KIO 417/22 POSTANOWIENIE dnia 2 marca 2022 roku

Sygn. akt KIO 417/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 2 marca 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Jolanta Markowska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu 

niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w 

dniu  2  marca  2022  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w dniu 15 lutego 2022 r. przez wykonawcę: BSG Sp. z o.o., ul. A. Struga 20, 

95-100  Zgierz  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miejsko  Gminny 

Ośrodek Sportu i Rekreacji w Piszu, ul. Mickiewicza 2, 12-200 Pisz,   

przy  udziale  wykonawcy:  I.  S. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  GRETASPORT  I.  S.,  Podlesie  17,  41-303  Dąbrowa 

Górnicza,  zgłaszającego przystąpienie do  postepowania odwoławczego  w  sprawie o  sygn. 

akt KIO 417/22 po stronie 

odwołującego, 

postanawia: 

1.  umarza 

postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazuje  zwrot  z  ra

chunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy: BSG Sp. z o.o., ul. A. Struga 20, 95-100 Zgierz kwoty 10 000 

zł (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  równowartość  kwoty  uiszczonego 

wpisu od odwołania.   

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 wr

ześnia 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - 

w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący      ……………………… 

Sygn. akt KIO 417/22 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Miejsko-Gminny  Ośrodek  Sportu  i  Rekreacji  w  Piszu  -  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  podstawowym  z  możliwością 

negocjacji na podstawie art. 275 ust. 2 ustawy z dnia 11 

września 2019 r. Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  dalej  zwanej 

„Pzp”  pn.  „Modernizacja 

stadionu  przyszkolnego  przy  ul.  Mickiewicza  w  Piszu 

–  Etap  I”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00053006/01 z dnia 

10  lutego  2022.  W  tym  samym  dniu  Zamawiaj

ący  udostępnił  wykonawcom  specyfikacje 

warunków zamówienia. 

Wykonawca  BSG  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Zgierzu,  na  podstawie  art.  505  ust.  1,  art. 

513 pkt 1, art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp wni

ósł w  dniu 15 lutego 2022 r. odwołanie 

wobec  

czynności Zamawiającego polegających na:  

sporządzeniu SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający 

uczciwą  konkurencję,  poprzez  taki  dobór  parametrów  granicznych,  które  uniemożliwiają 

złożenie  oferty  z  nawierzchnią  lekkoatletyczną  produkcji  Odwołującego,  jednocześnie 

naruszając  zasadę  udzielania  zamówienia  publicznego  zapewniającego  najlepszą  jakość 

uzasadnioną charakterem zamówienia,  

sporządzenie  SWZ  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który 

umożliwia zaoferowanie w zakresie nawierzchni typu Full Pur wyłącznie nawierzchni jednego 

producenta tj. CONICA AG 

– produkt CONIPUR, bez uzasadnienia obiektywnymi względami 

techniczno-

użytkowymi,  

opisu 

kryteriów oceny ofert, w tym w szczególności:  

a) 

naruszenia 

zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady proporcjonalności 

oraz związania z przedmiotem zamówienia a także uczciwej konkurencji,  

b) 

brak

u  powiązania  zastosowanych  kryteriów  oceny  ofert  z  jakością  przedmiotu 

zamówienia,  

c) 

sprzeczności parametrów granicznych OPZ z kryteriami oceny ofert,  

d) 

zastosowania  kryteriów  oceny,  których  jedynym  celem  jest  premiowanie  w 

odniesieniu  do  nawierzchni  t

ypu  Full  Pur  wyłącznie  nawierzchni  jednego  producenta  tj. 

CONICA AG 

– produkt CONIPUR.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 

I. 

W  zakresie  parametrów  granicznych  oraz  wymagań  dotyczących  opisu  przedmiotu 

zamówienia:  

art.  16  pkt  1  i  3  Pzp 

tj.  obowiązku  przygotowania  postępowania  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

proporcjonalny  w  odniesieniu  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  (kwestionowane  parametry 

przedstawione szcz

egółowo w uzasadnieniu odwołania),  

art.  17  ust  1  oraz  ust.  2  Pzp 

poprzez  zastosowanie  w  postępowaniu  parametrów 

granicznych nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i 

nie  prowadzących  do  uzyskania  najlepszych  efektów  zamówienia  w  stosunku  do 

poni

esionych nakładów,  

art.  99  ust  2  Pzp 

poprzez  sporządzenie  SWZ  w  zakresie  opisu  przedmiotu 

zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór 

parametrów,  które  uniemożliwiają  złożenie  Odwołującemu  oferty,  która  nie  podlegałaby 

odrzuceniu,  

art.  99  ust  4  Pzp, 

poprzez  opisanie  parametrów  granicznych  w  odniesieniu  do 

nawierzchni  typu  Full  Pur  w  sposób  zbieżny  w  skutkach  z  użyciem  w  opisie  zamówienia 

nazwy własnej systemu nawierzchni CONIPUR M firmy CONICA AG,  

art.  99  ust  2,  4  Pzp, 

poprzez  sformułowanie  wymaganego  dokumentu  dotyczącego 

nawierzchni w postaci aprobaty ITB,  

co przy uwzględnieniu treści SWZ powoduje brak możliwości ubiegania się o przedmiotowe 

zamówienie w celu uzyskania zamówienia, oferując nawierzchnię systemu TETRAPUR ENZ 

IIIM produkcji Odwołującego,  

II. 

W zakresie kryteriów oceny ofert:  

art.  16  pkt  1  i  3  Pzp, 

tj.  obowiązku  przygotowania  w  postępowania  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

proporcjonalny w odniesieniu do kryterium oceny ofert „Parametry techniczne” jak i sposobu 

oceny ofert w ramach tego kryterium,  

art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp, 

poprzez zastosowanie w postępowaniu w celu wyboru oferty 

najkorzystniejszej,  kryte

riów  nie  zapewniających  najlepszej  jakości,  uzasadnionej 

charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia 

w stosunku do poniesionych nakładów,  

art.  239  ust  2  Pzp,  przy  zastosowaniu  kwestionowanego  kryterium  oceny 

pro

wadzącego  do  uznania  za  najkorzystniejszą  oferty,  która  nie  przedstawia 

najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny,  

art. 241 ust 3 Pzp, 

poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert, które w istocie odnosi 

się nie do przedmiotu zamówienia, tj. jakościowych cech przedmiotowych produktów, ale do 

podmiotu  oferującego  konkretną  markę  jednego  produktu  (systemu  nawierzchni  CONIPUR 

M firmy CONICA AG),  

art.  99  ust  4  Pzp  w  zw.  z  art.  241  ust  1  Pzp,  poprzez  opisanie  kryterium  oceny 

„Parametry techniczne” w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy 

własnej systemu nawierzchni CONIPUR M firmy CONICA AG,  

art. 242 ust. 2 pkt Pzp, 

poprzez określenie kryterium oceny ofert w sposób, który nie 

premiuje  faktycznie  produktu 

„lepszego",  poprzez  opisanie  konkretnych  parametrów 

technicznych, a wyłącznie produkt konkretnego producenta, który jest produktem tożsamym 

z  nawierzchnią  oferowaną  przez  Odwołującego,  a  zatem  nie  istnieją  żadne  obiektywne 

przyczyny  dla  preferowania  przez  Zamawiającego  konkretnych  parametrów  nawierzchni 

CONIPUR i przyznawania za nie dodatkowych punktów w procesie oceny ofert. 

S

posób  sformułowania  kryteriów  oceny  ograniczył,  a  praktycznie  wykluczył  przy 

uwzględnieniu  wagi  zastosowanego  kryterium,  możliwość  realnego  konkurowania  przez 

wykonawców  oferowanymi  produktami,  poprzez  całkowitą  dyskryminację  nawierzchni 

systemu  TETRAPUR  ENZ  IIIM  produkcji  BSG  choć  nawierzchnia  ta  jest  co  najmniej 

równoważna, a w wielu parametrach lepsza niż faworyzowany system CONICA. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu poprzez: 

zmianę opisu przedmiotu zamówienia w SWZ w sposób umożliwiający zaoferowanie 

nawierzchni systemu TETRAPUR ENZ IIIM p

rodukcji BSG (zakres żądań odwołania zgodny 

z  uzasadnieniem  odwołania)  a  także  usunięcie  wymogu  dotyczącego  aprobaty  ITB  dla 

nawierzchni,  

zmianę w zakresie kryteriów oceny ofert w SWZ poprzez modyfikację zasad punktacji 

w  zakresie  kryterium  „Parametry  techniczne”  (zakres  żądań  odwołania  zgodny  z 

uzasadnieniem odwołania),względnie jego usunięcia w aktualnym kształcie.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  jest  zainteresowany  zarówno  udzieleniem  mu 

przedmiotowego  zamówienia  jak  również  możliwością  zaoferowania  przez  innych 

wykonawców  zamówienia  systemu  nawierzchni  Tetrapur,  której  jest  producentem.  

W  sytuacji,  gdy  treść  SWZ  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  jak  i  kryteriów  oceny 

odnoszących się do nawierzchni została sformułowana w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, w 

szczególności,  gdy  Zamawiający  wadliwie  sformułował  kryteria  i  zasady  oceny  ofert  na  ich 

podstawie, Odwołujący faktycznie utracił możliwość uzyskania zamówienia, analogicznie jak 

ekonomicznie  nieuzasadnionym  byłoby  przy  łącznej  wadze  kwestionowanych  kryteriów  na 

poziomie  20%  oferowanie  w  postępowaniu  systemu  produkcji  BSG  przez  innych 

wykonawców.  Kwestionowane  w  odwołaniu  postanowienia  SWZ  pozbawiają  Odwołującego 

możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  i  jego  realizacji  na 

najkorzystniej

szych dla Zamawiającego warunkach.  

Ponadto  Odwołujący  wskazał,  że  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  bowiem  gdyby  Zamawiający  postąpił 

zgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. prawidłowo sformułował treść SWZ, w szczególności w 

zakresie  parametrów  granicznych  i  kryteriów  oceny  możliwe  byłoby  złożenie  oferty  przy 

zastosowaniu systemu nawierzchni produkcji BGS i realne konkurowanie.  

Poprzez  wskazane  powyżej  czynności  Zamawiający  pozbawił  Odwołującego 

możliwości uzyskania niniejszego zamówienia a także ew. możliwości uzyskania przychodów 

z  zaoferowania  w  postępowaniu  przez  innych  wykonawców  nawierzchni  jego  produkcji. 

Zamawiający doprowadził bowiem do sytuacji, w której Odwołujący nie jest w stanie złożyć 

ofert

y,  która  ma  szanse  konkurować  z  systemem  CONICA,  pomimo  pełnej  równoważności 

parametrów tak jakościowych jak i technicznych. 

Na  wezw

anie  Zamawiającego  do  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego, przekazane wykonawcom w dniu 15 lutego 2022 r. wraz z kopią odwołania, 

przez publikację na stronie internetowej prowadzonego postępowania, w dniu 17 lutego 2022 

r.  I.  S. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe 

GRETASPORT  I.  S. 

zgłosiła  przystąpienie  do  niniejszego  postępowania  odwoławczego, 

stosownie  do  art.  525  ust.  1-  3  Pzp,  po  stronie  O

dwołującego,  wnosząc  o  uwzględnienie 

odwołania w całości.  

Pismem  z  dnia  28  lutego  2022  r. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w 

której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający oświadczył, że 

zgodnie  z  art.  522  ust.  1  zdanie  drugie  Pzp

,  uwzględnił  wszystkie zarzuty Odwołującego  w 

zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  kryteriów  oceny  ofert.  Wskazał,  że  wartości  i 

opis  kryteriów  został  dostosowany  i  uwzględniono  wagi  proporcjonalnie  do  przedmiotu 

zamówienia. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na fakt, 

że  żaden  wykonawca  nie  zgłosił  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiaj

ącego.  Zamawiający  załączył  do  odpowiedzi  na  odwołanie  wydruk  zmian 

wprowadzonych  w  dniu  28  lutego  2022  r. 

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  oraz  w  specyfikacji 

warunków zamówienia. 

B

iorąc pod uwagę dokonane powyżej ustalenia, Izba zważyła, co następuje: 

Izba 

stwierdziła,  że  wobec  uwzględnienia przez Zamawiającego  w  całości  zarzutów 

przedstawionych 

w  odwołaniu  oraz  wobec  braku  zgłoszenia  przez  wykonawców  w 

ustawowym terminie oraz w trybie, 

o którym mowa w art. 525 ust. 1-3 Pzp, przystąpień do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  postępowanie  niniejsze  należało 

umor

zyć  na  podstawie  art.  522  ust.  1  Pzp,  zgodnie  z  którym,  w

przypadku  uwzględnienia 

przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć 

postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników 

po

stępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy, 

pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w 

terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu. 

Wobec p

owyższego, postanowiono, jak w sentencji.  

O 

kosztach  postępowania  Izba  orzekła,  biorąc  pod  uwagę  treść  §  9  ust.  1  pkt  2a 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  

szcze

gółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wyso

kości  i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020r., poz. 2437), z którego 

w

ynika,  że  jeżeli  zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu 

przed  otwarciem  rozprawy,  a 

do  postępowania  odwoławczego  nie  przystąpił  żaden 

wykonawca  po  stronie  zamawi

ającego,  Izba  orzeka  o  dokonaniu  zwrotu  na  rzecz  

Od

wołującego z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.  

Przewodniczący      …….……………..