KIO 396/22 WYROK dnia 7 marca 2022 r.

Sygn. akt KIO 396/22 

WYROK 

  z dnia 7 marca 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:   Anna Osiecka 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu  4 marca 2022 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego  

do  Prezesa Krajowej Izby  Odwoławczej  w  dniu  14 lutego 2022 r.  przez wykonawcę  Grani-

Tec  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Rybniku  w postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  Spółkę  Restrukturyzacji  Kopalń  Spółka  Akcyjna  

z siedzibą w Bytomiu 

przy  udziale  wykonawcy  M.  Cz. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo 

Handlowo 

Usługowe 

FOXMET 

M. 

Cz. 

z 

siedzibą  

w 

miejscowości  Czerwionka  –  Leszczny,  zgłaszającej  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  Grani-Tec  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Rybniku  i  zalicza w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 10 0000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 

zero  groszy) 

uiszczoną  przez  wykonawcę  Grani-Tec  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129 ze zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:   ……………………………………… 

Sygn. akt KIO 396/22 

U z a s a d n i e n i e  

Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Bytomiu,  dalej 

„Zamawiający”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

podstawowym pn. 

Likwidacja szybu Jas VI w SRK S.A. Oddział KWK „Jas-Mos-Rydułtowy I” 

Ruch  „Jas-Mos”.  Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej 

„ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych w dniu 17 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00150712/01.       

W  dniu  14  lutego  2022  r.  wykonawca  Grani-

Tec  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

art.  239  ust.  1  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  przez  wybranie  jako 

najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona z uwagi na to, że zawiera rażąco 

niską cenę, 

art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawców 

sklasyfikowanych  na  pozycjach  1,  2,  3  i  4  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  kalkulacji  ceny 

oferty, 

art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert sklasyfikowanych 

na pozycjach 1, 2, 3 i 4 jako ofert, które zawierają rażąco niską cenę. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  wezwania  wykonawców, 

których  oferty  zostały  sklasyfikowane  na  pozycjach  1,  2,  3  i  4  do  złożenia  wyjaśnień  w 

przedmiocie szczegółowej kalkulacji ceny ich ofert, a w konsekwencji odrzucenia tych ofert. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 17 lutego 2022 r. 

zgłosiła  przystąpienie  M.  Cz.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  FOXMET  M.  Cz.  z  siedzibą  w  miejscowości 

Czerwionka 

– Leszczny, dalej „Przystępujący”. 

 Pismem  z  dnia  18  lutego  2022 

r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc o jego oddalenie.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron  oraz  uczestnik

ów  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  na 

oddalenie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  ogłoszenia  o  zamówieniu,  specyfikacji  warunków  zamówienia,  ofert 

wykonawców, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba wzięła również pod uwagę 

stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  a także  oświadczenia  i 

stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 marca 2022 

r. wraz z przedłożonymi dowodami.  

Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie roboty budowlanej polegającej na likwidacji 

szybu  Jas  VI  w  SRK  S.A.  Oddział  KWK  „Jas-Mos-Rydułtowy  I”  Ruch  „Jas-Mos”. 

Szczegółowe  wymagania  Zamawiającego  dotyczące  przedmiotu  zamówienia  zostały 

zawarte  w  Opis

ie  przedmiotu  zamówienia,  stanowiącym  załącznik  nr  1  do  specyfikacji 

warunków zamówienia.  

Zgodnie  z 

Rozdziałem  21  specyfikacji  warunków  zamówienia  Zamawiający  ustalił 

dwa kryteria: cenę z wagą 95% oraz okres gwarancji z wagą 5%. Zamawiający przewidział 

przeprowadzenie aukcji elektronicznej.  

Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia wyniosła 3 373 074,84 zł netto. W 

postępowaniu  wpłynęło  sześć  ofert:  Przystępującego  z  ceną  brutto  38  735  504,40  zł; 

Universal  Energy  sp.  z  o.o.  i  Universal  Energy  sp.  z  o.o.  sp.  k. 

z  ceną  14  255  663,10  zł; 

Szymar  S

p. z o.o. i Zakład Robót Górniczych GÓRREM sp. z o.o. z ceną 4 725 106,50 zł; 

ROW-JAS  sp.  z  o.o. 

z  ceną  7  494  310,05  zł  Odwołującego  z  ceną  4  614  940,32  zł; 

Developer i Recykling Sp. z o.o., Karbon Sp. z o.o. oraz ZBR BUDREM J. R. 

z ceną 4 858 

zł. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia kwotę 4 148 

883,00 zł brutto.  

Pismem z dnia 6 października 2021 r., działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy 

Pzp

, Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie 

wyliczenia ceny 

do trzech wykonawców, tj. do: Developer i Recykling Sp. z o.o., Karbon Sp. 

z o.o. oraz ZBR BUDREM J. R., do 

Szymar Sp. z o.o. i Zakład Robót Górniczych GÓRREM 

sp. z o.o. oraz d

o Odwołującego. Odwołujący złożył wyjaśnienia w wyznaczonym terminie. 

Pismem  z  dnia  23  listopada  2021  r. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  Developer  i 

Recykling Sp. z o.o., Karbon Sp. z o.o. oraz ZBR BUDREM J. R. na podstawie art. 226 ust.1 

pkt  8  i  10  ustawy  Pzp, 

uznając  że  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia,  ponieważ  w  wyznaczonym  terminie  wykonawca  nie  udzielił  żadnej 

odpowiedzi 

na  wezwanie  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  tym  samym  nie 

przedstawił  szczegółowych  elementów  kalkulacyjnych  dotyczących  ceny  zaoferowanej  za 

wykonanie  przedmiotowego  zadania,  w  związku  z  czym  nie  dostosował  się  do  wymogu 

ustanowionego  przez  Zamawiającego  oraz  nie  udowodnił,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny. 

Zgodnie  z  informacją  z  przeprowadzonej  aukcji  elektronicznej  ceny  poszczególnych 

wykonawców  kształtowały  się  następująco:  Przystępujący  -  3  392 195  zł;  Universal  Energy 

sp. z o.o. i Universal Energy sp. z o.o. sp. k. z ceną - 3 230 663,10 zł; Szymar Sp. z o.o. i 

Zakład Robót Górniczych GÓRREM sp. z o.o. - 3 425 000 zł; ROW-JAS sp. z o.o. - 3 434 

zł Odwołujący - 4 080 000 zł.  

Zamawiający  w  dniu  7  lutego  2022  r.  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego. 

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stan

owi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

W  drugiej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody,  będącej  konsekwencją  zaskarżonych  w  odwołaniu 

czynności.  

Dalej,  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w 

szczególności  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w 

niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  554  ust.  1  ustawy  Pzp,  rozpoznawane 

odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Izba  uznała,  że  nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  224 

ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w 

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 

Odwołujący  podnosił,  że  Zamawiający  bezpodstawnie  zaniechał  wezwania  do 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawców sklasyfikowanych na pozycji od 1 do 

4, a w konsekwencji 

zaniechał odrzucenia ich ofert stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy 

Pzp. 

W  ocenie  składu  orzekającego  z  powyższym  stanowiskiem  nie  sposób  się  zgodzić. 

Dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy Pzp 

skierowana jest do zamawiającego i to zamawiający, 

jako  gospo

darz  postępowania,  ma  możliwość  zastosowania  procedury  opisanej  tym 

przepisem.  Ustawodawca  w  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp 

pozostawił  więc  zamawiającemu 

ocenę  zaistnienia  podstaw  do  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie 

wyliczenia  ceny.  Zamaw

iający  winien  zatem  wezwać  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  w 

zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub 

wynikającymi z odrębnych przepisów.  

Ustalenia  zamawiającego  w  tym  zakresie  mogą  opierać  się  na  różnych 

okolicznościach,  które  mogą  zostać  powzięte  w  trakcie  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  szczególności  dotyczących 

porównania  ceny  badanej  oferty  do:  wartości  szacunkowej  zamówienia,  powiększonej  o 

wartość  podatku  VAT,  średnich  cen  ofert  złożonych  w  danym  postępowaniu  lub  ceny 

kolejnej, oferty złożonej w tym postępowaniu. Żądanie wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta 

zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  stanowi  wyłączną 

kompetencję  zamawiającego  jako  podmiotu,  który  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego.  

Oczywiście  ocena  Zamawiającego  będzie  zawierać  pewien  element  subiektywny. 

Niemniej  gra

nicą  tej  subiektywnej  oceny  jest  wystąpienie  obiektywnych  okoliczności 

uzasadniających  wszczęcie  procedury  wyjaśniającej  i  za  każdym  razem  kwestia  ta  będzie 

oceniana  indywidualnie  w  odniesieniu  do  okoliczności  faktycznych.  W  niniejszej  sprawie, 

będącej  przedmiotem  oceny  w  tymże  postępowaniu  odwoławczym,  Zamawiający  mając  na 

uwadze wyrównany poziom cen złożonych ofert miał prawo takich wątpliwości nie powziąć, a 

Odwołujący  nie  przywołał  żadnych  obiektywnych  okoliczności,  które  uzasadniałyby 

powzięcie takich wątpliwości.  

Jak słusznie zauważył Zamawiający, na skutek przeprowadzenia aukcji elektronicznej 

wszyscy  wykonawcy,  prócz  Odwołującego,  złożyli  oferty  opiewające  na  cenę  bardzo 

zbliżoną,  a  nieprzekraczającą  4.000.000,00  złotych.  Ponadto,  Zamawiający  wyjaśnił,  że 

kierując  się  doświadczeniem  w  zakresie  likwidacji  budynków  w  ramach  prowadzonej 

działalności, doszedł do wniosku, że cena całkowita oferty Przystępującego oraz pozostałych 

wykonawców  sklasyfikowanych  na  pozycji  2,  3  i  4  po  aukcji  elektronicznej,  nie  wymaga 

wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny.  

Jednocześnie  należy  wskazać,  że  w  sytuacji  gdy  Odwołujący  podnosi,  że  ceny 

pozosta

łych  wykonawców  winny  wzbudzić  wątpliwości  Zamawiającego,  to  Odwołującego 

obciąża  obowiązek  wykazania  i  udowodnienia  niezbędnych  ku  temu  okoliczności. 

Uzasadnieniem  dla  powyższego  jest  podstawa  prawna  zarzutu  zaniechania  wezwania 

wykonawców  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Powyższe jest  tym  bardziej  uzasadnione  z 

uwagi  na  fakt,  że  Zamawiający  nie  miał  żadnych  wątpliwości  co  do  realności  wskazanych 

cen. 

Odwołujący  upatruje  podstawy  do  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  kalkulacji  ceny 

stwierdzając, że sam koszt materiału, transportu i mieszalnik jest blisko całkowitej cenie ofert 

pozostałych wykonawców. Odwołujący podnosił także, że istotnym czynnikiem kształtującym 

cenę oferty jest materiał zasypowy, a jedynym dostawcą, który może dostarczyć mieszaninę 

spełniającą wymagania specyfikacji warunków zamówienia jest PGE Ekoserwis S.A. 

Jak słusznie zauważył Przystępujący, Odwołujący nie wykazał, że jedynym dostawcą, 

który  jest  w  stanie  dostarczyć  mieszankę  samozestalającą,  spełniającą  wymagania 

Zamawiającego, jest spółka PGE Ekoserwis S.A. Dowody złożone podczas rozprawy przez 

Przystępującego przeczą tezie Odwołującego (oferty trzech różnych podmiotów na dostawę 

tej samej mieszaniny, która jest objęta postanowieniami niniejszego postępowania). Również 

propozycja  handlowa  PGE  Ekoserwis  S.A. 

z  dnia  20  września  2021  r.  (załącznik  do 

odwołania)  nie  potwierdza  argumentacji  Odwołującego,  gdyż  zawiera  nieścisłości,  w 

szczególności  w  zakresie  ilości  materiałów,  gdzie  podane  ilości  zostały  zamienione 

miejscami,  a  wskazanie ich  jest  niezgodne  z  postanowieniami  dokumentacji  postępowania. 

Dodatkowo, 

dokument  ten  nie  został  podpisany  przez  żadnego  przedstawiciela  PGE 

Ekoserwis S.A.  

Ponadto,  r

óżnica  między  ceną  oferty  Odwołującego  a  ceną  ofert  pozostałych 

wykonawców w ocenie składu orzekającego nie jest znacząca i może wynikać z odmiennego 

sposobu  kalkulacji  ceny,  a 

koszt  zakupu  materiału  zasypowego  może  się  różnic  u 

poszczególnych  podmiotów,  co  jest  uzasadnione  z  uwagi  na  realia  rywalizacji  rynkowej 

uczestników postępowania.  

Biorąc  pod uwagę ww. okoliczności  Izba  uznała,  że Zamawiający  nie miał  podstaw, 

aby żądać od Przystępującego oraz pozostałych wykonawców wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej  ceny. 

W  konsekwencji  powyższej  argumentacji  pozostałe  zarzuty  z  odwołania 

dotyczące  odrzucenia  ofert  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  nie  zasługiwały 

również na uwzględnienie. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach 

postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  

na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący:      ………………………………