Sygn. akt: KIO 416/22
WYROK
z dnia 22 marca 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Członkowie:
Magdalena Rams
Ewa Sikorska
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 25 lutego i 18 marca 2022 roku
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 roku
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka
akcyjna z siedz
ibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 3 (uzasadnienie odwołania
strona 40) tj. naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004
oraz zarzutu 8 (uzasadnienie odwołania strona 62) tj. naruszenia art. 24 ust 1 pkt. 16
ustawy
Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 i § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów - przez
błędne przyjęcie rażącej postaci niedbalstwa Wykonawcy [brak spełnienia przesłanki
rażącego niedbalstwa] – z uwagi na ich cofnięcie przez Odwołującego.
2. Oddala
odwołanie w pozostałej części.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch
spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna
z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka
akcyjna z siedzibą w Krakowie na rzecz Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń
Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie: ………………………………………
………………………………………
Sygn. akt: KIO 416/22
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 poz. 1843
ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
pn.
Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu
Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS) (nr postępowania
TZ/271/65/19).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 lutego 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_037 pod poz. 087769. Wartość tego zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
W dniu 14 lutego 2022 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie
Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z
siedzibą w Krakowie wnieśli odwołanie na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 513 pkt 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp” lub „Pzp”),
od czynności:
1) wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania;
2) wyboru w postępowaniu oferty Asseco Poland S.A. (dalej jako „Asseco”), jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu podjęcie wskazanych powyżej czynności z
naruszeniem następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (dalej jako „Pzp2004”):
− art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp2004 w zw. z art. 22d ust. 1
Pzp2004
– przez nieprawidłową ocenę doświadczenia osoby dedykowanej
do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania portalowego, uzyskanego w ramach
Projektu 1 podanego w poz. 5
Wykazu osób, czego konsekwencją było błędne
przyjęcie, że Projekt 1 nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu,
w efekcie czego doszło do bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego
z postępowania;
− art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 – przez wykluczenie
Odwołującego z postępowania w związku z informacjami przedstawionymi w poz. 5
Wykazu osób, w zakresie Projektu 2, w sytuacji gdy informacje te były prawdziwe,
nie były informacjami wprowadzającymi Zamawiającego w błąd, a ich przedstawienie
nie było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa oraz poprzez zastosowanie sankcji
wykluczenia z naruszeniem zasady proporcjonalności,
− art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 – przez niejednoznaczne
i niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia Odwołującego
w zakresie punktu Ad 1 w przedmiocie Projektu 1 oraz punktów Ad 2 i 3 uzasadnienia
decyzji o wykluczeniu, w konsekwencji czego utrudnione zostało poddanie decyzji
o wykluczeniu kontroli w drodze środków ochrony prawnej,
− art. 26 ust. 3 i 4 Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 – przez zaniechanie
wezwania do wyjaśnień odnośnie Referencji nr 1 i zwrócenie się o wyjaśnienie
do ekspertów zewnętrznych, z pominięciem Odwołującego,
− § 2 ust. 6 Rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (dalej jako „Rozporządzenie ws. dokumentów”) – przez
zaniechanie jego zastosowania oraz naruszenia tego przepisu, jak i art. 26 ust. 3 i 4
Pzp2004
– przez brak uwzględnienia złożonych z własnej inicjatywy Odwołującego
wyjaśnień objętych Dowodem nr 33 i nieuwzględnienie złożonego listu
referencyjnego z dnia 25.01.2021 (Dowód nr 34),
− § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów – poprzez jego błędną wykładnię,
− art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 i w zw. z § 15
Rozporządzenia ws. dokumentów i art. 7 ust. 1 Pzp2004 – przez uznanie, że
oryginał o którym mowa w § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów jest „dokumentem
wymaganym” w rozumieniu art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp [brak spełniania
przesłanki nieprzedłożenia dokumentu wymaganego],
− art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 i § 15 Rozporządzenia
ws. dokumentów – przez błędne przyjęcie rażącej postaci niedbalstwa Wykonawcy
[brak spełnienia przesłanki rażącego niedbalstwa],
− art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 i § 15
Rozporządzenia ws. dokumentów – przez błędne przyjęcie o wprowadzeniu w błąd
[brak spełnienia przesłanki wprowadzenia w błąd],
− art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004, § 15 Rozporządzenia
ws. dokumentów i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004 – przez wykluczenie
Odwołującego za niespełnienie warunków, pomimo braku podstaw do takiego
twierdzenia,
− [zarzut ewentualny] Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego
wskazanego w Wykazie osób dla pozycji Technologa przetwarzania portalowego
Projektu 1 dla ZUS i uwzględnienia zarzutu dotyczącego projektu 2 dla Domex –
naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp2004 -
przez zaniechanie wezwania do uzupełniania
Wykazu osób.
Odwołujący wniósł o nakazanie:
1) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
5) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący podał, że ma legitymację do wniesienia odwołania, bowiem Odwołujący
złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto Odwołujący jest podmiotem
świadczącym usługi informatyczne, w tym z zakresu wsparcia eksploatacji i utrzymania
systemów informatycznych, tak więc ma interes w uzyskaniu zamówienia, tj. w zawarciu
umowy
na usługę, której dotyczy zamówienie. Natomiast na skutek niezgodnych
z przepisami Pzp2004 czynności dokonanych przez Zamawiającego w postępowaniu,
Odwołujący został bezpodstawnie wykluczony z postępowania, w efekcie jego oferta została
bezpodstawnie uzna
na za odrzuconą i bezpodstawnie została pominięta przy ocenie ofert
i wyborze oferty najkorzystniejszej. Gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszeń Pzp2004
wskazanych w niniejszym odwołaniu, oferta Odwołującego uzyskałaby najwyższą ocenę
w świetle kryteriów oceny ofert ustalonych w SIWZ i zostałaby wybrana, jako
najkorzystniejsza. Tymczasem zamówienie zostanie udzielone wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy, który złożył ofertę wyraźnie mniej korzystną dla
Zamawiającego, niż oferta Konsorcjum Comarch. Na skutek naruszenia przepisów Pzp2004
przez Zamawiającego, Odwołujący poniósł szkodę, która przejawia się w utracie szans
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, z czym wiąże się utrata zysku z tytułu jego
realizacji i utrata możliwości uzyskania doświadczenia związanego z jego realizacją –
zarówno przez Odwołującego, jak i zespół osób przewidzianych do wykonania usługi. W tym
stanie rzeczy, Odwołujący dysponuje legitymacją do wniesienia odwołania w rozumieniu art.
505 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podał, że sstosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa
wprowadzająca ustawę Pzp”), do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,
o których mowa w Pzp2004, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r.
stosuje się przepisy dotychczasowe. Tak więc mając na uwadze powyższą regulację oraz
fakt, że postępowanie zostało wszczęte przekazaniem w dniu 17 lutego 2020 r. ogłoszenia
o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej i nie zakończyło się przed dniem
1 stycznia 2021 r., Odwołujący dokonał oceny czynności Zamawiającego z uwzględnieniem
przepisów ustawy Pzp2004, która znajduje zastosowanie do przedmiotowego postępowania
i przepisy tej właśnie ustawy stanowią podstawę prawną zarzutów sformułowanych
w niniejszym odwołaniu.
Stosownie natomiast do art. 92 ust. 2 ustawy wprowadzającej ustawę Pzp, do postępowań
odwoławczych, o których mowa w Pzp2004, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy Pzp. Mając na uwadze powołaną regulację oraz fakt, że
odwołanie inicjujące postępowanie odwoławcze wnoszone jest po dniu 31 grudnia 2020 r.
oraz fakt
, że dotyczy postępowania wszczętego przed dniem 1 stycznia 2021 r. (data
wszczęcia postępowania przypada na dzień 17 lutego 2020 r., jako dzień przekazania
ogłoszenia), Odwołujący zredagował i wniósł niniejsze odwołanie z zachowaniem wymogów
formalnych przewidzianych w Dziale IX Rozdziale 1 i 2 Pzp.
W zakresie zarzutów odwołania:
Wnioski dowodowe
zgłoszone w odwołaniu przez Odwołującego:
Odwołujący wnosi o:
1) d
opuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania,
2) d
opuszczenie dowodu z zeznań świadka – pana B. D. (na adres Odwołującego) – na
fakt sposobu wytworzenia Referencji nr 1 z dnia 12.12.2020, w tym własnoręcznego
dopisania oryginału, jego zeskanowania i wysłania na adres mailowy pana P. S.,
3) d
opuszczenie dowodu z opinii biegłego – dziedzina informatyka, specjalność badanie
dokumentów elektronicznych na fakt czy:
a)
Plik „1 Referencja CAE tajemnica przedsiębiorstwa-sig.pdf” – znajdujący się
w ofercie Odwołującego Comarch jest kopią pliku PDF stanowiącego załącznik
do wiadomości e-mail wysłanej o godz. 03.02 PM czasu ZEA z poczty
elektronicznej przez B. D. do P. S. w dniu 16.12.2020,
b)
Podpis widoczny na dokumencie „1 Referencja CAE tajemnica przedsiębiorstwa-
sig.pdf” oraz widoczny na dokumencie PDF stanowiącym załącznik
do wiadomości e-mail wysłanej o godz. 03.02 PM z poczty elektronicznej przez B.
D. do P. S.
w dniu 16.12.2020 został wklejony, czy też istniał w dokumencie,
Przy czym
, jak podał Odwołujący, opinia powinna zostać poprzedzona
autentykacją B. D. i P. S. jako korzystających z odnośnych programów Outlook
poczty elektronicznej i zostać wykonana na podstawie Pliku: (1) „1 Referencja
CAE tajemnica przedsiębiorstwa-sig.pdf”, (2) pliku PDF stanowiącego załącznik
do wiadomości e-mail wysłanej o godz. 03:02 PM z poczty elektronicznej przez B.
D. do P. S.
w dniu 16.12.2020 (3) pliku PDF stanowiący załącznik do wiadomości
e-mail odebranej o godz. 12:14 P. S. od B. D. do w dniu 16.12.2020.
Stan faktyczny
przedstawiony w odwołaniu:
Konsorcjum Comarch ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie
usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS)” oraz złożyło ofertę w prowadzonym przez ZUS
w trybie przetargu nieograniczonego postępowaniu, mającym na celu udzielenie
wymienionego zamówienia.
W dniu 4 lutego 2021 r. Zamawiający po raz pierwszy poinformował o wyborze oferty
Konsorcjum Comarch, jako najkorzystniejszej.
W dniu 15 lutego 2021 r. Asseco wniosło do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie,
zarejestrowane pod sygn
. akt 500/21, w którym sformułowało sześć zarzutów
ukierunkowanych na podważenie wyniku przetargu. Konsorcjum Comarch skutecznie
przystąpiło do postępowania odwoławczego zainicjowanego wymienionym odwołaniem,
po stronie Zamawiającego.
Izba po rozpoznaniu
powyższego odwołania, wyrokiem z dnia 1 kwietnia 2021 r. sygn. akt
KIO 500/21 orzekła o:
1) odrzuceniu zarzutu nr 1, dotyczącego rzekomego bezprawnego pozyskania przez
Konsorcjum Comarch informacji poufnych, jako wniesionego po upływie terminu;
2) oddal
eniu zarzutów nr 2 i nr 3, dotyczących rzekomych nieprawidłowości w zakresie
przeprowadzenia Testu kompetencji technicznych, stanowiącego jedno z kryteriów oceny
ofert;
3) uwzględnieniu zarzutu nr 4, dotyczącego zarzucanego zaniechania odtajnienia informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Konsorcjum Comarch i nakazaniu
odtajnienia całości Wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej, jak również całości Wykazu
usług, Wykazu osób i Wezwania do uzupełnienia oraz do złożenia wyjaśnień i Odpowiedzi
na w
ymienione wezwanie, jak również przedłożonych uzasadnień objęcia wymienionych
dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa;
4) nierozpoznaniu zarzutu nr 5, dotyczącego zarzucanego zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum Comarch pomimo, iż w ocenie Odwołującego oferta ta zawierała rażąco niską
cenę, z uwagi na jego ewentualny charakter;
5) umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 6, dotyczącego rzekomego
udziału Konsorcjum Comarch w przygotowaniu postępowania przetargowego, z uwagi
na wycofanie
tego zarzutu przez Odwołującego Asseco Poland S.A.
Odwołujący od powyższego wyroku złożył skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie – sąd
zamówień publicznych w zakresie zarzutu nr 4 i zarzutu nr 5 odwołania. Sąd Okręgowy w
Warszawie wyrokiem z dnia 1 października 2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 53/21 oddalił skargę
Konsorcjum Comarch na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO
W związku z powyższym rozstrzygnięciem Sądu Okręgowego, Zakład Ubezpieczeń
Społecznych w dniu 7 października 2021 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 8 października 2021 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty
Konsorcjum Comarch, jako oferty najkorzystniejszej. W tym samym dniu Zamawiający
również poinformował, iż zgodnie z treścią wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie uznał
za bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się
w dokumentach wymienionych w piśmie Zamawiającego, w tym w Wyjaśnieniach ceny,
Wykazie usług i Wykazie osób.
W dniu 18 października 2021 r. Asseco wniosło odwołanie zarejestrowane pod sygn. akt KIO
3094/21, w którym zaskarżyło ponowny wybór oferty Konsorcjum Comarch i w którym
sformułowało szereg bezpodstawnych zarzutów ukierunkowanych na podważenie
dokonanego wyboru.
Zakład wniósł w powyższej sprawie odpowiedź na odwołanie z dnia 4 listopada 2021 r.,
w której poinformował, o tym że z uwagi na szereg informacji zawartych w treści odwołania
Asseco zdecydował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia
8 października 2021 r. i powrocie do etapu badania i oceny ofert. ZUS poinformował również
o tym, że w dniu 29 października 2021 r. zawiadomił o powyższej decyzji wykonawców oraz
załączył do pisma procesowego wymienione zawiadomienie. Jednocześnie Zamawiający
w swej odpowiedzi na odwołanie wyraźnie podkreślił, że nie dokonał czynności chociażby
częściowego uwzględnienia odwołania Asseco oraz, że fakt planowanej dodatkowej
weryfikacji kwestii poruszonych w odwołaniu nie oznacza, że Zamawiający zgodził się
z twierdzeniami odwołania Asseco.
W konsekwencji informacji przedstawionych przez ZUS, Krajowa Izba Odwoławcza
postanowieniem z dnia 4 listopada 2021 r.
– na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp – umorzyła
postępowanie odwoławcze zainicjowane odwołaniem Asseco z dnia 18 października 2021 r.
W dniu 3 listopada 2021 r. Zamawiający wystosował do Konsorcjum Comarch Wezwanie
do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień, w którym:
1) na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp2004 wezwał do:
a) wyjaśnienia, jakie podmioty były użytkownikami końcowymi systemów, których dotyczyły
usługi przedstawione w Wykazie usług,
b) wyjaśnienia informacji związanych z opisem przedstawionych usług, w tym kwestii
związanych ze sposobem ich świadczenia, liczbą użytkowników systemów których dotyczyły
usługi, wykorzystywanymi technologiami oraz gwarantowanymi poziomami świadczenia
usług,
c) wyjaśnienia kwestii związanych z doświadczeniem zawodowym 10 osób wskazanych
w Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w tym związanych
z doświadczeniem pana Ł. M.;
2) na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp2004 wezwał do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie usługi z pkt 6 Wykazu usług;
3) na podstawie § 15 Rozporządzenia ws. Dokumentów (Zamawiający w pkt 5 (str. 5)
Wezwania do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień z dnia 3 listopada 2021 r., jako podstawę
prawną wezwania podał nieistniejącą jednostkę redakcyjną - § 15 ust. 4 Rozporządzenia ws.
dokumentów) wezwał do przedłożenia oryginału listu referencyjnego wystawionego przez
Comarch Middle East FZ-
LLC z siedzibą w Dubaju w Zjednoczonych Emiratach Arabskich.
Wezwanie to zgodnie z jego treścią było motywowane odwołaniem Asseco. Na wstępie
wezwania Zamawiający wskazał: „W związku z informacjami podjętymi na podstawie
odwołania Asseco Poland S.A. z dnia 18 października 2021 r. Zamawiający, działając na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2019 r. poz. 1843)
– dalej ustawa Pzp, wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnień w poniższym zakresie”.
Z kolei w pkt 5 wezwania w trybie § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów do przedłożenia
oryginału Referencji Comarch Middle East wskazano: „Niniejsze wezwanie uzasadnione jest
w świetle wątpliwości dot. prawdziwości złożonego dokumentu, które Zamawiający powziął
po analizie odwołania Asseco Poland S.A. z dnia 18 października 2021 r”.
Zamawiający wskazał również, że „Wezwania do wyjaśnień wskazane w pkt 1-3 niniejszego
pisma zmierzają do rozwiania wszelkich wątpliwości powstałych w związku z treścią
odwołania Asseco Poland S.A z dnia 18 października 2021 r.”.
W dniu 19 listopada 2021 r. Konsorcjum Comarch złożyło odpowiedź na powyższe
Wezwanie do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień, w której odniosło się do wszystkich
wątpliwości Zamawiającego objętych treścią wezwania.
W dniu 2 lutego 2022 r. Zamawiający przesłał Konsorcjum Comarch informację
o wykluczeniu Konsorcjum Comarch z postępowania oraz informację o wyborze oferty
Asseco, jako oferty najkorzystniejszej.
Treść Wezwania do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień, odpowiedzi Comarch na Wezwanie
oraz Informacji o wykluczeniu Comarch, zostanie przedstawiona w sposób szczegółowy,
w zakresie kwestii mających znaczenie dla sprawy, w dalszej części niniejszego odwołania,
w ramach uzasadnienia poszczególnych zarzutów.
Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania oraz
wyboru oferty Asseco jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp2004
i Rozporządzenia ws. dokumentów, które miało istotny wpływ na wynik przetargu, bowiem
doprowadziło do wyboru oferty, która nigdy nie powinna zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. W tym stanie rzeczy konieczne stało się wniesienie niniejszego odwołania.
Zarzut 1.
– nieprawidłowa ocena doświadczenia nabytego przez pracownika Comarch
skierowanego do realizacji zamówienia – pana Ł. M., w toku wykonywania przez
pracownika prac realizowanych w Okresie Przejściowym umowy na wsparcie
eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS (KSI ZUS)
W części uzasadnienia Informacji o wykluczeniu Konsorcjum Comarch z postępowania
opatrzonej nagłówkiem „Ad 1) Uzasadnienie faktyczne, Wykluczenie na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp” (str. 2 – 5 Informacji o wykluczeniu), Zamawiający poinformował,
że nie zaliczył doświadczenia zdobytego przez pracownika Comarch – pana Ł. M. w toku
realizacji Projektu 1
– Usługa wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu
Informatycznego KSI ZUS.
Wady uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu
– naruszenie
art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp2004
Z uzasadnienia Informacji przekazanej przez ZUS wynika, że niezaliczenie doświadczenia
nabytego przez pracownika skierowanego do realizacji zamówienia w ramach Projektu 1
było jedną z podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. Co jednak bardzo istotne
Zakład wyjaśniając przyczyny, z powodu których nie uznał doświadczenia nabytego przez
pana
Ł. M. w toku prac wykonywanych przez niego w związku z realizacją umowy na usługę
wsparcia eksploatacji
i utrzymania KSI ZUS, a ściśle – w toku prac wykonywanych na etapie
tzw. Okresu Przejściowego w ramach tej umowy, nigdzie nie poinformował, że został
wprowadzony w błąd, co do informacji przedstawionych w związku z Projektem 1, w tym
informacji związanych z udziałem pana Ł. M. w tym projekcie. Fragment uzasadnienia
decyzji o wykluczeniu objaśniający przyczyny niezaliczenia Projektu 1 – realizowanego dla
ZUS wyraźnie kontrastuje w tym względzie z fragmentem uzasadnienia decyzji
poświęconym Projektowi 2 – który był realizowany dla Domex. W tym ostatnim przypadku w
treści uzasadnienia Informacji o wykluczeniu wprost bowiem wskazano, że „Zamawiający
stoi na stanowisku, że został wprowadzony w błąd” (Str. 4 Informacji o wykluczeniu
wykonawcy, ostatni akapit ).
Analiza treści uzasadnienia daje zatem podstawy do przyjęcia, że niezaliczenie
doświadczenia uzyskanego przez pracownika Comarch uzyskanego w ramach Projektu 1
zostało ocenione, jako niespełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osob
ami zdolnymi do realizacji zamówienia, o którym mowa w podstawie
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp2004. Założenie takie wydaje się być uzasadnione
w kontekście faktu, że przekazywane przez Odwołującego w toku przetargu informacje
dotyczące Projektu 1, w którym uczestniczył pan Ł. M., dotyczyły – o czym już wielokrotnie
była mowa – usługi realizowanej dla Zamawiającego. Usługa ta jest aktualnie świadczona w
związku z realizacją Umowy zawartej w dniu 2 marca 2018 r. o numerze 1064535, która
zakłada ścisłe współdziałanie stron w celu jej wykonania, w tym przewiduje rozbudowaną
strukturę organizacyjną umowy – składającą się z ciał w skład których wchodzą
przedstawiciele ZUS i Konsorcjum Comarch, jak również przewiduje szczegółowe procedury
współdziałania dla realizacji umowy. W tym stanie faktycznym – skoro ZUS ma wiedzę o
Projekcie 1 z uwagi na to, że jest stroną mowy, aktywnie współdziałającą w jej wykonaniu –
raczej trudno przyjąć, aby informacje przekazane na temat Projektu 1 dla ZUS, mogły
wprowadzić ZUS w błąd. Założenie o tym, że informacje związane z Projektem 1 dla ZUS nie
zostały zakwalifikowane jako wprowadzające w błąd wydaje się znajdować również
potwierdzenie w poglądach orzecznictwa, o ile Zamawiający w ogóle brał je pod uwagę
(np. Wyrok KIO z 11.07.2019 r., KIO 1135/19, Wyrok KIO z 17.11.2020 r., KIO 2725/20)
I
nformacja o niezaliczeniu Projektu 1 wraz z wyjaśnieniem przyczyn takiej decyzji została
przedstawiona w sekcji zatytułowanej „Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp
”. Tytuł sekcji poprzedzony jest również odwołaniem do pkt 1 sekcji
„Uzasadnienie prawne”, w której także wskazano przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W części uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, w której ZUS odnosi się do Projektu 1, próżno
szukać odwołania do „zwykłej” podstawy wykluczenia z powodu braku wykazania spełniania
warunków, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp2004.
Mając powyższe na uwadze, na gruncie Informacji o wykluczeniu wykonawcy
zakomunikowanej Odwołującemu, nie jest jasne, jaka jest ocena prawna informacji
o Projekcie 1 przedstawionych przez Comarch. Z treści uzasadnienia decyzji o wykluczeniu
nie można jednoznacznie wywnioskować, czy ZUS w oparciu o informacje przedstawione
przez Comarch „tylko” nie zaliczył doświadczenia pracownika Comarch w ramach Projektu 1,
czy też nie tylko uznał, że Projekt 1 nie potwierdza spełnienia warunku udziału, ale również
informacje z nim związane wprowadziły Zamawiającego w błąd.
Odwołujący stoi na stanowisku, że:
1) pan
Ł. M. w toku przypisanego do niego w Wykazie osób Projektu 1 nabył doświadczenie
wymagane w SIWZ do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania portalowego;
2) informacje przekazane na temat Projektu 1 nie mogą być w żadnym razie
zakwalifikowane, jako informacje nieprawdziwe,
wprowadzające w błąd.
Odwołujący podał, że jedynie domyśla się, iż Zamawiający uznał, że informacje
przedstawione w zakresie Projektu 1
– w ocenie Zamawiającego – nie potwierdziły
spełniania warunku udziału, a przy tym nie były informacjami wprowadzającymi w błąd. Nie
zmiana to jednak faktu, że uzasadnienie niezwykle doniosłej dla wyniku przetargu czynności,
jaką jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie powinno być przedmiotem zabiegów
interpretacyjnych i rozważań na temat rzeczywistych intencji Zamawiającego. Sposób
sporządzenia uzasadnienia decyzji o wykluczeniu utrudnia Odwołującemu sformułowanie
zarzutu i polemikę z przyczynami niezasadnej decyzji o wykluczeniu z postępowania. W
ocenie Odwołującego, takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie przepisu art. 92
ust. 1 pkt 2 Pzp2004, znajdującego się w Rozdziale 4 Pzp2004 – Wybór najkorzystniejszej
oferty, zgodnie z którym zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców
o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Należy przy tym dodać, że nie czyni zadość dyspozycji powołanego przepisu podanie
„jakiegokolwiek” uzasadnienia faktycznego i prawnego, lecz konieczne jest podanie
uzasadnienia precyzyjnego, umożliwiającego zapoznanie się Odwołującego z przyczynami
wykluczenia oraz umożliwiającego poddanie tych przyczyn kontroli w drodze środków
ochrony prawnej.
W ocenie Odwołującego sposób sformułowania uzasadnienia Informacji o wykluczeniu jest
również sprzeczny z wytycznymi judykatury w tym zakresie np.: Wyrok KIO z 13.07.2021 r.,
KIO 1848/21, Wyrok KIO z 29.03.2021 r., KIO 354/21, Wyrok KIO z 2.11.2020 r., KIO
Odwołujący podał, że w oparciu o niejednoznaczną treść decyzji o wykluczeniu poczynił
założenie, że nieprawidłowa ocena doświadczenia nabytego przez pana Ł. M., w toku
wykonywania przez niego prac związanych z aktualnie świadczoną przez Comarch usługą
wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS była konsekwencją naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp2004 w zw. z art.
22d ust. 1 Pzp2004. Natomiast gdyby Zamawiający w toku postępowania odwoławczego
podniósł nowe okoliczności, niezakomunikowane w sposób jasny w uzasadnieniu decyzji
o wykluczeniu, przyjąć należy że powinno to otworzyć nowy termin na wniesienia odwołania
w tym zakresie (por. Wyrok TS z 28.01.2010 r., C-406/08).
Nieprawidłowa ocena doświadczenia nabytego w Okresie Przejściowym umowy
na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS
W odniesieniu
do kwestii oceny doświadczenia jakim legitymuje się pan Ł. M. – pracownik
Comarch przypisany w Wykazie osób do roli „Technologa przetwarzania portalowego”, w
kontekście wymagań SIWZ dla osoby dedykowanej do takiej roli, warto w pierwszej
kolejności przytoczyć pełną treść warunku udziału określonego w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 (str. 20
– 21) SIWZ:
5) minimum 1 osoba dedykowana do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania
portalowego, która powinna:
1) posiadać minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
2) przez okres minimum 2 lat
, w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert,
realizować prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem
wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ, dla minimum 100
000 klientów;
3) posiadać umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów:
− minimum MicrosoftR Certified IT Professional (MCITP): Server Administrator on Windows
ServerR 2008 lub nowszy,
− VMware Certified Professional - Datacenter Virtualization on vSphere 5.X.,. lub nowszy,
potwi
erdzone tymi dokumentami lub innymi równoważnymi dokumentami, które potwierdzają
takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone oświadczenia własne
Wykonawcy lub podmiotu powiązanego w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy);
Aby wykazać spełnianie przez pana Ł. M. wymagań określonych w lit. b cytowanego
warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący podał w pkt 5 dokumentu – „Wykaz osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia – wskazanych na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu” m.in. poniższy projekt:
Projekt 1
Nazwa projektu:
Usługa wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego KSI
ZUS
Nazwa podmiotu, na rzecz którego projekt był realizowany:
Zakład Ubezpieczeń Społecznych
Okres realiza
cji prac liczony w pełnych miesiącach kalendarzowych w wymaganym zakresie
[od 2018-04-01 do obecnie]
(czas doświadczenia nie będzie powiększany o czas pełnienia innych funkcji w projekcie lub
pełnienia funkcji w innych projektach w tym samym okresie): 32 miesiące
Zakres projektu wraz z podaniem wykorzystywanych technologii: prace związane z
utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii:
MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ.
Liczba klientów:
Ponad 100 000 klientów
W
Wezwaniu do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień z dnia 3 listopada 2021 r. Zamawiający
zwrócił się o wyjaśnienie kwestii związanych z pracami realizowanymi w ramach
powyższego projektu:
4) Pozycja 5 wykazu osób w zakresie projektu nr 1 - czy osoba wskazana w pozycji 5
wykazu osób (Ł. M.) w całym okresie wskazanym w wykazie wykonywała prace związane z
utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem technologii MS Windows, MS SQL,
IIS, MSMQ dla minimum 100 000 klientów? (prosimy podać liczbę klientów).
W
szczególności prosimy o wyjaśnienie czy dana osoba wykonywała czynności składające
się na ww. prace w Okresie Przejściowym .
W przypadku zróżnicowanego rodzaju czynności wykonywanych w ramach ww. prac lub
zróżnicowania wykorzystania technologii na przestrzeni wskazanego czasu należy wskazać
rodzaj czynności związanych z pracami wskazanymi w warunku oraz poszczególne
technologie wykorzystane w danym czasie.
Odwołujący ustosunkował się do powyższego wezwania na str. 58 – 61 swych Wyjaśnień z
dnia 19 listopa
da 2021 r. W ramach podsumowania stanowiska w zakresie wyjaśnianej
kwestii Odwołujący wskazał:
Odnosząc się bezpośrednio do pytań zawartych w Wezwaniu można dokonać
następującego podsumowania:
1. Powyższe zestawienie działań Ł. M., zarówno w zakresie p. A. (Okres Przygotowawczy)
jak i p. B. (świadczenie usług utrzymania) odnosi się do prac związanych z utrzymaniem
instalacji portalowych z wykorzystaniem technologii MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ dla
minimum
potencjalnych
klientów
(szacowane
obciążenie
jest
nie mniejsze niż 350 000 klientów).
2. Okres brany pod uwagę w p. 1., od dnia 01.04.2018 r. do dnia terminu składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu (27.10.2020 r.) obejmował łącznie 30 pełnych miesięcy,
32 miesiące – aktualny stan na dzień złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 f ustawy
Pzp
– dla projektu ZUS.
3. Instalacje portalowe objęte ww. zestawieniem realizowane były w architekturze
trójwarstwowej z wykorzystaniem wszystkich technologii wymienionych w wykazie, tj.
MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ.
4. Wszystkie prace wymienione w powyższym zestawieniu wykonywane były zarówno
w Okresie Przejściowym (tj. od dnia 01.04.2018 r., czyli przez 30 miesięcy, 32 miesiące –
aktualny stan na dzień złożenia art. dokumentów w trybie 26 ust. 2 f ustawy Pzp –
dla projektu ZUS) oraz w okresie świadczenia utrzymania (tj. od dnia 01.12.2018 r.).
W Informacji o wykluczeniu wykonawcy Zamawiający wskazał, że po dokonaniu analizy
przedłożonych wyjaśnień stwierdził, że w zakresie doświadczenia pana Ł. M.
w Projekcie 1, wykazany Okres Przejściowy „nie może być uznany jako okres świadczenia
usługi związanej z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich
następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ, dla minimum 100 000
klient
ów”. W dalszej części Informacji o wykluczeniu Zamawiający oznajmił:
„W praktyce, w Okresie Przejściowym usługa utrzymania nie była świadczona dla
wymaganej liczby klientów. Wykazane w Okresie Przejściowym prace w zakresie utworzenia
i utrzymywania środowiska wewnętrznego Wykonawcy zorientowane były na wykonywanie
instalacji, konfiguracji, aktualizacji oraz testów. Pozostałe zadania realizowane w Okresie
Przejściowym to typowe działania przygotowawcze do utrzymania produkcyjnego systemu.
Wykonywania takich
czynności nie należy utożsamiać z rzeczywistym utrzymaniem systemu
z którego korzysta co najmniej 100 000 klientów. System funkcjonujący w środowisku
wewnętrznym Wykonawcy o ile mógł mieć taki potencjał to faktycznie nie był
wykorzystywany przez wymagany w
olumen klientów. Zamawiający uznał, że w świetle
postawionego warunku nie można uznać, że Pan Ł. M. zdobył doświadczenie w utrzymaniu
systemu obsługującego określony wolumen klientów jedynie poprzez realizację prac na
środowisku wewnętrznym Wykonawcy (nie produkcyjnym), który nigdy faktycznie nie
obsługiwał liczby 100 000 klientów. Wykonawca projektem nr 1 (bez Okresu Przejściowego)
wykazał więc 22 miesięczne doświadczenie, tj. od 01.12.2018 r. do terminu składania ofert,
czyli do 06.10.2020 r. (zamiast 24
miesięcznego).” (ZUS błędnie podał datę terminu
składania ofert, który w rzeczywistości upływał w dniu 27.10.2020 r. – uwaga Comarch).
Zestawiając przedstawioną przez Zakład argumentację przemawiającą za nieuznaniem
doświadczenia pracownika nabytego w Okresie Przejściowym (Przygotowawczym)
w ramach Projektu 1
– Usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, rzutującą
na negatywną ocenę spełniania warunku udziału w zakresie dysponowania osobą
Technologa przetwarzania portalowego, z zacytowanym już wcześniej warunkiem udziału
w postępowaniu oraz treścią wyjaśnień Odwołującego ze str. 58 – 61, stwierdzić należy,
że dokonana przez ZUS ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu obarczona jest
istotnymi błędami.
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że w warunku udziału w postępowaniu jest
mowa o tym, że osoba dedykowana do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania
portalowego powinna w podanym okresie
„realizować prace związane z utrzymaniem
instalacji portalowych”. Tymczasem z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu wynika, że ZUS
na etapie oceny spełniania warunku udziału, odstąpił od literalnej wykładni powyższego
zwrotu i dokonał interpretacji zawężającej, zmieniając tym samym treść warunku udziału. Z
motywów wykluczenia wynika bowiem, że ZUS utożsamia „realizację prac związanych z
utrzymaniem instalacji portalowych” ze „świadczeniem usługi utrzymania” – wynika to
przykładowo z następujących stwierdzeń uzasadnienia wykluczenia:
„Okres Przejściowy w doświadczeniu ww. osoby nie może być uznany jako okres
świadczenia usługi związanej z utrzymaniem instalacji portalowych.”
„W praktyce, w Okresie Przejściowym usługa utrzymania nie była świadczona dla
wymaganej liczby klientów.”
Swoiste rozumienie warunku udziału przez Zamawiającego, ujawnione niestety
już po złożeniu ofert, w sposób istotny zawęża zakres realizowanych prac, jakie mogą zostać
przedstawione przez wykonawców w celu wykazania spełniania warunku. Pojęcie
„realizowania prac związanych z utrzymaniem” jest bowiem pojęciem o wiele szerszym
od pojęcia „świadczenia usług utrzymania”, w szczególności poza samym świadczeniem
usług obejmuje prace przygotowawcze do etapu bezpośredniego świadczenia usługi, w tym
analizę biznesowych (merytorycznych) aspektów przedmiotu utrzymania, analizę
i
przygotowanie formalnych aspektów procesu utrzymania, analizę, projektowanie oraz
instalację środowiska techniczno-systemowego (w tym środowiska testowego), instalację
komponentów i aplikacji, testy funkcjonalne, integracyjne, obciążeniowe, symulacje sytuacji
awaryjnych, tworzenie procedur i instrukcji postępowania w ramach utrzymania i wiele
innych działań. Warto przy tym nadmienić, iż nierzadko prace przygotowawcze do
świadczenia usług utrzymania charakteryzują się o wiele większą intensywnością, niż samo
świadczenie takiej usługi.
Należy też zauważyć, iż Zamawiający w SIWZ posługuje się definicją „usługi utrzymania
systemu informatycznego” (4.1.1.1. SIWZ, strona 12 SIWZ), z której wynika, iż „usługi
utrzymania systemu informatycznego” to „działania składające się na usługę utrzymania
systemu informatycznego powinny być realizowane przez Wykonawcę w okresie eksploatacji
produkcyjnej systemu informatycznego”. Dla niektórych wymagań dotyczących personelu
osobowego Zamawiający faktycznie wymagał, aby doświadczenie było nabyte w ramach
„usługi utrzymania systemu informatycznego” (np. dla funkcji Ekspert przetwarzania
na platformie HP-
UX, Ekspert optymalizacji przetwarzania), ale nie użył zdefiniowanego
sformułowania w wymaganiu dotyczącym Technologa przetwarzania portalowego. Dlatego
też nie można zgodzić się z interpretacją warunku, która została dokonana przez
Zamawiającego w informacji o wykluczeniu, z której wynika, że „Okres Przejściowy
w doświadczeniu ww. osoby nie może być uznany jako okres świadczenia usługi związanej
z utrzymaniem instalacji portalowych”, „Zamawiający uznał, że w świetle postawionego
warunku nie można uznać, że Pan Ł. M. zdobył doświadczenie w utrzymaniu systemu
obsługującego
określony
wolumen
klientów
jedynie
poprzez
realizację
prac
na środowisku wewnętrznym Wykonawcy (nie produkcyjnym), który nigdy faktycznie
nie obsługiwał liczby 100 000 klientów”. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 19.11.2021 r.
na wezwanie Zamawiającego z dnia 3.11.2021 r. udzielił odpowiedzi, że Ł. M. brał udział w
utrzymaniu środowiska wewnętrznego Comarch w zakresie wymaganych technologii
Microsoft wymienionych w warunku i odpowiada to wymaganiu SIWZ. W tym wypadku nie
ma zastosowania definicja „usługi utrzymania systemu informatycznego”, mówiąca o tym, że
usługi powinny być prowadzone w okresie eksploatacji produkcyjnej systemu
informatycznego, ponieważ Zamawiający tego nie wymagał.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 03.11.2021 r. do złożenia wyjaśnień
i uzupełnień, w piśmie z dnia 19.11.2021 r. Comarch przekazał Zamawiającemu
szczegółowe informację o zaangażowaniu pana Ł. M. m.in. w prace przygotowawcze do
świadczenia usług utrzymania Systemu Elektronicznej Wymiany Dokumentów (EWD) –
stanowiącego część Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS. W tej kwestii
wyjaśniono m.in. że pracownik ten, jako członek zespołu, którego zadaniem było utworzenie
i utrzymanie środowiska systemowego i bazodanowego dla systemu EWD oraz przejęcie i
utrzymanie metryk w tym zakresie realizował następujące prace w ramach Okresu
Przygotowawczego Umowy z dnia 02.03.2018 r. na usługę wsparcia eksploatacji i
utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego KSI ZUS:
a. instalacja i konfiguracja serwera Windows,
b. instalacja i konfiguracja serwera aplikacyjnego IIS,
c. instalacja i konfiguracja serwera bazodanowego,
d. utworzenie i konfiguracja bazy danych,
e. konfiguracja uprawnień i dostępów do serwera,
f. konfiguracja uprawnień i dostępów do danych,
g. konfiguracja mechanizmów tworzenia kopii zapasowych,
h. konfiguracja
synchronizacji danych pomiędzy bazami - procesy replikacji,
i. aktualizacja serwerów Windows - instalacja poprawek,
j. aktualizacja serwerów MSSQL - instalacja poprawek,
k. testy poprawności działania środowiska,
l. rozwiązywanie problemów zgłaszanych przez system monitorowania,
2. Przygotowanie do przejęcia i rozpoczęcia utrzymania metryk zgodnie z harmonogramem:
a. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur backupowych,
b. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur zarządzania bazą danych
(uprawnienia),
c. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur zabezpieczenia struktur,
d. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur weryfikacji poprawności
synchronizacji danych,
e. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur weryfikacji popr
awności danych
w bazie,
f. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur archiwizacji danych.
Wymienione w zacytowanym powyżej fragmencie wyjaśnień prace były wykonywane właśnie
w ramach Okresu Przygotowawczego i miały na celu m.in. stworzenie technicznych
możliwości do późniejszego świadczenia usług utrzymania. W zakres tych działań wchodziły
również prace, których celem było przetestowanie i potwierdzenie odpowiedniej
przepustowości środowiska przygotowanego w Comarch na potrzeby utrzymania systemu
EWD.
System Elektronicznej Wymiany Dokumentów (EWD) odpowiada za przyjmowanie,
przetwarzanie, weryfikację oraz zasilanie Komputera Centralnego elektronicznymi
dokumentami ubezpieczeniowymi, zgłoszeniowymi, rozliczeniowymi płatników składek oraz
zapewnia komu
nikację z podmiotami zewnętrznymi (między innymi w zakresie PFRON,
REGON, PESEL, KRS). Po stronie klienta, czyli użytkownika systemu EWD, może być
wykorzystywany
program
Płatnik,
oprogramowanie
interfejsowe
kompatybilne
ze specyfikacją interfejsu systemu EWD oraz funkcje systemu Platforma Usług
Elektronicznych ZUS (PUE) dostępne poprzez przeglądarkę internetową. Węzły systemu
EWD przetwarzają każdego dnia średnio od kilku tysięcy do kilkudziesięciu tysięcy kolekcji
dokumentów (Kolekcja dokumentów - KEDU to Kolekcja Elektronicznych Dokumentów
Ubezpieczeniowych, w jednej kolekcji można przesłać pojedynczy dokument lub wiele
dokumentów np. dokumenty ZUS RCA i ZUS DRA), a w pojedynczych dniach liczba
przetwarzanych kolekcji dokumentów przekracza 100 000. Jednocześnie należy zauważyć,
iż kolekcja dokumentów będąca przedmiotem przetwarzania powinna być interpretowana
jako pojedynczy klient, gdyż z punktu widzenia systemu EWD nie ma znaczenia, czy ten
sam fizyczny terminal (np. program Płatnik) przekazuje do EWD tysiące kolekcji
dokumentów, czy tysiące terminali przekazują po jednej kolekcji. Mechanizmy kolejkowania
zawarte w EWD powodują, że obie te sytuacje w równy sposób wpływają na obciążenie
systemu EWD (
Każda przesłana przesyłka (pojedyncza kolekcja KEDU), to osobne
wywołanie usługi EWD. Z punktu widzenia usługi nie ma znaczenia czy ten sam klient
wywołuje ją wiele razy, czy wielu klientów pojedynczo. Obciążenie zależy od liczby i
częstotliwości wywołań usługi. Poszczególne wywołania nie są powiązane ze sobą, czyli
każde jest odrębne, nawet jeśli przychodzi od jednego klienta.). Przedstawiono aktualne
przykładowe dane statystyczne prezentujące liczby kolekcji dokumentów przetworzonych
przez system EWD w poszczególnych dniach stycznia 2022 r. (zob. Tabela 1).
W t
ym miejscu w odwołaniu tabela
Środowisko systemu EWD utworzone w Comarch w ramach Okresu Przygotowawczego
Umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, odwzorowuje specyfikę środowiska
produkcyjnego w ZUS (rzeczywistego). W tym kontekście oczywistym jest,
że oprogramowanie systemu EWD zainstalowane na infrastrukturze Konsorcjum Comarch
jest identyczne z tym zainstalowanym w ZUS. Instalacja systemu EWD w Comarch posiada
zatem wszelkie funkcjonalności wersji produkcyjnej systemu EWD pracującej w ZUS, w tym
jest w stanie zapewnić obsługę co najmniej 100 000 klientów. Instalacja ta była już w pełni
dostępna i wykorzystywana podczas prac przygotowawczych i testowych związanych
z przejęciem KSI ZUS w utrzymanie. To właśnie w Okresie Przygotowawczym, a więc
w okresie od kwietnia do listopada 2018 r. zostały przeprowadzone testy (w tym testy
obciążeniowe) systemu EWD, zainstalowanego w środowisku Comarch, a istotną część prac
w ramach tych testów wykonywał pan Ł. M., wskazany w Wykazie osób złożonym w
post
ępowaniu, jako osoba dedykowana do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania
portalowego.
Testy obciążeniowe systemu EWD polegały na wygenerowaniu kolekcji
dokumentów w liczbie przekraczającej 100 000 i przekazaniu ich do systemu EWD.
Generatorem była tu specjalnie napisana do tego celu aplikacja zawierająca m.in.
oprogramowanie interfejsowe kompatybilne ze specyfikacją interfejsu systemu EWD.
Pierwsze testy obciążenia instalacji EWD w Comarch były prowadzone od dnia 23
października 2018 r., kiedy to została fizycznie uruchomiona instalacja EWD pozwalająca na
wykonywanie pełnych testów obciążeniowych. Instalacja ta od samego początku jej
funkcjonowania była dostosowana do prowadzenia na niej testów obciążeniowych, gdyż po
to m.in. została zbudowana. Ponieważ prace testowe wykonane w tamtym czasie miały
jedynie potwierdzić skuteczność instalacji EWD w Comarch, rzeczą naturalną jest, że nie
były one finalizowane szczegółowymi raportami liczbowymi, a co za tym idzie Odwołujący
nie jest w stanie przedstawić takich dowodów. Dlatego też na potrzeby niniejszego
odwołania, w celu udowodnienia zdolności instalacji EWD w Comarch do obsługi „minimum
100 000 klientów” prace testowe zostały powtórzone i udokumentowane w dniach od 10 do
11 lutego 2022 r.
Powyższy test polegał na masowym wysyłaniu przesyłek z dokumentami
ubezpieczeniowymi do systemu Elektronicznej Wymiany Dokumentów (EWD), stanowiącego
trzon systemu zasilania KSI ZUS. Do testu obciążenia wykorzystano dedykowaną aplikację
testową, która symuluje działanie programu Płatnik (oraz innego oprogramowania
interfejsowego dopuszczonego przez ZUS, kompatybilnego ze specyfikacją interfejsu
systemu EWD) w zakresie wysyłki przesyłek z dokumentami ubezpieczeniowymi (KEDU) do
usług sieciowych przyjmujących dane na serwerze dostępowym EWD. W trakcie testu
symulator obciążenia był uruchamiany wielokrotnie ze zmienianymi następującymi
parametrami:
•
• liczba instancji procesów wysyłających przesyłki
•
• liczba iteracji wysyłki w ramach pojedynczego procesu
Dzięki zmianom ww. parametrów uzyskano zrównoleglenie dostarczania przesyłek
do systemu zasilania, co symuluje aktywność wielu użytkowników - jak ma to miejsce
w naturalnym środowisku funkcjonowania. W sumie wykonano kilkadziesiąt uruchomień
symulatora ze zmienianymi parametr
ami, w odstępach czasowych, w przeciągu 2 dni.
W ramach całego testu łącznie wygenerowano ponad 220 000 przesyłek (z czego w dniu
11.02.2022 ponad 120 000), co symuluje i jest równoważne ruchowi wygenerowanemu
przez ponad 220 000 klientów. Częstotliwość i zmienne liczby wysyłanych przesyłek, jakie
uwzględniono podczas testu oddają naturalne, niejednakowe w poszczególnych godzinach
obciążenie systemu EWD.
Dowód 1:
Raport z dnia 11 lutego 2022 r. z testów obciążeniowych oprogramowania EWD,
zainstalowanego na
środowisku Konsorcjum Comarch, jako obecnego wykonawcy umowy
na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, wraz z opisem środowiska EWD jakim
Konsorcjum Comarch aktualnie dysponuje i datami instalacji jego poszczególnych
komponentów - tajemnica przedsiębiorstwa
− dowód na okoliczność dysponowania przez Konsorcjum Comarch infrastrukturą
techniczno-
systemową stanowiącą odwzorowanie wersji produkcyjnej systemu EWD
funkcjonującej w ZUS, w tym również w zakresie parametru dotyczącego liczby
obsługiwanych klientów.
Zdanie Odwołującego z powyższego dowodu wynika, że instalacja EWD funkcjonująca
na środowisku nieprodukcyjnym Odwołującego – zgodnie z aktualnymi testami – cechuje się
wydajnością umożliwiającą obsługę ponad 100 000 klientów. Natomiast w celu zapewnienia
spójności logicznej wywodu, należy również wykazać, że instalacja EWD cechowała się
takimi samymi parametrami wydajnościowymi również w Okresie Przejściowym, czyli
w okresie realizacji prac związanych z jej utrzymaniem przez pana Ł. M. (w tym również
testów obciążeniowych dla co najmniej 100 000 klientów), które zostały zakwestionowane
przez Zamawiającego. Odwołujący wobec braku możliwości wykazania parametrów
wydajnościowych
instalacji
EWD
raportami
z
Okresu
Przejściowego,
dąży
do przeprowadzenia do
mniemania faktycznego, zgodnie z którym z faktu, że aktualna
infrastruktura techniczno-
systemowa oprogramowania EWD Comarch spełnia wymagania
wydajnościowe z warunku udziału, należy wywnioskować, że infrastruktura techniczno-
systemowa z Okresu Przejściowego również takie wymagania spełniała. Warunkiem
poprawności powyższego wnioskowania jest udowodnienie twierdzenia, że instalacja EWD
(i jej poszczególne wersje) z Okresu Przejściowego jest w pełni równoważna aktualnej
instalacji EWD w Comarch, na której zostały przeprowadzone testy obciążeniowe w dniach
10-11.02.2022 r.
– takie stanowisko bowiem konsekwentnie prezentuje w przetargu
Comarch. Otóż serwery systemu EWD, które wykorzystano w testach 10-11.02.2022 r.
zostały zainstalowane w okresie od 24.08.2018 r. do 23.10.2018 r. – oznacza to, że testy te
zostały wykonane na tych samych serwerach, które były dostępne w ramach środowiska
Comarch w Okresie Przejściowym. Na potwierdzenie tego stanowiska dowody:
Dowód 2 – zrzuty ekranów potwierdzające instalację elementów środowiska EWD
w Comarch w okresie od 24.08.2018r. do 23.10.2018
– dowód zawiera tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący podał, że mając na uwadze przedstawione powyżej fakty, warto raz jeszcze
przyjrzeć się uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu, zwracając szczególną uwagę na wybrane
argumenty ZUS, które – w ocenie Zakładu – skutkowały brakiem możliwości uznania
doświadczenia pana Ł. M., jakie nabył on w czasie Okresu Przygotowawczego
(Przejściowego). Uzasadniając nieuznanie prac pana Ł. M. wykonywanych dla systemu
EWD w Comarch jako wystarczających do spełnienia warunku zawartego w SIWZ
Zamawiający wskazał, iż :
„Wykazane w Okresie Przejściowym prace w zakresie utworzenia i utrzymywania
środowiska wewnętrznego Wykonawcy zorientowane były na wykonywanie instalacji,
konfiguracji, aktualizacji oraz testów. Pozostałe zadania realizowane w Okresie
Przejściowym to typowe działania przygotowawcze do utrzymania produkcyjnego systemu.
Wykonywania takich czynności nie należy utożsamiać z rzeczywistym utrzymaniem systemu
z którego korzysta co najmniej 100 000 klientów. System funkcjonujący w środowisku
wewnętrznym Wykonawcy o ile mógł mieć taki potencjał to faktycznie nie był
wykorzystywany przez wymagany wolumen klientów. Zamawiający uznał, że w świetle
postawion
ego warunku nie można uznać, że Pan Ł. M. zdobył doświadczenie w utrzymaniu
systemu obsługującego określony wolumen klientów jedynie poprzez realizację prac na
środowisku wewnętrznym Wykonawcy (nie produkcyjnym), który nigdy faktycznie nie
obsługiwał liczby 100 000 klientów.”
Odwołujący podał, że Zamawiający dokonał oceny doświadczenia pracownika Comarch
uzyskanego w okresie przejściowym w oparciu o wymagania niewyartykułowane w treści
warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym funkcji Technologa przetwarzania
portalowego. Na co już wskazano w uzasadnieniu zarzutu, warunek opisany w SIWZ nie
zawierał wymogu, aby doświadczenie jakim musi legitymować się pracownik zostało zdobyte
wyłącznie w drodze wykorzystywania instalacji portalowych w warunkach rzeczywistego
świadczenia usług utrzymania, gdyż sformułowanie „realizował prace związane z
utrzymaniem” obejmuje znacznie szerszy zakres działań i sytuacji, niż tylko samo
„świadczenie usług utrzymania”. Co więcej, użyte w SIWZ sformułowanie „realizować prace
związane z utrzymaniem instalacji portalowych (…) dla minimum 100 000 klientów”
wskazuje, że zwrot „minimum 100 000 klientów” odnosi się do „instalacji portalowych”, a nie
do „prac związanych z utrzymaniem”, a więc charakteryzuje nie tyle faktyczne warunki pracy
systemu, co jego potencjał, zdolność do obsługi (w innym przypadku wymaganie byłoby
sformułowane inaczej, np. z którego korzysta 100 000 klientów ). Potencjał instalacji systemu
w ZUS potwierdzają obiektywnie aktualne dane statystyczne (vide Tabela 1), a potencjał
instalacji systemu EWD w Comarch został potwierdzony odpowiednimi testami. Dodać
również należy, że Zamawiający nie zdefiniował nigdzie w SIWZ, jakie desygnaty wchodzą w
zakres pojęcia „klientów”, jaki posłużono się w warunku udziału. Prowadzone w środowisku
wewnętrznym Comarch testy obciążenia i przepustowości systemu EWD dotyczyły właśnie
wolumenu klientów wymaganego postanowieniami SIWZ. Pan Ł. M. w Okresie Przejściowym
realizował prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych w środowisku wewnętrznym
Comarch, a w ramach tych prac uczestniczył m.in. w testach obciążeniowych instalacji EWD,
w toku których system EWD zasilany był co najmniej stoma tysiącami wywołań
następujących po sobie w jednej serii lub docierających do systemu równolegle z wielu
miejsc.
Odwołujący ppodsumowując fakty sprawy podał:
1) Konsorcjum Comarch, jako aktualny wykonawca umowy na wsparcie i utrzymanie
systemu KSI ZUS, dysponuje środowiskiem wewnętrznym, niezbędnym do realizacji
powyższej umowy, które stanowi wierne odzwierciedlenie środowiska produkcyjnego, jakim
dysponuje Zamawiający;
2) Elementem środowiska wewnętrznego Comarch, jest oprogramowanie systemu EWD –
stanowiące makietę systemu EWD pracującego w ZUS, który obejmuje instalacje portalowe,
wykorzystuje te
chnologie wymienione w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 lit. b SIWZ (warunek dotyczący
Technologa przetwarzania portalowego) oraz jest systemem dla ponad 100 000 klientów;
3) Oprogramowanie EWD zainstalowane w Comarch już na etapie Okresu
Przygotowawczego spełniało wszystkie wymagania w zakresie instalacji portalowych,
technologii i wydajności (100 000 klientów), o których mowa w pkt 2, powyżej; co więcej
instalacja portalowa Comarch w Okresie Przygotowawczym podczas testów obciążeniowych
rzeczywiście przetworzyła ponad 100 000 klientów;
4) Pan
Ł. M. w Okresie Przygotowawczym (Przejściowym) realizował prace związane z
instalacją, konfiguracją i utrzymaniem Oprogramowania EWD zainstalowane w środowisku
wewnętrznym Comarch (nieprodukcyjnym); nawet jeżeli Zamawiający uznałby (czemu
Comarch się zdecydowanie sprzeciwia), że okres, który można zaliczyć panu Ł. M. należy
liczyć od pełnego uruchomienia takiego środowiska systemu EWD, na którym po raz
pierwszy wykonano testy obciążające EWD 100 000 zgłoszeń, to nawet przyjęcie daty
23.10.2018 r. (jako potwierdzonej daty takiej instalacji i początku testów obciążających)
powoduje, iż do dnia składania ofert w przedmiotowym postępowaniu (27.10.2020 r.)
upłynęły ponad 24 miesiące;
5) W komentowanym warunku udziału w postępowaniu nie zdefiniowano wymogów aby:
a) prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych dotyczyły wyłącznie wersji
produkcyjnej systemu;
b) instalacje portalowe faktycznie obsługiwały 100 000 klientów – za wystarczające
należy uznać, aby instalacje portalowe miały konfigurację i wydajność umożliwiającą obsługę
podanego wolumenu klientów.
Odwołujący stoi na stanowisku, że zakwestionowane przez ZUS doświadczenie pana Ł. M. z
Okresu Przygotowawczego Umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania systemu KSI ZUS,
s
pełnia wszystkie wymagania, jakie zostały określone w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 lit. b SIWZ.
Natomiast okoliczność, iż powyższy okres doświadczenia nie spełnia dodatkowych
oczekiwań ZUS, niemożliwych do zrekonstruowania w oparciu o reguły wykładni językowej
(gr
amatycznej) warunku udziału, nie może rodzić negatywnych konsekwencji dla
Wykonawcy, w szczególności nie może skutkować zastosowaniem najbardziej dotkliwej
sankcji, jaką jest wykluczenie z postępowania. Zgodnie z zasadą in dubio contra
proferentem
wątpliwości interpretacyjne dotyczące postanowień SIWZ powinny być
interpretowane na niekorzyść Zamawiającego, który jest autorem tekstu SIWZ i ponosi
ryzyko jego niejasnej redakcji.
Dokonana przez Zamawiającego swoista wykładnia komentowanego warunku udziału
zos
tała ujawniona po raz pierwszy w Informacji o wykluczeniu wykonawcy z dnia 2 lutego
2022 r. Każdy wykonawca dokładający należytej staranności w zakresie wykładni warunku
udziału, działając w zaufaniu do literalnego brzmienia SIWZ, mógł ustalić jego sens
w
sposób w jaki uczynił to Odwołujący. Comarch przygotowując i składając Wykaz osób
przeznaczonych do realizacji zamówienia, był uprawniony do interpretacji warunku w sposób
przedstawiony w niniejszym odwołaniu nie tylko w oparciu o reguły wykładni gramatycznej,
lecz również w oparciu reguły wykładni historycznej. W sytuacji gdy system KSI ZUS był
przez wiele lat utrzymywany w warunkach faktycznego monopolu
– najpierw przez Prokom
Software S.A. pana R. K.
, a później przez bezpośredniego sukcesora tej firmy – wykonawcę
Asseco oraz w sytuacji gdy największe przetargi prowadzone przez ZUS cechują się
wyjątkowo niskim współczynnikiem ofert składanych w postępowaniach – każdy racjonalnie
działający uczestnik obrotu, w tym Odwołujący, mógł zakładać, że Zamawiający celowo
opisał warunek udziału w sposób pojemny, bez nadmiernego rygoryzmu, bacząc aby nie
ograniczyć nadmiernie konkurencji w postępowaniu. Stanowisko zaprezentowane
w uzasadnieniu niniejszego zarzutu znajduje m.in. potwierdzenie w poniższych judykatach,
np. Wyrok KIO z 29.03.2021 r., KIO 354/21,
Wyrok KIO z 23.01.2020 r., KIO 42/20, Wyrok
KIO z 16.07.2019 r., KIO 1155/19, Wyrok KIO z 22.10.2019 r., KIO 1988/19.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że błąd Zamawiającego polegający na nieprawidłowej
ocenie doświadczenia nabytego przez pracownika Comarch – pana Ł. M., w toku prac
realizowanych w Okresie Przygotowawczym aktualnej umowy na wsparcie eksploatacji i
utrzymania KSI ZUS, miał ponadstandardowe i wyjątkowo negatywne implikacje z punktu
widzenia oceny ofe
rty Odwołującego. Zakład uznał bowiem, że Odwołujący przedstawił, w
zakresie Projektu 2 realizowanego przez pana
Ł. M. dla Domex, informacje wprowadzające
Zakład w błąd, w związku z czym wykluczył Odwołującego z postępowania w oparciu o
podstawę z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004. Odwołujący w dalszej części niniejszego
odwołania wykaże, że nie zmaterializowała się przesłanka do wykluczenia z powyższego
przepisu. Odkładając jednak na moment na bok szczegóły stanu faktycznego związane z
Projektem 2 dla Domex, s
twierdzić należy, że w przypadku prawidłowej, tzn. pozytywnej
oceny doświadczenia pana Ł. M. uzyskanego na całej przestrzeni realizacji Projektu 1 dla
ZUS, nawet hipotetyczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do informacji związanych
z Projektem dla Dom
ex nie miałoby istotnego wpływu na wynik postępowania. Zgodnie
bowiem z ugruntowanym orzecznictwem, w sytuacji nawet gdy wykonawca w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego dotyczące jednego z projektów, to w przypadku gdy inny z przedstawionych
jednocześnie projektów potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu – to nie
zachodzi podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004 z uwagi na brak elementu
„istotności” wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Zdanie Odwołujacego, gdyby ZUS, tak jak powinien, uznał że Projekt 1 w pełnym zakresie
czasu potwierdza spełnianie warunku dysponowania Technologiem przetwarzania
portalowego, to nie miałby już podstawy do wykluczenia Comarch z powodu przekazania
informacji dotyczących Projektu 2, bez względu na to jak bardzo nieprawdziwe były
to informacje i jak duży stopień lekkomyślności lub niedbalstwa towarzyszył ich przekazaniu.
Stanowisko prawne zaprezentowane w niniejszym akapicie znajduje potwierdzenie
w ugruntowanej linii orzeczniczej KIO i sądów np. Wyrok KIO z 28.05.2021 r., KIO 1123/21,
Wyrok KIO z 24.02.2021 r., KIO 302/21, LEX nr 3160769, Wyrok SO w Warszawie
z 5.08.2021 r., XXIII Zs 48/21, Wyrok SO w Katowicach z 13.09.2019 r., XIX Ga 953/19.
Podobne stanowisko w tej kwestii zajął również wcześniej Trybunał Sprawiedliwości
w wyroku z dnia 4 maja 2017 r., C-
387/14 (na niwie sprawy z odwołania jednej ze spółek z
Grupy Comarch
– Esaprojekt). Wyrok ten co prawda został wydany na gruncie art. 45 ust. 2
lit. g nieobowiązującej już Dyrektywy 2004/18/WE, jednak z uwagi na okoliczność,
iż regulacja ta koresponduje z brzmieniem art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE
stanowisko to uznać na leży za wciąż aktualne - Wyrok TS z 4.05.2017 r., C-387/14.
Zarzut 2
– wykluczenie Konsorcjum Comarch z postępowania w związku z przedstawieniem
informacji dotyczących doświadczenia nabytego przez pracownika Comarch
skierowanego do realizacji zamówienia – pana Ł. M., w toku wykonywania przez
pracownika prac w ramach Projektu 2 dla Domex
– pomimo braku materializacji
przesłanek podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp2004.
W celu wykazania spełniania przez pana Ł. M. wymagań określonych w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5
lit
b SIWZ, dotyczących funkcji Technologa przetwarzania portalowego, Odwołujący podał w
pkt 5 dokumentu
– „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia –
wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu” oprócz
Projektu 1
dla ZUS również Projekt 2 – Utrzymanie instalacji portalowych, realizowany dla
Domex (właściciela elektromarketów Avans):
Projekt 2
Nazwa projektu:
Utrzymanie instalacji portalowych
Nazwa podmiotu, na rzecz którego projekt był realizowany:
Domex (właściciel elektro marketów Avans)
Okres realizacji prac liczony w pełnych miesiącach kalendarzowych w wymaganym zakresie
[od 2009-04-01 do 2018-03-31]
(czas doświadczenia nie będzie powiększany o czas pełnienia innych funkcji w projekcie lub
pełnienia funkcji w innych projektach w tym samym okresie): 96 miesięcy
Zakres projektu wraz z podaniem wykorzystywanych technologii, m.in.:
prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich
następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ.
Liczba klientów:
Ponad 100 000 klientów
W Wezwaniu do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień z dnia 3 listopada 2021 r. Zamawiający
zwrócił się m.in. o wyjaśnienie kwestii związanych z pracami realizowanymi w ramach
Projektu 2:
11) Czy w zakresie
Projektu nr 2 realizowanego na rzecz „DOMEX” wskazanego
w doświadczeniu osoby wymienionej w pozycji 5 wykazu osób (Ł. M.) usługa
na rzecz wskazanego podmiotu była realizowana w całym okresie wskazanym w wykazie
osób, tj. od 2009-04-01 do 2018-03-31, szczególnie w kontekście informacji o upadłości
firmy „Domex”?
Odwołujący na str. 67 swych Wyjaśnień z dnia 19 listopada 2021 r. ustosunkował się
do powyższego wezwania w sposób następujący:
„Wykonawca oświadcza, iż w przypadku doświadczenia Pana Ł. M. (poz. 5 Wykazu osób,
funkcja: Technolog przetwarzania portalowego) w zakresie projektu nr 2 doszło do
omyłkowego wpisania okresu doświadczenia w projekcie realizowany dla Domex od [od
2009-04-01 do 2018-03-
31]. W czasie przygotowywania dokumentów ofertowych osoba
biorąca udział w weryfikowaniu informacji błędnie założyła, iż wskazany w wykazie okres dla
projektu nr 2 trwał przez cały okres poprzedniego zatrudnienia Pana Ł. M., przed
zatrudnieniem u Wykonawcy. Sam projekt realizowany dla Domex spełniał wymagania w
zakresie utrzymania instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących
technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ, dla minimum 100 000 klientów, ale z uwagi
na upadłość podmiotu nie był realizowany w okresie 5 lat przed złożeniem oferty. Omyłka
powstała niecelowo, Wykonawca nie chciał wprowadzić Zamawiającego w błąd, od początku
dział w dobrej wierze. Niezależnie od tego osoba Pana M. była zaangażowana w zakresie
funkcji, do której została wskazana. Pan Ł. M. posiada wystarczające doświadczenie i
kompetencje do spełnienia wymagań SIWZ poprzez udział w realizacji obecnie świadczonej
przez Wykonawcę umowy utrzymaniowej dla ZUS.”
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu wykonawcy, Zamawiający w odniesieniu
do informacji, jakie zostały przedstawione przez Odwołującego w zakresie Projektu 2
dla Domex, stwierdził:
„Z kolei odnosząc się do doświadczenia Pana Ł. M. w projekcie 2 - Zamawiający stoi na
stanowisku, że został wprowadzony w błąd, co Wykonawca sam przyznał w przesłanych
wyjaśnieniach z 19.11.2021 r. odnośnie wskazania okresu. Wykonawca pierwotnie wykazał
doświadczenie ww. osoby w innym okresie niż w okresie zgodnym ze stanem faktycznym, a
m.in. informacja ta miała istotny wpływ na decyzję Zamawiającego. Zamawiający na tej
podstawie ocenił bowiem, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, co miało
wpływ na ocenę i wybór oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Comarch w dniu 4.02.2021 r.”
Odwołujący podał, że mając na uwadze, że z powyższego fragmentu wynika,
że Zamawiający czuł się wprowadzony w błąd oraz, że fragment ten został umieszczony
w sekcji zatytułowanej „Wykluczenie na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp”, jasnym jest, że podstawą wykluczenia w związku z Projektem 2
jest właśnie przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004, którego pełne brzmienie przedstawia się
następująco:
Art. 24.
1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
Z zacytowanego powyżej przepisu wynika, że aby wypełniona została jego hipoteza,
wszystkie przesłanki zawarte w tym przepisie muszą wystąpić łącznie, zaś brak zaistnienia
choćby jednej z nich wystarczający jest do stwierdzenia, że nie zachodzi podstawa do
wykluczenia wykonawcy z postępowania (por. przykładowo Wyrok KIO z 12.07.2021 r., KIO
1046/21). Z
astosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004 wymaga łącznego zaistnienia
następujących przesłanek:
1) przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością, które
wprowadziły zamawiającego w błąd;
2) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa;
3) informacja ma lub
może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Odwołujący podał, że wykaże, że w przypadku Konsorcjum Comarch nawet nie tyle nie
zmaterializowały się wszystkie wymienione przesłanki wykluczenia, co nie zmaterializowała
się żadna z tych przesłanek.
Brak przedstawienia przez Comarch informacji niezgodnych z rzeczywistością, które
wprowadziły Zamawiającego w błąd
Zamawiający ustalił, że Comarch wprowadził Zamawiającego w błąd podając, że realizacja
prac przez pana
Ł. M. w ramach Projektu 2, wykonywanego na rzecz Domex, miała miejsce
do 31 marca 2018 r., a więc już po ogłoszeniu upadłości przez spółkę Domex, co nastąpiło
jeszcze w 2014 r. Powyższe ustalenia Zamawiającego są błędne, gdyż informacje pierwotnie
przedstawione
Zamawiającemu w Wykazie osób w odniesieniu do pana Ł. M. są
informacjami prawdziwymi.
Pan
Ł. M. nabył doświadczenie w projekcie utrzymania instalacji portalowych, realizowanym
na rzecz Domex, wykonując prace w tym obszarze w imieniu swego poprzedniego
pracodawcy
– firmy informatycznej Complex Computers z siedzibą w Kielcach. Realizacja
projektu dla Domex rozpoczęła się w listopadzie 2011 r. Pierwszą fazą projektu było
wdrożenie nowego systemu ERP. Następnie opracowana została koncepcja rozbudowy
infrastruk
tury IT oraz oprogramowania wykorzystywanego w firmie. Było to związane
z dynamiczną ekspansją firmy Domex sp z o.o., która przejęła sieć kilkudziesięciu kolejnych
sklepów stacjonarnych z branży AGD oraz inne firmy wraz z ich sklepami. Rozwiązania
informa
tyczne wdrożone przez Complex Computers integrowały sklepy internetowe, sklepy
stacjonarne, centra logistyczne oraz systemy ERP. Zaimplementowane
mechanizmy i
aplikacje zapewniały automatyzację współpracy i przetwarzania danych pomiędzy
poszczególnymi elementami systemu zapewniającego Domex sp. z o.o. obsługę procesów
zamówień, sprzedaży, logistyki i rozliczeń w trybie on-line. W szczytowym okresie z systemu
korzystało ponad 200 000 klientów miesięcznie oraz ponad 500 użytkowników pracujących
w trybie on-li
ne w centrali i w ponad 200 sklepach stacjonarnych realizujących oprócz
sprzedaży stacjonarnej również odbiory zamówień internetowych.
Opisany powyżej system funkcjonował w ramach firmy Domex sp. z o.o. do maja 2014 r.,
w którym to miesiącu została ogłoszona upadłość firmy Domex sp. z o.o. Dalsze prace
dotyczące systemu były realizowane przez Complex Computers już na rzecz firmy Domex sp
z o.o. w upadłości likwidacyjnej. W okresie upadłości, w porozumieniu z syndykiem system
informatyczny i baza danych Do
mex zostały przeniesiony na infrastrukturę serwerową
Complex Computers, gdzie na podstawie zawartych umów są do dziś nadzorowane
i utrzymywane przez pracowników Complex Computers. Obecnie system działa w
ograniczonej funkcjonalności, niemniej jego bazę nadal stanowi ponad 1,5 mln klientów.
Pan
Ł. M. był pracownikiem Complex Computers od listopada 2009 do końca marca 2018 r.
zatrudnionym na stanowisku Specjalisty Serwisu Technicznego. Od listopada 2011 do
marca 2018 był jedną z osób zaangażowanych w realizację prac dla Domex sp z o.o. a
następnie Domex sp z o.o. w upadłości likwidacyjnej. W całym wymienionym okresie
zajmował się pracami z zakresu instalacji, konfiguracji i utrzymania serwerów, systemów
operacyjnych,
baz
danych,
urządzeń
sieciowych
oraz
instalacji
portalowych
wykorzystujących między innymi technologie Microsoft: MS Windows, MS SQL, MS IIS i
MSMQ.
Dowód 3:
Informacja od Prezesa Zarządu Complex Computers sp z o.o. – pana D. W. (W.)
− dowód na okoliczność przebiegu realizacji Projektu 2 – Utrzymanie instalacji portalowych
Domex, w tym jego realizacji po ogłoszeniu upadłości przez Domex sp. z o.o. oraz na
okoliczność zaangażowania pana Ł. M. w prace przy Projekcie
Odwołujący podał, że przedstawione ustalenia faktyczne w pełni korespondują z przepisami
regulującymi skutki ogłoszenia upadłości, znajdującymi zastosowanie do sprawy, czyli
przepisami według stanu prawnego na dzień ogłoszenia upadłości Domex sp. z o.o. – 12
maja 2014 r. Warto zwrócić uwagę na następujące kwestie:
•
Ogłoszenie upadłości nie skutkuje automatycznie wykreśleniem przedsiębiorcy z
KRS
– ma to miejsce dopiero po zakończeniu postępowania (co w przypadku Domex
jeszcze nie nastąpiło).
•
Syndyk może kontynuować działalność przez 3 miesiące od ogłoszenia upadłości
bez zgody sędziego komisarza, a w dalszym okresie za zgodą sędziego (w przypadku
Domex takie zgody zostały wydane przez sędziego i działalność była kontynuowana) (por.
art. 312 Pr. Upadł. i Napr.).
•
Ogłoszenie upadłości powoduje wygaśnięcie z mocy prawa jedynie umów zlecenia,
komisu i umowy agencyjnej; natomiast inne umowy wzajemne obowiązują, z tym że syndyk
może według własnego wyboru od nich odstąpić bądź je wykonać (por. art. 98 Pr. Up. i
Napr., a także art. 91 – 118 Pr. Upadł. i Napr.).
Odwołujący podał, że Projekt 2 – Utrzymanie instalacji portalowych był realizowany przez
pana Łukasza również w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert (zgodnie z
wymogiem określonym w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 SIWZ), czyli w okresie od 27 października
2015 r. (data odpowiadająca terminowi składania ofert, odliczając kolejno 5 lat wstecz) do
31.03.2018 r. (ostatni dzień świadczenia pracy przez pana Ł. M. na rzecz Complex
Computers). Z przedstawionych ustaleń wynika również, że prace projektowe realizowane
przez pana
Ł. M. dotyczyły utrzymania instalacji portalowych, które zostały zaprojektowane
dla wolumenu klientów znacznie przekraczających minimum określone w warunku
dotyczącym Technologa przetwarzania portalowego oraz były realizowane z wykorzystaniem
wszystkich technologii Microsoft wymienionych w tym warunku.
Przez „przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego”, jakim posłużył
się ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004, należy rozumieć przedstawienie informacji
nieprawdziwych, czyli informacji niezgodnych z
rzeczywistością, np. Wyrok SO w Warszawie
z 5.08.2021 r., XXIII Zs 48/21, LEX nr 3285811, Wyrok KIO z 2.02.2021 r., KIO 12/21.
Dokonując oceny informacji przedstawionych w Wykazie osób w zakresie Projektu 2
dla Domex, wskazanego przy osobie
Ł. M., z uwzględnieniem ustaleń faktycznych
związanych z tym projektem, wynikających z informacji od Prezesa Zarządu firmy Complex
Computers, czyli wykonawcy Projektu 2 oraz z uwzględnieniem wskazań orzecznictwa – nie
sposób przyjąć aby w Wykazie osób Odwołujący przedstawił informacje obiektywnie
nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością. Prace w ramach projektu dla Domex sp z o.o., a
precyzyjnie rzecz ujmując od maja 2014 r. dla Domex sp. z o.o w upadłości likwidacyjnej,
były realizowane przez pana Ł. M. w odniesieniu do instalacji portalowych spełniających
wymagania opisane w SIWZ, do końca jego pracy w Complex Computers, czyli do marca
2018 r. włącznie.
Odwołujący podał, że uprzedzając ewentualne pytanie o to, czemu Odwołujący
nie przedstawił szczegółowych ustaleń dotyczących historii projektu opisanych w odwołaniu
już na etapie odpowiedzi na Wezwanie do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień, Odwołujący
wskazuje, że:
1. Treść pisma Zamawiającego z dnia 3 listopada 2021 r z Wezwaniem do złożenia
wyjaśnień lub uzupełnień nie pozwalała w żadnym razie przyjąć, że Zamawiający uważa się
za wprowadzonego w błąd oraz, że błąd ten uważa za istotny.
2. Comarch pozostawał w usprawiedliwionym przekonaniu, że obszerne i szczegółowe
wyjaśnienia w zakresie pkt 3 ppkt 4 wezwania, dotyczące realizacji przez pana Ł. M.
Projektu 1 dla ZUS, pozwolą na pozytywną ocenę doświadczenia uzyskanego
na pełnej przestrzeni trwania Projektu 1, a co za tym idzie na uznanie warunku udziału
w zakresie dysponowania osobą Technologa przetwarzania portalowego za spełniony
Projektem 1; w tym stanie rzeczy Comarch mógł uznać, że wyjaśnienie okoliczności
związanych z projektem dla Domex nie przesądza o „być albo nie być” w postępowaniu, lecz
jest kwestią drugorzędną, implikującą zwykły brak potwierdzenia udziału w postępowaniu
przez Projekt 2 dla Domex.
3. Zamawiający dwukrotnie wybierał już ofertę Konsorcjum Comarch, jako ofertę
najkorzystniejszą w postępowaniu i nigdy wcześniej nie ujawnił, że nie zalicza
lub co najmniej ma wątpliwości co do doświadczenia pana Ł. M. nabytego
w Okresie Przejściowym umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS.
W szczególności nie ma żadnego śladu na temat negatywnej oceny doświadczenia
w Okresie Przygotowawczym w protokole z postępowania i w załącznikach do protokołu –
Odwołujący podał, że szczególnie dużym zaskoczeniem przyjął następujący fragment
uzasadnienia Informacji o wykluczeniu:
„Wykonawca pierwotnie wykazał doświadczenie ww.
osoby w innym okresie niż w okresie zgodnym ze stanem faktycznym, a m.in. informacja ta
miała istotny wpływ na decyzję Zamawiającego. Zamawiający na tej podstawie ocenił
bowiem, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, co miało wpływ na ocenę
i wybór oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Comarch w dniu 4.02.2021 r.”. W ocenie
Od
wołującego Zamawiający analizując spełnianie wymagań dotyczących Technologa
przetwarzania portalowego w lutym 2021 r. nie uznał ich za spełnione wyłącznie w oparciu
o Projekt 2, lecz również w oparciu o Projekt 1 – jeżeli bowiem Zakład już w lutym 2021 r.
byłby pewny, że Projekt 1 nie spełnia wymagań, to w jaki celu wzywałby Odwołującego w
listopadzie 2021 r. do wyjaśnienia kwestii związanych z Projektem 1. W ocenie
Odwołującego powyższy fragment uzasadnienia wykluczenia jest próbą dorobienia „na siłę” i
ex post
argumentacji mającej wywołać wrażenie, jak bardzo Zamawiający został
wprowadzony w błąd i jak doniosłe to miało skutki dla przebiegu postępowania – co
dodatkowo zdawało się umniejszać wpływ informacji związanych z Projektem 2 na decyzje
Zamawiającego w postępowaniu.
4. Zagadnienie z pkt 3 ppkt 11 pisma Zamawiającego z dnia 3 listopada 2021 r., dotyczące
realizowanego przez pana
Ł. M. projektu dla Domex było jednym z 22 zagadnień
poruszonych przez Zamawiającego w treści pisma i – jak mogło się wydawać Comarch –
wcale nie najbardziej istotnym (w szczególności nieskutkującym kwalifikacją informacji
przedstawionych w ramach Projektu 2, jako wprowadzających w błąd) oraz prowadzącym –
w najmniej korzystnym dla Comarch scenariuszu
– do uzupełnienia Wykazu osób w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp2004, bowiem wcześniej Comarch nie wykorzystał tego mechanizmu.
Odwołujący podał, że kwestia prawdziwości przekazywanych informacji, w zakresie
doświadczenia osoby wskazanej na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w pos
tępowaniu, powinna być rozpatrywana w szerszym ujęciu. O wprowadzeniu w błąd
można mówić, gdy wykonawca przedstawił informacje z których wynika, że dana osoba
posiada doświadczenie wymagane w przetargu, podczas gdy obiektywnie takiego
doświadczenia nie posiada.
Przy czym obiektywny brak doświadczenia nie powinien być rozpatrywany wąsko,
tj. wyłącznie w odniesieniu do braku doświadczenia w zakresie projektu/projektów podanych
w wykazie osób lecz szeroko, tj. w odniesieniu do ogółu projektów zrealizowanych przez
pracownika, spełniających wymagania SIWZ, składających się na tzw. kapitał ludzki.
In concreto
– jeżeli nawet przyjąć, że w toku przetargu podano niezgodne z rzeczywistością
informacje dotyczące pewnego projektu składającego się na doświadczenie pracownika,
to nie można przyjąć, że doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, gdy
w rzeczywistości pracownik ten posiada wymagane doświadczenie zdobyte w toku realizacji
innych projektów, nie przedstawionych w przetargu. W ostatecznym rozrachunku liczy się
bowiem to, czy dany pracownik dysponuje zestawem kompetencji i umiejętności nabytych
w toku realizowanych prac, dającym rękojmię, że jego wkład w realizację zamówienia
przyczyni się do jego należytego wykonania, czy też takim zestawem cech nie dysponuje.
Odnosząc powyższe rozważania do osoby pana Ł. M., Odwołujący podał,
że jest on jednym z najbardziej doświadczonych ekspertów Comarch w swojej dziedzinie,
o czym świadczy choćby delegowanie tego pracownika do elitarnego zespołu osób
reprezentujących Comarch w Teście kompetencji technicznych, stanowiącym najistotniejsze
kryterium pozacenowe w przedmiotowym postępowaniu. Warto też wspomnieć, iż zespół,
w którego skład wchodził Ł. M. uzyskał maksymalną ilość punktów za realizację jednostek
zadaniowych.
W tym kontekście można powiedzieć, że zakrawa na paradoks fakt, że
Konsorcjum Comarch zostało wykluczone z przetargu w związku z pozornym brakiem
doświadczenia jednego ze swych najbardziej doświadczonych fachowców w obszarze
utrzymania zaawansowanych instalacji portalowych. Pan
Ł. M., oprócz realizacji prac w
ramach projektu wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, został również od dnia
zatrudnienia w Comarch w kwietniu 2018 r. przydzielony do zespołu obsługi systemów
informatycznych utrzymywanych w Com
arch Data Center (CDC). Zajmuje się tam między
innymi projektem utrzymania platformy Comarch EDI (ang. Electronic Data Interchange
–
Elektroniczna Wymiana Danych). Platforma EDI, należąca do platform typu B2B, oparta
została na technologii cloud i umożliwia dynamiczną wymianę danych między klientami
handlowymi. Platforma została zaprojektowana tak, aby pomóc firmom znacznie poprawić
ich efektywność biznesową. Platforma umożliwia bowiem wysyłanie i odbieranie dziesiątek
rodzajów dokumentów elektronicznych przekonwertowanych na wiele różnych formatów
(m.in. dokumenty handlowe i finansowe, zamówienia, potwierdzenia zamówień, awiza
wysyłki, faktury, faktury korygujące, itp.). Z systemu Comarch EDI korzysta ponad 130 000
podmiotów z 50 różnych krajów, które każdego roku wymieniają ponad 650 milionów
dokumentów ze swoimi partnerami biznesowymi. W ramach projektu Comarch EDI do zadań
pana
Ł. M. należy utrzymywanie środowisk produktów z rodziny Comarch EDI polegające
między innymi na instalowaniu, konfigurowaniu, uruchamianiu, testowaniu, aktualizowaniu,
kontroli działania, obsłudze problemów, utrzymywaniu i wykonywaniu audytów infrastruktury
sprzętowej, systemowej, bazodanowej, technologicznej oraz portalowej. Czynności te
wykonywane są w ramach stosu technologicznego Comarch EDI, którego elementami są
między innymi MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ i Vmware. Prace wykonywane przez
Pana
Ł. M. w ramach utrzymywania systemów w CDC realizowane są nieprzerwanie do dnia
dzisiejszego.
Dowód 4: Zrzut z ekranu ze strony Comarch
D
owód 5: katalog Produktu Comarch EDI (Porfolio produktu – strona 7)
− dowody na okoliczność liczby klientów korzystających z systemu Comarch EDI oraz jego
wydajności
Dowód 6:
Oświadczenie P. P. Wiceprezesa Comarch S.A. i Comarch Polska S.A. z dnia 14.02.2022
− dowód na okoliczność udziału pana Ł. M. w pracach związanych z projektem utrzymania
systemu Comarch EDI
Z przedstawionego powyżej opisu i dowodów wynika, że pan Ł. M. obiektywnie spełnia
wymagania sformułowane w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 SIWZ także doświadczeniem wynikającym
z udziału w projekcie, który nie został podany w Wykazie osób. Odwołujący
z uwagi na poczynione w SIWZ zastrzeżenie, zgodnie z którym, czas doświadczenia nie
będzie powiększany o czas pełnienia innych funkcji w projekcie lub pełnienia funkcji
w innych projektach w tym samym okresie
– nie spodziewając się zakwestionowania
doświadczenia w ramach nakładającego co do ram czasowych Projektu 1 dla ZUS –
nie przedstawił informacji związanych pracami realizowanymi przez pracownika w ramach
utrzymania instalacji portalowych systemu Comarch EDI. Brak przedstawienia tych informacji
w Wykazie osób nie zmienia jednak faktu, że obiektywnie pan Ł. M. obiektywnie dysponuje
doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego do realizacji zamówienia.
Nie można w ocenie Odwołującego tracić z pola widzenia okoliczności, że zgodnie z art. 22d
ust. 1 pkt 1 Pzp2004, minimalne warunki dotyczące osób skierowanych do realizacji
zamówienia służą ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
W tym kon
tekście o przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd, mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego powinno się mówić, gdy
na dzień składania ofert wykonawca niedysponujący kapitałem ludzkim wymaganym z punku
widzenia ustalo
nych warunków udziału w postępowaniu, wywołał (lub mógł wywołać)
u Z
amawiającego wrażenie, że dysponuje wymaganym kapitałem. W sytuacji, gdy
wykonawca w rzeczywistości dysponuje osobami o umiejętnościach i doświadczeniu
wymaganych dla danej roli przy real
izacji zamówienia, lecz pomylił się przy prezentacji
umiejętności i doświadczenia tych osób, ciężko jest w tym przypadku mówić
o przedstawieniu informacji nierzeczywistych i zrównywać pozycję takiego wykonawcy
z wykonawcą, który w rzeczywistości wymaganymi osobami nie dysponuje.
W kontekście powyższych rozważań, dla rozstrzygnięcia zasadności wykluczenia Comarch
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004, nie bez znaczenia powinna być
także kwestia, że oprócz pana Ł. M. Comarch w toku przetargu dysponował
i dysponuje jeszcze innymi ekspertami spełniającymi wszystkie wymagania przewidziane dla
funkcji Technologa przetwarzania portalowego.
Brak lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawieniu informacji
Informacje jakie zostały przedstawione przez Odwołującego w Wykazie osób nie były
wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony Odwołującego. Wszystkie czynności
składające się na proces przygotowanie tego dokumentu cechowała należyta staranność na
poziome, jakiego można oczekiwać od profesjonalnego uczestnika systemu zamówień
publicznych. W pierwszej kolejności wskazać należy, że do przygotowania dokumentów
potwierdzających spełnianie wymagań podmiotowych skierowana została jedna z najbardziej
doświadczonych osób spośród osób zajmujących się ofertowaniem w Sektorze Comarch
Administracja Publiczna
– pani E. B., która dysponuje ponad dziesięcioletnim
doświadczeniem w realizacji tego procesu. Powierzenie przygotowania dokumentu w tak
istotnym dla Comarch postępowaniu przetargowym zostało powierzone pani E. B., gdyż w
toku swojej pracy dla Comarch osoba ta zawsze spełniała najwyższe oczekiwania co do
umiejętności i wiedzy z zakresu ofertowania, w tym regulacji prawnych rządzących tym
procesem, rzetelności, skrupulatności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. W toku
realizacji czynności związanych z przygotowaniem Wykazu osób zastosowana została
obowiązująca w Comarch wieloetapowa procedura weryfikacji informacji na temat
doświadczenia pracowników, uzyskanego w toku świadczenia pracy dla byłych
pracodawców. Pani E. B. ustaliła treść Wykazu osób w zakresie pozycji 5, dotyczącej funkcji
Technologa przetwarzania portalowego w oparciu o ustrukturyzowany wywiad z panem Ł.
M., realizowany na przestrzeni wielu dni
– ze względu na obecność wymienionych
pracowników w różnych lokalizacjach – drogą mailową i telefoniczną. Punktem wyjścia do
przeprowadzonego wywiadu było postanowienie SIWZ z pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5, definiujące
wymagania dla roli, do której pan Ł. M. był przymierzany w ramach realizacji zamówienia.
Pan
Ł. M. w sposób szczegółowy zrelacjonował swoje doświadczenie z okresu pracy dla
Complex Computers, w tym doświadczenie nabyte w ramach utrzymywania instalacji
portalowych Domex, ze szczególnym uwzględnieniem strony technologicznej tego projektu.
Te ostatnie informacje zostały następnie zweryfikowane przez dział konsultingu
informatycznego Business Unit Comarch ZUS, który dał pozytywną rekomendację odnośnie
ujęcia projektu w Wykazie osób. Pan Ł. M. nie przedstawił informacji o ogłoszeniu upadłości
Domex sp z o.o., gdyż informacja ta dotyczyła kontekstu biznesowego działalności tego
podmiotu i nie rzutowała na dalszą realizację projektu informatycznego od strony ściśle
technicznej. Potwierdzeniem staranności w zakresie weryfikacji informacji przedstawianych
Zamawiającemu w Wykazie osób jest fakt, iż przedstawione informacje są zgodne z
rzeczywistością – co dodatkowo znajduje potwierdzenie w dowodzie z dokumentu
prywatnego
– Informacji Prezesa Zarządu firmy Complex Computers na temat przebiegu
projektu realizowanego na rzecz Domex.
Dowód 7: oświadczenie p. E. B.
na okoliczność należytej staranności w procesie przygotowania oferty w zakresie informacji
o doświadczeniu Ł. M., w tym na okoliczność istnienia i stosowania procedur weryfikacji
doświadczenia osób oraz przebiegu procesu przygotowania Wykazu osób dla Ł. M.
Brak wykazania przez Zamawiającego zaistnienia przesłanek podstawy wykluczenia z art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004
W ocenie Odwołującego dla oceny zasadności niniejszego zarzutu kluczowe znaczenie mają
kwestie związane z rozkładem ciężaru dowodu w tego typu sprawach. O ile w toku
postępowania przetargowego na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, czyli to wykonawca musi wykazać, że spełnia warunek
a nie Z
amawiający, że wykonawca go nie spełnia – to w przypadku podstawy wykluczenia z
art. 24 ust. 1 pkt 17 obowiązuje już klasyczny rozkład ciężaru dowodu. Zamawiający jest
zobowiązany udowodnić zaistnienie wszystkich przesłanek podstawy wykluczenia,
okre
ślonej w powyższym przepisie. Zamawiający nie poczynił praktycznie żadnych ustaleń
w sprawie, warunkujących zastosowanie przepisu mającego szczególnie sankcyjny
charakter. Nie ustalono w szczególności czy rzeczywiście doszło do przedstawienia
nieprawdziwy
ch informacji co do spełniania przez pana Ł. M. wymagań postawionych w
SIWZ. Zamawiający zadowolił się w tym zakresie odpowiedzią na wąsko ujęte i
nieprecyzyjne pytanie, niesygnalizujące późniejszych intencji Zamawiającego, czym nie dał
Odwołującemu szansy na szczegółowe wyjaśnienie sprawy. Zamawiający nie udowodnił
również, że przekazanie informacji w zakresie projektu było wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa. W Informacji o wykluczeniu ograniczył się do przytoczenia brzmienia przepisu,
nie wskazując nawet, która postać winy nieumyślnej jego zdaniem cechowało zachowanie
Odwołującego. Zamawiający nie udowodnił również wpływu rzekomego wprowadzenia w
błąd na wynik postępowania, przedstawiając niewiarygodne uzasadnienie o dokonaniu
wyboru oferty Odwołującego w lutym 2021 r. w oparciu wyłącznie o Projekt 2 dla Domex
(por. przypis 8). Co bardzo znamienne
– Zamawiający w decyzji o wykluczeniu zarzucił
Comarch brak staranności polegający na braku weryfikacji informacji przedstawionych w
Wykazie osób, podczas gdy sam nie dołożył jakiejkolwiek staranności w ustaleniu
podstawowych faktów związanych z zastosowaniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004.
Jeżeli nawet ZUS nie chciał zaliczyć doświadczenia pana Ł. M. uzyskanego w
przedstawionych Projektach 1 i 2, to p
owinien poprzestać na stwierdzeniu tego faktu i w
kolejnym kroku powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp2004. Bez ustalenia wszystkich faktów w sprawie, Zamawiający nie był
uprawniony do podjęcia nieproporcjonalnego działania jakim była całkowita eliminacja
Comarch z możliwości ubiegania się o zamówienie. Na skutek popełnionych błędów
Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004 przez jego błędne
zastosowanie, gdy nie było ku temu podstaw. Naruszył również wytyczne Krajowej Izby
Odwoławczej płynące z poniższych orzeczeń Wyrok KIO z 8.02.2021 KIO 83/21, Wyrok KIO
z 16.12.2020 r., KIO 3131/20, Wyrok KIO z 26.10.2020 r., KIO 2170/20, LEX nr 3082690,
Wyrok KIO z 19.12.2019 r., KIO 2510/19, LEX nr 2809363.
Błędy popełnione przez ZUS przy ocenie doświadczenia zawodowego pana Ł. M.
doprowadziły
do
wykluczenie
Konsorcjum
Comarch
z
postępowania,
czyli
do wyeliminowania z przetargu wykonawcy, który daje rękojmię należytej realizacji
zamówienia i w toku realizacji zadań związanych z aktualnie wykonywaną umową
na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, codziennie dowodzi swych kompetencji
i umiejętności na oczekiwanym przez ZUS poziomie. Paradoks sytuacji polega na tym,
że doszło do eliminacji z możliwości ubiegania się o zamówienie na usługę wsparcia
eksploatacji i utrzymania KSI ZUS wykonawcy, który aktualnie taką usługę z powodzeniem
świadczy. Zamawiający na skutek popełnionych błędów doprowadził do sytuacji, w której
zamówienie zostanie udzielone wykonawcy, który złożył ofertę droższą o około 80 000 000
zł (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych). Czynności dokonane przez Zamawiającego
dokonane zostały nie tylko z naruszeniem wskazanych w niniejszym odwołaniu przepisów
ustawy Pzp2004, lecz całkowicie zaprzeczyły nadrzędnemu celowi jaki legł u podstaw
uchwaleniu dyrektyw unijnych dotyczących zamówień oraz uchwaleniu Pzp2004, którym jest
efektywne wydatkowanie środków publicznych.
Zarzuty
− dotyczące wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i
24 ust. 1 pkt 12 Pzp2004. związane z referencją wystawioną przez Comarch
Middle East FZ-
LLC z dnia 12 grudnia 2020 r. (dalej „Referencja nr 1”).
Odwołujący przedstawił analizę podstawy prawnej i faktycznej wykluczenia Odwołującego
z Postępowania dotycząca dokumentu Referencji 1 i podał, że prowadzi ona do wniosku,
że Zamawiający podjął tę czynność z pominięciem dowodów pozostających w jego
dyspozycji oraz bez szczegółowej analizy okoliczności sprawy.
Przed podjęciem szczegółowej analizy uzasadnienia faktycznego dotyczącego podstaw
prawnych i faktycznych wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz szczegółowego
uzasadniania poszczególnych zarzutów Odwołujący wskazał na kilka w jego ocenie
istotnych faktów:
1) Asseco 18 października 2021 roku wniosło odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej,
w którym poddało w wątpliwość szereg dokumentów złożonych przez Odwołującego, które
jak wynika z dokumentacji postępowania nie budziły wcześniej wątpliwości Zamawiającego,
co do ich prawdziwości;
2) odwołanie Asseco nie zostało podane ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, ponieważ
Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego;
3) pismem z 3 listopada 2021 roku, Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia
oryginału dokumentu Referencji 1 – powołując się wprost na wątpliwości wywołane
odwołaniem Asseco z 18.10.2021r.
4) Odwołujący 19 listopada 2021 złożył obszerne wyjaśnienia dotyczące złożonych
w Postepowaniu dokumentów i załączył dowody potwierdzające twierdzenia zawarte
w wyjaśnieniach.
J
ako dowody do wyjaśnień Odwołujący załączył referencje potwierdzające okoliczności
wskazane w wykazie usług oraz stanowiące potwierdzenie referencji z 12 grudnia 2020 roku,
potwierdzenie wystawcy Referencji 1 Pana B. D.
, że usługa wskazana w Referencji 1 została
wykonana należycie oraz że Referencja 1 potwierdza te okoliczności – co więcej dokument
Referencji 1 został objęty oświadczeniem, co do autentyczności kopii złożonej w ofercie -
potwierdza miejsce złożonego przez Pana B. D. podpisu i jego własnoręcznego złożenia
(Dowody: w aktach postępowania – Dowód nr 17)
Dowód 8: oświadczenie B. D. z dnia 2.11.2021 (Dowód 33 przy Wyjaśnieniach z dnia
Dowód 9: referencja z dnia 25.01.2021 (Dowód 34 przy Wyjaśnieniach z dnia 19.11.2021)
Przedstawiony po
wyżej przebieg zdarzeń związanych z Referencją 1 prowadzi do wniosku,
że wystawca Referencji 1 – Pan P. D. – potwierdził, że dokument założony
w postępowaniu jest zgodny ze stanem faktyczny i wystawiony przez niego. Zamawiający
dysponuje tym oświadczeniem od 19 listopada 2021 roku.
W konsekwencji dokonując analizy uzasadnienia informacji o wykluczeniu wykonawcy – nie
sposób wywieść zdaniem Odwołującego, w jakim zakresie działanie Odwołującego miałoby
wyczerpać przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, gdyż:
1) Odwołujący nie podjął żadnych zamierzonych działań lub działań wyczerpujących
znamiona rażącego niedbalstwa, które miałyby odnieść skutek w postaci wprowadzenia w
błąd Zamawiającego co do spełniania warunków udziału w Postępowaniu;
) Odwołujący nie zataił przed Zamawiającym żadnych informacji co do spełniania warunków
udziału;
3) Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szereg dokumentów, które potwierdzają,
że usługa wskazana w poz. 1 wykazu usług spełnia wymogi określone w SIWZ.
Kon
kludując brak jest podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia Odwołującego
w oparciu o przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Ponadto wymaga podkreślenia, zdaniem
Odwołującego, istotna okoliczność wpływająca na ocenę prawidłowości działań
Zamawiającego. Jest nią otoczenie i uwarunkowania biznesowe Zamawiającego, który
prowadzi
niniejsze postępowanie od ponad dwóch lat i działa w warunkach z jednej strony
presji celu (Zamawiający jest zainteresowany przecież zapewnieniem bieżącego utrzymania
KSI ZUS i u
dzieleniem wreszcie zamówienia, a nie prowadzeniem wieloletnich postępowań
przetargowych), a z drugiej
– nadzwyczaj ostrej konkurencji pomiędzy wykonawcami, którzy
złożyli oferty. Niemal każda czynność Zamawiającego jest oprotestowywana, wliczając
w to od
wołania do KIO i skargi od każdego orzeczenia Izby, przy czym niekwestionowanym
liderem jest tu Asseco.
Szczególnie w tym kontekście, zdaniem Odwołującego, istotne jest odwołanie Asseco
z 18.10.2020r. Odwołanie to stało się bowiem bezpośrednią przyczyną unieważnienia
poprzedniego wyboru Comarch i zainicjowało żądanie przez Zamawiającego wyjaśnień
z 3.11.2021r.
Odwołanie to zawierało nadzwyczaj skumulowaną liczbę wątków i zarzutów -
nie posiadających podstawy faktycznej, ani w żaden sposób nie dowodzonych, a jedynie
stawianych na zasadzie pytania/sugestii, czy luźnych dywagacji, często mających chyba
na celu jedynie potęgowanie wrażenia nieprawidłowości po stronie Comarch i postawienia
go w złym świetle w oczach Zamawiającego. Przykładem są tu choćby zarzuty/tezy Asseco
takie jak:
•
Zamawiający nie zbadał, czy podpis B. D. został złożony na oryginale Listu
referencyjnego nr 1, czy też może został „wklejony” jak w pozostałych przypadkach (pomimo
tego, że obraz dokumentu nie dawał podstaw takich wątpliwości, na dokumencie widniał
podpis odręczny, niekopiowalny, i różnił się sposobem podpisania od pozostałych 3
referencji, dla których fakt wklejenia w nich obrazów podpisów był widoczny, został
przyznany przez Comarch, wyjaśniony i poprawiony i nie miał nic wspólnego z Referencją nr
1), która była wystawiona przez inną osobę,
•
Można przypuszczać, że osoby, których podpisy w formie obrazów zostały wklejone
do tych listów referencyjnych, nie podpisałyby się na tych Listach i nie potwierdziłyby
informacji w nich zawa
rtych. A to wobec faktu, że informacje zawarte w tych listach są
niezgodne ze stanem faktycznym),
•
Zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje przedstawienia oryginałów
dokumentów, które zostały już dołączone do Wykazu usług. A co uczyniło Konsorcjum
Comarch? a) W zakresie Listu referencyjnego nr 1
– nie złożyło oryginału (Tymczasem
obowiązek taki nie wynikał z wezwania, wezwanie było precyzyjne i nie dotyczyło tego
dokumentu),
•
Konsorcjum Comarch postanowiło z pełną świadomością i tym samym w sposób
zamierzo
ny wprowadzić w błąd Zamawiającego, przedkładając podpisane kwalifikowanym
podpisem elektronicznym Pana P. S. dokumenty wytworzone elektroniczne ze skopiowanymi
z innych dokumentów podpisami osób, które nie wystawiły tych referencji.
•
Itd.
Biorąc pod uwagę, iż Asseco podniosło zarzuty oraz wątpliwości wobec każdej odtajnionej
referencji złożonej w ofercie (odtajniono wszystkie, było ich łącznie 8), a zarzuty te były
wielopłaszyznowe i wielowątkowe oraz podniosło zarzuty wobec każdej osoby (bez jednej)
wska
zanej w Wykazie (16 osób), a wątpliwości te również były wielowątkowe - można
powiedzieć że zasianych wątpliwości i zarzutów do rozstrzygnięcia było łącznie kilkadziesiąt.
Nie może umknąć z pola widzenia, że spośród tych kilkudziesięciu podniesionych zarzutów
i wątpliwości w odwołaniu Asseco z perspektywy Zamawiającego ostały się tylko dwa –
przyjęte jako podstawa skarżonego wykluczenia: odnośnie doświadczenia jednej osoby (Ł.
M.
) i odnośnie jednej z ośmiu referencji – Referencji nr 1.
Odwołujący argumentował, że Zamawiający zadziałał w jego opinii wysoce profesjonalnie
i staranie. Postanowił wyjaśnić każdą z podniesionych wątpliwości, w celu - jak Odwołujący
rozumie -
nie pozostawienia żadnych, nawet najmniejszych i nawet najmniej uzasadnionych
wątpliwości bez wyjaśnienia. W tym również Zamawiający zdecydował się o wyjaśnieniu
wątpliwości, których sam wcześniej nie powziął, ani nie formułował wobec Odwołującego.
Dotyczy to m.in. właśnie przypadku Referencji nr 1 – w stosunku do której Zamawiający
pierwotn
ie nie dostrzegał wątpliwości związanych z „wklejeniem” podpisu (dostrzegał takie
wątpliwości odnośnie Referencji nr 2, 3 i 4), a które zostały narzucone bez podstawy
o
dwołaniem Asseco.
Odwołujący wyjaśnił, że stoi na stanowisku, że Zamawiający na gruncie Pzp ma prawo
wzywać wykonawców do dowolnych wyjaśnień dowolnych wątpliwości ( Wyrok KIO 3066/20
Izba uznała dalej, że Zamawiający miał prawo skierować do Odwołującego wezwanie do
złożenia oryginału lub potwierdzonej notarialnie kopii opinii bankowej w trybie § 15
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów
jakich zamawiający może żądać od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282). Zgodnie z ww.
przepisem, Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie
poświadczonej kopii dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w rozporządzeniu,
wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej
prawdziwości. Zatem, aby skierować wezwanie wystarczającym jest ustalenie, że określona
k
opia jedynie "budzi wątpliwości" co do prawdziwości.), a liczba wezwań do wyjaśnień nie
jest limitowana (o ile wezwania nie dotyczą tego samego zakresu). Na marginesie –
podkreślił Odwołujący, że Zamawiający nigdy nie zadał Odwołującemu pytania odnośnie
ch
oćby tego, czy podpis B. D. został „wklejony”. Powyższe uzasadnia zasygnalizowaną w
Uzasadnieniu wykluczenia okoliczność, jaką wytknął Zamawiający Odwołującemu, iż ten nie
zaskarżył skutecznie wezwania do przedłożenia oryginału Referencji nr 1 w trybie § 15
Rozporządzenia, a co spowodowało - zdaniem Zamawiającego - że dokument ten stał się
„wymaganym”, co prowadzi do wykluczenia Odwołującego.
Odwołujący stoi na stanowisku, że o ile etap badania oferty i żądania wyjaśnień
zainicjowanych choćby najmniejszymi wątpliwościami jest uprawnieniem Zamawiającego i
służy zapewnieniu poprawności procedowania, to już na etapie decyzji o wykluczeniu
uzyskane wyjaśnienia należy zderzyć z wątpliwościami, które je zainicjowały i poddać
te ostatnie krytycznej analizie. Tego
, podejmując decyzję o wykluczeniu, zdaniem
Odwołującego Zamawiający zaniechał właśnie w przypadku Referencji nr 1.
O ile Zamawiający był wysoce staranny, pilnując zasady racjonalnego rozumowania, logiki
oraz legalizmu w zakresie wszystkich pozostałych zarzutów z odwołania Asseco, w tym
w szczególności dotyczących pozostałych Referencji nr 2, 3 i 4 – to w przypadku Referencji
nr 1 Zamawiający uznał, że Odwołujący zasługuje na wykluczenie.
Odwołujący podał jednocześnie, że to co różni te przypadki to fakt zagubienia oryginału
pisemnego
– przyznany przez Odwołującego.
Z
daniem Odwołującego w tym leży clue sprawy, jak wyjaśniał dalej ascetyczne skądinąd
uzasadnienie wykluczenia w tym zakresie wskazuje, że Zamawiający nie tyle podzielił
zarzuty o
dwołania Asseco dotyczące zamierzonego jakoby, „z pełną świadomością”
wprowadzenia w błąd, ile Zamawiający zderzył się z problem zaginięcia oryginału pisemnego
Referencji nr 1. Faktem, którego się nie spodziewał i którym mógł być zaskoczony, a nawet
mógł być zbulwersowany - biorąc pod uwagę wysiłki i nakład pracy jakie angażuje w
prowadzenie postępowania oraz w wyjaśnienie licznych, wywołanych przez Asseco
„wątpliwości” podniesionych wobec oferty Comarch. Zdaniem Comarch takie odczucia
Zamawiającego (jeżeli miały miejsce) należy uznać za usprawiedliwione. Zgubienie oryginału
nie powinno się zdarzyć. Jest to okoliczność, która nie powinna wystąpić na tym poziomie
profesjonalizmu. Jednak mimo to taki fakt w żadnym nie uzasadnia wykluczenia
z postępowania Odwołującego z postępowania, ani nie uzasadnia zaniechania działań,
do jakich Zamawiający był zobowiązany. Zaskoczenie i negatywna ocena zaginięcia
oryginału zdaniem Odwołującego spowodowały sformułowanie przez Zamawiającego
zagadnienia prawnego, którego nie potrafił poprawnie w zgodzie z Pzp rozwiązać i które
zakwalifikował i rozwiązał błędnie. Wykluczenie Odwołującego nastąpiło w efekcie tych
okoliczności z naruszeniem przepisów Pzp 2004 i Rozporządzenia ws. Dokumentów.
Zarzut 3
- naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004
Odwołujący wskazał na uzasadnienie wykluczenia, zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia
02.02.2022r. - w zakresie Ad. 2 i 3.
Odwołujący zarzucił, że uzasadnienie to nie spełnia wymogów wynikających z art. 92 ust. 1
pkt 2 Pzp2004. w zw. z a art. 7 ust. 1 Pzp2004. Uzasadnienie to jest wysoce lakoniczne
i niejasne
– przez swego rodzaju pomieszanie i połączenie różnych wątków, wśród których
trudno ustalić co jest przyczyną, a co skutkiem danej oceny Zamawiającego. Odwołujący
czytając (wielokrotnie) w/w uzasadnienie nie miał pewności z jakiego powodu został
wykluczony.
Na gruncie podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp. Zamawiający miesza bowiem
w uzasadnieniu jednocześnie wątki dotyczące: nieprzedłożenia wymaganego dokumentu,
zagubienia oryginału i niepoinformowaniem o tym Zamawiającego oraz nieprzedłożenie
„oryginału” w trybie § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów z wątpliwościami co do kopii
znajdującej się w ofercie, które nie zostały rozwiane za pomocą tegoż oryginału, przy czym
Zamawiający:
− Nie określa w ogóle, które z wątpliwości pozostały nierozwiane (wszystkie? Czy tylko
np. jedno z tych zgłoszonych przez Asseco w Odwołaniu z 18.10.2021 i podzielone
przez Zamawiającego:
• Czy chodzi o wątpliwość co do „wklejenia” podpisu B. D. do Referencji nr 1?
• czy o wątpliwość co do tego, że B. D. – jak twierdzi Asseco w Odwołaniu –
jako „osoba, której podpisy w formie obrazów zostały wklejone do tych listów
referencyjnych, nie podpisałyby się na tych Listach i nie potwierdziłyby
informacji w nich zawartych. A to wobec faktu, że informacje zawarte w tych
listach są niezgodne ze stanem faktycznym”?
• Czy też może o wątpliwość, że „Listy referencyjne nr 1, 2, 3 i 4 nie spełniają
wymagań Rozporządzenia ws. dokumentów i nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu ponieważ faktycznie nigdy nie istniały,
tj. nie zostały wytworzone zgodnie z obowiązującymi przepisami w krajowym
porządku prawnym przez właściwie umocowane do tego osoby.”? Itd.
• Milczy na temat przyczyn uznania przez Zamawiającego, że wątpliwości
zgłoszone w Odwołaniu Asseco nie zostały rozwiane dowodami, złożonymi
przez Odwołującego z własnej inicjatywy przy Wyjaśnieniach z 19.11.2019
(Dowód 33).
Uzasadnienie
, w ocenie Odwołującego, pomija zresztą sam fakt złożenia przez
Odwołującego przy Wyjaśnieniach z dnia 19.11.2019 tych Dowodu nr 33 (jak i 17 i 34) – co
jest istotnym uchybieniem i jest znaczące.
Milczy też o Ekspertyzach zleconych przez Zamawiającego – a jest to fakt istotny w
kontekście ustalenia tego, czy Zamawiający dopuszcza, czy nie dopuszcza na gruncie § 15
Rozporządzenia ws. dokumentów rozwianie „wątpliwości” co do prawdziwości kopii innym
środkami niż tylko „oryginał”?
Ponadto Zmawiający stwierdza w uzasadnieniu wykluczenia, że „Także wyjaśnienia
wówczas [w styczniu 2021 roku] złożone co do sposobu sporządzenia dokumentu budzą
wątpliwości.” Jest to nowość dla Odwołującego. Nigdy nie został poinformowany o istnieniu
takich wątpliwości i nie wie jakie wątpliwości Zamawiający ma na myśli. Nigdy wcześniej
Zamawiający nie komunikował Odwołującemu tej kwestii.
W rezultacie Odwołując nie ma pewności czy został wykluczony za wprowadzenie w błąd
przy przekazywaniu informacji, czy może przez ich zatajenie, czy też za nieprzedłożenie
oryginału, czy za nierozwiane Wyjaśnieniami z 19.11.2021 wątpliwości (niejasne których nie
rozwiano), czy też z powodu innych (?) wątpliwości co do złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień ze stycznia 2021 roku.
Również na gruncie podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp. Zamawiający
w uzasadnieniu miesza różne wątki: brak rozwiania wątpliwości co do prawdziwości
Referencji nr 1 wskutek nieprzedłożenia wymaganego dokumentu (oryginału) z brakiem
możliwości „zastąpienia” dokumentu, niepotwierdzonego oryginałem – innym dokumentem.
Pytania o zakres nierozwiązanych wątpliwości oraz o przyczyny dla których Zamawiający nie
uwzględnił Dowodu 33 – który sformułowane wątpliwości rozwiewa – pozostają aktualne
również dla tej podstaw wykluczenia. Zamawiający nie wyjaśnia w uzasadnieniu tych kwestii.
Zdaniem Odwołującego tak sformułowane uzasadnienie narusza art. 92 ust. 1 pkt 2
Pzp2004 i stwarza ryzyko błędnego rozpoznania przez wykonawcę przyczyn wykluczania, a
w konsekwencji
– ryzyko błędnego zaskarżenia. Tymczasem – co potwierdza orzecznictwo -
informacja o wykluczeniu wykonawcy musi zawierać, oprócz uzasadnienia prawnego, także
jednoznaczne i wyczerpujące uzasadnienie faktyczne (Wyrok KIO 1104/19 ).
Odwołujący podał, że jest zmuszony zaskarżyć każdą z wymienionych podstaw,
a w
zasadzie wariantów wykluczenia.
Zarzut 4
- naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp204 w zw. z art.7 ust. 1 Pzp2004 - zaniechanie
wezwania do wyjaśnień odnośnie Referencji nr 1, zwrócenie się o wyjaśnienie
do ekspertów zewnętrznych, eliminacja Odwołującego z procedury wyjaśnień
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień odnośnie Referencji nr 1 tylko jeden raz:
pismem z 22 stycznia 2021 roku. Zakres wezwania był wąski i precyzyjny: ukierunkowany
wyłącznie na formę wytworzenia (pisemna czy elektroniczna) oraz technologię wytworzenia
(nie sposób). W żadnym wypadku wezwanie to nie dotyczyło wątpliwości powstałych na
gruncie Odwołania Asseco. W szczególności nie dotyczyło wątpliwości odnośnie rzekomego
„wklejenia” podpisu B. D..
Następnym wezwaniem dotyczącym Referencji nr 1 z dnia 03.11.2021r. nie było wezwaniem
do wyjaśnień, lecz od razu żądaniem przedłożenia oryginału w trybie § 15 Rozporządzenia.
Dalszych wezwań do wyjaśnienia Referencji nr 1 Zamawiający do Odwołującego nie
wystosował.
W
obec wątpliwości namnożonych bez podstawy w odwołaniu Asseco, które spowodowały
wystosowanie przez Zamawiającego wezwania z dnia 3.11.2021 odnośnie Referencji nr 1, a
zwłaszcza zarzucanego (bez podstawy) „wklejenia” podpisu B. D. - Zamawiający mógł i
powinien takie wezwanie wys
tosować, także, a nawet przede wszystkim po otrzymaniu
oświadczenia o zaginięciu oryginału, jeżeli nadal, pomimo złożonych Dowodów, w tym
Dowodu 33 miał jakieś wątpliwości.
W okolicznościach sprawy Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
− po pierwsze, przedwczesne wykluczenie Odwołującego z Postępowaniu ze względu
na uznanie, że nieuzupełnienie Referencji 1 w oryginale było naruszeniem przepisów
Pzp.
Z przedmiotowym twierdzeniem nie sposób się jednak zgodzić, ponieważ wykonawca
zgodnie z treścią § 2 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia może potwierdzić należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia przy użyciu dowolnego dokumentu, z którego treści będzie wynikało,
że usługa została wykonana należycie. Właściwym dokumentem mogą być, w szczególności
referencje, poświadczenia, protokoły odbioru, a nawet oświadczenie własne wykonawcy.
W konsekwencji wymaganie, aby Odwołujący wykazał należyte wykonanie zamówienia tylko
i wyłącznie przez przedstawienie Referencji 1 jest naruszeniem przepisów art. 26 ust. 3 i 4
Pzp oraz § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia.
Brak przedłożenia oryginału Referencji 1 w trybie § 15 Rozporządzenia nie przekreśla
prawa, ani
– w tej sytuacji – obowiązku wezwania do wyjaśnienia wątpliwości, których
Zmawiający wcześniej w żaden sposób nie podnosił. Zamawiający przed zadaniem pytań
zewnętrznym ekspertom, mógł wyjaśnić te okoliczności z Odwołującym, czy też pozyskać
dokumenty niezbędne do przeprowadzenia rzetelnej opinii.
Decyzja o wykluczeniu powinna bowiem zostać poprzedzona dogłębnym wyjaśnieniem
sprawy. Również w tym aspekcie – by w wyniku wezwania do wyjaśnienia – dać wykonawcy
szansę na ewentualne zastosowanie środków, o jakich mowa w art. 24 ust. 8 Pzp2004 (self-
cle
aning). Takiej szansy Odwołujący nigdy nie otrzymał.
Odwołujący jest zaskoczony, że Zamawiający nie poprzedził decyzji o wykluczeniu z
omawianego powodu wezwaniem do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp. Nie ma
żadnych przeszkód prawnych, by nawet wobec nieprzekazania oryginału na żądanie w trybie
§ 15 Rozporządzenia – wezwania takiego nie wystosować.
Czym innym jest przecież wezwanie do wyjaśnień, a czym innym wezwanie do uzupełnienia
dokumentu. Tylko odnośnie tego drugiego przypadku, tj. uzupełnienia dokumentu ma
zastosowania zasada braku możliwości zastąpienia dokumentu nieprawdziwego innym
dokumentem -
w warunkach hipotezy art. 26 ust. 1 pkt 16 Pzp2004. Dla domagania się
wyjaśnienia – Ustawodawca polski czy unijny nie sformułował właściwego zakazu w
przepisach. Wszak wyjaśnienie nie jest zastąpieniem dokumentów. Wyjaśnienie jakie złożył
Odwołujący w ramach Dowodu nr 33 było adekwatne do podniesionych przez Asseco
wątpliwości z Odwołania dotyczących wklejenia podpisu, które Zamawiający przywołał
wzywając do wyjaśnień. Odwołujący był też gotów do złożenia dalszych, dodatkowych
wyjaśnień.
Odwołujący zarzuca, że prawidłowym i zgodnym z Pzp2004 działaniem Zamawiającego
powinno być wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia przed wykluczeniem,
zwłaszcza po podjęciu informacji o zagubieniu oryginału z jednoczesnym potwierdzeniem
au
tentyczności kopii i własnoręcznego podpisu, jak również wykonania skanu przez
Wystawcę – B. D. – czego Zamawiający zaniechał.
Za szczególnie rażące Odwołujący uznaje fakt, że Zamawiający po uzyskaniu informacji
o zaginięciu oryginału i po jednoczesnym uzyskaniu potwierdzenia autentyczności kopii
przez Wystawcę (Dowód nr 33) rozpoczął - z pominięciem Odwołującego - niezwykle
pogłębione i w istocie nadmiarowe badania Referencji nr 1, za pomocą ekspertów z zakresu
informatyki śledczej. Dowodzi do wprost naruszenia Ustawy Pzp. To Odwołujący, będący w
nośnikiem informacji co do przebiegu zdarzeń powinien otrzymać możliwość odpowiedzi na
pozostające wątpliwości Zamawiającego. Jakie one są, zwłaszcza w kontekście Dowodu nr
33? Do dziś nie wiadomo. Zamawiający nie dysponował źródłowym skanem podpisanego
dokumentu, a więc w żaden sposób nie był uprawniony do kwestionowania autentyczności
podpisu osoby składającej oświadczenie w postaci listu referencyjnego.
Odwołujący o zaangażowaniu zewnętrznych ekspertów dowiedział się z prasy (artykuł
w Pulsie Biznesu z dnia 19.01.2022 r.), w wyniku czego wystąpił do Zamawiającego
o przekazanie tych Ekspertyz i otrzymał je w dniu 7.02.2022r.
Dowód 10: artykuł z Pulsu Biznesu z dnia 19.01.2022 r.
Dowód 11: pismo Zamawiającego z dnia 7.02.2022 r. – udostępnienie Ekspertyz
Odwołującemu
Dowód 12: Ekspertyza PTI z dnia 11.01.2022 zamówiona przez Zamawiającego
Dowód 13: Ekspertyza nr 8127/21 wykonana przez „mediarecovery” z dnia 18.01.2022
zamówiona przez Zamawiającego
Zgromad
zone przez Zamawiającego ekspertyzy nie dały żadnego rozstrzygnięcia
co do zarzutu „wklejenia” podpisu. Nie dały, gdyż dać nie mogły - z uwagi na brak materiału
porównawczego w postaci pliku źródłowego (o czym niżej). Wypada odnotować, że jedna z
eksperty
z (Miediaecovery) wskazuje, iż „przed wydrukowaniem dokument mógł być
modyfikowany” [a nie że został zmodyfikowany - przyp. Odwołującego], przy czym eksperci
nie znajdują podstaw do stwierdzenia jakie zmiany i kiedy były dokonywane, ani przez kogo,
choć zauważają fakt, iż „została usunięta z niego [dokumentu] jedynie ostatnia strona”. Z
kolei druga ekspertyza (PTI) wskazuje, że „Dokument „1 Referencja CAE tajemnica
przedsiebiorswta-
sig.pdf” z dużym prawdopodobieństwem stanowi skan dokumentu
papierowego”.
O
dwołujący podkreślił, że Zamawiający nigdy nie zadał Odwołującemu pytania odnośnie
tego, czy podpis B. D.
został „wklejony” i przez kogo. Innymi słowy nie wezwał do
wyjaśnienia zagadnień, choćby takich, jakie zlecił do wyjaśnienia Ekspertom zewnętrznym
(PTI i Mediarecovery).
Ponadto Zamawiający nigdy nie próbował nawet porównać treści
dokumentu zeskanowanego, który został wysłany mailem przez osobę podpisującą, z treścią
dokumentu złożonego do oferty. Próby tej nie podjął, gdyż zaniechał dostatecznego
wyjaśnienia sprawy, w wyniku czego zignorował istnienie i wygląd skanu źródłowego.
− Po drugie - Zamawiający po raz pierwszy w uzasadnieniu wykluczenia, tj. dopiero
w dniu 02.02.2022r. ujawnił Odwołującemu, iż złożone przez niego wyjaśnienia
w styczniu 2021 bu
dzą jakiekolwiek wątpliwości:
„Także wyjaśnienia wówczas [w styczniu 2021 roku] złożone co do sposobu sporządzenia
dokumentu budzą wątpliwości.”
Przedmiotowe wyjaśnienia Odwołujący złożył w dniu 27.01.2021 w wyniku wezwania
Zamawiającego, skierowanego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp2004 - pismem z dnia
22.01.2021r. Informacja o tym, że udzielone wówczas wyjaśnienia budzą wątpliwości -
stanowi novum dla Odwołującego.
Odwołujący wskazuje, że uzasadnienie zawarte w informacji o wykluczeniu wykonawcy
nie je
st dokumentem, z którego wykonawca powinien – zgodnie z Pzp2004 – dowiadywać
się o takim fakcie. Tym bardziej, że jest on tylko wzmiankowany – i nawet z lektury
uzasadnienia informacji o wykluczeniu, nie sposób dowiedzieć się jakie były podstawy
wątpliwości Zamawiającego oraz jakie wątpliwości podjął co do złożonych w styczniu 2021
wyjaśnień. Odwołujący nigdy nie został poinformowany co do tych wątpliwości i prostu nie
wie jakie Zamawiający ma na myśli.
Zwraca przy tym uwagę, że od czasu złożenia jedynych wyjaśnień, o jakie Odwołujący został
wezwany w zakresie Referencji nr 1, do dnia wykluczenia minął ponad rok. Przez blisko rok
nic w tej sprawie się nie działo. Następnie po niemal roku Zamawiający – bazując na
Odwołaniu Asseco i wskazanych w nim zarzutach/wątpliwościach/sugestiach – zażądał
„oryginału”, zaś w uzasadnieniu wykluczenia stwierdził, że styczniowe wyjaśnienia
Odwołującego są również wątpliwe.
Odwołujący podniósł, że gdyby Zamawiający przed wykluczeniem w trybie art. 26 ust. 3 lub 4
Pzp2004:
1) sprecyzował wątpliwości co do złożonych w styczniu 2021 roku wyjaśnień odnośnie
sporządzenia Referencji nr 1 i wezwał Odwołującego do ich wyjaśnienia
2) wezwał do Odwołującego do wyjaśnienia kwestii, które go nadal nurtowały - o jakie
zapytał choćby zewnętrznych Ekspertów
w łatwy sposób zostałyby one wyjaśnione.
W łatwy dlatego, że w istocie całość sprawy sprowadza się do „wymyślonego” (podanego
jedynie na zasadzie spekulacji i sugestii) przez Asseco w Odwołaniu zarzutu wklejenia
podpisu własnoręcznego B. D. do Referencji nr 1, w tym wklejonego poza wiedzą B. D. –
wygenerowanego przez Asseco jako pochodna sytuacji dotyczącej referencji nr 2, 3 i 4.
Asseco nigdy nie przedstawiło cienia dowodu dla którego podniosło tak ciężkie zarzuty!
Pojawia się pytanie jakim prawem i na jakiej podstawie Asseco ów zarzut podniosło? Czy
miało jakiś dowód? Z czym porównało skan złożony w ofercie? Czy porównało treść
dokumentu wysłanego przez osobę podpisującą z treścią złożonego dokumentu w
postępowaniu? Same spekulacje dowodem nie są, a wywodzenie wątpliwości w oparciu o
domniemane analogie powinno na końcu zostać poddane przez Zamawiającego krytycznej
analizie. Tym bardziej, że sytuacje na gruncie dwóch grup referencji, o jakie Zamawiający
pytał w styczniu 2021 - w ogólnie nie pozwalały na ich analogiczne potraktowanie:
referencja nr 1 była podpisana w oryginale własnoręcznie, nie obejmowało jej wezwanie
do uzupełnienia ze stycznia 2021, podpis nie umożliwiał jego kopiowania, nie był też
wklejony,
- Referencje nr 2,
3 i 4: nie były wytworzone w oryginale w postaci pisemnej, miały postać
elektroniczną z wklejonym obrazem podpisu – co było widoczne, wklejony obraz umożliwiał
kopiowanie podpisu.
Nawet w sytuacji zagubienia oryginału, tj. dokumentu w formie pisemnej – brak jest
jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego prawdziwość zarzutu Asseco. Co więcej
Zamawiający zignorował przedstawione przez Odwołującego potwierdzenie autentyczności
kopii wystawione przez Wystawcę.
Błąd co przedmiotu badania zleconego Ekspertom zewnętrznym i błąd co do metody
zleconej przez ZUS
Zamawiający zamiast zwrócić się o dodatkowe wyjaśnienie do Odwołującego lub
do Wystawcy referencji
– Comarch Middle East – zwrócił się do zewnętrznych ekspertów,
przedstawiając im do badania znajdującą się w ofercie kopię skanu Referencji nr 1.
Przedstawił tylko ten jeden dokument, gdyż tylko jednym dysponował, a fakt że tak się stało
– wynika z zarzucanego zaniechania. Zamawiający zapomniał lub pominął bowiem fakt,
że istnieje plik źródłowy dokumentu złożonego w ofercie – a mianowicie skan (oryginału),
wytworzony
przez
B.
D.
i
przesłany
pocztą
elektroniczną
przez
niego
do P. S.
To ten skan źródłowy został następnie zapisany na dysku P. S. pod finalną nazwą
„1 Referencja CAE tajemnica przedsiebiorswta.pdf„ i złożony w ofercie (złożono zatem kopię
skanu źródłowego).
Zamawiający był informowany przez Odwołującego o istnieniu tego skanu źródłowego
dwukrotnie:
raz w wyjaśnieniach z 27.01.2021 – „został wykorzystany skaner z funkcją rozpoznawania
tekstu (OCR)”
drugi raz w wyjaśnieniach z 19.11.2021 – Dowód 33 „(…) - podpisałem dokument
własnoręcznie i go zeskanowałem, (-) mogę potwierdzić powyższe jako świadek”.
Oświadczenie to złożył wystawca referencji B. D..
Dowód 14: wyjaśnienia Comarch z dnia 27.01.2021
Dowód 9: Dowód 33 – z wyjaśnień z dnia 19.11.2021
Skoro Zamawiający wiedział o tych okolicznościach - winien zażądać wyjaśnienia tej kwestii
w oparciu o ten właśnie skan źródłowy – czego nie uczynił. Tym samym uczynił przedmiotem
badania nie ten dokum
ent co trzeba. Dlatego, że istnienie, czy też fakt „wklejenia” podpisu
winno być stwierdzone przede wszystkim w oparciu o dokument elektroniczny PDF (skan)
inicjalny dla całej operacji, tj. wysłany przez B. D. – Wystawce referencji do P. S..
Jeżeli dokument ten zawiera podpis – nie może być mowy o jego „wklejeniu”, tym bardziej
przez osobę nieupoważnioną, co zarzucało Asseco, poza wiedzą i zgoda wystawcy
referencji.
Jak wyżej wskazano Zamawiający zamiast tego zastosował § 15 Rozporządzenia,
a następnie – zaniechał dalszych wezwań do wyjaśnień wobec Odwołującego. Mógł się o
nie zwrócić na każdym etapie. W efekcie Eksperci badali nie ten dokument, co trzeba: badali
bowiem kopię wytworzoną w celu złożenia oferty.
Ponadto brak wezwania o wyjaśnienie spowodował, iż Zamawiający pozbawił się materiału
porównawczego. W rzeczywistości cyfrowej dokument w formie pisemnej nie jest jedynym
źródłem potwierdzenia autentyczności podpisu złożonego w zwykłej formie pisemnej, która
została następnie przekształcona w formę cyfrową – skan. Istnieje przecież skan pierwotny,
który do dziś znajduje się wskrzynce nadawczej Outlook B. D. i w skrzynce odbiorczej – P.
S.
w postaci takiej, w jakiej został wytworzony przez wystawce referencji i wysłany. Skan ten
znajduje się w korespondencji mailowej w/w osób z dnia 16 grudnia 2020 roku.
Odnosząc się do błędu w metodzie zleconej przez ZUS Odwołujący wskazuje, że zlecenia
te i zadane przez ZUS pytania wymagały wydania opinii „w oparciu o metadane pliku
za pomocą narzędzi informatyki śledczej”. Bez materiału porównawczego takie zlecenie
do niczego nie prowadzi. Stąd analizy zlecone przez Zamawiającego w oparciu o jeden
obraz jednego dokumentu (pdf) są nieprzydatne i przede wszystkim niewiarygodne.
Wyciągnięcie wiarygodnych wniosku co do wklejenia podpisu w oparciu o badanie cech
jednego pliku jest niemożliwe również jeszcze z jednego powodu. Plik ten nie mówi nic o
swym źródle – ani cyfrowym (skan źródłowym), ani papierowym. Różnica w nazwach pdf nie
ma znaczenia dla obrazu dokumentu,
można go zapisywać pod różnymi nazwami setki razy
– obraz będzie ten sam. Plik pdf złożony w ofercie, został utworzony specjalnie w celu
złożenia oferty, z nadaną ma nazwą (w postaci numeru 1 oraz wskazaniem w nazwie pliku
że zawiera tajemnice przedsiębiorstwa). Było to widoczne dla Zamawiającego – gdyż w taki
sam sposób zapisano wszystkie pozostałe 7 referencji złożonych w ofercie, tj. opatrując
je kolejnymi numerami, będącymi odpowiednikami pozycji Wykazu usług z dodaniem
w nazwach plików informacji o tajemnicy przedsiębiorstwa. Brak materiału porównawczego –
którym nie musiał być wyłącznie oryginał w formie pisemnej, a na potrzeby badania
informatycznego wręcz nie mógł nim być – przesądził o braku możliwości wydania
wiążących wniosków ekspertyz i o ich nieprzydatności. W rezultacie wszystkie wnioski
wyciągnięte przez Ekspertów zewnętrznych na podstawie jednego pliku znajdującego się
w ofercie pn. „1 Referencja CAE tajemnica przedsiebiorswta.pdf” - kopii utworzonej przez P.
S.
, na której znajduje się jego podpis kwalifikowany i jego metadane jako autora zapisanej
kopii
– są po prostu bezwartościowe.
Tymczasem ustalenie czy podpis został wklejony, czy też nie - było i jest możliwe w oparciu
o skan źródłowy PDF, załączony do wiadomości od osoby, która ów dokument zeskanowała
(B. D.
) i przesłała do P. S. Nadto skan źródłowym dowodzi wprost istnienia oryginału
(dokumentu pisemnego), który zaginął. Nie mnie jednak okoliczność zaginięcia oryginału
pisemnego dla rozwiania wątpliwości co do wklejenia podpisu została prze Zamawiającego
niewłaściwie zakwalifikowana oraz błędnie zinterpretowana (o czym w odrębnym zarzucie
dot. § 15 Rozporządzenia).
Odwołujący wskazuje ponadto, że porównanie wyglądu dokumentów PDF załączonych do
obydwu wiadomości z dnia 16.12.2020 (wysłanej przez B. D. do P. S. i odebranej przez P. S.
od B. D.
) dowodzi tego, że pomiędzy skanem z poczty wysłanej (B. D.), a skanem
znajdującym się w elementach odebranych P. S. nie ma żadnej różnicy. Ani w wyglądzie, ani
we właściwościach dokumentu (zał. 5 do aktów notarialnych). Podpis wraz z unikatową (po
arabsku) pieczęcią widnieje w obydwu załącznikach obydwu wiadomości. Ponadto jest to ten
sam, co potwierdzają metadane obydwu załączników PDF, które są identyczne.
Natomiast pliki te (PDF) różnią się w zakresie „właściwości dokumentu” PDF od pliku PDF
złożonego w ofercie. Jest to naturalna i oczywista różnica – wynikająca z faktu, że pliki
znajdujące się w poczcie elektronicznej to ten sam dokument, zaś plik PDF złożony w ofercie
jest jego kolejnym zapi
sem. Należy podnieść w tym miejscu, iż „metadane” pliku -
zaprezentowane w odwołaniu Asseco jako rzekomy dowód na jakąś manipulację - dotyczyły
naturalnie pliku PDF będącego w ofercie, do którego Asseco miało dostęp, czyli pliku PDF
autorstwa P. S.
– zapisanej pod nowa nazwa kopii skanu źródłowego. Tymczasem w
Odwołaniu Asseco zestawiło bezpodstawnie metadane tego dokumentu z oświadczeniem
Comarch (o skanerze z funkcją OCR) z wyjaśnień ze stycznia 2021r.
Powyższe zestawienie, bez pogłębionej analizy, mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd.
Podniesienie zarzutu odnośnie pliku PDF złożonego w ofercie (kopii skanu źródłowego) i
zestawienie go z wyjaśnieniem Comarch ze stycznia 2021 – które traktowało przede
wszystkim o dokumencie wytworzonym cyfrowo, a zatem o
skanie źródłowym – mogło być
mylące. Technologia wytworzenia (wykorzystanie skanu z funkcja OCR) dotyczyła bowiem
innego dokumentu pdf. Nadto Asseco nadinterpretowało to wyjaśnienie zarzucając brak
śladów wykorzystania funkcji OCR (zob: „funkcja OCR nie została w ogóle użyta (co nie
oznacza, że pierwotny skaner nie posiadał funkcji OCR – mógł ją posiadać OCR, ale nie
zastosowano jej wobec tego pliku”). To również wprowadzić mogło w błąd Zamawiającego.
Należy podkreślić, że Odwołujący nigdy nie twierdził, że używał funkcji OCR. Funkcja OCR
nigdy nie zostało wykorzystana dla wytworzenia skanu referencji. Odwołujący wyjaśnił tylko
że urządzenie – skaner ma taka funkcję.
Dla uniknięcia wszelkich wątpliwości, Odwołujący podał, że Informacja o użyciu skanu OCR
złożona przy wyjaśnieniach z 27 stycznia 2021 roku odnosiła się do skanu (technologii)
wytworzenia dokumentu w postaci pisemnej
– gdyż o technologię wytworzenia w takim
przypadku pytał Zamawiający (zob:
„przy użyciu jakiej technologii umożliwiającej zaznaczenie i kopiowanie fragmentów tekstu i
podpisu została wytworzona elektroniczna kopia referencji (dotyczy przypadku
potwierdzenia, że referencje stanowią poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię
dokumentów, które w oryginale zostały sporządzone w formie pisemnej i zawierają odręczne
podpisy osób upoważnionych do ich wystawienia)”.
Dowód 15: wezwanie do wyjaśnienia z dnia 22.01.2022
Dowód 14: wyjaśnienie z dnia 27.01.2022
Odwołujący dokonał w celu wykazania poważnych faktów następujących czynności.
Po pierwsze -
dokonał czynności notarialnej, polegającej na otwarciu w czasie rzeczywistym
programu Outlook na komputerze B. D. (w Kancelarii Notarialnej w Krakowie) i na
komputerze P. S.
(Kancelaria Notarialna w Warszawie). Protokoły notarialne z tych
czy
nności stanowią poniższy Dowody.
Dowód 16: Akt Notarialny z dnia 10.02.2022 Repertorium A nr 873/2022 Kancelaria
Notarialna w Krakowie
– protokół z otwarcia programu Outlook skrzynki elementy wysłane B.
D.
– zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa
Dowód 17: Akt Notarialny z dnia 11.02.2022 Repertorium A nr 4448/2020 Kancelaria
Notarialna w Warszawie
– protokół z otwarcia programu Outlook skrzynki odbiorczej P. S. -
zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa
Z dowodów tych wynika w ocenie Odwołującego, że:
− Wiadomość znajdująca się w elementach wysłanych programu Outlook, zawierająca
skan referencji (format PDF) została wysłana z poczty elektronicznej B. D. do P. S. w
dniu 16.12.2020 o godz. 3:02 PM (czas ZEA - Dubaj),
− Wiadomość znajdująca się w „elementach odebranych” programu Outlook,
zawierająca skan referencji (format PDF) została odebrana w programie pocztowym
przez P. S. (od B. D.) w dniu 16.12.2020 o godz. 12:14 (czas polski),
− Obydwie wiadomości zawierają w załączeniu identyczną treść i mają identyczny
wygląd oraz właściwości dokumentu PDF,
− Podpis B. D. wraz z pieczęcią widnieje w tym dokumencie (format PDF) – zarówno w
załączniku wysłany, jak i odebranym.
Odwołujący wyjaśnił, że różnica w czasie pomiędzy PL a ZEA wynosi +3 godziny.
Powyższe całkowicie wyklucza podejrzenie, że podpis został „wklejony” przez osobę
nieuprawnioną, nie będącą B. D. oraz że został wklejony w ramach przygotowywania pliku
docelowego do złożenia do oferty. W szczególności wyklucza, że podpis został wklejony
przez P. S.
, który w takiej postaci skan źródłowy otrzymał od B. D. – z podpisem i pieczęcią
B. D.
Co więcej – porównanie w/w dokumentu PDF (skanu źródłowego zawartego
w w/w wiadomościach email) z kopią tego skanu znajdującą się w ofercie dowodzi,
że co do wyglądu i treści są takie same dokumenty PDF, a nade wszystko że kwestionowany
podpis znajduje się (wraz z unikatowa pieczęcią) na każdym z nich. Dokument Złożony
w ofercie jest dodatkowo opatrzony podpisem kwalifikowanym P. S.
, co nie występuje
oczywiście w skanie źródłowym.
Do t
akich wniosków prowadzi operacja porównania wyglądu:
1) Załącznika nr 4 do Aktu Notarialnego Rep A nr 873/2022 z otwarcia poczty B. D.
2) Załącznika nr 4 do Aktu Notarialnego Rep. A Nr 4448/2022 z otwarcia poczty
P. S.
3) Pliku znajdującego się w ofercie pn. 1 Referencja CAE tajemnica przedsiebiorswta.pdf
W tym miejscu w odwołaniu wklejone obrazy 3 ww. dokumentów.
Po drugie
– zebrał oświadczenia obrazujące sposób wytworzenia dokumentów przez
osoby w tym uczestniczące.
Odwołujący ponadto wskazuje, że Zamawiający zaniechał dokonania czynności w postaci
wezwania Odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnień odnośnie sposobu wytworzenia
Referencji nr 1. Żądanie przedstawienia oryginału dokumentu Referencji 1 nie mogło uczynić
zadość obowiązkom Zamawiającego w tym zakresie. Gdyby Zamawiający to uczynił, a nie
tylko zapytał w styczniu 2021 tylko o formę (pisemna czy elektroniczna) i technologię
wytworzenia Referencji 1 -
miałby pełną widzę na temat kolejności czynności wytworzenia
cyfrowego odwzorowania Referencji
1 i pełnych okoliczności sprawy, co miałby znaczenie
dla oceny oferty Odwołującego w omawianym zakresie.
Dokument oryginalny w formie pisemnej własnoręcznie podpisał B. D. w Dubaju w dniu
przy czym po podpisaniu wykonał skan za pomocą urządzenia
wielofunkcyjnego, które ma funkcję z rozpoznawania tekstu OCR (optical charatcer
recognition)
, zapisał i przesłał wiadomość pocztą email na adres P. S. Szczegółowy opis
postępowania zwiera poniższe oświadczenie B. D.. Należy zaznaczyć, że te podstawowe
fakty te były już potwierdzone przez Wystawcę referencji i znajdowały się w posiadaniu
Zamawiającego przed wykluczeniem (Dowód 33). Załączone oświadczenie jedynie
uszczegóławia.
Dowód 18: oświadczenie B. D. odnośnie postępowania przy sporządzaniu Referencji nr 1 z
dnia 14.02.2022r.
– zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa
Z kolei P. S.
otrzymany pocztą elektroniczną w dniu 16.12.2020 skan dokumentu zapisał na
swoim komputerze -
najpierw w celach porządkowych, nadając numer, potem zmienił nazwę
w celu usun
ięcia nazwy klienta końcowego, która widniała na oryginalnej nazwie pliku,
nadanej przez B. D.
, a która objęta jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Skan pierwotny
obejmował dwie strony, jedna była zapisana treścią, druga była pusta. W celu eliminacji
pustej strony (ostatniej) przed opatrzeniem pliku podpisem kwalifikowanym P. S.
zrobił jego
kopię - używając funkcji Microsoft Print to PDF i zapisał stronę tylko z treścią referencji pod
nowa nazwą, a następnie opatrzył podpisem kwalifikowanym. Nigdy nie zmienił treści
otrzymanego skanu, nie wkleił też podpisu B. D., którego podpis widniał na otrzymanym
skanie w dniu 16.12.2020. Powyższe potwierdza oświadczenie P. S. wskazane poniżej.
Dowód 19: oświadczenie P. S. odnośnie sposobu postępowania przy sporządzaniu
Referencji nr 1 z dnia 14.02.2022
– zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa
Po trzecie
– Odwołujący podniosł, że nie zachodzi też żadna wątpliwość co
tożsamości osoby, która złożyła podpis na dokumencie referencji z dnia 12.12.2020 – jest
nią B. D. Zamawiający nigdy nie zwrócił się do Odwołującego z pytaniem o te kwestie –
pomimo ze Asseco w Odwołaniu podnosiło, iż podpis został wklejony poza wiedzą B. D.
Gdyby Zamawiający o takie wyjaśnienie się zwrócił – otrzymałby materiał umożliwiający
potwierdzenie tego faktu
, choćby w niżej opisanej postaci.
B. D.
złożył dwa wzory podpisów poświadczone notarialnie (materiał dowodowy) – Akty
Notarialne z dania 7.02.2022 Rep A nr 791/2022 i Rep A nr 792/2022, w oparciu o które
grafolog mgr J. B.
– ekspert z zakresu badań pisma ręcznego i dokumentów, biegły Sądu
Okręgowego w Warszawie w opinii z dnia 11.02.2022r. potwierdził, że podpisy złożone na
notarialnych poświadczeniach podpisu B. D. oraz na dokumentach (materiał porównawczy):
list referencyjnych z dnia 12.12.2020 (będący referencją nr 1), List referencyjny z 25.01.2021
(Dowód nr 34 przy Wyjaśnieniach z dnia 19.11.2021) oraz o oświadczenie B. D. z dnia
02.11.2021 (Dowód nr 33 przy Wyjaśnieniach z dnia 19.11.2021) zostały nakreślone przez
tę samą osobę.
Zamawiający zaniechał wyjaśnienia tej kwestii i nie wezwał Odwołującego do wyjaśnień – co
stanowi o naruszeniu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp2004.
Dowód 20: wzór podpisu B. D. Rep A nr 791/2022
Dowód 21: wzór podpisu B. D. i Rep A nr 792/2022
Wreszcie Odwołujący wskazuje, że w związku z zaniechaniem wezwania go do wyjaśnień
przez Zamawiającego – jako podmiotu dysponującego skanem źródłowym Referencji nr 1,
pochodzącym z poczty elektronicznej (nazwa pliku – w opinii – zawiera tajemnice
przedsiębiorstwa) B. D. i P. S., którym nie dysponuje Zamawiający – Zamawiający nie
pozwolił na wyjaśnienie kwestii wklejenia podpisu z uwzględnieniem tego pliku.
Po czwarte -
Odwołujący w oparciu o plik źródłowy (z poczty elektronicznej B. D. i P.
S.
) zlecił wykonanie badania, w wyniku którego otrzymał ekspertyzę – wykonaną w dniu
11.02.2022r. przez prof. dr hab. E. G.
– eksperta w dziedzinie badań dokumentów, z katedry
Kryminalistyki Uniwersytetu Warszawskiego.
Opinia ta została sporządzona odnośnie materiału kwestionowanego – Referencji z
12.12.2020 podpisanej w imieniu Comarch Middle East FZ-LLC przez B. D. w wersji bez
(dokument pochodzący z w/w poczty elektronicznej) i z podpisem kwalifikowanym P. S.
(dokument złożony w ofercie), w oparciu o materiał porównawczy w postaci w/w 2 wzorów
podpisów poświadczonych notarialnie, listu referencyjnego z dnia 25.01.2021 podpisanego
w imieniu Comarch Middle East FZ-LLC przez B. D.
[Dowód nr 34 przy Wyjaśnieniach z dnia
19.11.2022], oświadczenia B. D. z 02.11.2021 o własnoręcznym podpisaniu dokumentu
kwestion
owanego, oświadczenia B. D. z 02.11.2021 „znana jest mi treść wymagania
SIWZ…” [Dowód nr 33 przy Wyjaśnieniach z dnia 19.11.2022], oraz 60 próbek
własnoręcznego podpisu B. D., złożonych na żądanie.
Odwołujący wskazał, że ekspertyza ta potwierdza:
Pliki „1 Referencja CAE tajemnica przedsiębiorstwa-sig.pdf” i [pochodzący z poczty
elektronicznej - nazwa pliku w opinii
– zawiera tajemnice przedsiębiorstwa] są
tożsame, jednorodne, są kopiami tego samego dokumentu źródłowego i jeden jest
kopią drugiego;
2) Podpis
na dokumencie „1 Referencja CAE tajemnica przedsiębiorstwa-sig.pdf” oraz w
dokumencie [pochodzącym z poczty elektronicznej - nazwa pliku w opinii – zawiera
tajemnice przedsiębiorstwa] nie został z prawdopodobieństwem graniczącym z
pewnością naniesiony inną metodą, jak bezpośrednie nakreślenie na wydruku treści
dokumentu;
Podpis znajdujący się w pliku [pochodzącym z poczty elektronicznej - nazwa pliku w
opinii
– zawiera tajemnice przedsiębiorstwa] i pliku „1 Referencja CAE tajemnica
przedsiębiorstwa-sig.pdf” należy do tej samej osoby i został nakreślony z
prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością przez B. D.
Dowód 22: opinia z dnia 11.02.2022r. prof. dr hab. E. G. – eksperta w dziedzinie badań
dokumentów – zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, czym naruszył art. 26 ust. 3 i 4 Pzp2004, pozbawiając
tym samym Odwołującego możliwości wyjaśnienia kwestii spornych w oparciu o materiał
i wiedzę dostępną Odwołującemu, w szczególności w oparciu materiał będący skanem
źródłowym dla wytworzenia dokumentu z oferty (co narusza art. 7 ust. 1 Pzp2004).
Jednocześnie w wyniku zarzucanego bezprawnego zaniechania wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień Zamawiający pozbawił się możliwości podjęcia pełnej wiedzy
o okolicznościach wytworzenia Referencji nr 1. Przedłożone wyżej dowody wykluczają
bowiem możliwość „wklejenia” podpisu, w tym wklejenia podpisu przez osobę
nieuprawnioną. Zamawiający bezpodstawnie zatem uznał, że zachodzą wątpliwości
odnośnie prawdziwości dokumentu, mimo wyjaśnień złożonych przez Odwołującego się
w wyjaśnieniach z 19.11.2021.
Zarzut 5
naruszenia § 2 ust. 6 Rozporządzenia ws. dokumentów - poprzez zaniechanie jego
zastosowania oraz naruszenia tego przepisu, jak i art. 26 ust. 3 i 4 Pzp2004
– przez
brak uwzględnienia złożonych z własnej Odwołującego wyjaśnień objętych Dowodem
nr 33 i nieuwzględnienie złożonego listu referencyjnego z dnia 25.01.2021 (Dowód nr
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, pomimo że w ocenie Odwołującego:
− w aktach postępowania znajduje się potwierdzenie autentyczności kopii Referencji
nr 1 złożonej w ofercie przez jej wystawcę, w tym potwierdzenie własnoręcznie
złożonego podpisu (Dowód nr 33 przy Wyjaśnianych z 19.11.2021),
− w aktach postępowania znajduje się oryginał potwierdzający te same okoliczności
jak kopia z Referencji nr 1 znajdująca się w ofercie (Dowód nr 34 przy Wyjaśnianych
z 19.11.2021).
Dlaczego zatem Odwołujący został wykluczony? Wątpliwości co do rzekomego wklejenia
podpisu B. D.
zostały przecież rozwiane (w sposób dopuszczony prawem – na gruncie art. §
2 ust. 6 Rozporządzenia) – oświadczeniem wystawcy referencji. Ponadto oryginał referencji
z dnia 25.01.2021 (który stanowi potwierdzenie tych samych okoliczności) potwierdza
należyte wykonanie zamówienia z poz. 1 Wykazu usług, ma tego samego wystawcę
(Comarch Middle East) i osobę potwierdzającą realizacje w imieniu wystawcy (B. D.) oraz
taką sama treść. Jest to tylko oryginał z innego dnia, tj. 25.01.2021 niż kopia z oferty.
Odwołujący postawił pytanie, czy podczas prawidłowo przeprowadzonej oceny oferty można
pomijać dokumenty złożone przez Odwołującego w ramach samo uzupełnienia. Czy taki
oryginał nie rozwiewa wątpliwości co podpisu? Czy co do tego, że istniał oryginał o takiej
samej treści podpisany przez B. D. z datą wcześniejszą? Dlaczego Zamawiający ma nie
przyjąć oryginału z 25.01.2021 – na potrzeby rozwiania wątpliwości, jak i na potrzebę
potwierdzenia należytego wykonania zamówienia. Wszak nie doszło do złożenia w
postępowaniu informacji nieprawdziwej, a tylko taka sytuacja uzasadniałby brak możliwości
uzupełnienia dokumentu. Odmowa uwzględnienia Dowodu 34 oznacza, że Zamawiający
uznał, że B. D. pomimo że w dniu 25.01.2021 sporządził i podpisał własnoręcznie dokument
o identycznej treści jak ten z 12.12.2020 – to nie podpisałby dokumentu o tej samej treści w
dniu 12.12.2020. Takiej tezy utrzymać nie sposób. Przeczy ona zasadom logiki i
doświadczenia życiowego. Ponadto nic nie stoi na przeszkodzie by oryginałów takiego
dokumentu potwierdzającego było kilka, zarówno z tego samego dnia, jak i z innych. O ile
potwierdzają taką samą okoliczność mają identyczną treść i osobę wystawiająca – cel
przepisów składania podmiotowych środków dowodach jest osiągnięty, a posłużenie się
takim oryginałem nie łamie prawa. Co więcej – żadnego przepisu nie łamie również fakt
zgubienia oryginału z oferty! Zgubienie oryginału z 12.12.2021 nie ma wobec potwierdzenia
autentyczności kopii żadnego znaczenia. Z kolei odmowa uwzględnienia potwierdzenia
autentyczności kopii przez Wystawcę – jest w ogóle niezrozumiała i nie może się ostać –
narusza bowiem wprost § 2 ust. 6 Rozporządzenia oraz art. 26 ust. 3 i 4 zp2004.
Odwołujący mając powyższe na uwadze zarzuca, że Zamawiający nie zastosował § 2 ust. 6
Rozporządzenia ws. dokumentów – zgodnie z którym „Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne
złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić
się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub
usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane,
o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie”. Takie wezwanie nigdy nie zostało
do wystawcy referencji (Comarch Middle East) wystosowane. Tymczasem jest to przepis,
który w ocenie Odwołującego wprost znajduje zastosowanie w sprawie.
Jednocześnie Odwołujący zarzucił brak uwzględnienia złożonych z własnej inicjatywy
oświadczeń Wystawcy referencji (Dowodu 33 i 34 przy Wyjaśnieniach z dnia 19.11.2021).
Ich złożenie przez Odwołującego realizowało cel przepisów odpowiednio odnośnie
wyjaśnień i dodatkowych dokumentów o których mowa w § 2 ust. 6 Rozporządzenia, jak
i wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 oraz uzupełnień z art. 26 ust. 3 Pzp2004.
Dokumenty wyjaśnienia składane z własnej inicjatywy wykonawcy, realizujące dyspozycję
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. winny zostać uwzględnione przez Zamawiającego i poddane badaniu
i ocenie (
Wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 29 kwietnia 2009 r., XIX Ga 162/10,
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2010 r., KIO 1551/10, Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2011 r., KIO 1169/11, Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2011 r., KIO 1654/11, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 17.08.2017r., KIO 1597/17).
To samo dotyczy wyjaśnienia i poświadczenia
autentyczności kopii przez podmiot – wystawce referencji i jego złożenia Zamawiającemu
przez wykonawcę: jego złożenie bez wezwania również realizuje dyspozycje § 2 ust. 6
Rozporządzenia i nie ma przeszkód prawnych by nie zastało uwzględnione. Znamienne przy
tym jest, że Odwołujący nie ma żadnej wiedzy o przyczynach nieuznania Dowodu 33 i 34 –
uzasadnienie wykluczenia milczy na ten temat.
Odwołujący podał, że do dnia wykluczenia, nie zachodziły ani faktyczne, ani prawne
przeciwskazania, które uniemożliwiałby uwzględnienie przez Zamawiającego Dowodu 33 i
34. Faktyczne nie zachodziły dlatego, że Zamawiający nigdy nie wezwał do wyjaśnienia
odnośnie kwestii wynikających z Odwołania Asseco, w tym rzekomego „wklejenia” podpisu
B. D.
, ani w trybie art. 26 ust. 4 pzp2004 (nie wezwał Odwołującego), ani w trybie § 2 ust. 6
Rozporządzenia (nie wezwał wystawcy referencji). Odwołujący nigdy też nie był wzywany do
uzupełnienia Referencji nr 1 na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp2004.
Nie zachodziły też zdaniem Odwołującego przeciwskazania prawne. Wystawca referencji
potwierdził autentyczność kopii złożonej w ofercie (Dowód 33 przy Wyjaśnieniach
z 19.11.2021), potwierdził fakt złożenia własnoręcznego podpisu. Nie zachodzi zatem
opisywana w w/w orzecznictwie sytuacja „zastępowania informacji nieprawdziwej informacją
prawdziwą w efekcie jej uzupełnienia”. W ogóle nie doszło do złożenia takich informacji
nieprawdziwych
– co wynika właśnie z Dowodu 33. Zamawiający odmówi jego
uwzględnienia (zignorował go) – co było działaniem bezprawnym. Nie mógł bowiem
odmówić jego uznania z uwagi na złożenie informacji nieprawdziwej właśnie ten dokument
(Dowód 33) złożenie nieprawdziwej obala.
Po raz
kolejny podniósł Odwołujący, że treść Referencji 1 oraz treść referencji wystawionych
25 stycznia 2021 roku oraz treść dokumentu załączona do potwierdzenia czynności przez
Pana B. D.
jest tożsama, a co za tym idzie o jakiejkolwiek ingerencji w treść dokumentu nie
można mówić. Czy dokument wysłany do ZUS w ofercie ma inną treść od tego, który wysłał
B. D. mailem do P. S.? Nie
– tak twierdzi Odwołujący. Jaki byłby zatem sens manipulowania
w jego treści czy wprowadzania w błąd?
Zarzut 6
naruszenia § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów – przez jego błędną wykładnię
W zakresie
błędnej wykładni § 15 Rozporządzenia Odwołujący podał, że „Zamawiający
może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów
lub oświadczeń, o których mowa w rozporządzeniu, wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia jest
nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości”.
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia podał:
„Rozporządzenie o dokumentach w §15 wprost nadało Zamawiającemu uprawienie
do żądania złożenia oryginałów dokumentów, w tym dokumentów podmiotowych
w przypadku powzięcia wątpliwości w zakresie ich prawdziwości. Ustawodawca zatem
określił w jaki sposób Zamawiający powinien rozstrzygnąć wątpliwości w przypadku
wątpliwości co do prawdziwości dokumentów.
I dalej:
„Zamawiający uznał, że w oparciu o cytowane powyżej orzecznictwo dot. braku możliwości
uzupełnienia dokumentów w okolicznościach zaistnienia przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp brak jest prawnej możliwości zastąpienia innym dokumentem dokumentu,
którego prawdziwość nie została przez Wykonawcę wykazana w sposób przewidziany
ustawą Pzp w zw. z treścią § 15 Rozporządzenia o dokumentach”.
Z powyższego wynika w ocenie Odwołującego, że Zmawiający uznał, że rozstrzygnięcie
wątpliwości co do prawdziwości kopii dokumentu możliwe jest wyłącznie w oparciu
o przedłożony oryginału i tylko takie jest skuteczne. Odwołujący zarzucił, że taka wykładania
w/w przepisu jest błędna. Przepis ten określa – w drodze wyjątku kiedy Zamawiający może
żądać oryginałów od wykonawcy. Otóż wyłącznie w 2 sytuacjach (nieczytelności kopii lub
wątpliwości co do prawdziwości kopii). Innymi słowy poza tymi przypadkami Zamawiający
wezwać wykonawcę o oryginał nie może. Nie może żądać w innym przypadku, lub bez
powodu. Nie oz
nacza to jednak, że Pzp i Rozporządzenie ogranicza możliwości dowodowe
Wykonawcy w tym zakresie. Z § 15 Rozporządzenia nie można wywieść zakazu dla
wykonawcy innego sposobu dowodzenia wiarygodności kopii, ani zakazu żądania przez
Zamawiającego wyjaśnień i innych dowodów na uwiarygodnienie, niż oryginał.
Podstawowym sposobem uwiarygodnienia jest przecież potwierdzenie autentyczności przez
wystawcę dokumentu. Powyższe potwierdza wyrok KIO 3066/20. W stanie faktycznym
sprawy Zamawiający powziął wątpliwość co do prawdziwości kopii złożonej opinii bankowej,
ponieważ w dacie jej wystawienia nazwa banku/oddziału która widniała na dokumencie była
inna. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie § 15 Rozporządzenia do przedłożenia
oryginał, a ten stwierdził, że nim nie dysponuje (że bank mu go tylko okazał). Zamawiający
zwrócił się do Banku o potwierdzenie autentyczności kopii. Bank po weryfikacji
nie potwierdził jej autentyczności. W w/w sprawie to co przesądziło o wykluczaniu
Wykonawcy była właśnie odmowa potwierdzenia autentyczności kopii opinii przez jej
wystawcę – Bank. Powyższe dowodzi dopuszczalności rozstrzygania o wątpliwościach
dotyczących prawdziwości kopii również innym sposobami niż wezwanie wykonawcy
o oryginał w trybie § 15 Rozporządzenia. Wezwanie to, nawet jeżeli wykonawca mu uchybił
– wcale nie kończy sprawy i pozwala Zamawiającemu na rozstrzygniecie wątpliwości w inny
sposób. W tym wprost zwrócić się przez Zamawiającego o potwierdzenie autentyczności
bezpośrednio do wystawcy dokumentu.
Odwołujący wywodził, że w niniejszej sprawie sytuacja faktyczna jest zgoła odmienna: osoba
podpisująca referencje B. D. – potwierdził fakt jej własnoręcznego podpisania (Dowód 33).
Prowadzi to do wniosku, że Zamawiający winien uwzględnić to potwierdzenie – a zatem
rozstrz
ygnąć wątpliwości na korzyść Odwołującego i dość do wniosku, że zostały one
skutecznie rozwiane. W konsekwencji odpadłaby podstawa wykluczenie Odwołującego z
postępowania.
Jednocześnie
Odwołujący
zwraca
uwagę
na
niekonsekwencję
Zamawiającego. W uzasadnieniu wykluczenia zaprezentował on pogląd o wyłącznej
możliwości rozwiania wątpliwości co do prawdziwości kopii za pomocą oryginału.
Jednocześnie jednak Zamawiający już po złożeniu przez Odwołującego Wyjaśnień
z 19.11.2021 skorzystał z innych sposobów zbadania tej wiarygodności – zwrócił się bowiem
do ekspertów zewnętrznych, w celu ustalenia sposobu wytworzenia Referencji nr 1, w tym
sposobu złożenia podpisu (przy jednoczesnym niedysponowaniu plikiem źródłowym).
W zamówionych ekspertyzach Zakład akcentował właśnie kwestię „wklejenia podpisu”
(w opinii PTI czytamy w opisie zlecenia: „Szczególnie istotne są zmiany polegające
na zamieszczeniu („wklejeniu”) podpisów pod dokumentami”) – co dowodzi, iż wprost
Zamawiający poszukiwał potwierdzenia tego zarzutu Asseco, niezależnie od badania czy
istnienia „oryginału” (lub jego braku). Powyższe po pierwsze podważa stanowisko
Zamawiającego podane w wykluczeniu. Sam Zamawiający nie postrzegał oryginału jako
jedynego sposobu rozwiania wątpliwości co do wiarygodności kopii – czego dowodzi właśnie
fakt zlecenia obydwu ekspertyz. Po drugie
– skoro Zamawiający dopuszczał inne sposoby
wykazania autentyczności kopii niż oryginał – to nie jest zrozumiałe dlaczego nie uwzględnił
potwierdzenia autentyczności przez Wystawce referencji, doręczoną mu z własnej
inicjatywny w ramach Wyjaśnień przez 1 Odwołującego (Dowód 33).
Zarzut 7
naruszenia art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 15 Rozporządzenia ws.
dokumentów i art. 7 ust. 1 Pzp20004 - poprzez uznanie, że oryginał o którym mowa w §
15 Rozporządzenia ws. dokumentów jest „dokumentem wymaganym” w rozumieniu
art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp [brak spełniania przesłanki nieprzedłożenia
dokumentu wymaganego]
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia powołał się na fakt braku przedłożenia przez
odwołującego oryginału żądanego, żądanego w trybie § 15 Rozporządzenia ws rodzajów
dokumentów: „Tym samym Wykonawca nie złożył dokumentu, który był objęty żądaniem
Zamawiającego z dnia 3.11.2021 r.”
Nadto Zamawiający uznał ów żądany oryginał za dokument „wymagany” w rozumieniu art.
24 ust. 1 pkt 16 Pzp. „Należy również uznać, że żądany dokument był dokumentem
wymaganym,[podkreślenie Zamawiającego], o którym mowa w art. 24 ust. 16 ustawy Pzp”.
Zamawiający utożsamił zatem „oryginał”, o którym mowa w § 15 Rozporządzenia
z „dokumentem wymaganym”, o którym w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp2004. Jest to w ocenie
Odwołującego podstawowy błąd Zamawiającego, będący jego oceną (uznaniem). Ocena
ta jest z gruntu błędna i nie może się ostać.
Zamawiający wywiódł powyższe utożsamienie tych dwóch różnych pojęć „oryginału” i
„dokumentu wymaganego”:
po pierwsze z prawa „żądania przedłożenia oryginału” - w warunkach hipotezy § 15
Rozporządzenia, tj. w sytuacji gdy złożoną kopia dokumentu budzi wątpliwości co do jej
prawdziwości.
po drugie z uznania, że § 15 Rozporządzenia określa w jaki sposób Zamawiający powinien
rozstrzygnąć wątpliwości w przypadku wątpliwości co do prawdziwości dokumentów i uznał
to za sposób wyłączny. Wskazał, że „Ustawodawca zatem określił w jaki sposób
Zamawiający
powinien
rozstrzygnąć
wątpliwości
w
przypadku
wątpliwości
co do prawdziwości dokumentów.”.
po trzecie z faktu niezaskarżenia przez Odwołującego żądania do przedłożenia tego
oryginału.
Zamawiający podsumowując te trzy wątki stwierdził finalnie, że „Tym samym skoro
dokument był wymagany przez Zamawiającego zgodnie z przepisami, a zasadność żądania
miało oparcie w stanie faktycznym postępowania i skuteczne (niezaskarżone), to należy
go uznać za „dokument wymagany” o którym mowa w ww. przepisie ustawy”.
Odwołujący zakwestionował powyższą ocenę z następujących powodów, odnosząc się
do każdego z trzech w/w założeń (ocen) Zamawiającego.
Odnośnie pierwszej kwestii – Odwołujący zarzucił, że Zamawiający pomylił dokument
(wymagan
y) z jego formą. Dokumenty wymagane, to dokumenty o których mowa w § 2
Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów, „których może żądać Zamawiający”.
W przypadku referencji
– jest ona jednym z możliwych w ramach otwartego katalogu
dowodów, określających czy dostawy lub usługi ujęte w Wykazie zostały wykonane
należycie, o czym stanowi § 2 ust 4 pkt 2 Rozporządzenia. Z kolei kwestia formy dokumentu
regulowana jest § 14 ust. 2 Rozporządzenia, zgodnie z którym „Dokumenty lub
oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci
dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia
poświadczonej za zgodność z oryginałem.” Już choćby z poziomu tego przepisu widoczne
jest rozróżnienie dokumentów (o których mowa w Rozporządzeniu) od ich formy, w jakiej
mają być składane w ofercie. Przepis ten uwzględnia fakt wyłącznie elektronicznego
sposobu składania ofert (wobec zarzucenia przez Ustawodawcę formy pisemnej), określa
w jakiej formie należy składać dokumenty i to jest jego celem.
Z kolei § 15 Rozporządzenia obejmuje swą hipotezą kopię dokumentu (która budzi
wątpliwości co do jej prawdziwości) – a zatem odnosi się do formy dokumentu, o której
mowa w § 14, a nie do dokumentu wymaganego, żądanego, o którym mowa w § 2
Rozp
orządzenia. Celem przepisu § 15 jest rozwiązanie wątpliwości co do kopii – bądź gdy
jest nieczytelna, bądź gdy jej prawdziwość budzi wątpliwości. Żądany oryginał nie ma
natomiast na celu potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ani
potwierdz
ać faktu należytego wykonania usługi wskazanej w Wykazie usług. Nie jest zatem
dokumentem wymaganym w rozumieniu Rozporządzenia. Temu służą dokumenty będące
dowodami o których mowa w § 4 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia - i to one są „wymagane”.
Zamawiający uznając „żądany oryginał” kopii dokumentu wymaganego za „dokument
wymagany” dokonał błędniej wykładni w/w przepisów, zarówno językowej, celowościowej jak
i systemowej.
Powyższą argumentacje potwierdzają przepisy Dyrektywy 2014/24/UE
(„Dyrektywa”), która w art. 57 ust. 4 lit. h) określa przedmiotową podstawy wykluczenia
następująco: h) jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy
dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub
do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59. „Dokumenty
wymagane” na gruncie art. 57 Dyrektywy (wykluczenie) to dokumenty potwierdzające
wymagane na mocy art. 59. Prz
epis ten (art. 59 Dyrektywy) w ogóle nie odnosi się do kwestii
formy dokumentu (oryginał, kopia). Forma dokumentu jest tu całkowicie irrelewantna. Art. 59
Dyrektywy reguluje kwestię funkcji i zakresu JEDZ (ust. 1 – 3) oraz kwestię „dokumentów
potwierdzających”, wskazując w ustępie 4:
Art. 59 ust. 4 -
Przed udzieleniem zamówienia instytucja zamawiająca - z wyjątkiem
zamówień udzielanych na podstawie umów ramowych zawartych zgodnie z art. 33 ust. 3 lub
art. 33 ust. 4 lit. a) -
wymaga, aby oferent, któremu postanowiła udzielić zamówienia,
przedłożył aktualne dokumenty potwierdzające zgodnie z art. 60 oraz, w stosownych
przypadkach, z art. 62. Instytucja zamawiająca może zwrócić się do wykonawców o
uzupełnienie lub wyjaśnienie zaświadczeń otrzymanych zgodnie z art. 60 i 62.
Zgodnie z Dyrektywą dokument wymagany to dokument, który potwierdza okoliczności
badane w danym postępowania. Ich katalog został określony w art. 60 i 62 oraz w
Załączniku XII Dyrektywy. Przepisy te również w ogóle nie odnoszą się do kwestii formy
(„oryginału” lub „kopii”) dokumentu wymaganego. Odnoszą się do środków dowodowych (art.
60) oraz do norm dotyczących normy zapewniania jakości i normy zarządzania
środowiskowego w kontekście wymaganych ewentualnie zaświadczeń (art. 62).
Regulacja a
rt. 60 nie pozostawia w tym zakresie wątpliwości i wprost wskazuje jakie
dokumenty mogą być „wymagane”.
1. Instytucje zamawiające mogą wymagać zaświadczeń, oświadczeń i innych środków
dowodowych, o których mowa w ust. 2, 3 i 4 niniejszego artykułu oraz w załączniku XII, jako
dowodów na brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 57, oraz dowodów spełnienia
kryteriów kwalifikacji zgodnie z art. 58.
(…)
W zależności od charakteru, ilości lub znaczenia, a także przeznaczenia robót budowlanych,
dosta
w lub usług, zdolność techniczną wykonawcy można udowodnić za pomocą co
najmniej jednego ze środków wymienionych w załączniku XII część II.
Z kolei art. 62 Dyrektywy odnosi się do ewentualnie wymaganych zaświadczeń
sporządzonych przez niezależne jednostki zajmujące się poświadczaniem z w/w normami.
Wreszcie Zał. XII do Dyrektywy stanowi o środkach dowodowych na potrzeby kryteriów
kwalifikacji, za który – dla zdolności technicznej wykonawcy uznaje m.in. wykaz usług.
w tym miejscu do odwołania wklejony obraz -
Odwołujący podał, że przepis Dyrektywy dotyczący wykluczenia z uwagi niemożność
złożenia wymaganych dokumentów nie pozwala na przyjęcie, że dokumentem wymaganym
jest „oryginał” kopii dokumentu. Przeciwnie – na gruncie art. 57 ust. 4 lit. h) Dyrektywy
(odpowiednik art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp2004) dokument wymagany to dokument
potwierdzający, będący środkiem dowodowym, określonym - za pośrednictwem art. 59 –
w art. 60, 62 i w Załączniku XII Dyrektywy. Żaden z tych przepisów ani Załącznik XII
nie dotyczy
formy dokumentów (kopii, oryginału), ani nie dotyczy kwestii żądania oryginału w
celu rozwiania wątpliwości co do złożonej kopii. Wreszcie – wymienione przepisy
(art. 60 Dyrektywy i Załącznik XII) są odpowiednikiem § 2 Rozporządzenia, a nie § 15
Rozporządzenia.
Z powodów niezrozumiałych dla odwołującego Zamawiający nie wziął tych dowodów pod
uwagę. Nie ma bowiem podstaw do odrzucenia i niewzięcia pod uwagę innych niż ów
„żądany oryginał” dowodów na prawdziwość kopii Referencji nr 1, złożonych w tym właśnie
celu przez Odwołującego z własnej inicjatywny przy Wyjaśnieniach z 19.11.2021 roku. O ile
bowiem Zamawiający nie może żądać oryginału z powodów niewymienionych w § 15
Rozporządzenia (a są to tylko dwa powody i mają charakter numerus clausus), to z całą
pewnością Wykonawca na gruncie Pzp. nie jest ograniczony w możliwościach i sposobach
dowodzenia prawdziwości złożonej kopii, ani też sam Zamawiający nie jest organiczny
wyłącznie do żądania oryginału – jako jedynego sposobu wykazania prawdziwości
dokumentu
(szerzącej na ten temat w zarzucie dotyczącym naruszenia § 15
Rozporządzenia). Zatem nawet gdyby istniała prawa podstawa pozwalająca na wykluczenie
Wykonawcy z uwagi na nieprzedłożenie na żądanie oryginału dokumentu w sytuacji
wątpliwości co do prawdziwości kopii tego dokumentu (a takiej podstawy brak) – to i tak
zastosowanie znajduje motyw 100 Dyrektywy, który w w/w okolicznościach, skutkujących
rozwianiem wątpliwości – zakazuje wykluczenia wykonawcy z postępowania. Dyrektywa
nie przewiduje sankcji wykluczenia na podstawie art. 57 ust. 4 lit. h - za zagubienie
„oryginału” i brak jego przedłożenia na żądanie w celu rozwiania wątpliwości (nie czyni tego
również polska Ustawa – Pzp2004 w odpowiedniku tego przepisu tj. w art. 24 ust. 1 pkt 16).
Zresztą podstawy takiej brak również na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp2019.
Stanowisko Odwołującego, iż oryginał, o którym mowa w § 15 Rozporządzenia nie może być
„dokumentem wymaganym”, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp2004 potwierdza
również obecnie obowiązują ustawa Pzp2019. W art. 109 ust. 1 pkt 8. Prezentowane przez
Odwołującego stanowisko, iż oryginał, o którym mowa w § 15 Rozporządzenia nie jest
„dokumentem wymaganym”, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp2004 i że brak jest
podstawy do w
ykluczenia na mocy tego przepisu z uwagi na brak przedłożenia oryginału w
celu rozwiania wątpliwości co do kopii - potwierdza również Komentarz Urzędu Zamówień
Publicznych 2021. Komentarz UZP 2021 - na gruncie odpowiednika przepisu art. 24 ust. 1
pkt 16) P
zp2004, tj. art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp2019 (należy wskazać, że w zakresie
omawianej kwestii przepis ten nie uległ zmianie) – wprost potwierdza bowiem, że dokumenty
wymagane to podmiotowe środki dowodowe, a nie ich forma, czy postać – jaką jest oryginał.
Pr
zez podmiotowe środki dowodowe – rozumie się środki służące potwierdzeniu braku
podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Ich celem jest zatem potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, a nie „rozwiewanie
w
ątpliwości co do wiarygodności kopii” za pomocą oryginału. Również przepis - art. 109 ust.
1 pkt 8 Pzp2019 -
abstrahuje od formy dokumentu (oryginał/kopia) oraz od oryginału
żądanego w celu rozwiania wątpliwości co do prawdziwości kopii. W Rozporządzeniu w
sprawie podmiotowych środków dowodowych 2020 - odpowiednika § 15 Rozporządzenia ws
rodzaju dokumentów 2016 – brak.
Ponadto Komentarz UZP akcentuje, że wykluczenie musi dotyczyć dokumentów
zawierających określone informacje i te tych których Zamawiający wymagał - dla celów
weryfikacji podstaw wykluczenia czy spełniania warunków. Podkreślenie informacji, czyli
merytorycznego charakteru dokumentu i jego celu
– eliminuje możliwość rozumienia i
stosowania trzeciego wariantu wykluczenia na mocy w.w przepisu z powodu braku
przedłożenia oryginału, czego celem nie jest uzyskanie takich informacji, lecz rozwianie
wątpliwości co do sposobu wytworzenia dokumentu (nieczytelny lub budzący wątpliwości co
do prawdziwości).
„Podstawa wykluczenia dotyczy wyłącznie informacji, które były wymagane do weryfikacji
braku podstaw wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji. Objęte nią są więc informacje zawarte w JEDZ, w podmiotowych środkach
dowodowych oraz ewentualnych wyjaśnieniach dotyczących treści tych dokumentów.
Regulacja nie odnosi się do przedmiotowych środków dowodowych. Z brzmienia przepisu
art. 57 ust. 4 lit. h. dyrektywy klasycznej a contrario wynika również, że przepis nie dotyczy
informacji, których zamawiający nie wymagał. (…)
Podstawa wykluczenia przewiduje trzy warianty:
1) wprowadzenie w błąd,
2) zatajenie informacji,
3) niezłożenie wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
(…)
Trzeci wariant zastosowania art. 109 ust.1 pkt 8 Pzp stanowi wykluczenie wykonawcy, który
ni
e jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Pojęcie
podmiotowych środków dowodowych zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 17 Pzp. Podstawa
wykluczenia zachodzi, gdy wykonawca nie wykonał ciążącego na nim obowiązku złożenia
wymaganyc
h podmiotowych środków dowodowych. W przypadku ziszczenia się przesłanek
z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp nie stosuje się art. 109 ust. 3 Pzp, który przewiduje możliwości
odstąpienia od wykluczenia, jeżeli wykluczenie byłoby w oczywisty sposób
nieproporcjonalne
”.
Odnośnie drugiej kwestii – jaka przesądziła o uznaniu przez Zamawiającego dokumentu
za wymagany, tj. uznania, że § 15 Rozporządzenia określa w jaki sposób Zamawiający
powinien rozstrzygnąć w przypadku wątpliwości co do prawdziwości dokumentów i uznał
to za jedyny właściwy sposób. Odwołujący kwestionuje ten pogląd, podnosząc argumenty
przedstawione dla zarzutu
– naruszenia § 15 Rozporządzenia, przez jego błędną wykładnię
i zastosowanie.
Wreszcie odnośnie trzeciej kwestii – która w specyficznie splątany sposób - przesądziła
o uznaniu przez Zamawiającego dokumentu oryginału za „wymagany”, tj. faktu
niezaskarżenia przez Odwołującego żądania do przedłożenia tego oryginału. Odwołujący nie
miał podstaw do kwestionowania takiej czynności, był wykonawcą wybranym, a w toku
postępowania Zamawiający ma prawo do weryfikacji każdej z powstałych wątpliwości.
Możliwość zaskarżenia aktualizuje się dopiero w sytuacji, w której w wyniku błędnej oceny
złożonych wyjaśnień (a nie samego wezwania) doszło do naruszenia interesu Wykonawcy w
uzyskaniu zamówienia. Nie wolno też zapominać, że Odwołujący w ramach tego Wezwania
przedłożył z własnej inicjatywy inne dopuszczalne środki dowodowe, w tym potwierdzenie
autentyczności kopii, co było działaniem racjonalnym i ukierunkowanym na obalenie
znanych Odwołującemu wątpliwości podniesionych w odwołaniu Asseco. Brak zaskarżenia
nie oznacza też bynajmniej akceptacja czy przyznania przez Odwołującego, że wątpliwości
te były zasadne. Przeczy temu czynność ich obalenia poprzez przedłożenie przy
Wyjaśnieniach Dowodów 33 i 34.
Zarzut 8
naruszenia art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 i § 15
Rozporządzenia ws. dokumentów - przez błędne przyjęcie rażącej postaci niedbalstwa
Wykonawcy [brak spełnienia przesłanki rażącego niedbalstwa]
Odwołujący wskazał, że będący odpowiednikiem art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp2004 przepis art.
57 ust. 4 lit. h Dyrektywy (dotyczący wykluczenia wykonawcy) należy intepretować z
uwzględnieniem motywu 101 i 102 Dyrektywy12.
motyw 101 „Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny
zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny
jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy”.
Motyw 102 -
„należy jednak uwzględnić możliwość przyjęcia przez wykonawców środków
dostosowawczych mających na celu naprawę skutków wszelkich przestępstw lub naruszeń
oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwego zachowania. Środki takie
mogą w szczególności obejmować działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie
wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe
zachowania, odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie systemów
sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego monitorującego
przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad odpowiedzialności i odszkodowań. W
przypadku gdy działania te oferują wystarczające gwarancje, dany wykonawca nie powinien
być już wykluczany jedynie ze wspomnianych względów. Wykonawcy powinni mieć
możliwość zwracania się o zbadanie środków dostosowawczych podjętych w celu
ewentualnego dopuszczenia do postępowania o udzielenie zamówienia. Jednak to
państwom członkowskim należy pozostawić określenie szczegółowych warunków
proceduralnych i merytorycznych mających zastosowanie w takich przypadkach. Państwa
członkowskie powinny w szczególności mieć swobodę w decydowaniu, czy zezwolić
poszczególnym instytucjom zamawiającym na przeprowadzanie stosownych ocen, czy też
powie
rzyć to zadanie innym organom na szczeblu centralnym lub niższym”.
Zdaniem Odwołującego zaistniała sytuacja – zagubienia oryginału i w konsekwencji jego
nieprzedłożenia na żądanie w celu rozwiania wątpliwości w trybie § 15 Rozporządzenia ws.
rodzajów dokumentów – winna zostać zakwalifikowana jako „drobna” w rozumieniu motywu
z uwagi na fakt, że cel dla którego żądano oryginału został osiągnięty, a mianowicie:
− Wystawca Referencji nr 1 potwierdził autentyczność kwestionowanej kopii oraz fakt
złożenia własnoręcznego podpisu pod oryginalnym dokumentem i zeskanowania go
(Dowód 33 przy Wyjaśnieniach z 19.11.2021)
− Wystawca Referencji nr 1 potwierdził wykonanie usługi i zakres projektu którego
dotyczyła Referencja nr 1 (Dowód 17 przy Wyjaśnieniach z 19.2021)
− Wystawca Referencji nr 1 złożył ponownie, w dniu 25.01.2021, podpis pod
dokumentem o takiej samej treści jak Referencja nr 1, który w oryginale przekazano
Zamawiającemu (Dowód 34 przy Wyjaśnieniach z 19.11.2021), trudno w ocenie
Odwołującego wobec tożsamości treści uznać taki dokument za nową referencję (jest
merytorycznie taki sam), jest innym oryginałem tego poświadczenia (tylko z innej
daty).
W rezultacie przed wykluczeniem w wyniku złożonych przez Odwołującego Wyjaśnień i
dokumentów uwiarygadniających występującą w ofercie kopię Referencję nr 1 – wątpliwości
podniesione w Odwołaniu Asseco, będące motywem Wezwania do wyjaśnień z 3.11.2019 -
zostały skutecznie rozwiane. Co za tym idzie – nie mogło dojść do rażącego niedbalstwa po
stronie Odwołującego, bowiem nie można za takowe uznać zagubienia pisemnego oryginału
w okolicznościach, w których wykazanie autentyczności kopii i wiarygodności podpisu
wystawcy jest możliwa na kilka innych sposobów (co udowodniono powyżej).
Po drugie
– nie można mówić o rażącym niedbalstwie w sytuacji, gdyż przez blisko rok
kwestia Referencji nr 1 (nie mówiąc już o oryginale, ale o referencji jako takiej) w ogóle nie
była podnoszona. Z kolei zaś fakt, iż Odwołujący zadbał o dostarczenie oryginału już w
styczniu 2020 roku, ni
ezależnie od wezwania do jego przedłożenia w trybie art. § 15
Rozporządzenia – przemawia właśnie na korzyść Odwołującego, dowodząc łatwości w
pozyskaniu od tej samej osoby kolejnego oryginału potwierdzającego należyte wykonanie
usługi wskazanej w wykazie. Odwołujący niezwłocznie podjął czynności nadawcze, z własnej
inicjatywny, bez obawy o konsekwencje ze strony Zamawiającego, jedynie z ostrożności, by
móc wylegitymować się oryginałem pisemnym o tej samej treści, jednocześnie nie
rezygnując z poszukiwania dokumentu. Zresztą – poszukiwania te prowadzone są do dnia
dzisiejszego.
Z kolei fakt, że Odwołujący nie poinformował o zaginięciu oryginału Zamawiającego wynika z
dwóch okoliczności: pierwszej i elementarnej - Odwołujący nie był o to pytany, kontynuował
p
oszukiwania i liczył się z możliwością odnalezienia tegoż oryginału (liczy się z nią również
obecnie). Drugą jest świadomość Odwołującego. Zamawiający mylnie interpretuje
rzeczywistość i zachowanie Odwołującego, upatrując w fakcie braku przyznania się
do
zaginięcia oryginału właśnie rażącego i karygodnego zachowania, które miało przesądzić
o rażącej postaci niedbalstwa. Zamawiający uważa – jak można domyślać z uzasadnienia –
że Odwołujący był nielojalny lub co gorsza – bez dowodów ku temu – że może nawet „miał
coś na sumieniu”, bo gdyby nie miał, powinien o tym zamawiającemu powiedzieć. Nic
bardziej mylnego. Takie myślenie jest błędne, gdyż jest redukcjonistyczne i odwraca
chronologię wydarzeń.
Odwołujący po prostu - wobec swej absolutnej pewności i wiedzy co do braku jakichkolwiek
podstaw do wątpliwości co do wytworzenia tego dokumentu - w ogóle w styczniu 2021 roku,
ani przez cały rok - nie myślał w kategoriach konieczności posługiwania się oryginałem
papierowym w tym postępowaniu w celu wykazywania prawdziwości tego dokumentu.
Odwołujący nie miał bowiem żadnych podstaw by przypuszczać, że wiarygodność tej
referencji będzie podważona i że będzie zmuszony do wyjaśniania kwestii zarzutu
rzekomego przerobienia Referencji 1. Przecież ów fikcyjny problem został wywołany dopiero
odwołaniem Asseco z października 2021 roku.
Za brakiem działania i postawy Odwołującego przemawiającej za rażąco postacią
niedbalstwa przemawia również właśnie fakt, że od razu, a nie dopiero po wezwaniu w trybie
§ 15 Rozporządzenia Odwołujący pozyskał inny oryginał tej referencji. Odwołujący nie
rozumie oceny Zamawiającego, jest ona skrajnie podejrzliwa i krzywdząca. Jest
niezrozumiałe dla Odwołującego jak Zamawiający może też - zachowując logikę i zasady
doświadczenia życiowego - sądzić, że dokument wystawiony 12.12.2020 mógł być
przerobiony, a potem jednocześnie – i to bez wezwania! - w ciągu miesiąca osoba której
podpis rzekomo wklejono bez problemu wystawia taką samą referencję? Zresztą sam
Zamawiający uwzględnił wyjaśnienie w zakresie Rewerencji nr 1 ze stycznia 2021 i nie
kwestionował ich. Przez blisko rok temat tej referencji w ogóle nie istniał, co definitywnie
obala możliwość wywodzenia z braku informowania Zamawiającego o losach oryginały
rażącej postaci niedbalstwa. Odwołujący w oparciu o ww. dowody z otwarcia programu
Outlook P. S. i B. D.
: skoro inicjalnie dokumenty wyglądały tak samo, dokument pdf
przysłany z Dubaju miał identyczną treść i podpis – jak dokument pdf złożony w ofercie, na
jakiej podstawie Odwołujący miał przypuszczać że oryginał będzie istotny, kwestowany i
wręczcie żądany?
Po trzecie -
nigdzie w przepisach Pzp ani w innych przepisach nie istnieje prawny obowiązek
komercyjnego przedsiębiorcy do przechowywania oryginałów dokumentów.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że od wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu należy oczekiwać, że będzie on w posiadaniu i będzie mógł okazać na
każde żądanie zamawiającego oryginały dokumentów składanych w trakcie postępowania
oraz że należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę obowiązek, aby zadbał o
właściwą i kompletną dokumentację posiadanego doświadczenia nie tylko na etapie ich
złożenia, ale także w bliżej nieokreślonym czasie, w jakim może być prowadzone
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Z
żadnego przepisu Pzp, czy też Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia („Rozporządzenie”) nie wynika, że wykonawca
biorący udział w postępowaniu ma bezwzględny obowiązek posiadania przez cały okres,
w którym prowadzone jest postępowanie oryginału dokumentów, które zostały złożone wraz
z ofertą lub w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Odwołujący argumentował,
że w przypadku, gdy ustawodawca wymaga przechowywania oryginałów dokumentów przez
określony czas wyraźnie wskazuje to w przepisach (zob. np. ustawę z dnia 11 marca 2004
roku o podatku od towarów i usług (rozdział 4 – art.112 – art. 112aa) czy ustawę z 13
grudn
ia 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych (art. 41f )). Ani przepisy Pzp, ani
rozporządzenia nie nakładają na wykonawców obowiązku posiadania oryginału
dokumentów. Rozporządzenie tylko w dwóch przepisach odnosi się do zagadnienia
oryginału dokumentu:
1) § 14 Rozporządzenia, który określa sposób przedkładania zamawiającym dokumentów
lub oświadczeń w postępowaniu prowadzonym za pośrednictwem środków porozumiewania
się na odległość, sposób poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów;
2) § 15 Rozporządzenia – możliwość żądania oryginału dokumentu w przypadku, gdy kopia
jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do prawdziwości.
Jeżeli zatem żaden przepis Pzp czy Rozporządzenia nie nakłada na podmioty prawa
prywatnego
obowiązku
przechowywania/archiwizowania
oryginałów
dokumentów
prywatnych, takich jak referencje, to nie ma żadnych podstaw prawnych, aby Zamawiający,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mógł ze względu na brak oryginału,
wykluczyć wykonawcę z powodu braku przedłożenia oryginału takiego dokumentu.
Zgodnie z treścią § 15 Rozporządzenia, zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia
oryginału dokumentu lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu w dwóch przypadkach:
1) kopia jest nieczytelna;
2) kopia budzi wątpliwości, co do jej prawdziwości.
W wezwaniu z 22 stycznia 2021 roku, Zamawiający wymagał od Odwołującego wyłącznie
przedstawienia informacji, czy referencje zostały wystawione w formie elektronicznej
w rozumieniu art. 781 KC, czy w zwykłej formie pisemnej oraz co do wykorzystanej
technologii. Odwołujący złożył w tym zakresie właściwe wyjaśnienia, które zostały przez
Zamawiającego uznane za wystarczające. Kwestia prawdziwości referencji została przez
Zamawiającego podniesiona dopiero w wezwaniu z 3 listopada 2021 roku, w którym
Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie § 15 ust. 4 Rozporządzenia do przedłożenia
oryginału referencji ze względu na uzasadnione wątpliwości co do prawdziwości dokumentu
złożonego w grudniu 2020 roku.
Odwołujący podał, że w §15 Rozporządzenia nie odnajduje ust. 4, jednak czyniąc
domniemanie, że chodzi o § 15 Rozporządzenia, Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach z 19
listopada 2021 roku, że nie dysponuje oryginałem przedmiotowych referencji jednak w ich
miejsce przedkłada
1) potwierdzenie wystawcy referencji pana B. D.
, że referencje z 12 grudnia 2020 roku
zostały wystawione przez niego;
2) referencje dotyczące tego samego zadania wystawione 25 stycznia 2021 roku.
Zamawiający pominął te dokumenty podczas ponownego badania i oceny ofert, co znalazło
odzwierciedlenie w uzasadnieniu wykluczenia. Działanie to, w ocenie Odwołującego było
nieuprawione, w szczególności ze względu na brzmienie § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia
zgodnie z którym zamawiający może żądać wykazu usług oraz dowodów określających czy
te usługi zostały wykonane wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa,
są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi były wykonywane.
Referencje to tylko jeden ze sposobów na wykazanie, że usługi zostały wykonane w sposób
należyty. Wykonawcy w postępowaniu mogą przedkładać także inne dokumenty
potwierdzające takie okoliczności, w szczególności protokoły odbioru, faktury czy
potwierdzenia operacji bankowych.
W stanie faktycznym sprawy,
Zamawiający dysponuje:
1) referencjami z 12 grudnia 2020 roku;
2) potwierdzenie wystawcy referencji pana B. D.
, że referencje z 12 grudnia 2020 roku
zostały wystawione przez niego;
3) referencjami z 25 stycznia 2021 roku.
Odwołujący podał, że Zamawiający nie kwestionował prawdziwości referencji z 25 stycznia
2021 czy potwierdzenia referencji z 12 grudnia 2020 r.. Co więcej, dokumenty
te potwierdzają prawdziwość oświadczenia z 12 grudnia 2020 roku. W konsekwencji
Odwołujący złożonymi dokumentami potwierdził, że dokument z grudnia 2020 roku był
zgodny z prawdą i nie został przerobiony przez Odwołującego.
P
rzepisy Rozporządzenia przewidują także inną procedurę pozwalająca na weryfikację
dokumentów przedłożonych przez wykonawcę w postępowaniu. W § 2 ust. 6
Rozporządzenia wskazano, że jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez
wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się
bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub
usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane,
o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. Zgodnie z wiedzą Odwołującego,
Zamawiający nie zwrócił się do Comarch Middle East FZ-LLC o dodatkowe informacje,
a co za tym idzie nie w
yczerpał procedury, która dałaby mu podstawy do wykluczenia
Odwołującego z postępowania i jednoznaczne stwierdzenie, że referencje zawierają
informacje nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd. Jak wskazano powyżej, takie
wyjaśnienia zostały złożone z własnej inicjatywy Comarch Middle East FZ-LLC i
Odwołującego i w rezultacie, powinny być uwzględnione przez Zamawiającego w ocenie
prawdziwości dokumentu z 12 grudnia 2020 r. W żądnym przepisie Pzp czy rozporządzenia
nie nałożono na wykonawców obowiązku informowania Zamawiającego o takich
zdarzeniach, jak zagubienie dokumentu referencji, czy jakiegokolwiek innego dokumentu
złożonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W związku, z czym jeżeli
nie istnieje ustawowy obowiązek działania, to z zaniechania dokonania tej czynności
(niewymaganej przepisami prawa) nie można czynić podstawy wykluczenia wykonawcy.
Przesłanki wykluczenia ze względu na ich sankcyjny charakter nie podlegają wykładni
rozszerzającej. Pojęcie wymaganych dokumentów należy interpretować przez pryzmat
postanowień Rozporządzenia, które określa katalog wymaganych dokumentów –
w przypadku potwierdzenia należytego wykonania usług są to referencje lub inne
dokumenty. Odwołujący przedstawił szereg dokumentów potwierdzających, że usługa
na rzecz Comarch Middle East FZ-
LLC została wykonana należycie. Zamawiający
nie kwestionował prawidłowości tych dokumentów, a co za tym idzie twierdzenie,
że Odwołujący nie przedstawił właściwych dokumentów jest nieuprawnione.
Utrzymanie w mocy decyzji Zam
awiającego, co do wykluczenia Odwołującego będzie
stanowiło naruszenie zasady określonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Wykluczenie Odwołującego
z postępowaniu z powodu rzekomego niedopełnienia obowiązku, którego nie nakładają
na niego przepisy Pzp stanowi narusze
nie zasad przejrzystości i proporcjonalności.
W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje się, że zasadę
równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją
na przeszkodzie wykluczenia wykona
wcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia
przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej
lub obowiązującej ustawy (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 2 czerwca 2016 roku,
sygnatura sprawy C-27/15, pkt. 51, postanow
ienie Trybunału Sprawiedliwości z 13 lipca
2017 roku, sygnatura sprawy C-35/17)
. Odwołujący podał, że jeżeli z żadnego przepisu
krajowego czy z dokumentacji postępowania nie wynika obowiązek do zawiadomienia
Zamawiającego o zagubieniu oryginału referencji, czy też obowiązek przechowywania
oryginału dokumentów przez cały okres postępowania, to Zamawiający w oparciu o rzekome
zaniechanie wykonawcy w tym zakresie, nie może wykluczyć go z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza w sytuacji gdy prawdziwość pierwotnego
dokumentu i okoliczności w nich stwierdzonych są potwierdzona przez jego wystawcę.
Odwołującego podał, że istnieje u niego procedura dotycząca postępowania z oryginałami
referencji i innych oryginałów składanych w postępowaniach u Wykonawcy – procedura taka
funkcjonuje tylko w sektorze APUS Comarch, oferującego rozwiązania i usługi na jednostek
finansów publicznych, z racji tego, że do właściwością tego sektora należy ta materia i jest to
element procedury składania ofert nazwa. Procedura uwzględnia pragmatykę i rozproszenie
oddziałów – Centrów Sprzedaży Comarch w Polsce wskazując, że odpowiedzialnymi za
przechowywanie oryginałów referencji są pracownicy sprzedaży (handlowcy), którzy daną
referencje pozyskali. Pozyskiwani listów referencyjnych należy bowiem do ich obowiązków.
Mimo istnienia tej procedury nie zapobiegła ona zagubieniu tego dokumentu (co jest cechą
procedur, nawet najlepsza procedura nie wyeliminuje całkowicie błędów człowieka, przy
czym zdaniem Odwołującego zagubienie (być może nie definitywne) przedmiotowego
oryginału jest to po prostu „błąd ludzki”, usprawiedliwiony warunkami pracy w warunkach
ograniczeń związanych z pandemią COVID-19.
Z
agubienie oryginału znajduje usprawiedliwienie w sytuacji pandemii COVID -19 i związanej
z nią pracą zdalną, która w grudniu 2020 roku była powszechna. Jak wielu polskich
przedsiębiorców i instytucji – również Zarząd Odwołującego zdecydował o pracy zdalnej
pracowników, w trybie rotacyjnym - w konsekwencji czego pracownicy Odwołującego
w tamtym okresie funkcjonowali w dwóch miejscach pracy: w biurze i w domu – co sprzyjało
lub wręcz mogło być powodem zagięcia.
Dowód 23: zalecenie dla pracowników od Zarządu Comarch S.A. związane z COVID
Dowód 24: BHP wytyczne – dotyczące pracy zdalnej w okresie obejmującym grudzień 2020
i styczeń 2021
Zdanie Odwołującego wyżej przytoczone argumenty i uwarunkowania Odwołującego
eliminują możliwość przypisania mu rażącej postaci niedbalstwa. Dla określenia spełnienia
norm należytej staranności (art. 355 § 1 kc) konstruuje się miernik należytej staranności,
będący modelem powinnego, aprobowanego powszechnie działania, stosowny do osoby
podlegającej ocenie, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru prowadzonej
działalności, a następnie zestawia się go z warunkami i okolicznościami, w których oceniany
podmiot się znajdował. O przypisaniu danej osobie rażącej postaci niedbalstwa decyduje
jednak nie tylko samo naruszenie wzorca postępowania (jak wskazał Zamawiający – należy
„oczekiwać”, że wykonawca dba o oryginały dokumentów, bo stanowią one podstawę
wyboru oferty). Kluczowa jest też kwestia możliwości przewidzenia skutków działań
lub zaniechań. Odwołujący nie informując Zamawiającego o zagubieniu oryginału był
w usprawiedliwionym przekonaniu, że oryginał nie będzie krytyczny dla oceny jego oferty,
miał bowiem inne dowody potwierdzające wiarygodność referencji nr 1, w tym pozyskaną
niezależnie od wezwania oryginalna referencję z innej daty, wreszcie sam Zamawiający
przez blisko rok nie badając ani nie kwestionując tego dokumentu przyczynił się do takiej
oceny sytuacji. Nadzwyczajna sytuacja epidemiczna, wpływająca na tryb pracy (w biurze
i w domu) jest zaś bardzo istotnym uwarunkowaniem znoszącym określony wzorzec
staranności. Odwołujący nie podzielił oceny Zamawiającego, iż wobec Referencji nr 1 istniał
od stycznia 2021 jakoby „szereg wątpliwości”. Jest to nieprawda. Wątpliwość była jedna i nie
dotyczyła nawet podpisu, a jedynie możliwości zaznaczania tekstu, co wyjaśniono funkcją
OCR wykorzystanego skanu
. Zatem również i ten argument Zamawiającego, wykorzystany
dla uzasadnienia oceny o rażącej postaci niedbalstwa nie może się ostać. Wskazał na wyrok
z dnia 07.06.2017 r. sygn. akt KIO 1004/17.
Zarzut 9
- naruszenia art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp2004 w z
w. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 i § 15
Rozporządzenia ws. dokumentów – poprzez błędne przyjęcie o wprowadzenie w błąd
[brak spełnienia przesłanki wprowadzenia w błąd]
Odwołujący podał, że gdyby uznać, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z powodu
wprowadzenia
w błąd, co polegać by miało na nie poinformowaniu o zaginięciu oryginału
w styczniu 2021 (kiedy to wykryto) ani na późniejszym etapie – wówczas i tak rozumiane
wykluczenie nie ma podstaw i narusza Ustawę Pzp2004 i również taką kwalifikację
Odwołujący z ostrożności kwestionuje.
Odwołujący wskazał, że Wariant (według Komentarza UZP2021) pierwszy i drugi
wykluczenia za wprowadzenie w błąd musi również w realiach sprawy nie może się ostać.
W przepisie tym Ustawodawca wskazuje bowiem wyraźnie na wprowadzenie
zamawiającego w błąd "przy przedstawieniu informacji" (lub ich „zatajeniu”) odnośnie tego,
czy wykonawca "spełnia warunki udziału w postępowaniu". Powyższe należy rozumieć w ten
sposób, że aby zachodziła przesłanka wykluczenia na podstawie ww. przepisu,
wp
rowadzenie w błąd musi wynikać z przedstawienia/lub zaniechania przedstawieni przez
wykonawcę konkretnych informacji dotyczących konkretnych warunków udziału
przewidzianych w danym, konkretnym postępowaniu. A nie informacji dotyczących formy
dokumentu, lub
istnienia bądź zagubienia oryginału. Wprowadzenie w błąd o jakim mowa
powyżej dotyczy zatem bądź to świadomego wykazanie się doświadczeniem
niepotwierdzającym wymaganych w postępowaniu zdolności (stwarzając wrażenie,
że odpowiadają one wymogom zamawiającego), bądź też na zatajeniu informacji mających
wpływ na ocenę, czy wykonawca warunki spełnia lub nie podlega wykluczeniu. Przykładem
może być zatajenie informacji o fakcie rozwiązania z wykonawcą przed czasem umowy
o zamówienie publiczne, czy o fakcie skazania członka zarządu po złożeniu informacji
z KRK. Nic takiego w stanie faktycznym sprawy nie zachodzi.
Podsumowując wszystkie 3 warianty wykluczenia na mocy art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp2004
Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Izby z 23.02.2017 r. sygn. akt KIO 279/17, KIO 280/17.
Odwołujący zarzucił również, że w warunkach niniejszej sprawy doszło do naruszenia przez
Zamawiającego zasady kontradyktoryjności. Nie poinformował nawet Odwołującego
o zbieraniu ekspertyz z jego pominięciem. Jest to tym bardziej niezrozumiałe,
że Zamawiający odrzucił/pominął niewątpliwe rozwianie tych wątpliwości Dowodem 33 –
potwierdzeniem autentyczności kopii przez wystawcę. Doszło tez do naruszenia art. 7 ust. 1
pzp2004. Odwołującego pozbawiono możliwości skutecznego wyjaśnienia sprawy i odparcia
insynuujących zarzutów Asseco, wytworzonych w oparciu o jeden dokument, na zasadzie
domysłów, bez materiału porównawczego. Zamawiający w wyniku wywołanego przez
Asseco nadmiaru bezpodstawnych zarzutów i zaskoczenia informacją o zagubieniu
dokumentu
– wyolbrzymił rolę tegoż oryginału, zignorował informacje o skanie źródłowym
(pytał o wytworzenie oryginału a zatem przez jego wystawcę, nie mógł zatem sądzić że
dokument w ofercie i podpisany podpisem kwalifikowanym jest tym samym skanem) i koniec
końców dokonał po prostu wykluczenia z uwagi na wątpliwości, a nie z uwagi na ziszczenie
przesłanek w/w przepisu.
Zarzut 10
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp2004 i w zw. z art. 7 ust. 1, § 15 Rozporządzenia
ws dokumentów i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004 – przez wykluczenie pomimo braku
podstaw do takiego twierdzenia
Odwołujący argumentował, że Zamawiający uzasadniając wykluczenia na podstawie ww.
przepisu lakonicznie uzasadnił, iż „Wobec zaniechania złożenia oryginału dokumentu, który
dowodziłby w sposób niebudzący wątpliwości, że złożone przez wykonawcę dokumenty są
prawdziwe Wykonawca podlega także wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp. Zamawiający uznał, że w oparciu o cytowane powyżej orzecznictwo dot. braku
możliwości uzupełnienia dokumentów w okolicznościach zaistnienia przesłanki art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp brak jest prawnej możliwości zastąpienia innym dokumentem dokumentu,
którego prawdziwość nie została przez Wykonawcę wykazana w sposób przewidziany
ustawą Pzp w zw. z treścią § 15 Rozporządzenia o dokumentach.”
Uzasadnienie decyzji o wykluczeniu wskazuje, na to, że ma ono charakter wynikowy – jest
ono pochodną wcześniejszych ustaleń Zamawiającego, podjętych na gruncie błędnej
wykładni § 15 Rozporządzenia, a zatem dzieli też ich wady, wskazane powyżej. W
szczególności Zamawiający nie mógł zgodnie z prawem zignorować oświadczenia wystawcy
referencji (Dowód 33 przy Wyjaśnienia z dnia 19.11.20201) i miął obowiązek wziąć go pod
uwagę. Jedyną nowością jest tu posłużenie się przez Zamawiającego zasadą, wywiedzioną
na gruncie orzecznictwa powołanego przy uzasadnieniu wykluczenia na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17) Pzp2004
– z którego Zamawiający wywiódł „autorską” wersję zasady, że nie
istnieje możliwość zastąpienia innym dokumentem dokumentu, którego prawdziwość nie
została przez Wykonawcę wykazana w sposób przewidziany ustawą Pzp w zw. z treścią §
15 Rozporządzenia ws. dokumentów. Taka zasada na gruncie Pzp nie istnieje – w
szczególności dlatego, że prawdziwość dokumentu nie musi być dowodzona wyłącznie
oryginałem złożonym na żądanie z § 15 Rozporządzenia.
Ponadto zakaz zastępowania informacji nieprawdziwych – nieprawdziwymi nie odnosi się
do „oryginału” – formy dokumentu składanego w celu rozwiania wątpliwości, tylko
d
o dokumentów potwierdzających warunek w sensie merytorycznym i materialnym, jeżeli
dokument taki zawiera informacje nieprawdziwą. Należy podkreślić tu słowo informację.
Forma dokumentu taką informacja nie jest. Nie jest też nią wątpliwość, którą można rozwiać
na co najmniej kilka sposobów zgodnie z Pzp. W rezultacie Zamawiający nie miał podstaw
by wykluczyć Odwołującego w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp.2004, a działanie takie
było bezprawne.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
z udziałem Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020,
dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielnie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art.
czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021
poz. 1129 ze zm.).
Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze odwoławczej przedmiotowego
odwołania właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), natomiast w zakresie procedury o udzielnie
zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej „ustawy”).
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528 nowej ustawy
z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 lutego 2022 roku
od czynności Zamawiającego z dnia 2 lutego 2022 roku. Kopia odwołania została
przekazana w ustawowym termin
ie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane w piśmie Zamawiającego z dnia 24 lutego
2022 roku
„Odpowiedź na odwołanie”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w zakresie wszystkich postawionych zarzutów oraz oddalenie wniosków dowodowych
w zakresie słuchania świadków oraz opinii biegłych jako zbędnych i tym samym powołanych
tylko dl
a zwłoki.
Izba uwzględniła stanowisko zaprezentowane w piśmie z dnia 14 marca 2022 roku
„Stanowisko Zamawiającego”.
Izba uwzględniła stanowisko pisemne uczestnika postępowania odwoławczego –
Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Asseco” lub „uczestnik
postępowania”):
− W piśmie z dnia 23 lutego 2022 roku „Pismo procesowe Asseco Poland S.A.
Stanowisko wobec odwołania konsorcjum Comarch”.
Izba dopuściła załączone do ww. pisma i zawnioskowane przez Asseco dowody.
− W piśmie z dnia 7 marca 2022 roku „Pismo procesowe Odwołującego Asseco Poland
SA
– wnioski dowodowe”. Izba dopuściła załączone do ww. pisma i zawnioskowane
przez Asseco dowody.
− W piśmie z dnia 14 marca 2022 roku „Pismo procesowe Asseco Poland SA Replika
na pismo odwołującego Konsorcjum Comarch”. Izba dopuściła załączone do ww.
pisma i zawnioskowane przez Asseco dowody.
Izba uwzględniła stanowisko pisemne wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka
akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”, „Comarch”):
− W piśmie z dnia 7 marca 2022 roku „Replika Odwołującego Comarch na odpowiedź
na odwołanie Asseco – sprawa sygn. KIO 416/22”. Izba dopuściła załączone do ww.
pisma i zawnioskowane przez
Odwołującego dowody.
− W piśmie z dnia 7 marca 2022 roku „Replika Odwołującego Comarch na odpowiedź
ZUS na odwołanie”. Izba dopuściła załączone do ww. pisma i zawnioskowane przez
Odwołującego dowody.
Umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie:
Zarzuty dotycz
ące wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i 24 ust.
1 pkt 12 Pzp2004 związane z referencją wystawioną przez Comarch Middle East FZ-LLC z
dnia 12 grudnia 2020 r. (dalej „Referencja nr 1”).
Zarzut 3 - naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004,
Zarzut 8 -
naruszenia art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 i § 15
Rozporządzenia ws. dokumentów - przez błędne przyjęcie rażącej postaci niedbalstwa
Wykonawcy [brak spełnienia przesłanki rażącego niedbalstwa].
Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 3 i zarzutu 8 z uwagi
na wycofanie zarzutów przez Odwołującego za pismem z dnia 7 marca 2022 roku „Replika
Odwołującego Comarch na odpowiedź ZUS na odwołanie” strona 25, oraz potwierdzone
i podtrzymane w trakcie rozprawy w dniu 18 marca 2022 roku.
Izba ustaliła:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019
Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismami z dnia 2 lutego 2022 r. powiadomił
Odwołującego o wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu
Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS).
Zamawiający przedstawił uzasadnienie podjętej czynności w następujący sposób:
„Uzasadnienie prawne:
Zamawiający wykluczył z postępowania Wykonawcę Konsorcjum firm: Comarch Polska S.A i
Comarch Polska (dalej „Konsorcjum Comarch”), ponieważ zaistniały okoliczności wskazane
w:
1) art. 24 ust 1 pkt. 17 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wyklucza Wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia,
2) art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wyklucza Wykonawcę,
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych do
kumentów,
3) art. 24 ust 1 pkt. 12 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wyklucza Wykonawcę,
który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do
negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia.
Ad 1) Uzasadnienie faktyczne
Wykluczenie na podstawie art. 24 ust 1 pkt. 17 ustawy Pzp
Zamawiający, pismem nr 993200/271/IN-1001/2020, z dnia 07.12.2020 r., na podstawie art.
26 ust. 2f ustawy Pzp wezwał Konsorcjum Comarch do złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym Wykazu osób,
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego z podaniem informacji
na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający
zażądał wykazu na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt 4.1.2.4.2. SIWZ,
wyznaczając termin na jego złożenie do 18.12.2020r.
Zgodnie z warunkiem wskazanym w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5) SIWZ Wykonawca zobowiązany był
wykazać, że posiada: „minimum 1 osobę dedykowaną do pełnienia funkcji Technologa
przetwarz
ania portalowego, która powinna:
a) posiadać minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert,
realizować prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem
wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ, dla minimum 100
000 klientów;
c) posiadać umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów: minimum MicrosoftR
Certified IT Professional (MCITP): Server Administrator on Windows ServerR 2008 lub
nowszy, Vmware Certified Professional - Datacenter Virtualization on vSphere 5.X.,. lub
nowszy, potwierdzone tymi dokumentami lub innymi równoważnymi dokumentami, które
potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone oświadczenia
własne Wykonawcy lub podmiotu powiązanego w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy);”
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum Comarch, w dniu 18.12.2020 r.
przedłożyło wymagany przez Zamawiającego Wykaz osób. Wykonawca wskazał na
potwierdzenie ww. warunku osobę: Pana Ł. M., któremu w doświadczeniu na spełnienie
wymagań określonych w lit b) wykazane zostały 2 projekty:
Projekt 1
Nazwa projektu: Usługa wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu
Informatycznego KSI ZU
S Nazwa podmiotu, na rzecz którego projekt był realizowany: Zakład
Ubezpieczeń Społecznych Okres realizacji prac liczony w pełnych miesiącach
kalendarzowych w wymaganym zakresie [od 2018-04-
01 do obecnie] (czas doświadczenia
nie będzie powiększany o czas pełnienia innych funkcji w projekcie lub pełnienia funkcji w
innych projektach w tym samym okresie): 32 miesiące Zakres projektu wraz z podaniem
wykorzystywanych technologii: prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych z
wykorzystaniem wszystkich na
stępujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ.
Liczba klientów: Ponad 100 000 klientów
Projekt 2
Nazwa projektu: Utrzymanie instalacji portalowych Nazwa podmiotu, na rzecz którego projekt
był realizowany: Domex (właściciel elektro marketów Avans) Okres realizacji prac liczony w
pełnych miesiącach kalendarzowych w wymaganym zakresie [od 2009-04-01 do 2018-03-31]
(czas doświadczenia nie będzie powiększany o czas pełnienia innych funkcji w projekcie lub
pełnienia funkcji w innych projektach w tym samym okresie): 96 miesięcy Zakres projektu
wraz z podaniem wykorzystywanych technologii, m.in.: prace związane z utrzymaniem
instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: MS Windows,
MS SQL, IIS, MSMQ. Liczba klientów: Ponad 100 000 klientów.
W związku z informacjami powziętymi z odwołania Asseco Poland S.A. z dnia 18
października 2022 r., Zamawiający pismem nr 993200/271/IN-902/2021 z dnia 03.11.2021 r.
działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień
i uzupełnień m.in. w zakresie doświadczenia pana Ł. M.. Zamawiający zapytał w wezwaniu:
4) w odniesieniu do Pozycji 5 wykazu osób w zakresie projektu nr 1 - czy osoba wskazana w
pozycji 5 wykazu osób (Ł. M.) w całym okresie wskazanym w wykazie wykonywała prace
związane z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem technologii MS Windows,
MS SQL, IIS, MSMQ dla minimum 100 000 klientów? (prosimy podać liczbę klientów). W
szczególności prosimy o wyjaśnienie czy dana osoba wykonywała czynności składające się
na ww. prace w Okresie Przejściowym .
11) Czy w zakresie Projektu nr 2 realizowanego na rzecz „DOMEX” wskazanego w
doświadczeniu osoby wymienionej w pozycji 5 wykazu osób (Ł. M.) usługa na rzecz
wskazanego podmiotu była realizowana w całym okresie wskazanym w wykazie osób, tj. od
2009-04-01 do 2018-03-
31, szczególnie w kontekście informacji o upadłości firmy „Domex”?
W dniu 19.11.2021 r. Wykonawca udzielił wyjaśnień dotyczących osoby Pana Ł. M. W
zakresie zapytania do Projektu 1 -
Usługa wsparcia eksploatacji i utrzymania
Kompleksowego Systemu Informatycznego KSI Wykonawca wyjaśnił:
1) powyższe zestawienie działań Pana Ł. M., zarówno w zakresie p. A (okres
Przygotowawczy) jak i p. B (świadczenie usług utrzymania) odnosi się do prac związanych z
utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem technologii MS Windows, MS SQL, IIS,
MSMQ dla minimum 100 000 potencjalnych klientów (szacowane obciążenie jest nie
mniejsze niż 350 000 klientów)
2) okres brany pod uwagę w p. 1 od dnia 1.04.2018 do dnia terminu składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu (27.10.2020) obejmował łącznie 30 pełnych miesięcy, 32
miesiące aktualny stan na dzień złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust 2f ustawy Pzp –
dla projektu ZUS
3) Instalacje portalowe o
bjęte ww. zestawieniem realizowane były w architekturze
trójwarstwowej z wykorzystaniem wszystkich technologii wymienionych w wykazie, tj.
technologii MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ
4) Wszystkie prace wymienione w powyższym zestawieniu wykonywane były zarówno w
Okresie Przejściowym (tj. od dnia 01.04.2018, czyli przez 30 miesięcy, 32 miesiące -aktualny
stan na dzień złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 f ustawy Pzp dla projektu ZUS)
oraz w okresie świadczenia utrzymania (tj. od dnia 01.12.2018 r.).
W zakresie zapytania odnośnie Projektu nr 2 realizowanego na rzecz „DOMEX” Wykonawca
wyjaśnił, iż w przypadku doświadczenia Pana Ł. M. w zakresie ww. projektu doszło do
omyłkowego wpisania okresu doświadczenia w projekcie realizowanym dla „DOMEX” tj. od
2009-04-01 do 2018-03-
31. Wykonawca przyznał, że sam projekt realizowany dla Domex
spełniał wymagania w zakresie utrzymania instalacji portalowych z wykorzystaniem
wymaganych technologii ale z uwagi
na upadłość podmiotu nie był realizowany w okresie 5
lat pr
zed złożeniem oferty. Wykonawca oświadczył, że omyłka powstała niecelowo i że nie
chciał wprowadzić Zamawiającego w błąd, od początku działając w dobrej wierze.
Po dokonaniu analizy wyjaśnień Zamawiający ustalił, że w zakresie doświadczenia Pana M.
w Projekcie nr 1 -
wykazany Okres Przejściowy w doświadczeniu ww. osoby nie może być
uznany jako okres świadczenia usługi związanej z utrzymaniem instalacji portalowych z
wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ,
dla min
imum 100 000 klientów. Wykonawca wyjaśniał, że w Okresie Przejściowym Pan Ł. M.
wykonał szereg prac związanych z utworzeniem i utrzymaniem środowiska wewnętrznego
Comarch oraz dodatkowo wykonywał czynności związane z przygotowaniem, testowaniem i
wykonywan
iem procedur utrzymaniowych w celu przygotowania do przejęcia usług. W
ocenie Wykonawcy czynności te odpowiadają warunkowi udziału w postępowaniu, ponieważ
Wykonawca odwzorował system EWD w środowisku wewnętrznym Comarch, a zatem uznał,
że „system EWD w środowisku wewnętrznym Comarch również może obsłużyć wskazaną
liczbę 100 000 klientów”. Wykonawca wskazał, że w trakcie Okresu Przejściowego miał
możliwości techniczne i hipotetycznie mógł świadczyć usługi dla takiego wolumenu klientów.
W praktyce, w Okresie
Przejściowym usługa utrzymania nie była świadczona dla wymaganej
liczby klientów. Wykazane w Okresie Przejściowym prace w zakresie utworzenia i
utrzymywania środowiska wewnętrznego Wykonawcy zorientowane były na wykonywanie
instalacji, konfiguracji, aktua
lizacji oraz testów. Pozostałe zadania realizowane w Okresie
Przejściowym to typowe działania przygotowawcze do utrzymania produkcyjnego systemu.
Wykonywania takich czynności nie należy utożsamiać z rzeczywistym utrzymaniem systemu
z
którego
korzysta
co n
ajmniej 100 000 klientów. System funkcjonujący w środowisku wewnętrznym
Wykonawcy o ile mógł mieć taki potencjał to faktycznie nie był wykorzystywany przez
wymagany wolumen klientów. Zamawiający uznał, że w świetle postawionego warunku
nie można uznać, że Pan Ł. M. zdobył doświadczenie w utrzymaniu systemu obsługującego
określony wolumen klientów jedynie poprzez realizację prac na środowisku wewnętrznym
Wykonawcy (nie produkcyjnym), który nigdy faktycznie nie obsługiwał liczby 100 000
klientów. Wykonawca projektem nr 1 (bez Okresu Przejściowego) wykazał więc 22
miesięczne doświadczenie, tj. od 01.12.2018 r. do terminu składania ofert, czyli do
06.10.2020 r. (zamiast 24 miesięcznego).
Z kolei odnosząc się do doświadczenia Pana Ł. M. w projekcie 2 - Zamawiający stoi na
stanowisku, że został wprowadzony w błąd, co Wykonawca sam przyznał w przesłanych
wyjaśnieniach z 19.11.2021 r. odnośnie wskazania okresu. Wykonawca pierwotnie wykazał
doświadczenie ww. osoby w innym okresie niż w okresie zgodnym ze stanem faktycznym, a
m.in.
informacja ta miała istotny wpływ na decyzję Zamawiającego. Zamawiający na tej
podstawie ocenił bowiem, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, co miało
wpływ na ocenę i wybór oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Comarch w dniu 4.02.2021 r.
Nie zaliczając doświadczenia zdobytego w pierwszym projekcie w okresie przejściowym
w ramach realizacji umowy na usługi utrzymania i wsparcia eksploatacji KSI ZUS oraz nie
uwzględniając doświadczenia wskazanego w drugim z projektów Zamawiający uznał,
że Wykonawca wykazał jedynie 22 miesiące wymaganego doświadczenia dla Technologa
przetwarzania portalowego. Jest to okres niewystarczający dla potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający bazując na jednolitym orzecznictwie w tym zakresie stoi na stanowisku, że
informacji nieprawdziwej nie można zastąpić informacją prawdziwą w efekcie jej uzupełnienia
(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2020 r. KIO 2045/20, Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2020 r. KIO 736/20, Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 31 grudnia 2019 r. KIO 2517/19, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 15 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 980/20, KIO 985/20, Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2608/18, KIO 2631/18, KIO 2646/18).
Tym samym zaistniała przesłanka obligatoryjnego wykluczenia Konsorcjum Comarch.
Ad 2 i 3 Uzasadnienie faktyczne
Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy Pzp oraz art. 24 ust 1 pkt. 12.
Zamawiający, pismem nr 993200/271/IN-1001/2020, z dnia 07.12.2020 r., na podstawie art.
26 ust. 2f ustawy Pzp wezwał Wykonawcę Konsorcjum Comarch do złożenia oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym do
złożenia wykazu usług. Zamawiający zażądał wykazu na potwierdzenie spełniania warunku,
o którym mowa w pkt 4.1.2.4.1. SIWZ. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
Wykonawca, w dniu 18.12.2020r. przedłożył wymagany przez Zamawiającego Wykaz usług.
Wykonawca wskazał w wykazie usług - tajemnica przedsiębiorstwa w poz. 1 tabeli usługę
utrzymania zintegrowanego systemu informatycznego opartego o Comarch Loyalty
Management. Na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia został załączony przez
Wykonawcę List referencyjny z dnia 12.12.2020 (dalej: „referencja nr 1”).
Zamawiający pismem 993200/271/IN-90/2021 z dnia 22.01.2021 r. wezwał Konsorcjum
Comarch do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie ww. formy referencji nr 1. Zamawiający
wniósł o wyjaśnienie w jakiej formie zostały wytworzone Referencje (papierowej czy
elektronicznej) oraz w jakiej formie została wytworzona elektroniczna kopia referencji.
Wezwano również Wykonawcę do złożenia oryginału referencji jeżeli była wytworzona w
oryginale w formie elektronicznej. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca w dniu
27.01.2021 r. wyjaśnił, że przekazana przez niego kopia referencji jest potwierdzoną za
zgodność kopią referencji wytworzonej w oryginale w formie pisemnej i zawiera odręczne
podpisy osób upoważnionych do ich wystawienia. Tym samym nie podlega uzupełnieniu.
Z uwagi na informacje zawarte w odwołaniu złożonym przez Asseco Poland S.A. z dnia
18.10.2021 r. Zamawiający pismem 993200/271/IN-902/2021 z dnia 03.11.2021 r. na
podstawie § 15 ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) wezwał Wykonawcę do złożenia oryginału referencji wystawionej
przez Comarch Middle East FZ-LLC z dnia 12 grudnia 2020 r
. a przedłożonej
Zamawiającemu w kopii w dniu 18 grudnia 2020 r. (referencje nr 1) w związku z powzięciem
wątpliwości, co do jego prawdziwości.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca w dniu 19.11.2021 r. wyjaśnił, że nie dysponuje
oryginałem dokumentu, gdyż został on przez niego zgubiony. Co więcej, o fakcie zaginięcia
Wykonawca miał wiedzę już w styczniu 2021 r. mimo to w wyjaśnieniach złożonych w dniu
27 stycznia 2021 r. w żaden sposób nie poinformował o tym Zamawiającego.
Tym samym Wykonawca nie złożył dokumentu, który był objęty żądaniem Zamawiającego z
dnia 3.11.2021 r.
Zdaniem Zamawiającego oczekiwać należy od każdego Wykonawcy biorącego udział w
postępowaniu, że będzie w posiadaniu i będzie mógł okazać na żądanie zamawiającego
oryginały dokumentów składanych w trakcie postępowania. Należyta staranność
profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby
zadbał o właściwą i kompletną dokumentację posiadanego doświadczenia. To na podstawie
przedstawionych przez wykonawc
ów w postępowaniu o zamówienie dokumentów następuje
bowiem decyzja zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Należy również uznać, że żądany dokument był dokumentem wymaganym, o którym mowa
w art. 24 ust. 16 ustawy Pzp. Rozporządzenie o dokumentach w §15 wprost nadało
Zamawiającemu uprawienie do żądania złożenia oryginałów dokumentów, w tym
dokumentów podmiotowych w przypadku powzięcia wątpliwości w zakresie ich
prawdziwości. Ustawodawca zatem określił w jaki sposób Zamawiający powinien
rozstrzygn
ąć wątpliwości w przypadku wątpliwości co do prawdziwości dokumentów. W
niniejszym Postępowaniu Zamawiający na podstawie § 15 Rozporządzenia o dokumentach
wezwał Konsorcjum Comarch do złożenia oryginału tego dokumentu. Wezwanie to nie
zostało skutecznie zakwestionowane przez Wykonawcę. Tym samym skoro dokument był
wymagany przez Zamawiającego zgodnie z przepisami, a zasadność żądania miało oparcie
w tanie faktycznym postępowania i skuteczne (niezaskarżone), to należy go uznać za
„dokument wymagany” o którym mowa w ww. przepisie ustawy.
W ocenie Zamawiającego powyższe działanie Wykonawcy należy zakwalifikować jako
rażące niedbalstwo. Zgodnie z wyrokiem SN z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK
151/03 przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy
osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast
niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej
sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez
nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej. Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 25 września 2002 r., sygn. akt I CKN 969/00, wskazał, że
wykładnia pojęcia rażącego niedbalstwa powinna uwzględniać kwalifikowaną postać braku
zwykłej staranności w przewidywaniu skutków. Zamawiający dokonując oceny stopnia winy
wziął pod uwagę dodatkowo, że Wykonawca mimo szeregu wątpliwości co do sposobu
sporządzania dokumentów podniesionych w styczniu 2021r. i wyjaśnieniu sposobu
sporządzenia dokumentu nie poinformował Zamawiającego o zagubieniu dokumentu. Także
wyjaśnienia wówczas złożone co do sposobu sporządzenia dokumentu budzą wątpliwości.
Wobec zaniechania złożenia oryginału dokumentu, który dowodziłby w sposób niebudzący
wątpliwości, że złożone przez wykonawcę dokumenty są prawdziwe Wykonawca podlega
także wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zamawiający uznał, że w
oparciu o cytowane powyżej orzecznictwo dot. braku możliwości uzupełnienia dokumentów
w okolicznościach zaistnienia przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp brak jest prawnej
możliwości zastąpienia innym dokumentem dokumentu, którego prawdziwość nie została
przez Wykonawcę wykazana w sposób przewidziany ustawą Pzp w zw. z treścią § 15
Rozporządzenia o dokumentach.
Jednocześnie na podstawie art. 24 ust 4 ustawy Pzp ofertę Wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą.
W zakresie zarz
utów odwołania
Mając na uwadze wskazane zarzuty przez Odwołującego oraz uzasadnienie zawarte
w odwołaniu, dla porządku i jednolitości orzeczenia Izba przyjęła systematykę pisania
uzasadnienia wyroku odpowiadającą systematyce argumentacji zawartej w
uzasa
dnieniu odwołania (z odniesieniem do powołanych tam zarzutów).
Zarzut 1
– nieprawidłowa ocena doświadczenia nabytego przez pracownika Comarch skierowanego
do realizacji zamówienia – pana Ł. M., w toku wykonywania przez pracownika prac
realizowanych w Okr
esie Przejściowym umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania
Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS (KSI ZUS)
Zarzut 2
– wykluczenie Konsorcjum Comarch z postępowania w związku z przedstawieniem
informacji dotyczących doświadczenia nabytego przez pracownika Comarch skierowanego
do realizacji zamówienia – pana Ł. M., w toku wykonywania przez pracownika prac w
ramach Projektu 2 dla Domex
– pomimo braku materializacji przesłanek podstawy
wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004.
Izba ustaliła, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ)
Zamawiający wymagał:
WARUNKI UBIEGANIA SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA
4.1.1. Dla warunków, o których mowa w pkt 4.1.2.4. SIWZ, Zamawiający posługuje się
następującymi pojęciami:
4.1.1.1. „usługi utrzymania systemu informatycznego” – działania Wykonawcy w celu
zapewnienia określonej przez Zamawiającego jakości usług IT, w oparciu o procesy zawarte
w normie ISO 20000, w tym w szczególności działania obejmujące zapewnienie
gwarantowanego poziomu usług poprzez dotrzymanie na ustalonym w umowie poziomie
wszystkich następujących parametrów:
a) dostępności, niezawodności, wydajności i ciągłości usług IT,
b) jakości obsługi zgłoszeń dotyczących usług IT,
c) realizacji procesów zarządzania usługami IT,
Działania składające się na usługę utrzymania systemu informatycznego powinny być
realizowane przez Wykonawcę w okresie eksploatacji produkcyjnej systemu
informatycznego w tym również w okresie wprowadzania do systemu zmian wynikających z
jego rozwoju funkcjonalnego;
(…)
4.1.2. O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy:
(…)
4.1.2.4. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej:
Konieczność wskazywania w opisie warunków nazw narzędzi i technologii wynika z
posiadania i używania przez Zamawiającego tych właśnie narzędzi oraz wykorzystywania
tych właśnie technologii.
(…)
4.1.2.4.2. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować
zespołem, składającym się z co najmniej 18 osób, o odpowiednich kwalifikacjach i
doświadczeniu. Osoby te powinny legitymować się doświadczeniem i kwalifikacjami
odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone, tj.:
(…)
5) minimum 1 osoba dedykowana do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania
portalowego, która powinna:
a) posiadać minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert,
realizować prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem
wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ, dla minimum 100
000 klientów;
c) posiadać umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów:
minimum MicrosoftR Certified IT Professional (MCITP): Server Administrator on Windows
ServerR 2008 lub nowszy,
VMware Certified Professional - Datacenter Virtualization on vSphere 5.X.,. lub nowszy,
potwierdzone tymi dokumentami lub innymi równoważnymi dokumentami, które potwierdzają
takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone oświadczenia własne
Wykonawcy lub podmiotu powiązanego w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy);
(…)
Zamawiający informuje, że doświadczenie zawodowe, będzie liczone w następujący sposób:
1) doświadczenie zawodowe zdobyte w ramach różnych projektów, w których brała udział
dana osoba i realizowanych w tym samym czasie - nie podlega sumowaniu,
2) doświadczenie zawodowe zdobyte w zakresie projektów, w których brała udział dana
osoba, w różnym czasie - podlega sumowaniu, z tym, że w przypadku, gdy Wykonawca
wykaże projekty, których okresy realizacji zachodzą na siebie, Zamawiający do
doświadczenia zawodowego uzna okres od dnia rozpoczęcia wcześniejszego projektu do
dnia zakończenia późniejszego projektu,
3) w przypadku brak
u podania daty dziennej a jedynie informacji o miesiącu, Zamawiający
na potrzeby ustalenia okresu doświadczenia zawodowego przyjmie ostatni dzień danego
miesiąca (dla rozpoczęcia projektu) oraz pierwszy dzień danego miesiąca (dla zakończenia
projektu),
w przypadku podania jedynie informacji o roku rozpoczęcia lub zakończenia projektu,
Zamawiający na potrzeby ustalenia okresu doświadczenia zawodowego, przyjmie 31 grudnia
danego roku (dla rozpoczęcia projektu) oraz 1 stycznia danego roku (dla zakończenia
projektu);
5) sformułowanie „w ramach usług utrzymania systemów” oznacza, że doświadczenie danej
osoby mogło być nabyte w trakcie wykonywania jednej lub kilku usług utrzymania systemów.
(…)
Oświadczenia i dokumenty składane na podstawie wezwania Zamawiającego.
4.4.3.1. oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu:
(…)
4.4.3.1.5. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego z podaniem informacji na temat ich kwalifikacji zaw
odowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik 9 do SIWZ Część A – na
potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt 4.1.2.4.2. SIWZ.
Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 grudnia 2020 roku, dla
wykazania spełnienia warunku przedstawił w dniu Wykaz usług – Załącznik nr 9 do SIWZ
(str. 9 -11
) doświadczenie dla: Pan Ł. M.
Projekt 1
Nazwa projektu:
Usługa wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego KSI ZUS
Nazwa podmiotu, na rzecz którego projekt był realizowany:
Zakład Ubezpieczeń Społecznych
Okres realizacj
i prac liczony w pełnych miesiącach kalendarzowych w wymaganym zakresie
[od 2018-04-01 do obecnie]
(czas doświadczenia nie będzie powiększany o czas pełnienia innych funkcji w projekcie lub pełnienia
funkcji w innych projektach w tym samym okresie): 32 m
iesiące
Zakres projektu wraz z podaniem wykorzystywanych technologii: prace związane z utrzymaniem
instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS
SQL, IIS, MSMQ.
Liczba klientów: Ponad 100 000 klientów
Projekt 2
Nazwa projektu:
Utrzymanie instalacji portalowych
Nazwa podmiotu, na rzecz którego projekt był realizowany:
Domex (właściciel elektro marketów Avans)
Okres realizacji prac liczony w pełnych miesiącach kalendarzowych w wymaganym zakresie
[od 2009-04-01 do 2018-03-31]
(czas doświadczenia nie będzie powiększany o czas pełnienia innych funkcji w projekcie lub pełnienia
funkcji w innych projektach w tym samym okresie): 96 miesięcy
Zakres projektu wraz z podaniem wykorzystywanych technologii, m.in.:
prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących
technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ.
Liczba klientów:
Ponad 100 000 klientów
Zamawiający wezwaniem z dnia 3 listopada 2021 roku wezwał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie:
W związku z informacjami podjętymi na podstawie odwołania Asseco Poland S.A. z dnia 18
października 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) – dalej
ustawa Pzp,
wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień w poniższym zakresie.
(…)
4) Pozycja 5 wykazu osób w zakresie projektu nr 1 - czy osoba wskazana w pozycji 5
wykazu osób (Ł. M.) w całym okresie wskazanym w wykazie wykonywała prace związane z
utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem technologii MS Windows, MS SQL, IIS,
MSMQ dla minimum 100 000 klientów? (prosimy podać liczbę klientów). W szczególności
prosimy o wyjaśnienie czy dana osoba wykonywała czynności składające się na ww. prace w
Okresie Przejściowym .
W przypadku zróżnicowanego rodzaju czynności wykonywanych w ramach ww. prac lub
zróżnicowania wykorzystania technologii na przestrzeni wskazanego czasu należy wskazać
rodza
j czynności związanych z pracami wskazanymi w warunku oraz poszczególne
technologie wykorzystane w danym czasie.
(…)
11) Czy w zakresie Projektu nr 2 realizowanego na rzecz „DOMEX” wskazanego w
doświadczeniu osoby wymienionej w pozycji 5 wykazu osób (Ł. M.) usługa na rzecz
wskazanego podmiotu była realizowana w całym okresie wskazanym w wykazie osób, tj. od
2009-04-01 do 2018-03-
31, szczególnie w kontekście informacji o upadłości firmy „Domex”?
Odwołujący udzieli wyjaśnień w piśmie z dnia 19 listopada 2021 roku odpowiednio
na stronach
- str. 58-61
w tym podał:
Odnosząc się bezpośrednio do pytań zawartych w Wezwaniu można dokonać
następującego podsumowania:
1. Powyższe zestawienie działań Ł. M., zarówno w zakresie p. A. (Okres Przygotowawczy)
jak i p. B. (
świadczenie usług utrzymania) odnosi się do prac związanych z utrzymaniem
instalacji portalowych z wykorzystaniem technologii MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ dla
minimum
potencjalnych
klientów
(szacowane
obciążenie
jest
nie mniejsze niż 350 000 klientów).
2. Okres brany pod uwagę w p. 1., od dnia 01.04.2018 r. do dnia terminu składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu (27.10.2020 r.) obejmował łącznie 30 pełnych miesięcy,
32 miesiące – aktualny stan na dzień złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 f ustawy
Pzp
– dla projektu ZUS.
3. Instalacje portalowe objęte ww. zestawieniem realizowane były w architekturze
trójwarstwowej z wykorzystaniem wszystkich technologii wymienionych w wykazie, tj.
MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ.
4. Wszystkie prace
wymienione w powyższym zestawieniu wykonywane były zarówno
w Okresie Przejściowym (tj. od dnia 01.04.2018 r., czyli przez 30 miesięcy, 32 miesiące –
aktualny stan na dzień złożenia art. dokumentów w trybie 26 ust. 2 f ustawy Pzp –
dla projektu ZUS) oraz
w okresie świadczenia utrzymania (tj. od dnia 01.12.2018 r.).
- str. 67 -
„Wykonawca oświadcza, iż w przypadku doświadczenia Pana Ł. M. (poz. 5
Wykazu osób, funkcja: Technolog przetwarzania portalowego) w zakresie projektu nr 2
doszło do omyłkowego wpisania okresu doświadczenia w projekcie realizowany dla Domex
od [od 2009-04-01 do 2018-03-
31]. W czasie przygotowywania dokumentów ofertowych
osoba biorąca udział w weryfikowaniu informacji błędnie założyła, iż wskazany w wykazie
okres dla projektu nr 2 trw
ał przez cały okres poprzedniego zatrudnienia Pana Ł. M., przed
zatrudnieniem u Wykonawcy. Sam projekt realizowany dla Domex spełniał wymagania w
zakresie utrzymania instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących
technologii: MS Windows,
MS SQL, IIS, MSMQ, dla minimum 100 000 klientów, ale z uwagi
na upadłość podmiotu nie był realizowany w okresie 5 lat przed złożeniem oferty. Omyłka
powstała niecelowo, Wykonawca nie chciał wprowadzić Zamawiającego w błąd, od początku
dział w dobrej wierze. Niezależnie od tego osoba Pana M. była zaangażowana w zakresie
funkcji, do której została wskazana. Pan Ł. M. posiada wystarczające doświadczenie i
kompetencje do spełnienia wymagań SIWZ poprzez udział w realizacji obecnie świadczonej
przez Wykonawcę umowy utrzymaniowej dla ZUS.”
Izba zważyła:
Zarzut 1.
– nieprawidłowa ocena doświadczenia nabytego przez pracownika Comarch skierowanego
do realizacji zamówienia – pana Ł. M., w toku wykonywania przez pracownika prac
realizowanych w Okresie Przejściowym umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania
Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS (KSI ZUS)
Wady uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu
– naruszenie art.
92 ust. 1 pkt 2 Pzp2004
Nieprawidłowa ocena doświadczenia nabytego w Okresie Przejściowym umowy
na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS
Izba zarzut uznała za niezasadny.
Mając na uwadze ustalony powyżej stan faktyczny sprawy jak również wszystkie
pisma
złożone
w
trakcie
postępowania
odwoławczego
przez
Odwołującego
oraz
Zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego Asseco, Izba stwierdziła,
że dokonana przez Zamawiającego ocena w zakresie doświadczenia Pana Ł. M. w
odniesieniu
do Projektu 1 jest prawidłowa.
W pierwszej kolejności Izba dokonawszy oceny czynności Zamawiającego uznała,
że w sposób prawidłowy oraz wyczerpujący, zgodnie z obowiązującą regulacją art. 92 ust. 1
pkt 2 ustawy Zamawiający przedstawił uzasadnienie dla braku stwierdzenia wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do projektu 1. W ocenie Izby
potwierdza to również fakt prawidłowego odczytania podstawy prawnej przyjętej dla oceny
doświadczenia w zakresie projektu 1 także przez samego Odwołującego. Wykluczenie
spowodowane brakiem wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu
dla Technologa przetwarzania portalowego stanowi swoiste stopniowe uzasadnienie z uwagi
na przedstawienie przez
Odwołującego dwóch projektów (projekt 1 i projekt 2). Zamawiający
zgodnie z wymaganiami ustawowymi
poinformował wykonawców o wykonawcach, którzy
zostali wykluczenia z postępowania podając uzasadnienie faktyczne i prawne tego
wykluczenia.
W
ocenie Izby
przedstawione
uzasadnienie
faktyczne
wykluczenia
wykonawcy
z
postępowania w zakresie oceny Projektu 1 jednoznacznie wskazuje na dokonaną w tym
zakresie ocen
ę jako niespełnienia warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy, czemu Zamawiający również dał wyraz w przytoczonych podstawach
prawnych. Zamawiający natomiast uzasadniając podstawę do wykluczenia z postępowania
(całościowo w odniesieniu do oceny przedmiotowego warunku) – która nie podlega w żaden
sposób sanowaniu – wskazał w uzasadnieniu faktycznym w zakresie Technologa
przetwarzania portalowego naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy jako dalej i
dącą
podstawę, która bezpośrednio stanowiła podstawę wykluczenia z postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego. W ocenie Izby tak zaprezentowane uzasadnienie jest
w pełni logiczne i jednoznaczne, nie brak w nim żadnych wymaganych ustawą elementów.
Je
dnocześnie właśnie taka prezentacja uzasadnienia, w szczególności w tej warstwie
dotyczącej uzasadnienia faktycznego podjętych przez Zamawiającego czynności dalej
jednoznaczny i pełny obraz czynności podejmowanych przez Zamawiającego oraz przyczyn
podjętych czynności. Nadmienić należy, że dokonanie oceny wykonawcy w zakresie
doświadczenia Technologa przetwarzania portalowego w zakresie projektu 1 stanowi jedne
z elementów całości dokonanej oceny doświadczenia, który wpisuję się w efekt podjętych
czynności co do całości oceny doświadczenia w odniesieniu do Technologa przetwarzania
portalowego.
Izba stwierdza w sposób jednoznaczny, że Zamawiający przedstawił zgodnie z obowiązującą
regulacją prawną uzasadnienie faktyczne i prawne w zakresie oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w odniesieniu do Technologa przetwarzania portalowego,
w tym przedstawienia wymaganych prawem informacji w odniesieniu do oceny
doświadczenia w ramach projektu 1. Wymaga podkreślenia, że dokonywana ocena jak
również prezentowana argumentacja przez Zamawiającego stanowi wynikową
podejmowanych czynności, przy czym podstawa wykluczenia również odpowiada
wynikowym czynnością podejmowanym w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego opartym na badaniu poszczególnych dokumentów.
W odniesieniu do dokonanej oceny spełnienia określonych w warunku wymagań
przez podane doświadczenie Technologa przetwarzania portalowego nabyte w ramach
projektu 1 Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny tego doświadczenia.
Izba na
wstępie podaje, że ocena czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego jakiej dokonuje Izba odnosi się do oceny czynności jakie znajdują
swoje odzwierciedlenie w piśmie z dnia 2 lutego 2022 roku informacji o podstawach
wyklucze
nia Odwołującego z postępowania.
Mając na uwadze treść odwołania oraz podnoszonej w pismach procesowych przez
Odwołującego argumentacji Izba stwierdziła, że dokonana przez Odwołującego wykładnia
w ramach treści warunku Technologa przetwarzania portalowego (punkt 4.1.2.4.2 SIWZ)
jest nieuprawiona i niezasadna. Działanie Odwołującego w ocenie Izby miało jedynie na celu
dokonanie takiej wykładni warunku, która pozwoliłaby wykonawcy na posłużenie się
doświadczeniem realizowanym w ramach projektu 1. Izba uznała jednocześnie, że w obliczu
uzasadnienia podstawy faktycznej wykluczenia
dokonanej przez Zamawiającego w piśmie
z dnia 2 lutego 2022 roku ambiwalentna pozostaje
kwestia tego, że Pan M. pracuje
w Comarch od 01.04.2018. ZUS
umowę z Comarch podpisał w marcu 2018 i przez
12 miesięcy prowadzony był Okres Przejściowy, natomiast pierwsze usługi Comarch zaczął
świadczyć we wrześniu 2018 a obsługiwać system EWD zaczął od 01.12.2018, co oznacza,
że okres doświadczenia Pana M. można liczyć od 01.12.2018 do 27.10.2020 (termin
składania oferty) – bowiem informacje te choć w żadne sposób niekwestionowane nie
stanowiły podstawy uzasadnienia zaistnienia podstawy wykluczenia w ramach projektu 1.
Zamawiający w sposób jednoznaczny podał, że „w zakresie doświadczenia Pana M. w
Projekcie nr 1 -
wykazany Okres Przejściowy w doświadczeniu ww. osoby nie może być
uznany jako okres świadczenia usługi związanej z utrzymaniem instalacji portalowych z
wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ,
dla minimum 100 000 klientów. (…) Zamawiający uznał, że w świetle postawionego warunku
nie można uznać, że Pan Ł. M. zdobył doświadczenie w utrzymaniu systemu obsługującego
określony wolumen klientów jedynie poprzez realizację prac na środowisku wewnętrznym
Wykonawcy (nie produkcyjnym), który nigdy faktycznie nie obsługiwał liczby 100 000
klientów. Wykonawca projektem nr 1 (bez Okresu Przejściowego) wykazał więc 22
miesięczne doświadczenie, tj. od 01.12.2018 r. do terminu składania ofert, czyli do
.2020 r. (zamiast 24 miesięcznego).” Izba wskazuje w tym miejscu, że w udzielonych
wyjaśnieniach z dnia 19 listopada 2021 roku Odwołujący jednoznacznie podał, że
„zestawienie działań Pana Ł. M., zarówno w zakresie p. A (okres Przygotowawczy) jak i p. B
(świadczenie usług utrzymania) odnosi się do prac związanych z utrzymaniem instalacji
portalowych z wykorzystaniem technologii MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ dla minimum
100 000 potencjalnych klientów (szacowane obciążenie jest nie mniejsze niż 350 000
klientów)”.
Izba mając na uwadze treść postawionego w SIWZ warunku (punkt 4.1.2.4.2 SIWZ) uznała
stanowisko prezentowane przez Zamawiającego za zasadne. Należy zgodzić się
z poglądem, że w świetle prezentowanego warunku podnoszone „utrzymanie” należy
rozumieć jako utrzymywanie systemu w ramach określonego SLA i utrzymanie dla minimum
000 klientów w tym wypadku. Słusznie w ocenie Izby podnosił również Zamawiający
wskakując, że tam, gdzie Zamawiający dopuszczał szerszą możliwość wykazania się
doświadczeniem wprost wskazywał, że dopuszcza doświadczenie w ramach planowania
i utrzymania. Skoro nie uregulował takiej możliwości w ramach warunku Technologa
przetwarzania portalowego, to w ocenie Izby niedopuszczalna jest rozszerzająca wykładnia,
zgodnie z którą wykazać można nabyte doświadczenie także przez wskazanie
doświadczenia w okresie przejściowym (Okresie Przygotowawczym). Izba podziela
argumentację, że nie może potwierdzić spełnienia wymagań określonych warunkiem udziału
w postępowaniu doświadczenie nabyte w okresie przejściowym, bowiem świadczenie usług
na środowisku wewnętrznym Comarch nie stanowi odwzorowania procesów wymaganych
w ramach działającego systemu produkcyjnego dla minimum 100 000 klientów. Izba podziela
argumentację odnoszącą się do tego, że w ramach postawionego warunku Zamawiający
jednoznacznie odnosił się do klientów w rozumieniu potocznym. Nie można za klientów
uważać programów komputerowych generujących działania w okresie przejściowym
ponieważ Zamawiający nie zdefiniował (nie nadał takiego znaczenie) w ten sposób
znaczenia pojęcia klient w ramach warunku udziału w postępowaniu. Izba w pełni podziela
argumentację Zamawiającego, że Odwołujący w ramach prezentowanego stanowiska
przedstawia dwie różne wykładnie dotyczące problematyki „utrzymania systemu”.
Raz dowodzi tego,
że chodzi o utrzymanie jakiegoś wewnętrznego systemu na serwerach
Odwołującego, i to w ocenie Odwołującego pozwala na twierdzenia dotyczące tego,
że w ramach warunku chodzi o faktyczne utrzymanie wąsko rozumiane (z ograniczeniem
niektórych funkcjonalności jak np. testowanie). Natomiast druga prezentowana interpretacja
przez Odwołującego prowadzi do tego, że jest to utrzymanie rozumiane szeroko, czyli
wszystkie czynności przygotowawcze, które były realizowane na rzecz ZUS (co też było
podane w W
ykazie osób dla pozycji 5 projekt 1). Wymaga podkreślenia w tym miejscu,
że w ramach wykazania spełnienia warunku Odwołujący posługuje się argumentacją jakoby
„utrzymanie” zgodnie z warunkiem, to utrzymuje na własnych / swoich serwerach, w czasie,
gdy nie świadczył faktycznie usługi na rzecz ZUS. Należy zaznaczyć w tym miejscu, co nie
było w żadne sposób kwestionowane, że od października 2018 do grudnia 2018 usługi
utrzymania realizował Asseco w zakresie EWD.
Izba podziela argumentację i przyjmuję ją za własną, odnośnie tego, że warunek jaki
postawił Zamawiający wprost wskazuje na konieczność wykorzystania w ramach tych
pracach związanych z utrzymaniem instalacji produkcyjnych określonych technologii dla
wskazanej minimalnej liczby klien
tów, co wskazuje na konieczność realnego świadczenia
określonych usług. Wymaga odnotowania, że to sam Odwołujący w udzielonych
wyjaśnieniach z 19 listopada 2021 roku wskazywał na „100 000 potencjalnych klientów”,
co w ocenie Izby w zakresie okresu przygotowawczego nabiera innego znacznie
niż w okresie świadczenia usługi utrzymania systemu EWD. Fakt, że Pan M. realizował
czynności w ramach okresu przygotowawczego systemu EWD nie powoduje,
że nabiera on jakiegokolwiek doświadczenia w ramach świadczenia usługi polegającej na
realizacji prac związanych z utrzymaniem instalacji portalowych dla minimum 100 000
klientów. Izba stwierdza, że pośrednio potwierdził to również sam Odwołujący w piśmie
procesowym
z dnia 7 marca 2022 roku (strona 6) twierdząc, że na podstawie interpretacji
postanowień SIWZ w ramach tego warunku nie można potwierdzić, że prawidłowo zostanie
wykazane doświadczenie jedynie przez odwołanie do doświadczenia pozyskanego
w ramach okresu przejściowego. Ta argumentacja Odwołującego w ocenie Izby dowodzi
dwóch rzeczy - po pierwsze, że fakt wykazania doświadczenia osoby Technologa
przetwarzania portalowego
nabytego w okresie przejściowym Odwołujący wyinterpretował z
treści warunku oraz, po drugie to, że interpretacja Odwołującego obarczona jest wadą, którą
on sam zauważa twierdząc, że „twierdzenie o możliwości przyjęcia samego okresu
przygotowawczego za wystarczający do udokumentowania doświadczenia nie znajduje
żadnego potwierdzenia treści interpretacji zapisów SIWZ dokonanych przez Comarch. Jak
ju
ż wielokrotnie wskazywał Comarch, prace z zakresu utrzymania obejmują zarówno prace
przygotowawcze jak i świadczenie usług utrzymania”. Wadą jest dokonywanie interpretacji,
jaka w ocenie Izby jest nieuprawniona i nie wynika z postanowień SIWZ. Jednocześnie sam
Comarch przyznał, że niemożliwe jest wykazanie doświadczenie jedynie za pomocą
doświadczenia z okresu przejściowego co w ocenie Izby potwierdza jednoznacznie, że
interpretacja dokonana przez Comarch
stanowi nieuprawnioną wykładnię warunku
poczynioną jedynie na potrzeby oceny doświadczenia Technologa przetwarzania
portalowego
w ramach projektu 1. Odwracając stanowisko Odwołującego Izba podaje, że
poczyniona przez niego wykładnia tj. ujęcie w ramach doświadczenia prac
przygotowawczych jak
i świadczenia usług utrzymania winno być przez niego konsekwentnie
odnoszone do innego wskazanego doświadczenia jak i doświadczenia wskazanego przez
inne podmioty. Krótko mówić, takie stanowisko Odwołującego prowadzi w swej interpretacji
do zupełnie innego znaczenia warunku, którego nie sposób wyczytać z treści tego warunku
zawartego w SIWZ.
Każda z wykładni jakie można zastosować prowadzi do jednego
wniosku, a mianowicie do znaczenia warunku w sposób jaki został on określony w SIWZ.
Jednocześnie w ocenie Izby treści jednoznaczne nie powinny podlegać jakimkolwiek
interpretacją, które jak w przypadku wykładni dokonanej przez Odwołującego prowadzą
do wniosków niezgodnych z treściami zawartymi w SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, jak również podzielając argumentację Zamawiającego Izba
uznała, że Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w odniesieniu do wykazanego doświadczenia Technologa przetwarzania
portalowego w ramach projektu 1
i uznał, że nie spełnia ono tego warunku.
Izba
uznała za bezprzedmiotowe wszystkie dowody składane w zakresie tego zarzutu,
bowiem okoliczności jakie miały te dowody potwierdzać są ambiwalentne w kontekście
oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w znaczeniu jakie on ma zgodnie
z treścią SIWZ.
Zarzut 2
– wykluczenie Konsorcjum Comarch z postępowania w związku z przedstawieniem
informacji dotyczących doświadczenia nabytego przez pracownika Comarch skierowanego
do realizacji zamówienia – pana Ł. M., w toku wykonywania przez pracownika prac w
ramach Projektu 2 dla Domex
– pomimo braku materializacji przesłanek podstawy
wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004 - Izba zarzut
uznała za niezasadny.
Izba podzieliła w pełni ocenę dokonaną przez Zamawiającego. Izba podkreśla, że ocena
działania Zamawiającego w kontekście podnoszonych zarzutów odwołania dotyczy oceny
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania z dnia 2 lutego 2022 roku, w której
Zamawiający przedstawia okoliczności i uzasadnienie podjętych czynności wykluczenia
z postępowania.
Izba uznała czynność Zamawiającego za prawidłową i odnoszącą się do zaistniałego stanu
faktycznego. Należy podkreślić, że Zamawiający dokonał czynności oceny w ramach
doświadczenia Technologa przetwarzania portalowego w ramach projektu 2 po dokonaniu
wcześniejszych wyjaśnień (pismo z dnia 3 listopada 2022 roku) i uzyskanych informacjach
od Odwołującego.
Izba podkreśla w tym miejscu, że skierowane do wykonawcy pytanie (pismo z dnia 3
listopada 2021 roku)
było jednoznaczne i precyzyjne co do swej treści, co też wydaje się
potwierdzać Odwołujący udzielając wyjaśnień w zakresie postawionego pytania. Wymaga
odnotowania, że Zamawiający pytał o cały okres realizacji usługi jaki został podany
w wykazie w zakresie projektu 2 z uw
zględnieniem kontekstu o upadłości firmy Domex.
Pytanie jakie zostało skierowane do Odwołującego (Czy w zakresie Projektu nr 2
realizowanego na rzecz „DOMEX” wskazanego w doświadczeniu osoby wymienionej
w pozycji 5 wykazu osób (Ł. M.) usługa na rzecz wskazanego podmiotu była realizowana w
całym okresie wskazanym w wykazie osób, tj. od 2009-04-01 do 2018-03-31, szczególnie w
kontekście informacji o upadłości firmy „Domex”?) pozwalało Odwołującemu na udzielnie
wszelakich wyjaśnień i przedstawienia argumentacji w tym zakresie.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach jednoznacznie podał, że „Wykonawca oświadcza, iż
w przypadku doświadczenia Pana Ł. M. (poz. 5 Wykazu osób, funkcja: Technolog
przetwarzania portalowego) w zakresie projektu nr 2 doszło do omyłkowego wpisania okresu
doświadczenia w projekcie realizowany dla Domex od [od 2009-04-01 do 2018-03-31]. (…)
Sam projekt realizowany dla Domex spełniał wymagania w zakresie utrzymania instalacji
portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS
SQL, IIS, MSMQ, dla minimum 100 000 klientów, ale z uwagi na upadłość podmiotu nie był
realizowany w okresie 5 lat przed złożeniem oferty. Omyłka powstała niecelowo, Wykonawca
nie chciał wprowadzić Zamawiającego w błąd, od początku dział w dobrej wierze. (…)”.
Takie stanowisko Odwołującego przedstawione Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia wyjaśnień w sposób jednoznaczny, oczywisty i bardzo precyzyjny potwierdza
przez samego Odwołującego – czyli wykonawcę składającego to oświadczenie – że w
ramach projektu 2 doszło do przedstawienia Zamawiającemu informacji nie odpowiadających
rzeczywistości. W obliczu takiej odpowiedzi Zamawiający nie miał obowiązku pozyskiwania
jakichkolwiek dodatkowych informacji, nie miał obowiązku pytać jeszcze o cokolwiek
wykonawcę. Działając jako podmiot profesjonalny wykonawca w ramach prowadzonego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego ma obowiązek, jak i prawo,
przedstawiania wyjaśnień na pytania Zamawiającego o takiej treści jakie uznaje za właściwe.
W tym wypadku przeprowadzone postępowanie wyjaśniające dało jednoznaczne odpowiedzi
na pytania Zamawiającego. W oparciu o udzielone wyjaśnienie Zamawiający dokonał oceny
przedstawionych w wykazie osób dla Technologa przetwarzania portalowego w ramach
projektu 2 informacji.
Izba podkreśla w tym miejscu, że informacje zawarte w Wykazie co do okresu realizacji
to od 01.04.2009 do 31.03.2018 natomiast na podstawie informacji zawartych w odwołaniu
okres ten to od 11.2011 do 31.03.2018 w tym od 05.2014
dla Domex w upadłości
likwidacyjnej.
Okres jaki mógł potwierdzać warunek udziału w postępowaniu to 27.10.2015
do 27.10.2020 rok, jednakże Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach podał, że z uwagi
na upadłość podmiotu nie był realizowany w okresie 5 lat przed złożeniem oferty.
W obliczu tak podanych przez wykonawcę informacji Zamawiający w sposób prawidłowy
dokonał oceny przedstawionego w Wykazie osób doświadczenia dla Technologa
przetwarzania portalowego w ramach projektu 2. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ust
awy można
skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki,
a mianowicie gdy doszło do: przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej
z rzeczywistością, informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, informacja ta mogła wprowadzić w błąd Zamawiającego, a przedstawienie
informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy.
Należy podkreślić w tym zakresie, że pierwsza z przesłanek tj. przedstawienie przez
wyko
nawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością rozumiana w orzecznictwie jest jako
informacja nieprawdziwa (informacja wprowadzająca w błąd) polegająca na złożeniu przez
wykonawcę oświadczenia, którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem
rzeczy.
Jakiekolwiek nieprawidłowości w składanych dokumentach w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego obciążają wykonawcę, który je składa. Biorąc zatem
„odpowiedzialność” za przedstawiane dokumenty, w tym też te przedstawiane na wezwanie
Zamawia
jącego do składania wyjaśnień, wykonawca nie może „zasłaniać” się niewiedzą czy
brakiem odpowiedzialności za przedstawione dane lub ich zgodność z powszechne
obowiązującymi przepisami prawa. Odwołujący mając możliwość złożenia wyjaśnień
przedstawił konkretne informacje, które stanowiły podstawę do dokonania oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie projektu 2. Już po terminie na składanie
wyjaśnień oraz po dokonaniu przez Zamawiającego oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu na podstawie przedstawionego Wykazu osób oraz złożonych przez Comarch
za pismem z dnia 19 listopada 2021 roku wyjaśnieniach Odwołujący w odwołaniu twierdzi, że
dokonana ocena jest nieprawidłowa, gdyż informacje pierwotnie przedstawione są
informacjami prawdziwymi.
Abstrahując od podanych w Wykazie osób dat oraz dat
wynikających z odwołania (które nie są spójne co do daty początkowej) Odwołujący
jednoznacznie w podanych wyjaśnieniach wskazał, że z uwagi na upadłość podmiotu
(projekt)
nie był realizowany w okresie 5 lat przed złożeniem oferty. Takie stanowisko
Odwołującego w sposób jednoznaczny dowodzi, że nie wykazywał że Pan M. kontynuował
prace także po upadłości Domex, a co za tym idzie nie nabył w tym okresie doświadczenia.
Więcej, Odwołujący sam jednoznacznie wyjaśnił i podał Zamawiającemu na etapie oceny
dokumentów, że projekt nie był realizowany w okresie 5 lat przed złożeniem ofert. Tym
samym Comarch w sposób nie poddający się żadnej interpretacji i wykładni potwierdził, że
informacje podane w ramach projektu
2 w Wykazie osób nie odpowiadają rzeczywistości.
Nie sposób w tym stanie rzeczy zarzucić Zamawiającemu nieprawidłowości w dokonaniu
oceny wykazanych informacji w kontekście przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.
Jakakolwiek argumentacja podnoszona na
etapie odwołania musi zostać uznana za
spóźnioną. Nadmienić należy w tym miejscu, że ocena spełnienia warunków udziału
w postępowaniu dokonana przez Zamawiającego na dzień 2 lutego 2022 roku była
dokonana prawidłowo i w poszanowaniu zasad prawa zamówień publicznych w oparciu
i z uwzględnieniem wszelkich dokumentów złożonych przez Comarch.
W orzecznictwie Izby ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być
traktowane jako informacja nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością. Dla oceny czy mamy
do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością, która przed nowelizacją ustawy z 22
czerwca 2016 roku
stanowiła „informację nieprawdziwe” (w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy sprzed nowelizacji) przy braku definicji legalnej zawartej w ustawie pomocne jest
orzecznictwo sądowe. Izba powołuje w tym miejscu wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5
kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99 (za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda",
"prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród
nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania
cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art.
132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2
§ 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach
pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność
(adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i
"danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w
tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko
wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
Tym samym podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada podaniu
informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści podanego
oświadczenia z rzeczywistością. Informacje podawane w postępowaniu o udzielenie
zamówienie publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób celowy,
stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ warunki
udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie staranności
wymaganej w d
anych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru
postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez
wykonawców.
Do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, z
godnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym
samym czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających
w błąd Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny
dochowania p
rzez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania (tak Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V
CK 311/02). Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie,
co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności. W rozpoznawanej sytuacji Odwołujący
sam, jednoznacznie i w sposób bardzo oczywisty wyjaśnił Zamawiającemu, że podana przez
niego informacja jest niezgodna z rzeczywistością. Podanie takich informacji przez
Odwołującego musiało zostać uwzględnione i poddane ocenie przez Zamawiającego, co też
w ocenie Izby zostało dokonane należycie. Zamawiający, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nie był obowiązany do czynienia kolejnych wyjaśnień w ramach, czy
w odniesieniu do złożonych informacji, bowiem były one jednoznaczne i klarowne.
Jakiekolwiek czynności poszukiwania informacji w obliczu tak podanych wyjaśnień
stanowiłyby naruszenie zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
w kontekście innego wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu. Izba uznaje
za bezzasadne twierdzenia Odwołującego o „szerszym ujęciu” badania przesłanki
prawdziwości przedstawianych informacji, bowiem w ramach prowadzonej procedury
o udzielnie zamówienia publicznego podlegają ocenie informacje przedstawione w ramach
tej procedury, a ni
e wszystkie informacje o posiadanym doświadczeniu, które nie zostały
wykazane lub wykazane zostały w sposób nieprawidłowy. Zamawiający, a na poziomie
postępowania odwoławczego Izba, nie bada jakiegoś ogólnie posiadanego doświadczenia
danej osoby lecz to doświadczenie jakie zostało zawarte w dokumentach postępowania
i w takiej treści jaka została przedstawiona przez wykonawcę.
W odniesieniu do pozostałych przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy warunkujących
skuteczne zastosowanie tego
przepisu przez Zamawiającego – uznając w oparciu
o oświadczenie Odwołującego z 19 listopada 2021 roku, że doszło do przedstawienia
informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością – Izba stwierdziła również
zaistnienie pozostałych przesłanek tj. tego, że informacja miała istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego, informacja ta mogła wprowadzić w błąd
Zamawiającego, a przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa ze strony wykonawcy. Niedbalstwo w dzi
ałaniu wykonawcy potwierdził sam
Odwołujący w piśmie z dnia 19 listopada 2022 roku, natomiast w obliczu braku wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w oparciu o projekt 1, które to doświadczenie
nie było brane pod uwagę przez Zamawiającego, informacja jaka została przedstawiona
w odniesieniu do projektu 2 po jego wyjaśnieniu z uwagi na wątpliwości jakie powstały w
wyniku wniesionego odwołania Asseco, spowodowały wprowadzenie Zamawiającego w błąd
przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wprowadzenie Zamawiającego
w błąd, które to ujawniło się po wyjaśnieniach z dnia 19 listopada 2021 roku, będące
wynikiem niedbalstwa w ustaleniu stanu faktycznego i przekazania Zamawiającemu
informacji, które miały wpływ na decyzje Zamawiającego doprowadziły do niemożliwości
przeprowadzenia procedury z art. 26 ust. 3 ustawy, uzupełnienia dokumentów.
Wymaga w tym miejscu podkreślenia, że problematyka oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu jak również artykułowania w pismach zakresu uwzględnianych przez
Zamawiającego wykazanych doświadczeń - w tym wypadku na wcześniejszym etapie
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający dokonując oceny uznawał
spełnienie warunku w oparciu o projekt 2, a nie projekt 1 czemu dał wyraz w swoim
stanowisku pisemnym
– nie jest znana ustawie. Jeżeli Zamawiający uznawał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, tak jak w rozpoznawanym przypadku na podstawie
doświadczenia osoby pozyskanego w ramach projektu 2, to żaden przepis ustawy
nie nakazywał mu informowania o tym, że doświadczenia w ramach projektu 1 nie uznaje.
Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie, tj. pierwotnego stwierdzenia niespełnienia
warunku udziału w postępowaniu w oparciu o projekt 1, Izba uznała za wiarygodne i
prawdziwe, bowiem
w oparciu o argumentację z rozpoznania zarzutu 1 w sposób
jednoznaczny można stwierdzić, że stan rzeczy jaki był prezentowany przez Zamawiającego
obiektywnie istniał od początku oceny posiadanego przez Technologa doświadczenia.
uwiarygadnia to również fakt, że doświadczenie wykazywane w ramach projektu 1
realizowane było na rzecz Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe informacje przedstawione w ramach projektu 2 w Wykazie osób
wprowadziły Zamawiającego w błąd, bowiem dopiero po udzielonych wyjaśnieniach z dnia
19 listopada 2021 roku Odwołujący sam przyznał, że podane w ramach tego projektu
pozyskane doświadczenie dotyczyło projektu, który z uwagi na upadłość podmiotu nie był
realizowany w okresie 5 lat przed złożeniem oferty. Sposób prezentowania informacji oraz
argumentacja jaka została też poczyniona w ramach odwołania, to dodatkowy argument,
który potwierdza niewątpliwie niedbalstwo w działaniu Odwołującego jak również
lekkomyślność w podejmowanych czynnościach.
Izba uznała za bezprzedmiotowe wszystkie dowody składane w zakresie tego zarzutu,
bowiem okoliczności jakie miały te dowody potwierdzać są ambiwalentne w kontekście
oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dokonanej przez Zamawiającego,
w ocenie Izby w sposób prawidłowy, w oparciu o informacje przedstawione w trakcie
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Zarzuty
dotyczące wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
i 24 ust. 1 pkt 12 Pzp2004 związane z referencją wystawioną przez Comarch Middle East
FZ-LL
C z dnia 12 grudnia 2020 r. (dalej „Referencja nr 1”).
Zarzut 4
- naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp204 w zw. z art.7 ust. 1 Pzp2004 - zaniechanie wezwania
do
wyjaśnień
odnośnie
Referencji
nr
zwrócenie
się
o
wyjaśnienie
do ekspertów zewnętrznych, eliminacja Odwołującego z procedury wyjaśnień
Zarzut 5
naruszenia § 2 ust. 6 Rozporządzenia ws. dokumentów - poprzez zaniechanie jego
zastosowania oraz naruszenia tego przepisu, jak i art. 26 ust. 3 i 4 Pzp2004
– przez brak
uwzględnienia złożonych z własnej Odwołującego wyjaśnień objętych Dowodem nr 33 i
nieuwzględnienie złożonego listu referencyjnego z dnia 25.01.2021 (Dowód nr 34)
Zarzut 6
naruszenia § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów – przez jego błędną wykładnię
Zarzut 7
- naruszenia art. 24 ust 1 pkt
. 16 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 15 Rozporządzenia ws.
dokumentów i art. 7 ust. 1 Pzp20004 - poprzez uznanie, że oryginał o którym mowa w § 15
Rozporządzenia ws. dokumentów jest „dokumentem wymaganym” w rozumieniu art. 24 ust 1
pkt. 16 ustawy Pzp [brak spe
łniania przesłanki nieprzedłożenia dokumentu wymaganego]
Zarzut 9
naruszenia art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 i § 15
Rozporządzenia ws. dokumentów – poprzez błędne przyjęcie o wprowadzenie w błąd [brak
spełnienia przesłanki wprowadzenia w błąd]
Zarzut 10
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp2004 i w zw. z art. 7 ust. 1, § 15 Rozporządzenia ws
dokumentów i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004 – przez wykluczenie pomimo braku podstaw do
takiego twierdzenia
Izba uznała za niezasadne.
Izba ustaliła:
Zamawiający wezwaniem z dnia 3 listopada 2021 roku wezwał Odwołującego
do złożenia:
5. Niezależnie od powyższego, działając na podstawie § 15 ust. 4 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) Zamawiający żąda
przedłożenia oryginału dokumentu referencji wystawionej przez Comarch Middle East FZ-
LLC z dnia 12 grudnia 2020 r. przedłożonej Zamawiającemu w kopii w dniu 18 grudnia 2020
r.
Niniejsze wezwanie uzasadnione jest w świetle wątpliwości dot. prawdziwości złożonego
dokumentu, które Zamawiający powziął po analizie odwołania Asseco Poland S.A. z dnia 18
października 2021 r.
Odwołujący udzieli wyjaśnień w piśmie z dnia 19 listopada 2021 roku
Wykonawca wyjaśnia, że oryginał referencji z dnia 12 grudnia 2020 roku wystawionej przez
Comarch Middle East FZ-
LLC został podpisany własnoręcznie i zeskanowany. Skan wysłano
mailem do Comarch, oryginał pocztą do polskiej siedziby Comarch. Referncja ta nie była
uzupełniania pismem Comarch z dnia 27 stycznia 2021 roku, gdyż wezwanie do
uzupełnienia dokumentów z dnia 22 stycznia 2021 r. nie dotyczyło dokumentów, które w
oryginale miały formę pisemną, tj. zostały podpisane własnoręcznie (zob.: „W wypadku
gdyby Przedstawione Listy referencyjne nr 1, 2, 3 i 4, wystawione odpowiednio przez (…)
zostały w oryginale sporządzone w formie elektronicznej to działając na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp wzywamy do ich uzupełnienia”. Oryginał referncji z 12 grudnia 2020 roku
zaginął, co stwierdzono przy okazji przygotowań wyjaśnień i uzupełnień w związku z
wezwaniem ZUS z dnia 22 stycznia 2021 r. Wykonawca wystąpił o nową referencję, którą
otrzymał w styczniu 2021 roku (ma ona taką samą treść, różni je data wystawienia).
Mając na uwadze powyższe Wykonawca przedkłada / uzupełnia:
Dowód nr 33: oświadczenie Pana B. D. – wystawcy referencji podpisanej 12 grudnia 2020
(kopia poświadczona za zgodność z oryginałem – oświadczenie otrzymane począć z ZEA),
Dowód nr 34: Referencja z 25 stycznia 2021 roku (oryginał otrzymany pocztą z ZEA).
W uzasadnieniu podstaw wykluczenia z postępowania, pismo z dnia 2 lutego 2022 roku
Zamawiający podał:
(…) W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca w dniu 19.11.2021 r. wyjaśnił, że nie dysponuje
oryginałem dokumentu, gdyż został on przez niego zgubiony. Co więcej, o fakcie zaginięcia
Wykonawca miał wiedzę już w styczniu 2021 r. mimo to w wyjaśnieniach złożonych w dniu
27 stycznia 2021 r. w żaden sposób nie poinformował o tym Zamawiającego.
Tym samym Wykonawca nie złożył dokumentu, który był objęty żądaniem Zamawiającego z
dnia 3.11.2021 r.
Zdaniem Zamawiającego oczekiwać należy od każdego Wykonawcy biorącego udział w
postępowaniu, że będzie w posiadaniu i będzie mógł okazać na żądanie zamawiającego
oryginały dokumentów składanych w trakcie postępowania. Należyta staranność
profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby
zadbał o właściwą i kompletną dokumentację posiadanego doświadczenia. To na podstawie
przedstawionych przez wykonawców w postępowaniu o zamówienie dokumentów następuje
bowiem decyzja zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Należy również uznać, że żądany dokument był dokumentem wymaganym, o którym mowa
w art. 24 ust. 16 ustawy Pzp. Rozporządzenie o dokumentach w §15 wprost nadało
Zamawiającemu uprawienie do żądania złożenia oryginałów dokumentów, w tym
dokumentów podmiotowych w przypadku powzięcia wątpliwości w zakresie ich
prawdziwości. Ustawodawca zatem określił w jaki sposób Zamawiający powinien
rozstrzygnąć wątpliwości w przypadku wątpliwości co do prawdziwości dokumentów. W
niniejszym Postępowaniu Zamawiający na podstawie § 15 Rozporządzenia o dokumentach
wezwał Konsorcjum Comarch do złożenia oryginału tego dokumentu. Wezwanie to nie
zostało skutecznie zakwestionowane przez Wykonawcę. Tym samym skoro dokument był
wymagany przez Zamawiającego zgodnie z przepisami, a zasadność żądania miało oparcie
w tanie faktycznym postępowania i skuteczne (niezaskarżone), to należy go uznać za
„dokument wymagany” o którym mowa w ww. przepisie ustawy.
W ocenie Zamawiającego powyższe działanie Wykonawcy należy zakwalifikować jako
rażące niedbalstwo. Zgodnie z wyrokiem SN z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK
151/03 przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy
osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast
niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej
sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez
nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej. Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 25 września 2002 r., sygn. akt I CKN 969/00, wskazał, że
wykładnia pojęcia rażącego niedbalstwa powinna uwzględniać kwalifikowaną postać braku
zwykłej staranności w przewidywaniu skutków. Zamawiający dokonując oceny stopnia winy
wziął pod uwagę dodatkowo, że Wykonawca mimo szeregu wątpliwości co do sposobu
sporządzania dokumentów podniesionych w styczniu 2021r. i wyjaśnieniu sposobu
sporządzenia dokumentu nie poinformował Zamawiającego o zagubieniu dokumentu. Także
wyjaśnienia wówczas złożone co do sposobu sporządzenia dokumentu budzą wątpliwości.
Wobec zaniechania złożenia oryginału dokumentu, który dowodziłby w sposób niebudzący
wątpliwości, że złożone przez wykonawcę dokumenty są prawdziwe Wykonawca podlega
także wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zamawiający uznał, że w
oparciu o cytowane powyżej orzecznictwo dot. braku możliwości uzupełnienia dokumentów
w okolicznościach zaistnienia przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp brak jest prawnej
możliwości zastąpienia innym dokumentem dokumentu, którego prawdziwość nie została
przez Wykonawcę wykazana w sposób przewidziany ustawą Pzp w zw. z treścią § 15
Rozporządzenia o dokumentach.
Izba zważyła:
Z ustalonego stanu faktycznego w sposób jednoznaczny wynika, że Odwołujący
nie uzupełniał na wezwanie Zamawiającego oryginału Referencji 1. Odwołujący
nie kwestionował również prawa Zamawiającego do wezwania do złożenia przez wykonawcę
oryginału Referencji 1, która była dokumentem sporządzonym w formie pisemnej.
Zgodnie z
§ 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zmianami; dalej „rozporządzenie)
Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w rozporządzeniu, wyłącznie wtedy, gdy
złożona kopia jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.
Na podstawie powyższego przepisu Zamawiającym może wezwać wykonawcę
do przedstawienia oryginału dokumentu w dwóch przypadkach, tj. gdy dokument jest
nieczytelny
oraz, gdy kopia budzi wątpliwości co do jej prawdziwości. Ten zakreślony katalog
okoliczności w żaden sposób nie może podlegać rozszerzeniu. W ramach prowadzonego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający ma prawo do takiego
wezwani
a, jednocześnie wezwanie na podstawie przesłanki - kopia budzi wątpliwości
co do jej prawdziwości, zawsze będzie miało charakter subiektywnej oceny Zamawiającego.
Należy dodać w tym miejscu, że w ocenie Izby wezwanie do przedstawienia oryginału
w oparci
u o powyżej podaną przesłankę będzie powiązane zawsze z odniesieniem
do rzetelności działania wykonawcy. Wymaga też wskazania, że wezwanie oparte
na tej podstawie prawnej zawsze oparte będzie na wątpliwościach co do prawdziwości
złożonego dokumentu, a nie pewności co do zaistnienia stanu niezgodności dokumentu
z prawdą.
Izba podkreśla, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania w taki
sposób, aby w każdym przypadku rozpoznać wszystkie okoliczności jakie mogą mieć wpływ
na dokonaną ocenę spełnienia wymagań przez wykonawców, w tym ich potwierdzenie
również oryginałem dokumentu. Tym samym prawem ale i obowiązkiem Zamawiającego jest
wyjaśnienie, zweryfikowanie wszystkich wątpliwości jakie mogą pojawić się w trakcie
prowadzenia procedury o ud
zielnie zamówienia publicznego. W wielu przypadkach,
i przypadek tego postępowania nie jest odosobniony, wątpliwości jakie rodzą się po stronie
Zamawiającego w ramach oceny dokumentów są wynikiem działania innych wykonawców
w ramach danej procedury o udz
ielnie zamówinia publicznego. Podjęte działania przez
Zamawiającego mające na celu wyjaśnienie wszelkich wątpliwości muszą być ocenione
pozytywnie, bowiem trudno czynić zarzut z tego, że Zamawiający podejmuje działania
mające na celu wyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy. Podejmowane czynności przez
Zamawiającego mają prowadzić do wyboru wykonawcy, który w ramach prowadzonej
procedury zgodnie z obowiązującymi przepisami realizuje wszystkie swoje obowiązki
i odpowiada na wezwania
Zamawiającego.
W oce
nie Izby najbardziej naturalnym w postępowaniu było, w obliczu wątpliwości jakie
zrodziły się po stronie Zamawiającego, wezwanie do złożenia oryginału Referencji 1 i wydaje
się, że naturalnym było oczekiwanie złożenia oryginału dokumentu. Izba nie podziela
argumentacji Odwołującego, że Zamawiający stał się bierny w podejmowanych
czynnościach i jedynie realizował narzucane mu przez konkurenta Odwołującego zadania.
Działanie Zamawiającego zależne było od podejmowanych przez niego działań w ramach
oceny przedstawionych
dokumentów i okoliczności jakie zrodziły się w ich wyniku.
Izba nie podziela argumentacji w odniesieniu do podnoszonego niezastosowania § 2 ust. 6
rozporządzenia, zgodnie z którym jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez
wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się
bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy
lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. Przepis ten
uprawnia do żądania wyjaśnień od podmiotu zewnętrznego, takiego który był odbiorcą danej
usługi/ roboty budowlane/ dostawy i ma na celu w zasadzie wyjaśnienie wątpliwości
odnoszących się do samej realizacji danego świadczenia usługi, roboty budowlanej czy też
dostawy. W rozpoznawanym przypadku, w przedmiotowej sprawie,
chodziło natomiast
o sposób wystawienia dokumentu potwierdzającego realizację danego przedmiotu, tym
samym istota problemu sprowadzała się do badania wystawionego dokumentu i oceny w tym
zakresie.
Wezwanie Zamawiającego podyktowane było wątpliwościami co do prawdziwości
złożonego dokumentu, a nie zakresu informacji jakie ten dokument zawiera. Jest to zupełnie
inny zakres
badania dokument i nie mieści się w regulacji § 2 ust. 6 rozporządzenia.
W ocenie Izby bezzasadna była również argumentacja z odwołaniem do regulacji § 2 ust. 4
pkt 2 rozporządzenia i przedwczesnego wykluczenia Odwołującego, bowiem fakt wyboru
rodzaju dokumentu jakim zostanie potwierdzo
ne przez wykonawcę dane doświadczenie
następuje w chwili złożenia tych dokumentów na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 2f ustawy. To Odwołujący składając Referencje 1 wybrał sposób potwierdzenia
należytego wykonania wskazanego w ramach doświadczenia zamówienia. Odwołujący
chciałaby dopuszczenia sytuacji, w której na etapie składania wyjaśnień miałby on możliwość
zmiany tego wybranego przez siebie sposobu potwierdzenia należytej realizacji zamówienia.
Nie jest to możliwe i dopuszczenie takiej zmiany prowadziłoby do naruszenia zasad prawa
zamówień publicznych. Odwołujący powołując taką argumentację myli, lub chce mylić na
potrzeby argumentacji, znaczenie podstawowych regulacji prawnych, czym w ocenie Izby
dowodzi pewnego rodzaju nierzetelności w swoim działaniu. Wydaje się, że Odwołujący
powołując tą argumentację stara się odwrócić uwagę od sprawy kluczowej, a mianowicie
braku złożenia na wezwanie Zamawiającego oryginału Referencji 1.
Również niezrozumiała w żaden sposób w obliczu obowiązujących przepisów prawa jest
argumentacja
odnosząca się do konieczności kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia przed wykluczeniem Odwołującego, zwłaszcza w obliczu zagubienia oryginału
przez Odwołującego. W żaden sposób nie można zgodzić się z tym stanowiskiem
Odwołującego, bowiem dopuszczenie do składania jakichkolwiek wyjaśnień czy też
uzupełnień innych dokumentów nie mieści się w regulacjach prawnych w sposób
nienaruszający zasady prawa zamówień publicznych, w tym równego traktowania
wykonawców i przejrzystość tego postępowania. Nie można w ocenie Izby czynić również
Zamawiającemu zarzutu z tego, że prowadzi wnikliwą analizę i badanie składanych
dokumentów oraz, że żądał oryginału referencji. Tym bardziej, że żądanie złożenia oryginału
referencji
1 stanowiło wynik wielu okoliczności i skierowane było do Odwołującego po wielu
miesiącach od złożenia dokumentów celem rozwiania wszelki wątpliwości, które
Zamawiający chciał wyjaśnić w najbardziej oczywisty sposób żądając oryginału dokumentu.
Za oczywist
y należy uznać fakt, że niewątpliwe Zamawiający nie spodziewał się braku
złożenia oryginału referencji i zapewne był przekonany, że złożenie tego dokumentu rozwieje
wszelkie wątpliwości jakie powstały na etapie badania dokumentów.
Bez jakiegokolwiek znacz
enia pozostają wszelkie przedstawiane przez Odwołującego przy
piśmie z dnia 19 listopada 2021 dokumenty jak również wszelkie powoływane w tym zakresie
dokumenty na etapie postępowania odwoławczego. Żaden z tych dokumentów (dowodów)
nie był bowiem referencją 1 z 12 grudnia 2020 roku, i żaden z tych dokumentów nie mógł
tej referencji zastąpić. Dla dokonanej przez Zamawiającego oceny w piśmie z dnia 2 lutego
2022 roku i wykluczenia wykonawcy z postępowania nie mają znaczenia żadne
oświadczenia wystawcy referencji czy też potwierdzenia autentyczności kopii referencji
przedstawione przez Odwołującego oraz szereg składanych dokumentów (dowody przy
odwołaniu) mające potwierdzać autentyczność kopii tej referencji czy dowodzić braku
wątpliwości co do pochodzenia złożonego podpisu na dokumencie od jego wystawcy.
Sprostać żądaniu Zamawiającego z 3 listopada 2021 roku mógł Odwołujący jedynie
składając oryginał referencji 1. Tego nie uczynił.
W ramach art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
W podstawie naruszenia tego przepisu Zamawiający wskazał, że wykonawca nie przedstawił
Zamawiającemu „wymaganych dokumentów”. Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo
uzasadnił podstawę wykluczenia i wskazał na brak wymaganego dokumentu. W ocenie Izby
Zamawiający wzywając do przedstawienia referencji 1 w oryginale uzasadniając
to wątpliwościami co do prawdziwości dokumentu jaki został przedstawiony Zamawiającemu
na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f ustawy w sposób jednoznaczny stwierdził zarazem,
że dokument w posiadaniu którego był nie mógł zostać uznany za dokument złożony
na potwierdzenie wykazania s
pełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wątpliwości
Zamawiającego co do prawdziwości dokumentu i wezwanie do złożenia oryginału powodują,
że dopiero dokument przedstawiony w oryginale Zamawiającemu będzie powodował
wypełnienie obowiązku przedstawienia wymaganego dokumentu. Wymaga podkreślenia,
że kluczowe jest wezwanie do złożenia oryginału dokumentu, które kreuje w chwili jego
skierowania stan zgodnie z którym, będący w posiadaniu Zamawiającego dokument
nie spełnia swojego zadania, nie potwierdza okoliczności na jakie został przedstawiony,
bowiem jak w tym wypadku
Zamawiający miał wątpliwości co do jego prawdziwości. Skoro
dokument, który był w posiadaniu Zamawiającego z chwilą wezwania do złożenia jego
oryginału nie mógł potwierdzać okoliczności na jakie został złożony (wątpliwość co do jego
prawdziwości), to brak przedstawienia oryginału na wezwanie Zamawiającego nie może
zostać oceniony inaczej jak brak przedstawienia wymaganego dokumentu. Przepis wprost
odnosi się do tego, że wykonawca nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Taka właśnie okoliczność zaistniała w przedmiotowej sprawie o udzielnie zamówienia,
bowiem wykonawca nie był w stanie przedstawić oryginału wymaganego dokumentu
ponieważ zagubił ten oryginał. Tym samym skoro nie przedstawiono wymaganego
dokumentu
w postaci oryginału referencji 1, a z chwilą wezwania do złożenia tego oryginału
powstał stan zgodnie z którym dokument złożony Zamawiającemu budził wątpliwości
co do jego prawdziwości, a tym samym nie spełniał swojego zadania to Zamawiający
w sposób prawidłowy zastosował sankcję za art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy. Wykluczenie z art.
24 ust.1 pkt 16 ustawy z uwagi na brak przedstawienia wymaganego dokumentu stanowi
przesłankę samoistną. Tym samym dla oceny jej skuteczności badaniu podlega jedynie
okoliczność braku przedstawienia dokumentu, natomiast ambiwalentne są przyczyny jakie
legły u podstaw braku uzupełnienia dokumentu. Niemniej, zagubienie oryginału dokumentu
referencji 1 już po jej wystawieniu (co wynika z przebiegu argumentacji Odwołującego)
stanowi niewątpliwie przejaw rażącego niedbalstwa wykonawcy.
Zamawiający wyjaśniał również, że brak przedstawienia wymaganego dokumentu skutkuje
także brakiem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby
pra
widłowo Zamawiający wnioskował na podstawie obowiązujących przepisów znajdujących
pełne odzwierciedlenie w orzecznictwie i doktrynie, że w okolicznościach tej sprawy – gdy
zaistniała przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy – nie może dojść do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających warunek udziału w postępowaniu i zastąpienia braku
dokumentu niezłożonego na wezwanie w trybie par. 15 rozporządzenia. Ugruntowane
w orzecznictwie jest stanowisko, że niemożliwe jest zastępowanie dokumentów
nieprawdziwych inn
ymi dokumentami celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. W okolicznościach tej sprawy brak uzupełnienia dokumentu oryginalnego
spowodował, że w ramach oceny dokumentów pozostał ten, który Zamawiający uznał
za wątpliwy co do jego prawdziwości, co w konsekwencji powoduje, że dokument będący
w posiadaniu Zamawiającego nie spełnia swojego zadania.
W ocenie Izby powyższa wykładnia ww. przepisów spełnia zadania i cel w jakim te przepisy
zostały uregulowane z jednej strony dając Zamawiającemu prawo, możliwość i obowiązek
dogłębnej analiz dokumentów i wyjaśnienia wszelakich wątpliwości. Natomiast wykonawcy
możliwość prostego i łatwego wyjaśnienia wszystkich problemów przez złożenie oryginału
dokumentu, co wydaje się najprostszym i najbardziej oczywistym sposobem rozwiania
wszelakich wątpliwości co do prawdziwości dokumentu oraz jedynym dopuszczonym przez
obowiązujące przepisy prawa. Brak złożenia takiego oryginału musi i zasługuje na sankcje
w postaci wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy.
Izba wskazuje, że za niezasadną uznała cała podnoszoną przez Odwołującego
argumentację a skupiającą w szczególności uwagę na dokumentach i oświadczeniach
potwierdzających prawdziwość wydaje referencji 1 ale nie stanowiących tej referencji
w oryginale. Izba
stwierdziła, że argumentacja ta nie dowodzi niczego innego jak tylko tego,
że możliwe jest złożenie określonych oświadczeń czy też przedstawienie danych opinii lub
referencji z innej daty. Natomiast w żaden sposób nie wpływa to na żądanie złożenia
oryginału referencji 1, brak złożenia tego oryginału i dokonaną w świetle tych okoliczności
czynność Zamawiającego.
Izba stwierdza również, że dla oceny prawidłowości czynności Zamawiającego z dnia
2 lutego 2022 roku nie ma żadnego znaczenie przedstawienie, jak podał Odwołujący,
oryginału referencji 1. Fakt dysponowania tym dokumentem na etapie rozprawy przed Izbą
w dniu 18 marca 2022 roku nie zmienia i nie może zmienić w żaden sposób oceny
Zamawiającego, którą Izba uznała za prawidłową.
W ocenie Izby
stanowisko Zamawiającego zostało sporządzone i uzasadnione
z poszanowaniem art. 92 ust.1 pkt 2 ustawy, tj. Zamawiający sporządził uzasadnienie
prawne i faktyczne w zakresie dokonanej oceny oferty Odwołującego. Odwołujący zdaje się
w
swojej argumentacji z odwołania tworzyć wrażenie, że Zamawiający miał wyjaśniać
okoliczności jakie nie zostały wyjaśnione co do wątpliwości jakie miał Zamawiający co do
prawdziwości złożonego dokumentu. Niemniej w piśmie z dnia 2 lutego 2022 roku
Zamawiaj
ący w ocenie Izby prawidłowo skupił uwagę na braku złożenia oryginału
dokumentu, natomiast pozostałe kwestie nie wymagały w ocenie Izby jakiejkolwiek
argumentacji. Odwołujący ponownie w ocenie Izby stara się tworzyć wrażenie, że jakieś
czynności nie zostały uzasadnione, jednocześnie pomijając to co stanowiło źródło czynności
Zamawiającego. Izba wskazuje również, że tak szeroka argumentacja Odwołującego
zawarte w odwołaniu oraz dowody jakie zostały złożone przez Odwołującego przeczą temu,
że Zamawiający nie sprostał obowiązkowi przedstawienia uzasadnienia faktycznego
i prawnego podjętej czynności.
Izba uznała za bezprzedmiotowe wszystkie dowody, w tym dowody z opinii prywatnych,
składane w zakresie powyższych zarzutów odnoszących się do referencji 1, bowiem
okoliczności jakie miały te dowody potwierdzać są ambiwalentne w kontekście oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dokonanej przez Zamawiającego przy braku
złożenia oryginału referencji 1. W ocenie Izby bezzasadne były również wszystkie wnioski
o dopuszczenie dowodów z opinie biegłego oraz wnioski o przeprowadzenie dowód z
zeznań świadka, które w ocenie Izby w tym stanie rzeczy były zbędne i tym samym
powołane jedynie dla zwłoki w postępowaniu.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanej sprawie
odwołanie w zakresie zarzutu 3 i 6 z uzasadnienia odwołania
zostało cofnięte , a w zakresie pozostałym okazało się niezasadne z przyczyn wskazanych
przez Izbę w uzasadnieniu wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie
do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Pr
zewodniczący: ……………………………………
Członkowie:
……………………………………..
…………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"