KIO 3748/21 Sygn. akt: KIO 3758/21 WYROK dnia 20 stycznia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3748/21 

Sygn. akt: KIO 3758/21 

WYROK 

z dnia 20 stycznia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk 

Członkowie:   

Monika Kawa­ Ogorzałek 

Anna Kurowska

Protokolant

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2022 r. w Warszawie 

odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021r.  przez odwołujących:  

1.  JT S

półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (ul. Płochocińska 111, 03­044 Warszawa) 

2.  Budimex S.A. 

z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01­204 Warszawa) 

w 

postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

zamawiającego: 

Operator 

Gazociągów 

Przesyłowych GAZ­SYSTEM  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (ul.  Mszczonowska  4  02­337 

Warszawa), 

przy udziale wykonawc

ów: 

w sprawie o sygn. akt: KIO 3748/21 

A. 

"Stalprofil" S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (ul. Roździeńskiego 11a, 41-308 

Dąbrowa Górnicza); 

B. 

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa); 

C. 

PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa) - 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

w sprawie o sygn. akt: KIO 3758/21 

A. 

PORR  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (ul.  Hołubcowa  123,  02-854  Warszawa)  - 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

A. 

"Stalprofil"  S.A.  z  siedzibą  w  Dąbrowie  Górniczej  (ul.  Roździeńskiego  11a,  41-308 

Dąbrowa  Górnicza)  -  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie odwołującego,  

orzeka: 

1.  Odda

la odwołanie o sygn. akt: KIO 3748/21 oraz odwołanie o sygn. akt: KIO 3758/21;  

Kosztami  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  3748/21  obciąża 

odwołującego:  JT  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  (ul.  Płochocińska  111, 

03­044 Warszawa) i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego:  Operator  Gazociągów 

Przes

yłowych GAZ­SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Mszczonowska 4 

02­337 Warszawa) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  3758/21  obciąża 

odwołującego:  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (ul.  Siedmiogrodzka  9,  01­204 

Warszawa)  i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego:  

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01­204 Warszawa) 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  odwołującego:  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (ul. 

Siedmiogrodzka  9,  01­204  Warszawa)  na  rzecz  zamawiającego:  Operator 

Gazociągów  Przesyłowych  GAZ­SYSTEM  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (ul. 

Mszczonowska  4  02­337  Warszawa)  kwotę  3600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 

2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………..………………….. 

………………..………………….. 

………………..………………….. 

Sygn. akt: KIO 3748/21 

Sygn. akt: KIO 3758/21 

Uzasadnienie 

Odwołania  zostały  wniesione  w  dniu  27  grudnia  2021r.  przez  odwołującego:  JT  Spółka 

Akcyjna z siedzib

ą w Warszawie oraz odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Operator  Gazociągów  Przesyłowych 

GAZ­SYSTEM  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

podstawie ustawy z dnia 11 

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 

r.  poz.  1129  ze  zm.),  [ustawa  Pzp  lub  Pzp  lub  Ustawa  PZP]  w  przedmiocie  zamówienia 

publicznego 

pod nazwą: „Budowa gazociągu w/c DN700 MOP 8,4 MPa relacji Przywodzie – 

Dolna Odra inwestycji pn.: „Przyłączenie do sieci przesyłowej Elektrowni Dolna Odra” Numer 

referencyjny:  ZP/2021/08/0096/POZ  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  1  września  2021  r.  pod  numerem:  2021/S 

Sygn. akt: KIO 3748/21 

Odwołujący  JT  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  (Odwołujący  JT  S.A.)  podał,  że 

wn

iósł  odwołanie  wobec  czynności  Zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu, 

polegających na: 

wyborze oferty wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „PORR S.A.”) 

jako  oferty  najkorzystniejszej,  pomimo  podstaw  do  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy, 

oraz 

zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej 

jako: „BUDIMEX S.A.”). 

Il. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14), w związku z art. 98 ust. 1 pkt 1) i art. 98 ust. 5 ustawy — 

Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: PORR 

S.A.  oraz  BUDIMEX  S.A.  pomimo  wniesienia  przez  nich  wadiów  przetargowych  w 

nie

prawidłowy sposób, 

2)  przepisu  art.  17  ust.  2  ustawy 

—  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  wybór  oferty 

wykonawcy PORR S.A., pomimo, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. 

III. Wobec powyższych zarzutów, Odwołujący wniósł o

nakazanie Zamawiającemu

1)  uniew

ażnienia  czynności  wyboru  oferty  wykonawcy  PORR  S.A.  jako  oferty 

najkorzystniejszej, 

odrzucenie ofert wykonawców PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A. oraz powtórzenie badania 

ofert w postępowaniu,  

IV. Ponadto wn

iósł o: 

przeprowadzenie dowodów  z  dokumentów  wskazanych w uzasadnieniu,  na  okoliczności 

wskazane tamże, 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w 

tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  faktury,  która  zostanie  doręczona  na 

rozprawie przed KIO. 

V.  Wykonawca 

wskazał,  że  (…)  interes  Odwołującego  we  wniesieniu  odwołania  wynika  z 

faktu,  że  oferta  Odwołującego,  która  nie  podlega  odrzuceniu  została  zakwalifikowana  na  3 

miejscu,  za  ofertami  w/w  wykonawców  PORR  S.A.  oraz  BUDIMEX  S.A.,  zgodnie  z 

informacją  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z dnia 16  grudnia 2021  r. (w  załączeniu).  W 

konsekwencji  uwzględnienie  odwołania  otwiera  Odwołującemu  drogę  do  uzyskania 

zamówienia, czego został pozbawiony wskutek zaskarżonych czynności Zamawiającego”. 

W uzasadnieniu pod

ał w szczególności: 

Zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 1) ustawy 

— Prawo zamówień publicznych Zamawiający zwraca 

wadium  „niezwłocznie,  nie  później  jednak  niż  w  terminie  7  dni  od  dnia  (...)  upływu  terminu 

związania  ofertą”.  Jednocześnie,  jak  wynika  z  art.  98  ust.  5  ustawy  —  Prawo  zamówień 

publicznych „Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez 

złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium". 

Z  brzmienia  przywołanego  wyżej  art.  98  ust.  5  ustawy  PZP,  co  znajduje  wsparcie  także  w 

uzasadnieniu projektu w/w ustawy, wynika że zwrot wadium następuje poprzez oświadczenie 

materialno-

prawne o „zwolnieniu” wadium. W uzasadnieniu projektu ustawy PZP, jak również 

w  doktrynie  z  zakresu  zamówień  publicznych  wskazuje  się,  że  „co  do  zasady  zwolnienie 

wadium  należy  kwalifikować  lako  zwolnienie  z  długu”.  Wskazuje  się  także,  że  „zwolnienie 

wadium można przede wszystkim kwalifikować jako zwolnienie z długu albo odstąpienie od 

umowy  gwarancji  lub 

poręczenia”.  Zwrot  wadium  nie  jest  więc  jedynie  czynnością 

techniczną,  ale  pozostającym  w  gestii  Zamawiającego  oświadczeniem  woli  do  którego 

złożenia  zobowiązany,  ale  także  uprawniony  jest  Zamawiający.  Ustawodawca  przewidział 

jednocześnie  we  wzmiankowanym  wyżej  art.  98  ust.  1  ustawy  —  Prawo  zamówień 

public

znych,  że termin  na  złożenie  powyższego  oświadczenia  musi  nastąpić  bezzwłocznie, 

nie 

późnej jednak niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związana ofertą. 

W ramach w/w przepisu, w analizowanym postępowaniu, Zamawiający, znając już konkretny 

termin  zwi

ązania  ofertą  wskazał  w  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  w  pkt  11  rozdziału 

XIII SWZ (str. 31), że wadium zostanie zwrócone w powyższych warunkach, tj. niezwłocznie, 

ale nie 

później niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związania ofertą”. Odwołanie do 

tych  warunków  zwolnienia  wadium  za  nakazanie  Zamawiającemu  warte  jest  także  w 

ogłoszeniu o zamówieniu. Dowód: wyciąg z SWZ, ogłoszenie o zamówieniu 

Powyższe  oznacza,  że  Zamawiający  w  ramach  zasad  wnoszenia  wadium  zastrzegł  sobie  i 

powinien  mieć  prawną  możliwość  złożenia  oświadczenia  o  zwolnieniu  wadium/względnie 

jego zatrzymaniu przez okres nawet do 7 dni po upływie terminu związania ofertą. 

W  przedmiotowym  przypadku  termin  związania  ofertą,  zgodnie  z  SWZ,  zmienionym 

wyjaśnieniami  XVI  z  dnia  20  października  2021 r.  upływał  w  dniu  1 marca  2022  r.  Dowód: 

Wyjaśnienia XVI Zmiana Treści SWZ V FTP. 

Powyższe oznacza, że termin w którym Zamawiający powinien być uprawniony do złożenia 

materialno-

prawnego  oświadczenia  o  zwolnieniu  wadium  upływa  z  dniem  8  marca  2022  r. 

Tymczasem

,  spośród  złożonych  ofert  tylko  wadia  Odwołującego  oraz  Wykonawcy  M.  S. 

S.P.A.  są  sformułowane  w  sposób,  który  umożliwia  Zamawiającemu  skorzystanie  z 

ustawowego  upoważnienia  do  złożenia  oświadczenia  o  zwrocie  wadium  w  terminie  do  8 

marca 2021 r. 

Dowód: gwarancja wadialna M. S. S.P.A.; gwarancja wadialna Odwołującego. 

W tym miejscu należy  wskazać,  że  w doktrynie z  zakresu  zamówień  publicznych  wskazuje 

się,  że określony  w  art. 98  ust.  1 ustawy  —  Prawo zamówień  publicznych termin 7-dniowy 

„stanowi  doprecyzowanie  polecenia  „niezwłocznie”.  Wskazuje  się  także,  że  terminu 

„niezwłocznie”  nie  należy  utożsamiać  z  terminem  natychmiastowym,  termin  „niezwłocznie” 

oznacza  bowiem  termin  realny, 

mając  na  względzie  okoliczności  miejsca  i  czasu. 

Jednocześnie ustawodawca doprecyzował, że termin ten nie może być dłuższy niż 7 dni od 

dnia  wystąpienia  jednej  z  okoliczności  uzasadniającej  zwrot  wadium.  Także  Krajowa  Izba 

Odwoławcza w uchwale z dnia 21 grudnia 2021 r. (KIO/KU/23/21) wskazała jednoznacznie, 

że  „z  uwagi  iż  art.  98  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  wyraźnie  nakazuje  zamawiającemu 

niezwłoczny  zwrot  wadium,  nie później  jednak  niż  w terminie 7  dni  od  dnia upływu terminu 

związania ofertą, przyjąć należy, iż brak zwrotu wadium wykonawcy, którego oferta została 

wybrana  jako 

najkorzystniejsza,  pomimo  upływu  7  dni  od  dnia  upływu  terminu  związania 

ofertą  wyznaczonego  przez  zamawiającego  w  SWZ  stanowi  naruszenie  powyższego 

przepisu".  Z  powyższego  stanowiska  KIO  można  wyprowadzić  więc  wniosek,  że  przed 

upływem 7-dniowego terminu przywoływany przepis nie jest naruszony, a więc Zamawiający 

ma prawo do wstrzymywania się ze zwolnieniem wadium. 

Powyższe rozwiązania  ustawowe  zostały  wprowadzone  do  systemu  zamówień  publicznych 

właśnie  po  to,  aby  z  jednej  strony  chronić  wykonawców,  ale  z  drugiej  strony  zapewnić 

zamawiającym  przewidywalny,  odpowiedni  termin  na  przeanalizowanie  przesłanek  do 

zwolnienia  wadium,  lub  względnie  jego  uruchomienia  oraz  faktyczne  wykonanie  tych 

czynności.  Aby  jednak  taką  możliwość  pozostawić  Zamawiającemu  gwarancje  wadialne 

powinny  być  skonstruowane  w  taki  sposób,  aby  pomimo  upływu  terminu  związania  ofertą 

Zamawiający  miał  możliwość  ich  uruchomienia  w  ustawowo  zagwarantowanym  terminie 

(najpóźniej  do  7  dni  od  upływu  terminu  związania  ofertą).  Naturalnie  nie  oznacza  to,  że 

gwarancje  powinny  mieć  moc  obowiązywania  dłuższą  niż  termin  związania  ofertą,  ale 

powinny  umożliwiać  Zamawiającemu  możliwość  złożenia  odpowiedniego  oświadczenia  o 

zwolnieniu wadium lub jego uruchomieniu ze względu na zdarzenia uzasadniające zwrot lub 

zatrzymanie powstałe w okresie związania ofertą, a które mogą przecież nastąpić w ostatnim 

dniu  związania  ofertą.  W  przeciwnym  razie  cel  i  istota  wniesienia  wadium  pozostają 

zakwestionowane. 

Z  orzecznictwa  KIO  wynika  jednocześnie  dodatkowo,  że  wadium 

wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej 

musi mieć taka samą płynność jak wadium 

wniesione w pieniądzu"'  

W  warunkach  przedmiotowej  sprawy  wykonawcy  „zastąpili”  niejako  ustawodawcę  i 

Zamawiającego  doprecyzowując  na  własną  rękę  w  swoich  gwarancjach  wadialnych 

rozumienie terminu  „niezwłocznie”  na  złożenie oświadczeń  Zamawiającego o uruchomieniu 

gwarancji  lub  jej  zwolnieniu.  I  tak,  wykonawca  PORR  S.A.  da

ł  Zamawiającemu  2 dni  (do  3 

marca  2022 r.),  BUDIMEX  S.A.  1  dzień (do  2 marca  2022 r.),  Konsorcjum  ND'  3  dni  (do  4 

marca  2022 r.),  Konsorcjum  PPS  4  dni (do  dnia 5 marca  2022 r.),  a  wykonawcy  Stalprofil  i 

Konsorcjum  ROMGOS uznali,  że Zamawiającemu nie jest  potrzeby  żaden dodatkowy  czas 

(do 1 marca 2022 r.). 

Dowód: gwarancja wadialna MAX Stalprofil S.P.A.; gwarancja wadialna 

Konsorcjum PPS; gwarancja wadialna Konsorcjum ND'. 

Jak  wskazano  już  wyżej,  jedynie  Odwołujący  oraz  wykonawca  M.  S.  S.P.A.  zapewnili 

Zamawiającemu  możliwość  skorzystania  z  ustawowych  uprawnień,  które  zostały 

wprowadzone  do  systemu  zamówień  publicznych  także  po  to,  aby  terminy  na 

uruchomienie/zwolnienie  wadium  były  jednakowe  dla  wszystkich  wykonawców.  Pozostali 

wykonawcy, a właściwie wystawcy gwarancji wadialnych niejako sami siebie zwolnili z długu 

jeszcze  przed  upływem  terminu  na  złożenia  odpowiedniego  oświadczenia  przez 

Zamawiającego,  bowiem  wskazali  w  treści  tych  gwarancji  warunki  wygaśnięcia  gwarancji 

niezgodne z przepisami ustawy 

— Prawo zamówień publicznych. 

Wykonawcy PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A. zastosowali w tym zakresie ukształtowaną na 

gr

uncie  poprzednio  obowiązującej  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych  praktykę,  że 

możliwość  złożenia  oświadczenia  o  zwolnieniu/uruchomieniu  wadium  powinna  wprawdzie 

istnieć także po upływie terminu związania ofertą, ale co do tego ile powinna ona trwać nie 

b

yli już zgodni. Dowód: gwarancja wadialna PORR S.A.; gwarancja wadialna BUDIMEX S.A. 

Odwołujący  zdaje  sobie  jednocześnie  sprawę,  że  w  ramach  poprzednio  obowiązującej 

ustawy 

—  Prawo  zamówień  publicznych,  ze  względu  na  brak  określenia  terminu  na 

zwolnienie  w

adium,  ukształtowała  się  pewna  praktyka,  zgodnie  z  którą  w  tym  zakresie 

wystarczał jeden lub kilka dni roboczych po zakończeniu okresu związania ofertą. Praktyka 

ta jest jednak obarczona dużą dowolnością po stronie wykonawców i jest nie do utrzymania 

w  ram

ach  obecnie  obowiązujących  przepisów,  które  intencjonalnie  i  wprost  doprecyzowały 

warunki zwolnienia wadium. (

Tak wyrok KIO z dnia 3 listopada 2020 r. (KIO 2486/20), który 

w tym zakresie zachowuje aktualność pomimo zmiany przepisów ustawy PZP). 

Jak  sygnali

zowano  już  wyżej  jednym  z  celów  wprowadzonych  do  „nowej”  ustawy  PZP 

rozwiązań w tym zakresie było bowiem ujednolicenie zasad zwolnienia wadiów, aby z jednej 

strony  chronić  wykonawców  przed  nadmiernych  „przetrzymywaniem”  wadiów  przez 

zamawiających,  ale  z  drugiej  strony  dać  zamawiającym  odpowiedni  czas  na  podjęcie  i 

wdrożenie  decyzji  o  zwolnieniu/zatrzymaniu  wadium  oraz  ujednolicić  warunki  gwarancji 

wadialnych składanych przez poszczególnych wykonawców, co ma przecież wpływ także na 

ceny  ofertowe.  lm  dłuższy  okres  gwarancji  wadialnej  tym  bowiem  wyższa  cena  za  jej 

uzyskanie. 

W  świetle  powyższego  wadia  wniesione  przez  wykonawców  PORR  S.A.  oraz 

BUDIMEX S.A. nie zostały wniesione prawidłowo w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy 

PZP,  co  oznacza  że  wykonawcy  ci  winni  być  wykluczeni  z  postępowania.  W  konsekwencji 

brak było także podstaw do wyboru oferty PORR S.A. jako oferty najkorzystniejszej. 

Rozstrzygnięcie  odwołania  będzie  miało  także  istotne  znaczenie  dla  praktyki  stosowania 

przepisów  dotyczących  zwolnienia/  zatrzymania  wadium  na  przyszłość,  co  pozwoli  na 

usunięcie  niekorzystnej  zarówno  dla  zamawiających,  jak  i  wykonawców  dowolności  w 

ustalaniu okresów ważności gwarancji wadialnych. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14.01.2022 r.) wniósł o: 1) 

oddalenie  odwołania  w  całości  jako  całkowicie  bezpodstawnego;  2)  zasądzenie  kosztów 

postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w wysokości 3600 zł - wskazując w 

szczególności: 

(…) 

II. Stanowisko Zamawiającego   

Na wstępie Zamawiający  wskazuje  na funkcję jaką  wadium  pełni  w  postępowaniu o 

udzielenie zamówienia publicznego.   

a. 

Po pierwsze, w świetle art. 704 KC w zw. z art. 8 PZP, wadium stanowi zabezpieczenie, 

wnoszone  w  formie  zapłaty  określonej  sumy  pieniężnej  lub  –  jak  w  tym  przypadku  – 

zabezpieczenia  jej  zapłaty,  przed  uchylaniem  się  przez  wykonawcę  od  zawarcia  umowy. 

Prawidłowe  ustanowienie  wadium  przed  przystąpieniem  do  przetargu  jest  warunkiem 

uczestnictwa  w  postępowaniu  przetargowym.  Wadium  realizuje  więc  funkcję  wstępnej 

selekcji  u

czestników  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  eliminując  tych,  którzy  nie  są 

poważnie zainteresowani jego pozyskaniem oraz zawarciem umowy.  

b.  Po  drugie 

–  wadium  stanowi  finansowe  zabezpieczenie  interesów  zamawiającego  przed 

ogólnie  pojętym  nierzetelnym  wykonawcą,  który  przez  określone  działania  lub  zaniechania 

mógłby wpłynąć na wynik postępowania (tak m.in. KIO w wyr. z dnia 12 grudnia 2019 r., KIO 

2418/19). Zamawiający może zatrzymać wadium nie tylko w przypadkach określonych w art. 

98  ust.  6  pkt  2  PZ

P,  rozumianych  szeroko  jako  „uchylanie  się”  od  zawarcia  umowy,  ale 

również  w  konsekwencji  wystąpienia  okoliczności  określonych  w  art.  98  ust.  6  pkt  1  PZP. 

Przepis  ten  wskazuje  na  możliwe  działania  lub  zaniechania  wykonawcy  w  postępowaniu, 

które  mogłyby  zakłócić  jego  prawidłowy  przebieg.  Rolą  wadium  jest  zatem  również 

zagwarantowanie  zamawiającemu  doprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

do momentu zawarcia umowy oraz skuteczne przeciwdziałanie zmowom przetargowym (tak 

m.in. KIO w uchwale z dnia 2 lipca 2019 r., KIO/KU 46/19).  

Na gruncie przepisów PZP ww. funkcje wadium realizowane są przez przewidziany w art. 

226  ust.  1  pkt  14  PZP  obowiązek  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę,  który  nie 

wniósł  wadium  lub  wniósł  w  sposób  nieprawidłowy,  lub  nie  utrzymywał  wadium 

nieprzerwanie  do  upływu  terminu  związania  ofertą,  lub  złożył  wniosek  o  zwrot  wadium  w 

przypadku,  o  którym  mowa w  art.  98  ust.  2 pkt 3 PZP.  Jak  nietrudno  zauważyć,  z  art.  226 

ust.  1  pkt  14  PZP  wynika  obowiązek  utrzymania  ważności  wadium  w  terminie  związania 

ofertą pod rygorem odrzucenia oferty.   

Przechodząc  do  zarzutów  sformułowanych  w  odwołaniu,  zauważenia  wymaga,  że 

Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 98 ust. 1 pkt 1 i art. 98 ust. 

5 PZP. Natomiast przepis art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy 

– w zakresie objętym uzasadnieniem 

faktycznym  odwołania  –  stanowi  o  obowiązku  odrzucenia  oferty,  jeżeli  wykonawca  wniósł 

wadium w sposób nieprawidłowy, co należy (w tym przypadku) oceniać w zw. z art. 97 ust. 5 

PZP.  T

ymczasem  Odwołujący,  zarzucając  Zamawiającemu  zaniechanie  odrzucenia  ofert 

złożonych  przez  PORR  i  Budimex,  wywodzi  swoje  stanowisko  z  przepisu  określającego 

termin, w którym powinien być dokonany zwrot wadium.  

Zamawiający zgadza się przy tym, że art. 98 ust. 1 pkt 1 PZP nakłada na Zamawiającego 

obowiązek  zwrotu  wadium  niezwłocznie,  zakreślając  jednocześnie  maksymalny  termin  –  7 

dni  od  dnia  upływu  terminu  związania  ofertą.  Niemniej  jednak  przepis  ten  w  żaden  sposób 

nie  modyfikuje,  wynikającego  z  art.  97  ust.  5  PZP,  obowiązku  wykonawców  do  wniesienia 

wadium,  jako  zabezpieczenia  zobowiązań  wykonawcy  wynikających  ze  złożenia  oferty  od 

dnia  jej  złożenia  do  dnia  upływu  terminu  związania  ofertą.  Po  upływie  tego  terminu 

wykonawca nie jest związany ofertą, wobec  czego odpada również możliwość skorzystania 

przez zamawiającego z zabezpieczenia oferty, jaką stanowi wadium.  

Również z art. 97 ust. 6 PZP – statuującego zasadę przedłużania terminu związania ofertą 

z  jednoczesnym  przedłużeniem  okresu  ważności  wadium  albo,  jeśli  nie  jest  to  możliwe,  z 

wniesieniem  nowego  wadium  na  przedłużony  okres  związania  ofertą  –  wynika,  iż  wadium 

powinno  być  wnoszone  na  okres,  w  którym  wykonawca  pozostaje  związany  ofertą. 

Natomiast żaden przepis PZP nie nakłada obowiązku wniesienia  lub utrzymywania wadium 

w okresie dłuższym niż odpowiadający terminowi związania ofertą.  

W  niniejszym  postępowaniu  termin  związania  ofertą  upływa  w  dniu  1  marca  2022  r. 

Zarówno PORR, jak i Budimex wnieśli wadium w formie gwarancji bankowej. W przypadku 

wadium  wniesionego  przez  PORR  okres  ważności  gwarancji  został  określony  na  dzień  3 

marca 2022 r., a w gwarancji wniesionej przez Budimex 

– na dzień 2 marca 2022 r. Zatem w 

obu  przypadkach  wadium  zabezpiecza  złożone  oferty  w  sposób  prawidłowy,  obejmując 

te

rminem  ważności  wadium  termin  związania  ofertą,  jednocześnie  realizując  funkcje,  jakie 

spełnia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Obowiązek  wniesienia  wadium  ważnego  w  terminie  odpowiadającemu  okresowi 

związania  ofertą  i  utrzymywania  go  w  sposób  nieprzerwany  w  tym  okresie  został 

potwierdzony  również  w  orzecznictwie  wydanym  na  gruncie  PZP  z  2004  r.,  ale 

zachowującym nadal aktualność. Dla przykładu Zamawiający wskazuje na:   

a. 

wyr. KIO z dnia 19 maja 2021 r., KIO 980/21, w którym Izba wskazała, iż  

„Twierdzenie  Zamawiającego,  zgodnie  z  którym  "Zamawiający  powinien  mieć  możliwość 

zrealizowania  roszczeń  z  tytułu  zatrzymania  wadium  w  przypadku  wystąpienia  w  terminie 

związania ofertą  okoliczności  uzasadniających  zatrzymanie  wadium. W sytuacji,  gdy  termin 

związania  ofertą  upływa  w  dniu  ustawowo  wolnym  od  pracy  gwarancja  wadialna  powinna 

umożliwiać  Zamawiającemu  na  skorzystanie  z  uprawnień  wynikających  z  gwarancji  po 

upływie  jej  terminu  ważności"  nie  znajduje  podstawy  prawnej.  Żaden  obowiązujący  przepis 

nie  nakazuje  przedłużania  ważności  wadium  do  następnego  dnia  roboczego  po  dniu 

ustawowo wolnym od pracy”;  

b. 

wyrok  SO  z  Warszawie  z  dnia  28  maja  2021  r.,  XXIII  Zs  36/21  „zwrócić  należy  także 

uwagę  na  to,  że  przedłużenie  ważności  wadium  zabezpieczającego  ofertę  skarżącego  nie 

obejmowało okresu, o który zamawiający żądał przedłużenia terminu związania ofertą”;  

c. 

wyrok SO w Warszawie z dnia 19 maja 2008 r., V Ca 788/08, w którym SO stwierdził, że 

„oferta musi być zabezpieczona wadium przez cały okres  

związania ofertą”.  

11.  Nawet  jednak 

–  biorąc  pod  uwagę  wykładnię  ostrożnościową  prezentowaną  w  części 

orzecznictwa wydanego na gruncie PZP z 2004 r. 

– w obu przypadkach wadium wniesione 

jest na okres o co najmniej jeden dzień dłuższy niż termin związania ofertą, tak by możliwe 

było  zgłoszenie  roszczenia  w  związku  ze  zdarzeniem  mającym  miejsce  w  ostatnim  dniu 

terminu związania ofertą (zob. m.in. wyr. SO w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 r., V Ga 

328/20,  w  którym  Sąd  wyraził  pogląd,  iż  „w  przypadku  składania  przez  oferenta  gwarancji 

wadialnej wystarcza w praktyce określenie terminu jej ważności upływającego przynajmniej 1 

dzień  roboczy  po  zakończeniu  okresu  związania  wykonawcy  ofertą  –  w  przypadku 

możliwości złożenia oświadczenia wobec gwaranta w formie elektronicznej”).  

Zamawiający  wskazuje  również,  że  określony  w  obu  gwarancjach  termin  ich  ważności 

skutkuje  wygaśnięciem  zobowiązań  gwaranta  po  upływie  tego  terminu,  bez  potrzeby 

dokonywania  oświadczenia  o  zwolnieniu  wadium,  o  którym  mowa  w  art.  98  ust.  5  PZP.  Z 

kolei  oświadczenie  o  zwolnieniu  wadium,  z  którego  konieczności  złożenia  wywodzone  są 

zarzuty  odwołania,  składane  jest  w  przypadkach,  kiedy  do  zwrotu  wadium  dochodzi  w 

terminie  jego  ważności  (np.  w  konsekwencji  złożenia  przez  wykonawcę  wniosku  o  zwrot 

wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 2 PZP). Po upływie tego terminu wykonawca nie jest 

już  związany  złożoną  ofertą,  wobec  czego  nie  ma  też  „długu”  gwaranta,  a  w  konsekwencji 

odpada  konieczności  składania  oświadczenia  gwarantowi  o  zwolnieniu  z  długu  (zwolnieniu 

wadium).  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Zamawiający  stoi  na  stanowisku,  iż  zarzuty  odwołania, 

wywodzone z art. 98 ust. 1 pkt 1 i art. 98 ust. 5 PZP a niemającego zastosowania do oceny 

prawidłowości wadium wniesionego przez PORR i Budimex, są całkowicie bezpodstawne. W 

konsekwencji  nie  znajduje  jakiegokolwiek  uzasadnienia  również  zarzut  naruszenia  art.  17 

ust. 2 PZP. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili 

wykonawcy:  (1) 

"Stalprofil"  S.A.  z  siedzibą  w  Dąbrowie  Górniczej,  (2)  Budimex  S.A.  z 

siedzibą  w  Warszawie  oraz  (3)  PORR  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  -  wnosząc,  jak 

Zamawiający, także o oddalenie odwołania.  

Sygn. akt: KIO 3758/21 

Odwołujący  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (Odwołujący  Budimex)  podał,  że  wnosi 

odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na:  

1) wyborze oferty wykonawcy: PORR S.A. (dalej jako: PORR) jako najkorzystniejszej;   

zaniechaniu  wezwania  PORR  do  poprawienia  lub  uzupełnienia  podmiotowych  środków 

dowodowych  w  zakresie  potwi

erdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

określonego w Rozdziale X ust. 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: SWZ), a 

co  najmniej  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  zakresu  robót,  jakie  wykonywane  były 

przez  PORR  jako  członka  Konsorcjum  w  ramach  zadania  referencyjnego  wskazanego  na 

potrzeby  spełnienia  przedmiotowego  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  a  w  przypadku, 

gdyby PORR nie złożyło prawidłowych dokumentów, oferta tego wykonawcy powinna zostać 

odrzucona. 

Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie przepisu:  

1)  art.  128  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  Pzp  w  zw.  z  art.  112  ust.  2  pkt  4  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wezwania  PORR  do  poprawienia  lub  uzupełnienia  podmiotowych  środków 

dowodowych  w  zakresie  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ; a co najmniej   

2)  art.  128  ust.  4  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  Pzp  w  zw.  z  art.  112  ust.  2  pkt  4  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wezwania  PORR  do  wyjaśnień  dotyczących  zakresu  robót,  jakie  wykonywane 

były  przez  PORR jako  członka Konsorcjum  w  ramach  zadania referencyjnego  wskazanego 

na potrzeby spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 

SWZ.  

Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz 

o nakazanie  

Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty PORR jako najkorzystniejszej;  

wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych 

w  zakresie  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu  określonego  w 

Rozdziale  X  ust.  5  SWZ,  a  co  najmniej  do  udzielenia  wyjaśnień  w  tym  zakresie;  3) 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  wynagrodzenia  pełnomocnika,  zgodnie  z  fakturą,  która  zostanie 

złożona przez Odwołującego na rozprawie.   

Odwołujący  wskazał,  że  (…)  ma  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania,  bowiem  w 

wyniku  działań  i  zaniechań  Zamawiającego  Odwołujący  został  bezpodstawnie  pozbawiony 

możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy oferta wykonawcy PORR 

powinna zostać odrzucona. Odwołujący zajmuje na obecnym etapie drugie miejsce tzw. listy 

rankingowej Zamawiającego. W przypadku odrzucenia oferty PORR, to oferta Odwołującego 

byłaby  ofertą  najkorzystniejszą  w  Postępowaniu.  Odwołujący  spełnia  warunki  udziału  w 

Postępowaniu,  a  jego  oferta  odpowiada  wymogom  SWZ,  a  zatem  powinna  być  uznana  za 

najkorzystniejszą  w  rozumieniu  SWZ  i  przepisów  prawa.  Szkoda,  jaką  może  ponieść 

Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej 

zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując zamówienie”.   

W uzasadnieni

u zarzutów podał w szczególności:  

(…) 

Zamawiający  w  Rozdziale  X  ust.  5  SWZ  postawił  następujący  warunek  udziału  w 

Postępowaniu:   

„O  udzielenie  Zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  (…)  W  okresie  ostatnich 

dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności 

jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali:  

1)  co  najmniej  jedno  zamówienie  polegające  na  budowie  rurociągu  do  przesyłu  paliw 

płynnych lub gazowych o następujących parametrach spełnionych łącznie: a) o długości co 

najmniej:  

• 15 km  

b) 

o  maksymalnym  ciśnieniu  roboczym  MOP,  w  rozumieniu  rozporządzenia  Ministra 

Gospodarki  z  dnia  26  kwietnia  2013  r.  w  sprawie 

warunków  technicznych,  jakim  powinny 

odpowiadać  sieci  gazowe  i  ich  usytuowanie  (Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  640),  co  najmniej  6,3 

MPa,  

c) 

o średnicy co najmniej DN 500,  

d)  z rur  stalowych  w  gatunku  co  najmniej  L485 zgodnie  z  wymaganiami  normy  PN-EN  ISO 

3183  (lub  EN10208-

2)  lub  X70  zgodnie  z  wymaganiami  normy  API5L,  e)  którego  część 

liniowa była spawana w sposób zmechanizowany.  

Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wskazanych powyżej.  

Zamawiający  „spawanie  w  sposób  zmechanizowany”  definiuje  jako  realizację  spawania 

obwodowego  z  zastosowaniem  centrownika  wewnętrznego,  w  której  głowica  automatu 

spawalniczego,  spawającego  złącze  doczołowe  rur  rurociągu  porusza  się  po  prowadnicy 

zamontowanej na spawanej rurze.  

oraz  

2)    co  najmniej  jedno  zamówienie,  o  wartości  nie  niższej  niż  6.000.000  zł  brutto  (słownie: 

sześć milionów złotych), polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie:  

a)  stacji  gazowej  wysokiego  ciśnienia,  spełniającej  co  najmniej  funkcję  rozdzielczą  i 

pomiarową, lub redukcyjno – pomiarową lub b) tłoczni gazu ziemnego lub  

c)  magazynu gazu ziemnego lub  

d)  

elektrowni lub elektrociepłowni gazowych.  

Przytoczone  powyżej  pojęcia:  „tłocznia  gazu  ziemnego”  i  „magazyn  gazu  ziemnego”  winny 

być  rozumiane  zgodnie  z  ich  definicjami  podanymi  w  §2  Rozporządzenia  Ministra 

Gospodarki  z  dnia  26  kwietnia  2013  r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny 

odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. 2013 poz. 640).  

Zamawiający  uzna  również  za  spełniony  warunek,  o  którym  mowa  w  Rozdziale  X  ust.  5 

SWZ, je

żeli Wykonawca wykaże się spełnieniem warunku opisanego w pkt 1) i 2) powyżej w 

ramach jednego zamówienia”.  

3. PORR w dniu 18 listopada 2021 r. przedłożył Zamawiającemu odpowiedź na wezwanie do 

złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych.  I  tak,  w  formularzu  „Doświadczenie 

Zawodowe”, sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 5 do SWZ, na potrzeby 

wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 

SWZ, wskazane zostało to samo zadanie, tj.: Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z 

infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego etap I tj. Gazociąg Lwówek - Krobia. 

PORR  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu  określonego  w  

Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ przedstawił rozbudowę „Węzła Przesyłu  Gazu Krobia”, które 

stanowiło  element  Budowy  gazociągu  Lwówek  -  Krobia  i  które  dotyczyło: 

„rozbudowy/przebudowy stacji gazowej wysokiego ciśnienia spełniającej co najmniej funkcję 

rozdzielczą i pomiarową”.   

Budowa  gazociągu  Lwówek  -  Krobia  została  wykonana  przez  konsorcjum:  PORR  S.A. 

oraz OT Industries KVV ZRT z Węgier (dalej jako OTI).  

Zamawiający  w  dniu  16  grudnia  2021  r.  poinformował  o  wyborze  oferty  PORR  jako 

najkorzystniejszej.  Z  takim  postępowaniem  Zamawiającego  nie  sposób  się  zgodzić, 

poniewa

ż  PORR  nie  zrealizował  zamówienia  polegającego  na  budowie  rurociągu  do 

przesyłu  paliw  płynnych  lub  gazowych  o  długości  co  najmniej  15  km,  ponieważ  to  jego 

konsorcjant,  OTI,  wykonał  kluczowe  roboty  w  zakresie  budowy  przedmiotowego  gazociągu 

oraz  obiektów  technologicznych,  tj.  zespołów  zaporowo-upustowych,  śluz  nadawczo-

odbiorczych  oraz  węzłów  przesyłu  gazu,  w  tym  m.in.  Węzła  Przesyłu  Gazu  Krobia.  PORR 

nie  uczestniczył  w  realizacji  zamówienia  w  zakresie,  który  pozwalałby  temu  wykonawcy  na 

nabycie wymaganego d

oświadczenia. Rzeczywisty zakres prac wykonany przez PORR jest 

niewielki i nieistotny z punktu widzenia całego przedsięwzięcia, a zatem wykonawca ten nie 

legitymuje  się  doświadczeniem  w  realizacji  przedsięwzięcia  o  określonej  przez 

Zamawiającego skali.  

Odwołujący  wskazuje,  że  w  świetle  ugruntowanej  już  linii  orzeczniczej  zasady  ustalania 

zakresu doświadczenia wykonawcy są takie same w przypadku członków konsorcjum, którzy 

wspólnie  realizowali  zamówienie,  jak  i  podwykonawców.  Każdy  z  nich  zdobywa 

doświadczenie  wyłącznie  w  takim  zakresie,  w  jakim  faktycznie  realizował  zamówienie.  Na 

poparcie powyższych twierdzeń Odwołujący wskazuje na wyrok Izby z dnia 11 kwietnia 2018 

r.,  gdzie  wskazano,  że:  „Nie  mają  zasadniczego  i  rozstrzygającego  znaczenia  relacje 

podm

iotowe towarzyszące  wykonywaniu zamówienia,  tj.  czy  zamówienie  było  wykonywane 

wspólnie przez wykonawców działających w ramach konsorcjum, czy też przez wykonawcę i 

jego podwykonawców. Istotny jest zakres prac wymagany przez zamawiającego w warunku 

oraz  to

,  w  jakim  każdy z  podmiotów  rzeczywiście partycypował  w  wykonywaniu tych prac”. 

(wyrok KIO 2515219).  

Odwołujący  zwraca  uwagę,  że  warunek  udziału  w  Postępowaniu,  o  którym  mowa  w 

Rozdziale X ust. 5 SWZ dotyczyć miał doświadczenia w realizacji zamówienia polegającego 

na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o określonych parametrach 

oraz  na  budowie  stacji  gazowej  wysokiego  ciśnienia  o  określonych  parametrach.  Użycie 

przez  Zamawiającego  słowa  „polegającego  na”  oznacza,  że  Zamawiający  wymaga  od 

wykonawców doświadczenia w realizacji ściśle przedmiotu zamówienia, tj. budowy rurociągu 

do przesyłu paliw płynnych lub gazowych (gazociągu) oraz budowy stacji gazowej wysokiego 

ciśnienia.  Skoro  Zamawiający  posługuje  się  czasownikiem  „polegać  na”, który jest tożsamy 

ze sformułowaniem „zasadzać się na czymś”, „być czymś”, to w ten sposób precyzuje zakres 

doświadczenia wykonawcy. Skoro doświadczenie ma sprowadzać się do budowy rurociągu, 

to  musi  to  być  całokształt  czynności,  które  są  niezbędne  do  wykonania  takiego  rurociągu. 

Inaczej  rzecz  ujmując,  Zamawiający  nie  oczekuje  od  wykonawców  doświadczenia  w 

wykonywaniu  pewnego  wycinka  robót  budowlanych,  które  wchodzą  w  zakres  inwestycji 

polegającej na budowie gazociągu, a oczekuje od wykonawcy doświadczenia w wykonaniu 

wszystkich  prac,  które  są  niezbędne  do  wykonania  i  odbioru  gazociągu  lub  rurociągu  do 

przesyłu paliw płynnych oraz budowy stacji gazowej wysokiego ciśnienia.  

Zamawiający w warunku udziału w Postępowaniu odwołuje się do rozporządzenia Ministra 

Gospodarki  z  dnia  26  kwietnia  2013  r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny 

odpowiadać  sieci  gazowe  i  ich  usytuowanie,  gdzie  w  §  2  pkt  6  zawarta  jest  definicja 

gazociągu,  za  który  uważa  się:  „rurociąg  z  wyposażeniem,  ułożony  na  zewnątrz  stacji 

g

azowych,  obiektów  wydobywających,  wytwarzających,  magazynujących  lub  użytkujących 

gaz ziemny, służący do transportu gazu ziemnego”. Ostateczny efekt w postaci „gazociągu” 

jest  więc  wynikiem  różnych  prac  koniecznych  do  wykonania  rurociągu  i  jego  niezbędnego 

wyposażenia,  który  umożliwia  transport  gazu  ziemnego.  Doświadczenie  w  budowie 

gazociągu wymaga więc doświadczenia w wykonaniu tych wszystkich prac, których efektem 

jest powstanie rurociągu, który będzie służył do transportu gazu ziemnego.  

Zgodnie z § 2 pkt 6 powyższego Rozporządzenia stacja gazowa to: „zespół urządzeń lub 

obiekt budowlany wchodzący w skład sieci gazowej, spełniający co najmniej jedną z funkcji: 

redukcji,  uzdatnienia,  pomiarów  lub  rozdziału  gazu  ziemnego,  z  wyłączeniem  zespołu 

gazowego 

na przyłączu”.   

Tymczasem  spółka  PORR  nie  wykonała  robót,  które  złożyły  się  na  oczekiwany  przez 

Zamawiającego efekt w postaci gazociągu o długości co najmniej 15 km oraz stacji gazowej 

wysokiego  ciśnienia.  Nie  koordynowała  też  prac  podwykonawców  w  tym  zakresie.  W 

rzeczywistości  to  węgierska  spółka  OTI,  w  sposób  faktyczny  wykonała  powyższy  zakres 

robót  i  to  wyłącznie  ta  spółka  mogłaby  legitymować  się  doświadczeniem,  jakiego  wymaga 

Zamawiający. Ten stan rzeczy wyklucza możliwość przyjęcia, że PORR posiada wymagane 

przez  Zamawiającego  w  Rozdziale  X  ust.  5  SWZ  doświadczenie,  czego  Zamawiający  nie 

dostrzegł.  

PORR nie wykonał robót budowlanych, które są istotną częścią prac, nie tylko z punktu 

widzenia  technologicznego  (a  zatem  z  punktu  widzenia  oceny  do

świadczenia  wykonawcy), 

ale też cenotwórczego, bez których nie można mówić o powstaniu gazociągu i bez których 

nie jest możliwy transport gazu (podstawowa funkcja gazociągu). Odwołujący podkreśla przy 

tym, że wykonanie tych prac umożliwia odbiór gazociągu jako technologicznej całości, a tym 

wyłącznie  wykonawca,  który  wykonał  takie  prace  może  legitymować  się  faktycznym 

doświadczeniem  w  wykonaniu  robót  budowlanych „polegających  na  budowie  gazociągu”,  a 

tego  właśnie  dotyczył  przedmiotowy  warunek  udziału  w  Postępowaniu.  Takich  robót 

wykonawca PORR nie wykonywał.  

W  Konsorcjum  z  OTI,  PORR  mimo  pełnienia  wyłącznie  formalnej  roli  lidera,  w 

rzeczywistości nie wykonał kluczowego zakresu robót, który pozwalałby temu wykonawcy na 

nabycie  wymaganego  przez  Zamawiającego  doświadczenia,  a  zadania  lidera  konsorcjum  i 

generalnego wykonawcy w sposób faktyczny wykonywała węgierska spółka OTI.  

Kluczowe  roboty  w  zakresie  budowy  gazociągu,  o  których  mowa  we  wcześniejszych 

punktach  niniejszego  odwołania,  jakich  nie  wykonał  PORR,  a  które  zostały  wykonane  i 

koordynowane przez węgierską spółkę OTI to:  

a) 

W zakresie budowy części liniowej gazociągu co najmniej:  

− Rozwózka rur i łuków,  

− Gięcie łuków na zimno, − Spawanie liniowe,  

− Spawanie montażowe,  

− Izolacja spoin,  

− Układka gazociągu w wykopie wraz z uzbrojeniem przewiertów,  

− Przewierty HDD,  

b) 

Obiekty  technologiczne  (zespoły  zaporowo-upustowe,  węzły  (stacje),  w  tym  m.in.  węzeł 

Krobia  (projekt  referencyjny,  który  PORR  wskazał  jako  spełniający  warunek  udziału  w 

Postępowaniu z Rozdziału X ust. 5 pkt 2 SWZ) w zakresie robót technologicznych, wykonał 

OTI przy udziale podwykonawcy - firmy RAFAKO na zlecenie i pod nadzorem OTI.   

PORR  nie  wykonał  zakresu  inwestycji.  jaki  mógłby  stanowić  podstawę  do  odbioru 

funkcjonalnego s

amodzielnie odcinka gazociągu czy jednej stacji. PORR wykonywał jedynie 

roboty  przygotowawcze  i  towarzyszące  budowie  gazociągu,  przykładowo  takie  jak, 

rozpoznanie  saperskie  i  archeologiczne,  obsługa  geodezyjna,  roboty  ziemne,  światłowód 

wzdłuż  gazociągu,  próby  ciśnieniowe,  co  wyklucza  możliwość  uznania,  że  wykonawca  ten 

legitymuje się rzeczywistym doświadczeniem w zakresie, jakiego wymagał Zamawiający.  

Na marginesie wspomnieć też należy o istotnych wadach prac, które PORR wykonuje w 

ramach  analogiczneg

o  zamówienia,  tj.  wadliwości  spoin,  co  stanowi  dodatkowe 

potwierdzenie  zarzutów  Odwołującego  dotyczących  braku  odpowiedniego  doświadczenia 

PORR,  które  dawałoby  rękojmię  należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Temu 

przecież służą warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. PORR 

wykonywał  dla  części  linowej  projektu  „Budowa  międzysystemowego  gazociągu 

stanowiącego  połączenie  systemów  przesyłowych  Rzeczpospolitej  Polskiej  i  Republiki 

Litewskiej  wraz  z  infrastrukturą  niezbędną  do  jego  obsługi  na  terenie  województw 

mazowieckiego i podlaskiego tj. gazociąg Polska-Litwa odcinek południowy, zadanie nr 2: od 

granicy woj. mazowieckiego ok. km 72,5 do ok. km 157,2 w gminie Mały Płock miejscowość 

Rudka 

–  Skroda”  złącza  spawane  gazociągu  metodą  135  w  technologii  spawania 

wąskoszczelinowego  zautomatyzowanego  sprzętem  CRC  Evans,  na  kontrakcie  tym 

obowiązywały  wymagania  spawalnicze  określone  w  Załączniku  nr  3  do  OPZ,  Instrukcji  nr 

PE-DY-I26:  

Wymagania wadliwość złączy spawanych została określona na poziomie 8% dla DN700 (str. 

Rzeczywista wadliwość, którą osiągnął wykonawca PORR, wyniosła 13% dla metody 135 w 

technologii  spawania  wąskoszczelinowego  zautomatyzowanego  sprzętem  CRC  Evans,  tym 

samym  przekroczyła  dopuszczalny  poziom  wadliwości  o  62,5%  (dopuszczalny  poziom 

wynosi 8%). W celu zmniejszenia poziomu wadliwości zostały zatrudnione dodatkowo dwie 

firmy,  które  wykonywały  ok.  30  km  spawania  liniowego  w  technologii  zmechanizowanej.  

Wykonawca  PORR  w  odpowiedzi  na  pismo  Zamawiającego  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny 

podaje:  

Planowana  do  zastosowania,  w  przedmiotowym  zamówieniu,  technologia  spawania 

wąskoszczelinowego  dodatkowo  potwierdza  brak  wymaganego  doświadczenia  z  uwagi  na 

rażące  przekroczenie  wymagań  jakościowych  określonych  przez  Zamawiającego.  Dla 

projektu  Dolna  Odra  (tj.  niniejszego  Postępowania)  także  obowiązują  wymagania 

spawalnicze  które  są  załącznikiem  do  OPZ  nr  3.  Analogicznie  jak  dla  projektu  Polska  – 

Litwa,  także  jest  wymagany  poziom  jakości  8%  dla  DN700.  Powyższe  fakty  dotyczące 

wadliwości  robót  wykonywanych  przez  PORR,  tym  bardziej  powinny  więc  skłaniać 

Zamawiającego do jeszcze bardziej wnikliwego weryfikowania rzeczywistego doświadczenia 

PORR, czego Zamawiający w niniejszym Postępowaniu jednoznacznie zaniechał.   

15.  Podobne 

kwestie  były  rozstrzygane  w  wyroku  Izby  z  dnia  27  września  2021  r.,  KIO 

„Izba  zwraca  uwagę,  że  w  przypadku  oceny  doświadczenia  zdobytego  w  ramach 

grupy  wykonawców  lub  pełnienia  roli  podwykonawcy  należy  każdorazowo  podchodzić 

indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, 

konkretne  działania  wykonawców  podejmowane  podczas  realizacji  wskazanej  na 

potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i 

podziału  zadań  pomiędzy  poszczególnych  wykonawców  realizujących  zadanie.  Istotne  jest 

również  w  jaki  sposób  Wykonawca  powołujący  się  na  doświadczenie  i  wiedzę  zdobyte  w 

ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to 

przez  złożenie  wymaganych  wykazów,  referencji,  dodatkowe  wyjaśnienia,  umowy 

konsorcjum,  faktury  za  wykonanie  poszczególnych  elementów  zamówienia,  ustalenia 

wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia 

zagadnienia,  czy  dany  wykonawca  jako  c

złonek  konsorcjum  lub  podwykonawca,  może 

powoływać  się  na  doświadczenie  zdobyte  w  ramach  takiej  grupy  najistotniejsze  znaczenie 

będzie  miał  przedstawiony  Zamawiającemu  materiał  dowodowy  potwierdzający  rzeczywisty 

zakres  czynności  wykonywanych  przez  dany  podmiot  i  istotność  tych  czynności  dla  całego 

przedmiotu  danego  zamówienia.  Trybunał  Sprawiedliwości  UE  podkreśla,  iż  warunkiem 

uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego 

wykonawcę  jest  jego  czynny  udział  w  zarządzaniu  sprawami  konsorcjum  (Wyrok  z  dnia  18 

lipca  2007  r.  w  sprawie  Komisja  Wspólnot  Europejskich  przeciwko  Grecji,  sygn.  C-399/05, 

podobnie wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-

387/14 Esaprojekt). Trybunał widzi 

zatem  doświadczenie  konsorcjanta  w  postaci  czynnego  udziału  w  sprawach  konsorcjum 

będących  określonym  przedsięwzięciem.  Tego  rodzaju  podejście  jest  racjonalne  i  ma 

głębokie  praktyczne  uzasadnienie.  Eliminuje  bowiem  wykonawców  próbujących  powoływać 

się  na  doświadczenie  całego  konsorcjum  w  sytuacji,  gdy  ich  rola  nie  była  znacząca  dla 

inwestycji.  Wobec  takich  podmiotów  trudno  bowiem  stwierdzić,  iż  mają  one  faktycznie 

doświadczenie  w  realizacji  przedsięwzięć  o  określonej  skali.  A  więc,  każdy  przypadek  i 

każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz 

jako  poszczególni  jego  członkowie,  wymagają  indywidualnej  analizy.”  (zob.  wyrok  Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r., sygn. akt: KIO 2501/21).  

Mając  na  uwadze  zakres  prac faktycznie wykonanych przez PORR,  nie sposób  uznać, 

że  w  ramach  przedmiotowej  inwestycji  wykonawca  ten  nabył  doświadczenie  w  budowie 

gazociągu (oraz  stacji  gazowej), który  ze  swej  istoty musi stanowić  funkcjonalną  całość.  W 

ocenie  Odwołującego  doświadczenie  PORR  to  doświadczenie  w  wykonywaniu  co  najwyżej 

części  prac,  o  nieistotnym  charakterze,  które  nie  świadczą  o  wykonaniu  gazociągu  jako 

całości.  Wobec  tak  daleko  idących  wątpliwości  co  do  doświadczenia  PORR,  Zamawiający 

miał obowiązek co najmniej wezwać PORR do wykazania zakresu realizowanych prac oraz 

nabytego  doświadczenia,  czego  nie  uczynił,  co  wskazuje  także  na  niezapewnienie  przez 

Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.   

Z tego też względu prace wykonane przez PORR w ramach Konsorcjum przy realizacji 

zadania: 

„Budowa  gazociągu  Lwówek  -  Odolanów  wraz  z  infrastrukturą  niezbędną  do  jego 

obsługi obejmującego etap I tj. Gazociąg Lwówek - Krobia nie są wystarczające do uznania, 

że  PORR  samodzielnie  wykazało,  że  spełnia  warunek  udziału  w  Postępowaniu,  o  którym 

mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ

”.  

Wobec  niedających  się  usunąć  okoliczności  opisanych  powyżej,  należy  uznać,  że 

Zamawiający  naruszył  art.  128  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wezwania  PORR  do  poprawienia  lub  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  w 

zakresie  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu  określonych  w 

Rozdziale X ust. 5 SWZ lub co najmniej poprzez zaniechanie wezwania PORR do udzielenia 

wy

jaśnień  dotyczących  zakresu  robót,  jakie  wykonywane  były  w  ramach  zadania 

referencyjnego  wskazanego  na  potrzeby  wykazania  spełnienia  przedmiotowego  warunku 

udziału w Postępowaniu.   

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14.01.2022 r.) wniósł o: 1) 

oddalenie  odwołania  w  całości  jako  całkowicie  bezpodstawnego;  2)  zasądzenie  kosztów 

postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w wysokości 3600 zł - wskazując w 

szczególności: (…) 

II. Stanowisko Zamawiającego   

Na  wstępie  Zamawiający  zwraca  uwagę  na  okoliczność,  iż  przedmiotowe  postępowanie 

prowadzone jest na podstawie przepisów PZP z 2019 r. Natomiast Odwołujący powołuje się 

na 

– ugruntowane w orzecznictwie, wydanym pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy 

PZP z 2004 r. 

– zasady ustalania zakresu doświadczenia wykonawcy w przypadku, w którym 

realizował  on  zamówienie  w  konsorcjum  (pkt.  8 odwołania).  O  ile  faktycznie  w  poprzednim 

stanie prawnym zasady te wywodzone były z orzecznictwa (głównie tez zawartych w wyroku 

TSUE  z  dnia  4  maja  2017  r.,  C-

387/14,  Esaprojekt  vs.  Województwo  Łódzkie),  o  tyle 

obecnie,  kwestię  tę  reguluje  dokładnie  §  9  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  wykonawczego  do 

PZP  z  2019  .  W  świetle  tego  przepisu  w  przypadku,  kiedy  wykonawca  powołuje  się  na 

doświadczenie  w  realizacji  robót  budowlanych  wykonywanych  wspólnie  z  innymi 

wykonawcami,  wykaz  robót  budowlanych  składany  w  celu  wykazania  badanego  w 

postępowaniu doświadczenia dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca 

ten bezpośrednio uczestniczył.   

Składany  przez  wykonawcę  wykaz  robót  jest  na  gruncie  obowiązujących  przepisów 

jedynym podmiotowym środkiem dowodowym, potwierdzającym okoliczność bezpośredniego 

uczestnictwa  wykonawcy  w  wykonaniu  referencyjnych  robót.  Zatem  z  założenia 

ustawodawcy  okoliczność  ta  badana  jest  na  podstawie  oświadczenia  wykonawcy. 

Zamawiający  nie  ma  podstaw  do  kwestionowania  złożonego  w  wykazie  oświadczenia 

wykonawcy  i  wzywania  go  dodatkowo  do  złożenia  wyjaśnień  lub  wykazania  dokumentami 

zakresu  jego  udziału  w  wykonaniu  zadania  referencyjnego,  chyba  że  posiada  wiedzę 

pozyskaną przez siebie bezpośrednio lub z jakiegokolwiek innego źródła co do okoliczności 

podważających  prawidłowość oświadczenia  wykonawcy.  Zauważenia przy tym  wymaga,  że 

Odwołujący  domaga  się  wezwania  PORR  do  poprawienia  lub  uzupełnienia  podmiotowych 

środków dowodowych. Nie precyzuje jednak jakie to podmiotowe środki dowodowe miałyby 

być poprawione lub uzupełnione. Jedynie w pkt 16 odwołania formułuje tezę, że „Wobec tak 

daleko  idących  wątpliwości  co  do  doświadczenia  PORR,  Zamawiający  miał  obowiązek  co 

najmniej  wezwać  PORR  do  wykazania  zakresu  realizowanych  prac  oraz  nabytego 

doświadczenia,  czego  nie  uczynił,  co  wskazuje  także  na  niezapewnienie  przez 

Zamawiającego  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców”. 

Teza  ta  jest  całkowicie  nieuzasadniona  w  szczególności  zważywszy,  iż  Zamawiający,  jako 

odbiorca  zadania  referencyjnego  wskazanego  przez  PORR  w  wykazie  robót,  nie  miał 

wątpliwości formułowanych w odwołaniu, a Odwołujący nie wykazał z jakiego przepisu PZP 

l

ub aktu wykonawczego do PZP miałby wynikać taki obowiązek ciążący na Zamawiającym.  

Ponadto, zauważenia wymaga, że – jak wywiodła Izba w wyroku KIO z dnia 15 listopada 

2019  r.  (KIO  2090/19),  podsumowując  i  przytaczając  w  uzasadnieniu  tezy  z  orzecznictwa 

wydanego  w  różnych  stanach  faktycznych  z  uwzględnieniem  ww.  wyroku  TSUE  w  sprawie 

Esaprojekt 

–  nie  można  z  tego  orzeczenia  wywieść  wniosku,  jak  czyni  to  Odwołujący,  iż 

członek konsorcjum może powoływać się tylko i wyłącznie na taki zakres rzeczowy, jaki sam 

bezpośrednio  wykonał  w  ramach  konsorcjum  („W  żadnej  z  podanych  poniżej  przykładowo 

spraw nie oznaczało to uznania, że wykonawca powołujący się na doświadczenie zdobyte w 

ramach  konsorcjum  musiał  w  jego  ramach  bezpośrednio  wykonywać  cały  zakres  prac 

objętych treścią warunku udziału w postępowaniu”). W wyroku tym bowiem TSUE stwierdził, 

że:  „art.  44  dyrektywy  2004/18  w  związku  z  art.  48  ust.  2  lit.  a)  tej  dyrektywy  oraz  zasadą 

równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w 

ten  sposób,  że  nie  dopuszcza  on,  by  wykonawca  biorący  indywidualnie  udział  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  polegał  na  doświadczeniu  grupy 

wykonawców,  której  był  członkiem  przy  innym  zamówieniu  publicznym,  jeżeli  faktycznie  i 

konk

retnie  nie  uczestniczył  w  jego  realizacji”.    Jako  takie  przykładowe  rozstrzygnięcia  Izba 

wskazała i omówiła je w następujący sposób:  

a. 

Wyrok  z  dnia  18  września  2017  r.  (KIO  1854/17),  w  którym  Izba  zwróciła  uwagę  na 

podkreślanie  przez  TSUE,  że  warunkiem  uznania  możliwości  powołania  się  na 

doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w 

zarządzaniu  sprawami  konsorcjum  (wyrok  z  dnia  18  lipca  2007  r.  w  sprawie  Komisja 

Wspólnot  Europejskich  przeciwko  Grecji  sygn.  C399/05).  Trybunał  widzi  zatem 

doświadczenie  konsorcjanta  w  postaci  umiejętności  zarządzania,  administrowania 

określonym  rodzajem  i  rozmiarem  przedsięwzięć.  Wydaje  się,  że  w  ten  sposób  należałoby 

rozumieć  owe  zastrzeżenie  czynnego  udziału  w  zarządzaniu  sprawami  konsorcjum.  Tego 

rodzaju  podejście  jest  racjonalne  i  ma  głębokie  praktyczne  uzasadnienie,  gdyż  eliminuje 

wykonawców  próbujących  powoływać  się  na  doświadczenie  całego  konsorcjum  w  sytuacji, 

gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji.  

b. Analogiczny do wsk

azanego wyżej w lit. a, wyrok z dnia 4 grudnia 2017 r. (KIO 2413/17), 

w którym Izba stwierdziła, że istotą rozpoznania w takim przypadku jest ocena, czy w ramach 

realizacji  zamówienia  przez  wykonawców  wspólnie  je  realizujących  dany  wykonawca  nabył 

doświadczenie  pozwalające  mu  na  wykazanie  spełnienia  określonego  warunku.  Izba 

podkreśliła,  że  według  TSUE  warunkiem  uznania  możliwości  powołania  się  na 

doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w 

zarządzaniu sprawami konsorcjum.  

c. 

Wyrok  z  dnia  2  listopada  2017  r.  (KIO  2004/17),  w  którym  Izba  uznała,  pomimo  że 

faktyczny  udział  wykonawcy  w  realizację  robót  budowlanych dotyczył  marginalnego  udziału 

wartościowego  tj.  0,54%  całości  robót,  z  uwagi  na  jego  faktyczny  udział  w  zarządzaniu 

kontraktem i sprawami konsorcjum, miał prawo powoływać się na doświadczenie konsorcjum 

zdobyte dzięki wykonaniu tych robót budowalnych.  

d. 

Wyrok z dnia 21 grudnia 2018 r. (KIO 2506/18), w którym Izba stwierdziła, że realizowane 

przez  wykonawcę  prace  miały  istotny  zakres  w  realizacji  całego  przedsięwzięcia,  gdyż  do 

jego  zadań  należała  nie  tylko  dostawa  agregatów,  ale  i  dostawa  innego  osprzętu,  montaż, 

rozruch, pomiary gwarancyjne, szkolenia, udział w odbiorach, dokumentacja powykonawcza 

w  określonym  zakresie.  Ponadto  zakres  zamówienia  wykonany  przez  tego  wykonawcę 

wynosił  ponad  50%  całości  przedsięwzięcia.  Dodatkowo  ponieważ  prace  ówczesnych 

konsorcjantów  przy  tłoczni  zazębiały  się  i  przenikały,  nie  powinny  być  traktowane  jako 

rozłączne, a szczególnie dotyczące tylko marginalnych części inwestycji tłoczni.  

e. 

Wyrok z dnia 27 sierpnia 2018 r. (KIO 1607/ 17), w którym Izba stwierdziła, że w sytuacji, 

gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy  wykonawców,  której  był  członkiem, 

doświadczenie  to  należy  oceniać  w  zależności  od  konkretnego  zakresu  udziału  tego 

wykonawcy, faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy 

w ramach danego zamówienia publicznego.   

f. 

Wreszcie  wyrok  z  dnia  18  kwietnia  2019  r.  (KIO  588/19),  w  którym  Izba  zauważyła,  że 

przełożenie  tej  ogólnej  tezy  na  daną  sytuację  faktyczną  wymaga  indywidualnej  oceny 

zarówno  elementów  danego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  jak  i  konkretnych  działań 

wykonawców  podejmowanych  przy  konkretnej  realizacji.  W  skrócie  można  to  ująć  w 

następujący  sposób:  dany  wykonawca  (konsorcjant  –  czy  to  lider,  czy  to  partner),  żeby 

wykazać  się  doświadczeniem,  nie  musiał  wykonywać  absolutnie  wszystkiego  w  danym 

zamówieniu  czy  danej  jego  części,  na  którą  się  powołuje  (byłoby  to  sprzeczne  z  zasadami 

działania  konsorcjów),  ale  jego  udział  w  tym  zamówieniu  (lub  odpowiednio  jego  części  -  w 

zależności od brzmienia warunku), musi być na tyle istotny, by zarówno ten jego udział, jak i 

nabyte doświadczenie, były faktyczne i realne.  

7. Jako reprezentaty

wne dla możliwości powołania się przez wykonawcę na doświadczenie 

zdobyte  w  wyniku  wykonania  zamówienia  w  konsorcjum  należy  wskazać  również  m.in. 

następujące wyroki KIO:  

a. 

Wyrok  KIO  z  dnia  2  lipca  2019  r.  (KIO  1082/19),  w  którym  Izba  wyjaśniła,  że  „w  pkt  64 

orzeczenia C-

387/14 Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że wykonawca nie może polegać na 

realizacji  świadczeń  przez  innych  członków  grupy  wykonawców,  w  których  realizacji 

faktycznie  i  konkretnie  nie  brał  udziału.  Ze  stanowiska  TS  nie  wynika  zatem,  jak  chciałby 

odwołujący,  możliwość  powołania  doświadczenia  wyłącznie  w  zakresie  prac  osobiście 

wykonanych  przez  członka  konsorcjum.  Wymagany  jest  natomiast  osobisty  i  bezpośredni 

udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). 

Oznacza  to,  że  możliwość  powołania  się  przez  wykonawcę  na  doświadczenie  uzyskane  w 

ramach  konsorcjum  należy  oceniać  indywidualnie,  mając  na  względzie  indywidualne 

okoliczności danego przypadku (…) Również ustalenie, że część zamówienia była wykonana 

przez  podwykonawcę,  nie  skutkuje  odmową  powołania  się  przez  przystępującego  na 

doświadczenie  wynikające  z  umowy  wykonanej  w  części  przez  podwykonawcę.  Żaden 

przepis  ustawy  nie  daje  ku  temu  stosownej  podstawy.  Co  więcej,  nie  można  tracić  z  pola 

widzenia,  że  szerokie  dopuszczenie  podwykonawstwa  w  zamówieniach  publicznych  ma  na 

celu  rozszerzenie  liczby  uczestników  tego  rynku  i  coraz  szersze  otwieranie  go  na 

konkurencję.  Podwykonawstwo  jest  instytucją,  która  sprzyja  osiągnięciu  tego  celu. 

Podwykonawca nabywa d

oświadczenie w zakresie prac wykonanych na rzecz wykonawcy i 

pod  jego  nadzorem,  natomiast  wykonawca  odpowiadający  za  działania  i  zaniechania 

podwykonawcy  jak  za  własne,  uzyskuje  doświadczenie  w  odniesieniu  do  całości  prac 

wynikających z umowy zawartej z zamawiającym”.  

b. Wyrok KIO z dnia 2020-01-

30, KIO 80/20, w którym Izba nie zgodziła się z odwołującym, 

który „z orzeczenia C-387/14 Esaprojekt wywodzi, że w przypadku wykonania umowy przez 

konsorcjum,  każdy  z  jego  uczestników  może  powołać  się  wyłącznie  na  prace,  które  sam 

wykonał. Należy zwrócić uwagę, że w pkt 64 orzeczenia C-387/14 Trybunał Sprawiedliwości 

wskazał,  że  wykonawca  nie  może  polegać  na  realizacji  świadczeń  przez  innych  członków 

grupy  wykonawców,  w  których  realizacji  faktycznie  i  konkretnie  nie  brał  udziału.  TSUE 

sprzeciwił  się  tym  samym  możliwości  powołania  się  członków  konsorcjum  na  umowę,  w 

której udział danego wykonawcy miał charakter jedynie formalny, stwierdzając, że nie można 

uznać  uzyskania  doświadczenia  przez  sam  fakt  bycia  członkiem  grupy  wykonawców” 

(podobnie KIO w wyroku z dnia 7 lutego 2020 r., KIO 130/20).  

c. 

Wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2018 r. (2548/18), w którym Izba stwierdziła, że „wykonawca 

nabywa  doświadczenie  nie  przez  sam  fakt  bycia  członkiem  konsorcjum,  lecz  przez 

bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest 

cała  grupa  wykonawców.  W  sytuacji,  gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy 

wykonawców,  której  był  członkiem,  to  doświadczenie  tego  wykonawcy  należy  ocenić  w 

zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu 

w  prowadzenie  działań,  które  były  wymagane  od  tej  grupy  w  ramach  danego  zamówienia 

publicznego.  Analizując,  zgodnie  z  przywołanymi  tezami,  udział  wykonawcy  Doraco  w 

realizacji  zadani

a  „Przebudowa  Nabrzeża  Szwedzkiego  w  Porcie  Gdynia”,  Izba  uznała,  że 

udział tego wykonawcy w realizacji ww. przedsięwzięcia, jak również wymaganego zakresu 

doświadczenia polegającego na wykonaniu robót kafarowych był realny i faktyczny. (…).  Z 

powyższych  ustaleń  wynika,  że  co  prawda  fizycznie  prace  kafarowe  polegające  na 

pogrążeniu w wodzie ścianki szczelnej wykonane były przez personel UW-Service, to jednak 

Doraco  nadzorowało  i  uczestniczyło  w  odbiorach  wszystkich  prac  na  tej  inwestycji,  w  tym 

także  wskazanych  robót  kafarowych.  Z  przywołanego  dziennika  budowy  wynika,  że 

wszystkie prace wykonywane na tej inwestycji były realizowane pod kierownictwem Doraco, 

kierownikiem budowy była osoba z ramienia Doraco - p. A. M., co oznacza, że wykonawca 

ten  miał  istotny,  faktyczny  i  konkretny  wkład  w  realizację  całego  zadania,  w  tym  także  w 

wykonanie  robót  kafarowych.  Doraco  było  nie  tylko  liderem  konsorcjum,  ale  aktywnie  i 

bezpośrednio  uczestniczyło  w  realizacji  całego  przedsięwzięcia,  dokonywało  zakupów 

kluczowych  mat

eriałów,  pozyskiwało  podwykonawców,  realizowało  samodzielnie  istotny 

zakres prac i co najważniejsze nadzorowało i odbierało wszystkie prace, również te fizycznie 

wykonane przez członka konsorcjum”.  

Co więcej, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 15 października 2019 r. (XXIII Ga 

157/19)  wskazał,  że  „Nie  sposób  jest  skutecznie  wywieść  stanowiska,  iż  warunek  jest 

spełniony  tylko  wówczas  gdy  wykonawca  wykona  wszystkie  bądź  kluczowe  elementy 

inwestycji.  Ważne  jest,  aby  wykonał  co  najmniej  jedną  część  tego  zamówienia. 

Doświadczenie  bowiem  zdobywa  się  nie  tylko  poprzez  wykonywanie  własnych  działań,  ale 

także  poprzez  możliwość  aktywnej  współpracy  z  innymi  podmiotami,  wymienianie  się 

doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają 

inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki tej współpracy”.   

Sąd  Okręgowy  w  Warszawie,  w  cyt.  wyżej  wyroku,  zwrócił  zatem  uwagę  na  istotny 

problem,  iż  takie  podejście  do  możliwości  wykazania  się  spełnianiem  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  jakie  reprezentuje  Odwołujący,  faktycznie  uniemożliwi  jakikolwiek  rozwój 

wykonawców, którzy  nigdy  nie  nabędą  doświadczenia w szerszym  zakresie niż  dotychczas 

posiadane,  pomimo  realizowania  wspólnie  z  innymi  wykonawcami  nowych  zamówień, 

obejmujących również nowe, ale bliskie dotychczasowym obszary rynku robót budowlanych. 

Takie  podejście  jednocześnie  niweczy  sens  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielnie 

zamówienia,  jakim  jest  połączenie  potencjału  poszczególnych  wykonawców  w  celu 

wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  i  wspólnej  jego  realizacji,  tym  samym 

umożliwiając ich rozwój na rynku zamówień publicznych również poprzez powiększanie puli 

posiadanego  doświadczenia.  Tak  rygorystyczny  sposób  wykładni  przeczy  również 

postulowanemu 

otwarciu  zamówień  na  możliwie  szeroką  konkurencję,  co  legło  u  podstaw 

uchwalenia nowych przepisów.  

10.  Ten  dorobek  orzecznictwa,  wypracowany  na  gruncie  PZP  z  2014  r.,  w  PZP  z  2019  r. 

przyjął  postać  normatywną  w  postaci  warunku,  by  wykonawca,  który  powołuje  się  na 

doświadczenie  w  wykonaniu  robót  budowlanych  wspólnie  z  innymi  wykonawcami, 

bezpośrednio uczestniczył w ich wykonaniu (§ 9 ust. 3 pkt 1 rozp. o PŚD).  

Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazuje, że zadanie referencyjne wskazane 

przez PORR 

w wykazie robót („Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z infrastrukturą 

niezbędną  do  jego  obsługi  obejmującego  etap  I,  tj.  Gazociąg  Lwówek  –  Krobia”)  było 

wykonywane  na  jego  rzecz.  Zamawiający  oświadcza  również,  że  członkowie  komisji 

przetargowej,  powołanej  do  przeprowadzenia  przedmiotowego  postępowania,  posiadali 

pełną  wiedzę  o  sposobie  realizacji  tego  zadania  przez  konsorcjum  PORR  S.A.  oraz  OT 

Industries  KVV  ZRT  z  Węgier  (dalej  jako:  „OTI”)  oraz  zakresie  uczestnictwa  PORR  w  jego 

wykonaniu.  Faktyczny  ud

ział  PORR  w  wykonaniu  zadania  referencyjnego,  znany 

Zamawiającemu,  potwierdza  prawo  tego  Wykonawcy  do  samodzielnego  posługiwania  się 

doświadczeniem w realizacji robót wskazanych w wykazie.   

Zamawiający,  dokonując  weryfikacji  podmiotowej  PORR,  nie  miał  jakichkolwiek 

wątpliwości co do możliwości wykazania się przez PORR tym doświadczeniem, a także nie 

ma  ich  nadal  po  zapoznaniu  się  z  argumentacją  odwołania.  Nie  miał  więc  podstaw  do 

wzywania  tego  Wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  jego  udziału  w  wykonaniu 

referencyjnego  zadania  lub  wykazania  zakresu  realizowanych  prac  oraz  nabytego 

doświadczenia.  

Natomiast  treść  odwołania  ewidentnie  świadczy  o  tym,  że  Odwołujący  nie  posiada 

wiedzy co do udziału PORR w wykonaniu zadania referencyjnego. W odwołaniu stawiane są 

bowiem  niczym  nieudowodnione  tezy  dotyczące  braku  realnego  i  bezpośredniego 

zaangażowania PORR w wykonania referencyjnego zadania. W tym miejscu przypomnienia 

wymaga,  że to  na  Odwołującym  spoczywa  ciężar  dowodowy  wykazania  twierdzeń  i  faktów 

powołanych w odwołaniu (art. 534 ust. 1 PZP). Stawiane w odwołaniu tezy nie mają również 

podstaw w okolicznościach faktycznych wykonania referencyjnego zadania.  

Nie trudno również zauważyć, że stanowisko Odwołującego (jak każde prezentowane „w 

ciem

no”,  z  tzw.  ostrożności  procesowej)  zawiera  szeroką  pulę  zarzutów,  w  tym  w  części 

wykluczających  się  wzajemnie.  W  pkt  5  odwołania  Odwołujący  wskazuje,  że  „Rzeczywisty 

zakres  prac  wykonany  przez  PORR  jest  niewielki  i  nieistotny  z  punktu  widzenia  całego 

prze

dsięwzięcia,  a  zatem  wykonawca  ten  nie  legitymuje  się  doświadczeniem  w  realizacji 

przedsięwzięcia o określonej przez Zamawiającego skali”, a w pkt 12 sprowadza już udział 

PORR  do  „pełnienia  wyłącznie  formalnej  roli  lidera  (…)  a  zadanie  lidera  konsorcjum  i 

generalnego wykonawcy w sposób faktyczny wykonywała węgierska spółka OTI”.  

Zamawiający wyjaśnia, że faktycznie PORR aktywnie pełnił funkcję Lidera Konsorcjum. 

W  szczególności  po  jego  stronie  leżały  kwestie  logistyczne,  zarządzanie  i  organizacja 

budowy

. To PORR zarządzał harmonogramem robót. Po stronie PORR były również:   

a.  kluczowy  personel 

–  osoby  do  zarzadzania  budową,  pełniące  samodzielne  funkcje 

techniczne  w  budownictwie,  odpowiedzialne  za  kontrolę  jakości  i  bhp,  prowadzenie 

korespondencji z podm

iotami uczestniczącymi w realizacji inwestycji (w tym m.in. Kierownik 

Projektu, Kierownik Budowy, Kierownicy Robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, 

instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 

Ki

erownik  Robót  Konstrukcyjnych,  Kierownik  Robót  Drogowych,  Kierownik  Nadzoru  Robót 

Spawalniczych,  Kierownik  Kontroli  Jakości,  Specjaliści  ds.  Jakości,  Specjalista  ds.  BHP, 

Pełnomocnik Zarządu ds. Zapewnienia Jakości),   

b. organizacja w zakresie odbiorowym,   

c. 

zarządzanie jakością (w tym opracowanie i przekazanie do akceptacji Zamawiającemu, a 

także  nadzorowanie  przestrzegania  Planu  Zapewnienia  Jakości,  Planu  Kontroli  i  Badań  w 

celu  zapewnienia  odpowiedniej  jakości  robót,  materiałów  i  urządzeń  stosowanych  do 

wykonania  zamówienia)  i  nadzór  nad  bezpieczeństwem  wykonywanych  robót  budowlanych 

(sporządzenie  Planu  Bezpieczeństwa  i  Ochrony  Zdrowia,  kontrola  przestrzegania  zasad 

bhp),  

d. 

spotkania  robocze,  narady,  bezpośrednia  współpraca  z  Wykonawcą  Nadzoru 

Inwestorskiego 

i Zamawiającym,   

e. 

rozliczenia płatności,   

f. 

kontraktowanie, nadzorowanie i zarządzanie podwykonawcami.   

Zdaniem  Zamawiającego  już  ww.  czynności,  a  w  konsekwencji  zdobyte  przy  ich 

wykonywaniu  doświadczenie,  są  kluczowe  i  determinują  należyte  wykonanie  inwestycji 

liniowych,  a  z  pewnością  świadczą  o  bezpośrednim  uczestniczeniu  Wykonawcy  PORR  w 

wykonaniu zadania referencyjnego.  

W tym miejscu Zamawiający zastrzega możliwość przedłożenia stosownych dowodów w celu 

wykazania przedstawionych wyżej (w pkt. 15 niniejszego pisma) okoliczności.  

16.  Ponadto 

–  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  –  określone  w  pkt  13  odwołania  jako 

kluczowe  roboty  nie  były  w  całości  zrealizowane  przez  OTI.  Znakomita  część  tych  prac  (tj. 

spawanie 

liniowe, spawanie montażowe, układka, wykop i zasypanie, rozwózka rur i łuków, 

rozwózka  i  montaż  obciążników,  wykonanie  spoin  montażowych  dla  rur  osłonowych  i 

przewiertowych,  odwodnienie,  przewierty  inne  niż  HDD)  została  zlecona  Podwykonawcom 

bezpośrednio przez firmę PORR, tj. m.in. firmie ROMGOS Gwiazdowscy Sp. z o.o. (Umowa i 

aneksy  stanowią  załączniki  nr  1,  1a,  1b,  1c)  i  firmie  JT  S.A.  (Umowa  i  aneks  stanowią 

załączniki  nr  2  i  2a),  o  czym  świadczą  komparycja  i  postanowienia  określające  przedmiot 

ww. umów i aneksów.    

Dowody: Umowa i a

neksy zawarte między PORR S.A. a ROMGOS Gwiazdowscy Sp. z o.o. 

– zał. nr 1, 1a, 1b, 1c; Umowa i aneks zawarte między PORR S.A. a JT S.A. – zał. nr 2, 2a.  

Firma  JT  S.A.  (dalej:  „JT”)  zrealizowała  swój  zakres  w  całości  i  zafakturowała  pełną 

wartość wynikającą z Umowy i aneksów (Oświadczenie JT i zestawienie płatności na rzecz 

JT  stanowią  załącznik  nr  3),  natomiast  firma  ROMGOS  Gwiazdowscy  Sp.  z  o.o.  (dalej: 

„ROMGOS”) wyczerpała zakres umowy, jednak z uwagi na obmiarowy charakter umowy, nie 

zafakturowała  pełnej  kwoty  (Oświadczenie  ROMGOS  i  zestawienie  płatności  na  jego  rzecz 

stanowią załącznik nr 4).  

Dowód:  Oświadczenie  JT  i  zestawienie  płatności  –  zał.  nr  3;  Oświadczenie  ROMGOS  i 

zestawienie płatności – zał. nr 4.  

Zestawienie odcinków i zakresy prac wykonanych przez Podwykonawców ROMGOS i JT 

(załącznik nr 5) wskazują, iż ułożyli oni ponad 30 km rurociągu, jednak – z ostrożności – do 

celu oceny spełnienia warunku udziału przyjęto tylko jeden z odcinków wykonywanych przez 

ROMGOS o długości 10,266 km, na którym wykonywano prace objęte warunkiem udziału w 

postępowaniu. Tym samym łączna długość odcinków realizowanych przez Podwykonawców 

PORR,  a  których  nie  wykonała  firma  OTI,  spełniających  wymogi  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  określonego  w  Rozdziale  X  ust.  5  pkt  1  SWZ  (ciśnienie  robocze,  średnica, 

gatunek rur stalowych, sposób spawania), wynosi ponad 20 km (przy wymaganych 15 km).  

Dowód: Zestawienie prac realizowanych przez PORR S.A. przy pomocy zakontraktowanych i 

nadzorowanych przez PORR Podwykonawców – zał. nr 5  

W  tym  miejscu  należy  dodać,  że  specyfiką  zamówień  będących  przedmiotem 

zamówienia  jest  wykonywanie  znacznego  zakresu  robót  przez  podwykonawców.  Z 

doświadczenia Zamawiającego wynika również, że Odwołujący niemalże w całości powierza 

wykonan

ie  zamówienia  podwykonawcom,  ograniczając  swoją  rolę  do  koordynowania  i 

nadzorowania ich prac, a także do organizacji procesu całej budowy. Taki sposób wykonania 

zamówień  jest  co  do  zasady  dopuszczalny  i  nie  stoi  na  przeszkodzie  możliwości 

posługiwania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym podczas ich wykonania.  

Odnośnie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  budowy/przebudowy  lub 

rozbudowy stacji gazowej (Rozdział X ust. 5 pkt 2 SWZ) Zamawiający zwraca uwagę, iż w 

treści  tego  warunku  nie  wskazał  na  czym  ma  polegać  przebudowa  lub  budowa  tych 

obiektów,  a  jedynie  określił  minimalną  wartość  wykonanego  zamówienia  (6  000  000  zł 

brutto).   

Zamawiający  wyjaśnia,  że  wartość  prac  związanych  z  przebudową  i  rozbudową  Węzła 

Przesyłu  Gazu  Krobia  (zadanie  referencyjne  wskazane  przez  PORR)  wyniosła  13  100 

419,29  PLN  netto  (16  113  515,73  PLN  brutto).  Z  tego  wartość  prac  zrealizowanych  przez 

PORR (i jego Podwykonawców) wyniosła 7 360 144,29 netto, a wartość prac zrealizowanych 

przez  OTI  (i  jego  Podwykonawców)  wyniosła  5  740  275,00  PLN  netto.  OTI  przy  udziale 

podwykonawcy  Rafako  wykonał  bowiem  część  technologiczną,  której  wartość  wyniosła  5 

740 275,00 PLN netto. Pozostałe zaś prace o znacząco wyższej wartości zostały wykonane 

przez 

PORR 

przy 

udziale 

zakontraktowanych 

i 

nadzorowanych 

przez 

niego 

Podwykonawców. Powyższe wynika ze sporządzonego po zakończeniu budowy i przyjętego 

przez Zamawiającego dokumentu pn. „Wykaz środków trwałych” (załącznik nr 6).   

Zatem  również  w  tym  przypadku  nie  sposób  przyjąć,  że  odpowiadają  rzeczywistości 

twierdzenia  odwołania,  iż  to jedynie OTI  wykonywał  referencyjne  zadanie.  W  konsekwencji 

nie  można  odmówić  Wykonawcy  PORR  prawa  do  samodzielnego  posługiwania  się 

doświadczeniem  nabytym  w  ramach  wykonania  zadania,  wskazanego  w  wykazie  robót  w 

celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X 

ust. 5 pkt 2 SWZ.   

Dowód: Wykaz środków trwałych – zał. nr 6.  

W ślad za Odwołującym, już tylko na marginesie wspomnieć też należy, że formułowane 

w  pkt 

14  odwołania  zastrzeżenia  nie  dotyczą  zadania  referencyjnego,  którym  posłużył  się 

PORR,  ale  nadal  wykonywanego,  wobec  czego  zastrzeżenia  te  nie  mają  jakiegokolwiek 

znaczenia  dla  rozpoznania  zarzutów  odwołania.  Zamawiający  wnosi  o  ich  pominięcie, 

dodatkowo 

wyjaśniając,  iż  zwiększony  początkowo  poziom  wadliwości,  nie  ma  znaczenia, 

jeśli  wadliwość  dla  całej  długości  gazociągu  (która  na  tym  etapie  nie  jest  jeszcze  znana), 

będzie zgodna z wytycznymi Zamawiającego.

Reasumując:  w  ocenie  Zamawiającego  prace  wykonywane  przez  PORR  przy  realizacji 

zadania  pn.  „Budowa  gazociągu  Lwówek  -  Odolanów  wraz  z  infrastrukturą  niezbędną  do 

jego  obsługi  obejmującego  etap  I  tj.  Gazociąg  Lwówek  –  Krobia”  są  wystarczające  do 

uznania,  że  PORR  wykazał,  że  samodzielnie  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu,  o 

którym  mowa  w  Rozdziale  X  ust.  5  SWZ.  Wobec  tego  bezzasadne  są  wszystkie  zarzuty 

stawiane w odwołaniu. Zamawiający nie miał podstaw ani rzeczywistej potrzeby, by wzywać 

PORR  do  poprawienia  lub  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  albo  nawet 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

określonego  w  Rozdziale  X  ust.  5  SWZ.    W  konsekwencji  nie  została  również  naruszona 

zasada  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, określona w art. 16 pkt 1 PZP. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił 

wykonawca 

PreZero  Service  Wschód  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Radomiu  wnosząc,  jak 

Zamawiający, także o oddalenie odwołania. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  przystąpienie  zgłosił 

wykonawca 

"Stalprofil"  S.A.  z  siedzibą  w  Dąbrowie  Górniczej  wnosząc,  jak  Odwołujący, 

także o uwzględnienie odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołania podlegają oddaleniu. 

Sygn. akt: KIO 3748/21 

Odwołanie  podlega  oddaleniu,  albowiem  Izba  uznała  za  niezasadny  podnoszony  w 

odwołaniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14), w związku z art. 98 ust. 1 pkt 1) i art. 98 

ust.  5  ustawy  Pz

p  z  powodu  zaniechania  odrzucenia  ofert  wykonawców:  PORR  S.A.  oraz 

BUDIMEX  S.A.  z  uwagi  na  wniesienie  przez  nich  wadiów  przetargowych  w  nieprawidłowy 

sposób,. 

Zgodnie  z  art.  97  ust.  5  ustawy  Pzp:  „Wadium  wnosi  się  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  i  utrzymuje  nieprzerwanie  do  dnia  upływu  terminu  związania  ofertą,  z 

wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2”. 

Ze  wskazanego  przepisu  jednoznacznie  wynika,  że  graniczną  datą  jaką 

ustawodawca  określił  jako  końcowy  termin  ważności  wniesionego  wadium  to  termin 

związania  ofertą.  Z  żadnego  innego  przepisu  ustawy  Pzp  nie  wynika  aby  termin  ważności 

wadium w formie między innymi gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej, dla zapewnienia 

możliwości  realizacji  uprawnień  Zamawiającego,  miałby  być  wydłużony  o  dodatkową,  bliżej 

nieoznaczoną  ilość  dni.    Także  Zamawiający  nie  zawarł  w  SWZ  postanowień,  które 

nakładałyby  na  wykonawców  obowiązek  przedstawienia  wadium,  którego  okres  ważności 

miałby  być  dłuższy  od  terminu  związania  ofertą.  Nie  zobowiązał  również  wykonawców  do 

złożenia gwarancji, z której treści miałaby wynikać możliwość dochodzenia zapłaty stosownej 

kwoty  po  upływie  terminu  ważności  wadium,  o  ile  tylko  przesłanki  zatrzymania  wadium 

wystąpiłyby w okresie jego ważności. 

Tym samym w 

warunkach przedmiotowej sprawy nie było podstaw, aby wykonawcy – 

jak  twierdził  Odwołujący  JT  SA  -  „zastąpili”  niejako  ustawodawcę  i  Zamawiającego 

doprecyzowując  na  własną  rękę  w  swoich  gwarancjach  wadialnych  rozumienie  terminu 

„niezwłocznie”  na  złożenie  oświadczeń  Zamawiającego  o  uruchomieniu  gwarancji  lub  jej 

zwolnieniu”.  Brzmienie  art.  97  ust.  5  Pzp  nie  pozostawia  wątpliwości  i  jego  prawidłowa 

literalna  wykładnia  prowadzi  do  jednoznacznego  uznania,  że  końcowy  termin  utrzymania 

wadium  to  termin  związania  ofertą.  Tym  samym  zrównanie  terminu  ważności  gwarancji 

ubezpieczeniowej z terminem związania ofertą nie można uznać jako czynności wadliwej, a 

w konsekwencji jako niewniesienia wadium i przesłanki odrzucenia oferty. 

Izba  wskazuje  ponadto,  że  zgodnie  z  dyspozycją  art.  98  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp: 

„Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia 

wystąpienia jednej  z  okoliczności:  1)  upływu  terminu  związania ofertą  (…)”.  Tym  samym  to 

ten  termin  jest  graniczną  datę,  od  której  liczony  jest  termin  na  zwrot  wadium,  a  nie  dzień 

roboczy następujący po tej dacie czy kilka dni. Wobec tego należy uznać, że ustawodawca 

konsekwentnie  powołuje  się  na  fakt  upływu  terminu  związania  ofertą  a  nie  jakieś 

niesprecyzowane dni następujące po upływie tego terminu.   

Tym  samym  wadium  wniesione  przez  wykonawców:  Budimex  i  POOR  jest 

prawidłowe,  a  to  oznacza,  że  nie  wystąpiły  przesłanki  skutkujące  odrzuceniem  oferty. 

Zgodnie bowiem z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 14) 

wykonawca  nie  wniósł  wadium  lub  wniósł  w  sposób  nieprawidłowy  lub  nie  utrzymywał 

wadium  nieprzerwanie  do  upływu  terminu  związania  ofertą,  lub  złożył  wniosek  o  zwrot 

wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3”. 

Także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, który 

dotyczy wyboru oferty wykonawcy PORR S.A. Tak jak wynika z 

dokumentów wykonawca ten 

jak  już  wskazywano;  podobnie  jak  wykonawca  Budimex)  wniósł  wadium  w  odpowiedniej 

wysokości, prawidłowej formie wraz z poprawnym uwzględnieniem terminu określonego dla 

terminu 

związania  ofertą,  a  zatem  oferta  tego  wykonawcy  oparta  na  wskazanych 

okolicznościach nie mogła podlegać odrzuceniu. 

 Sygn. akt: KIO 3758/21 

Odwołanie  podlega  oddaleniu,  albowiem  podnoszony  w  odwołaniu  zarzut  wobec  ofert 

wykonawcy PORR - naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 

ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia 

podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w 

Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ nie podlegał uwzględnieniu; Podobnie 

za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp 

w  zw.  z  art.  112  ust.  2  pkt  4  Pzp  z  uwagi 

–  jak  wskazał  w  odwołaniu  wykonawca  –  co 

najmniej  zaniechania  wezwania  PORR  do  wyjaśnień  dotyczących  zakresu  robót,  jakie 

wykonywane były przez PORR jako członka Konsorcjum w ramach zadania referencyjnego 

wskazanego  na  potrzeby  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  określonego  w 

Rozdziale X ust. 5 SWZ.  

Wykonawca PORR w odniesieniu do warunku 

określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ 

wskazał  w  Wykazie  na  zadanie  pn.  „Budowa  gazociągu  Lwówek  -  Odolanów  wraz  z 

infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego etap I tj. Gazociąg Lwówek – Krobia”, 

którego  odbiorcą  –  co  wymaga  podkreślenia  -  był  Zamawiający.  Izba  podkreśla  tę 

okoliczność, albowiem zgodnie z art. 127 ust.1 pkt 2 i ust.2 ustawy Pzp: „1. Zamawiający nie 

wzywa  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  jeżeli:  (…)  2)  podmiotowym 

środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, 

o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz (ust. 2) Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia 

podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże 

te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność”. 

Potwierdzeniem  wymaganego  warunku  miał  być  Wykaz  robót,  który  na  gruncie 

obowiązujących  przepisów  jest  podmiotowym  środkiem  dowodowym,  potwierdzającym 

okoliczność uczestnictwa wykonawcy w wykonaniu referencyjnych robót. Zatem okoliczność 

ta  badana  jest 

–  z  założenia  ustawodawcy  jak  wskazywał  Zamawiający  -  na  podstawie 

oświadczenia  wykonawcy.  Zamawiający,  w  ocenie  Izby  szczególnie  w  przypadku  tego 

zadania  referencyjnego, 

którego  był  odbiorcą  wykazał,  że  nie  miał  podstaw  do 

kwestionowania 

oświadczenia  wykonawcy  PORR  złożonego  w  Wykazie  i  wzywania  go 

dodatkowo  do  złożenia  wyjaśnień  lub  uzupełnienia  dokumentów  zakresu  jego  udziału  w 

wykonaniu  zadania  referenc

yjnego. Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący domaga 

się  wezwania  wykonawcy  PORR  do  poprawienia  lub  uzupełnienia  podmiotowych  środków 

dowodowych

,  jednakże  nie  precyzuje  jakie  to  podmiotowe  środki  dowodowe  miałyby  być 

poprawione  lub  uzupełnione.  Jedynie  w  pkt  16  odwołania  formułuje  tezę,  że  „Wobec  tak 

daleko  idących  wątpliwości  co  do  doświadczenia  PORR,  Zamawiający  miał  obowiązek  co 

najmniej  wezwać  PORR  do  wykazania  zakresu  realizowanych  prac  oraz  nabytego 

doświadczenia,  czego  nie  uczynił,  co  wskazuje  także  na  niezapewnienie  przez 

Zamawiającego  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców”. 

Teza ta  jest  nieuzasadniona, 

w szczególności zważywszy, gdy Zamawiający, jako odbiorca 

zadania  referencyjnego  wskazanego  przez  PORR  w  wykazie  robót,  nie  miał  wątpliwości 

formułowanych  w  odwołaniu,  a  Odwołujący  nie  wykazał  z  jakiego  przepisu  PZP  lub  aktu 

wykonawczego do PZP taki obowiązek miałby ciążyć na Zamawiającym. 

Z  opisu  warunku 

–  według  Rozdziału  X  ust.  5  SWZ,  którego  treść  jest  cytowana  w 

odw

ołaniu - w zakresie spornym wynika, że wymagania dotyczą:  

a)  budowy 

gazociągu o długości min. 15 km oraz określonych parametrach (spełnienie przez 

Inwestycję Lwówek tych parametrów jest niekwestionowane przez Odwołującego); 

b)  budowy,  przebudowy  lub  rozbudowy  o

biektu  (stacja,  tłocznia,  magazyn,  elektrownia  lub 

elektrociepłownia) o wartości min. 6 mln zł. 

Zamawiający  w  treści  warunku  dotyczącego  budowy  gazociągu  nie  odnosi  się  do 

„kluczowych” robót na które wskazuje Odwołujący w pkt. 13 odwołania. Przystępujący PORR 

i 

podobnie  Zamawiający  zasadnie  wskazują,  że  w  opisie  wymagania  SWZ  posługuje  się 

pojęciem „budowa”, które zdefiniowane zostało w ustawie - Prawo budowlane w jej art. 3 pkt 

6.  Zatem  wykonawcy  mogą  posługiwać  się  inwestycjami,  które  nie  miały  za  przedmiot 

wszystkich  tych  elementów,  które  wymienia  Odwołujący,  a  pomimo  to  spełniają  warunek. 

Wykonawca  mógł  zatem  posłużyć  się  inwestycją  referencyjną  mającą  za  przedmiot 

rozbudowę  gazociągu,  która  nie  przewidywała  wszystkich  elementów  wymienionych  w  pkt. 

13 od

wołania, a którą cechują pozostałe parametry wymienione w Rozdziale X pkt 5 SWZ). 

W  przypadku  drugiego  z  warunków  (obiekty  technologiczne),  warunek  udziału 

skonstruowany  został  także,  a  nawet  jeszcze  bardziej  liberalnie.  W  tym  przypadku 

Zamawiający dopuścił bowiem nie tylko budowę takiego obiektu, ale i jego przebudowę oraz 

rozbudowę,  które  to  pojęcia  także  są  zdefiniowane  w  Prawie  budowlanym  Również  w 

przypadku  tego  warunku  referencyjna  inwestycja  nie  musi  obejmować  wykonania 

określonych  elementów  obiektu  (jest  to  uzależnione  od  przedmiotu  umowy)  i  także  spełni 

warunek  udziału.  W  SWZ  –  jak  już  wskazano  -  Zamawiający  nie  wskazuje  na  elementy 

inwestycji  referencyjnych,  które  miałyby  „kluczowe”  znaczenie.  Zatem  próba  dokonywania 

rozszerzającej wykładni na obecnym etapie w niezgodności z jego literalną treścią nie może 

zasługiwać na akceptację.  Izba za orzecznictwem podkreśla, że ustawa Pzp nie pozwala na 

rozszerzającą,  niewyartykułowaną wykładnię warunku udziału w  postępowaniu,  jak  również 

nie  jest  dopuszczaln

a  wykładania  uznaniowa.  Odwołujący,  nie  dysponując  dowodami 

uzasadniającymi  kwestionowanie  doświadczenia  nabytego  przez  PORR  w  ramach 

„Inwestycji Lwówek”, oparł zarzuty na interpretacji warunków udziału w Postępowaniu, która 

nie znajduje potwierdzenia w tr

eści SWZ. 

Izba  także  wskazuje,  że  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  z  treści  Umowy 

Konsorcjum 

–  jej  załącznika  –  wynika,  że  podział  (także  pierwotny,  co  podkreślał 

Przystępujący  wykonawca  PORR)  -  dokonany  pomiędzy  wykonawcami  zakładał  wiodącą 

rolę  PORR  w  kompleksowej  realizacji  zadania,  przy  jednoczesnym  punktowym 

zaangażowaniu  konsorcjanta  w  roboty  technologiczne.  Przedłożone  dokumenty  (aneksy) 

pokazują, że w toku realizacji Inwestycji Lwówek wykonawca PORR przejmował od partnera 

kolejne elementy prac w ramach zadania

, które pierwotnie przeznaczone były do wykonania 

przez  partnera.  W  efekcie,  ostatecznie  -  po  rozliczeniu  kontraktu  - 

podział  ten  przedstawiał 

się  następująco:  59,8%  PORR  -  40,2  %  konsorcjant.  Zdaniem  Izby,  wykonawca  PORR 

wykazywał  w  toku  rozprawy,  że  był  bezpośrednio  zaangażowany  w  wykonanie  rurociągu 

oraz węzła, kontrolował i koordynował wszystkie prace realizowane w ramach tego zadania 

(w tym te wykonywane przez konsorcjanta oraz podwykonawców).  

Przystępujący  potwierdził  także,  że  kadra  kierownicza  zbudowana  była  z 

pracowników  spółki  PORR.  Dotyczy  to  kierownika  projektu,  kierownika  budowy  oraz 

wszystkich  kierowników  robót  (drogowych,  konstrukcyjnych,  sanitarnych,  spawalniczych). 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  wykonawca  PORR  w  ramach  Inwestycji  Lwówek  (przy  udziale 

podwykonawców)  nie  zbudował  ponad  33  km  rurociągu  (ponad  dwukrotnie  więcej  niż 

wymagane 15 km). 

W  przypadku  drugiego  z  warunków  -  wykonania  obiektu  technologicznego  -  węzeł 

przesyłu  gazu  Krobia  -  wykonawcy  (jak  wskazywano)  mieli  wykazać  się  budową, 

przebudową lub rozbudową jednego z obiektów technologicznych wskazanych w Rozdziale 

X  ust.  5  SWZ (6 mln zł brutto). W tym  przypadku stanowisko  wykonawcy  PORR,  że  węzeł 

przesyłu  gazu  Krobia,  realizowany  w  ramach  budowy  gazociągu,  został  rozbudowany 

zarówno  w  zakresie  dodatkowej  instalacji  technologicznej,  części  elektrycznej,  AKPiA  jak  i 

przebudowy oraz modernizacji układu instalacji opomiarowania także istniejących rurociągów 

technologicznych, 

(prace o wartości ponad 7 360 tys. zł) nie zostało obalone. 

Wobec  powoływanego  orzecznictwa  TSUE  i  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  skład 

orzekający  Izby  podzielił  stanowiska  wyrażone  przez  Zamawiającego  i  Przystępującego 

wykonawcy PORR, że z kluczowych dla tej sprawy orzeczeń, wynika, że zarówno przepisy 

dyrektywy jak i Pzp (

w związku z zasadą równego traktowania wykonawców) nie pozwalają, 

a

by  wykonawca  biorący  indywidualnie  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym 

zamówieniu  publicznym,  jeżeli  faktycznie  i  konkretnie  nie  uczestniczył  w  jego  realizacji. 

Warunkiem  uznania 

możliwości  powołania  się  na  doświadczenie  całego  konsorcjum  przez 

pojedynczego  wykonawcę  jest  jego  czynny  udział  w  zarządzaniu  sprawami  konsorcjum,  a 

zatem  nabyte 

doświadczenie  konsorcjanta  dotyczyć  może  umiejętności  zarządzania, 

administrowania określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć.   

W  przypadku  spornego  zamówienia  referencyjnego  (przedkładając  wymienione 

dokumenty)  wykazano

,  że  wykonawca  PORR,  aktywnie  pełnił  funkcję  Lidera  Konsorcjum. 

Tak  jak  wskazywał  Zamawiający  i,  co  podkreślał  Przystępujący  POOR,  po  stronie  tego 

wykonawcy  w 

szczególności  leżały  kwestie  logistyczne,  zarządzanie  i  organizacja  budowy. 

To  PORR  zarządzał  harmonogramem  robót  i  w  efekcie,  jak  już  wskazano  po  rozliczeniu 

kontraktu 

blisko 60 % zadań wykonał wykonawca PORR. Ponadto wskazano, że po stronie 

PORR były również:   

 a.  kluczowy  personel 

–  osoby  do  zarzadzania  budową,  pełniące  samodzielne  funkcje 

techniczne  w  budownictwie,  odp

owiedzialne  za  kontrolę  jakości  i  bhp,  prowadzenie 

korespondencji z podmiotami uczestniczącymi w realizacji inwestycji (w tym m.in. Kierownik 

Projektu, Kierownik Budowy, Kierownicy Robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, 

instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 

Kierownik  Robót  Konstrukcyjnych,  Kierownik  Robót  Drogowych,  Kierownik  Nadzoru  Robót 

Spawalniczych,  Kierownik  Kontroli  Jakości,  Specjaliści  ds.  Jakości,  Specjalista  ds.  BHP, 

Pełnomocnik Zarządu ds. Zapewnienia Jakości),   

b.  organizacja w zakresie odbiorowym,   

c. 

zarządzanie jakością (w tym opracowanie i przekazanie do akceptacji Zamawiającemu, a 

także  nadzorowanie  przestrzegania  Planu  Zapewnienia  Jakości,  Planu  Kontroli  i  Badań  w 

celu  z

apewnienia  odpowiedniej  jakości  robót,  materiałów  i  urządzeń  stosowanych  do 

wykonania  zamówienia)  i  nadzór  nad  bezpieczeństwem  wykonywanych  robót  budowlanych 

(sporządzenie  Planu  Bezpieczeństwa  i  Ochrony  Zdrowia,  kontrola  przestrzegania  zasad 

bhp),  

d. spot

kania robocze, narady, bezpośrednia współpraca z Wykonawcą Nadzoru  

Inwestorskiego i Zamawiającym,   

e. 

rozliczenia płatności,   

f. 

kontraktowanie, nadzorowanie i zarządzanie podwykonawcami.   

Reasumując,  Izba  –  za  Zamawiającym  i  Przystępującym  -  stwierdza,  że  prace 

wykonywane  przez 

wykonawcę  PORR  przy  realizacji  referencyjnego  zadania  pn.  „Budowa 

gazociągu  Lwówek  -  Odolanów  wraz  z  infrastrukturą  niezbędną  do  jego  obsługi 

obejmującego  etap  I  tj.  Gazociąg  Lwówek  –  Krobia”  są  wystarczające  do  uznania,  że 

wykonawca 

PORR  wykazał,  że  samodzielnie  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu,  o 

którym  mowa  w  Rozdziale  X  ust.  5  SWZ.  Wobec  tego  zarzuty  odwołania  są  bezzasadne.    

Zamawiający nie miał podstaw ani jako odbiorca zadania rzeczywistej potrzeby, aby wzywać 

wyko

nawcę  PORR  do  poprawienia  lub  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych 

czy  składania  wyjaśnień  w  zakresie  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu, określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ.   

Wobec  tych  ustaleń  także  nie  jest  zasadne  twierdzenie,  że  w  przedmiotowym 

postępowaniu  została  naruszona  zasada  prowadzenia  postępowania  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców, 

określona w art. 16 pkt 1 Pzp.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z 

2020r. poz. 2437) 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

………………………………………  

………………………………………  

………………………………………