KIO 420/22 WYROK dnia 9 marca 2022 r.

Sygn. akt KIO 420/22 

WYROK 

  z dnia 9 marca 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:   Anna Osiecka 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu  7 marca 2022 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2022 r. przez wykonawcę WMW M. 

P.  i  W.  P. 

Spółka  jawna  z  siedzibą  w  Parszycach  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni 

przy  udziale  wykonawcy 

Strabag  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Pruszkowie, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę WMW M. P. i W. P. Spółka 

jawna z siedzibą w Parszycach i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WMW 

M. P. i W. P. 

Spółka jawna z siedzibą w Parszycach tytułem wpisu od odwołania,   

zasądza od wykonawcy WMW M. P. i W. P. Spółka jawna z siedzibą w Parszycach 

na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie: trzy  tysiące  sześćset złotych  zero  groszy)  tytułem 

zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129 ze zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:   ……………………………………… 

Sygn. akt KIO 420/22 

U z a s a d n i e n i e  

Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, dalej „Zamawiający”, prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  podstawowym  pn.  Odbudowa 

umocnienia brzegu w miejscowości Kuźnica km 11,800—12,290. Postępowanie prowadzone 

jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych 

(Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.),  dalej  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  30  grudnia 

2021 r. pod numerem 2021/BZP 00338389/01.      

W dniu 14 lutego 2022 r. wykonawca WMW M. P. i W. P. S

półka jawna z siedzibą w 

Parszycach

, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art. 224 ust. 1 ustawy P

zp przez zaniechanie żądania od wykonawcy Strabag Spółka 

z  o

graniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Pruszkowie,  dalej  „Strabag”,  wyjaśnień,  w 

tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztów w sytuacji, gdy zaoferowane 

ceny jednostkowe istotnych części składowych inwestycji dla pozycji kosztorysu ofertowego 

3 d.2 Wykop tymczasowy 

oraz 8 d.2 Odtworzenie wału wydmowego, jak również dla pozycji 

9  d.  3  Wykop, 

budzą  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z 

odrębnych przepisów; 

art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Strabag  w 

sytuacji  gdy  podana  przez  niego  cena  jest  rażąco  niska  na  skutek  błędnego  przyjęcia  dla 

pozycji 

kosztorysu  ofertowego  3  d.2  Wykop  tymczasowy  oraz  8  d.2  Odtworzenie  wału 

wydmowego cen jednos

tkowych niepozwalających na realizację zadania; 

art.  226  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Strabag  w 

sytuacji gdy 

zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na błędnym przyjęciu, że dla pozycji 

kosztorysu ofertowego 3 d.2 Wykop t

ymczasowy oraz 8 d.2 Odtworzenie wału wydmowego 

ceny jednostkowe nie 

pozwalają na realizację zadania; 

art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Strabag  w 

sytuacji  gdy 

została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

, tj. przez manipulację 

cenami jednostkowymi oraz sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia w odniesieniu 

do  cen  jednostkowych  wskazanych  w  dla  pozycji  kosztorysu  ofertowego  3  d.2  Wykop 

tymczasowy oraz 8 d.2 Odtworzenie wału wydmowego; 

art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  dokonanie  wyboru  oferty  Strabag  jako 

najkorzystniejszej,  w  sytuacji  gdy 

nie  została  właściwie  zbadana  pod  kątem  spełniania 

warunków i braku podstaw do wykluczenia oraz rażąco niskiej ceny i która powinna zostać w 

efekcie odrzucona; 

art.  252  ust.  1  ustawy  Pzp 

przez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej na skutek braku wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej 

ceny i odrzucenia oferty Strabag, tym samym błędnym przyznaniem punktacji Odwołującemu 

w kryterium oceny oferty „Cena” na poziomie 59,01 pkt, zamiast 60,00 pkt. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:  

unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Strabag, 

względem  zarzutu  nr  4  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym: 

odrzucenia  oferty  Strabag;  przyznania 

Odwołującemu  w  kryterium  oceny  ofert  „Cena” 

maksymalnej punktacji; dokonania 

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 

ewentualnie o, względem zarzutu nr 1, 2 i 3, powtórzenia czynności badania i oceny 

ofert, w tym: wezwania Strabag 

do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie 

wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; odrzucenia oferty Strabag; 

przyznania 

Odwołującemu w kryterium oceny ofert „Cena” maksymalnej punktacji; dokonania 

wyboru oferty Odwo

łującego jako najkorzystniejszej. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  w  dniu  17 

marca  2022  r.  wykonawca 

Strabag  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Pruszkowie, dalej 

również „Przystępujący”. 

Pismem  z  dnia  3  marca  2022 

r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc  o  jego  oddalenie.  Przystępujący  również  złożył  pismo  procesowe,  wnosząc  o 

oddalenie odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron  oraz  uczestnik

ów  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  na 

oddalenie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, ofert wykonawców, informacji o wyborze 

najkorzystniejszej oferty

. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  piśmie  procesowym  Przystępującego,  a także  oświadczenia  i 

stanowiska  stron  oraz  uczestnika  po

stępowania  odwoławczego  wyrażone  ustnie  do 

protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7 marca 2022 r. wraz z przedłożonymi dowodami.  

Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  są  roboty  budowlane  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”, 

których  przedmiotem  jest  odbudowa  umocnienia  brzegu  w  miejscowości  Kuźnica  kmH 

–  12,290.  Zamówienie  obejmuje  ponadto  opracowanie  dokumentacji  projektowej 

opracowanej  przez  wykonawcę,  która  określi  przewidywane  projektowe  rozwiązanie 

przedmiotowego  obiektu.  Zamawiający  podejmie  decyzję  dotyczącą  zakresu  i  sposobu 

realizacji  pracy  na  podstawie  przedstawionego  projektu.  Ta  decyzja  będzie  podstawą  do 

realizacji robót. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku nr 2 

do  specyfikacji  warunków  zamówienia,  dalej  „SWZ”,  „Program  funkcjonalno-użytkowy”  oraz 

w Załącznikach nr 2.1, 2.2, 2.3. i 2.4 do SWZ.   

Zgodnie z 

Rozdziałem 16 SWZ pn. Sposób obliczenia ceny: 

Wykonawca  określi  cenę  realizacji  zamówienia  poprzez  dokonanie  wyceny 

najistotniejszy

ch elementów cenowych w Kosztorysie Ofertowym (Załącznik 1.1 do niniejszej 

SWZ).  Następnie,  Wykonawca  zadeklaruje  w  Formularzu  Ofertowym  łączną,  ostateczną 

cenę ofertową brutto (wzór formularza stanowi Załącznik 1 do SWZ) obejmującą cały zakres 

przedmiotu 

zamówienia,  w  tym  koszt  –  wykonania  filmu  promocyjnego,  jeśli  wykonawca 

zadeklaruje w ofercie przetargowej jego wykonanie. 

Zamawiający,  szacując  wartość  zamówienia,  przyjął  następujące  stawki 

podatku:  1) 

wykonanie  pomiarów  i  opracowanie  dokumentacji  projektowej:  podatek  VAT  w 

stawce 23%  2) 

wykonanie robót budowlanych: podatek VAT w stawce 0%   

Cena  ofertowa  winna  obejmować  wszystkie  elementy  kosztowe,  składniki 

cenotwórcze niezbędne do wykonania robót w formule „zaprojektuj i wybuduj” , wymaganej 

jak

ości  w  zakresie  określonym  w  SWZ,  PFU  i  wzorze  umowy  w  wymaganym  terminie, 

włączając w to m. in.: koszty bezpośrednie, koszty ogólne, opłaty i zobowiązania wynikające 

z  charakteru  i  przepisów  dotyczących  przedmiotu  niniejszego  zamówienia,  kalkulowany 

przez  Wykonawcę  zysk,  ryzyko  oraz  wszelkie  inne  koszty  i  należności  związane  z 

kompleksowym wykonaniem przedmiotu zamówienia.  

W  wyniku 

nieuwzględnienia  okoliczności,  które  mogą̨  wpłynąć́  na  cenę̨ 

zamówienia Wykonawca ponosić́ będzie skutki błędów w ofercie. Od Wykonawcy wymagane 

jest 

szczegółowe  zapoznanie  się̨  z  przedmiotem  zamówienia,  a  także  sprawdzenie 

warunków wykonania zamówienia i skalkulowania ceny oferty z należytą starannością. (…). 

Zgodnie z Kosztorysem ofertowym należało wycenić:  

• 

usługi projektowe,  

• 

opaskę, w ramach której należało wycenić pozycję 3 d.2 Wykop tymczasowy, pozycję 

8  d.2  Odtworzenie  wału  wydmowego  (Zamawiający  żądał  w  ramach  każdej  z  ww.  pozycji 

podania m.in. cen jednostkowych, 

gdzie przewidział 36504 m

• 

zejścia,  gdzie  należało  wycenić  pozycję  9  d.3  Wykop  (Zamawiający  żądał  podania 

m.in. cen jednostkowych, 

gdzie przewidział 559 m

W

artość  szacunkowa  zamówienia  została  ustalona  na  kwotę  5  909  855,00  zł. 

Kosztorys inwestorski przewidywał m.in. następujące kwoty: usługi projektowe - 43 050,00 zł; 

pozycja 3 d.2 Wykop tymczasowy 

– 12 zł za cenę jednostkową; pozycja 8 d.2 Odtworzenie 

wału  wydmowego  –  12  zł  za  cenę  jednostkową;  pozycja  9  d.3  Wykop  –  24  zł  za  cenę 

jednostkową. 

W postępowaniu wpłynęły trzy oferty:  

• 

Odwołującego z ceną całkowitą brutto 5 754 218, 00 zł, w tym za usługi projektowe - 

zł, za pozycję 3 d.2 Wykop tymczasowy – 15 zł za cenę jednostkową, za pozycję 

8  d.  2  Odtworzenie  wału  wydmowego  –  10  zł  za  cenę  jednostkową  oraz  za  pozycję  9  d.3 

Wykop 

– 15 zł za cenę jednostkową; 

• 

Przystępującego z ceną całkowitą brutto 5 659 859,38 zł, w tym za usługi projektowe 

zł,  za  pozycję  3  d.2  Wykop  tymczasowy  –  3,85  zł  za  cenę  jednostkową,  za 

pozycję 8 d. 2 Odtworzenie wału wydmowego – 1,69 zł za cenę jednostkową oraz za pozycję 

9 d.3 Wykop 

– 3,85 zł za cenę jednostkową; 

• 

PROS  POLAND 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Sopocie  z 

ceną całkowitą brutto 10 500 000,00 zł, w tym za usługi projektowe - 94 045,00 zł, za pozycję 

3 d.2 Wykop tymczasowy 

– 17 zł za cenę jednostkową, za pozycję 8 d. 2 Odtworzenie wału 

wydmowego 

–  33  zł  za  cenę  jednostkową  oraz  za  pozycję  9  d.3  Wykop  –  17  zł  za  cenę 

jednostkową; 

Zamawiający  wskazał,  iż  przeznaczył  na  sfinansowanie  przedmiotu  zamówienia 

kwotę 8 000 000,00 zł brutto.   

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  nie  wzywał  Przystępującego  do  złożenia wyjaśnień  w 

zakresie rażąco niskiej ceny. 

Zamawiający w  dniu  10 lutego 2022  r.  poinformował  wykonawców  o wyborze oferty 

najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego. 

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

W  drugiej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody,  będącej  konsekwencją  zaskarżonych  w  odwołaniu 

czynności.  

Dalej,  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w 

szczególności  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w 

niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  554  ust.  1  ustawy  Pzp,  rozpoznawane 

odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Izba  uznała,  że  nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  224 

ust. 1 u

stawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wyma

ganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w 

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 

Odwołujący podnosił, że ceny jednostkowe w ofercie Przystępującego w odniesieniu 

do  pozycji  3  d.2  Wykop  tymczasowy,  pozycji 

8  d.  2  Odtworzenie  wału  wydmowego  oraz 

pozycji 9 d.3 Wykop 

nie są rynkowe i nie umożliwiają wykonania określonych usług. Dlatego 

też Zamawiający winien wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. 

W  ocenie  składu  orzekającego  z  powyższym  stanowiskiem  nie  sposób  się  zgodzić. 

Dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy Pzp 

skierowana jest do zamawiającego i to zamawiający, 

jako  gospodarz  postępowania,  ma  możliwość  zastosowania  procedury  opisanej  tym 

przepisem.  Ustawodawca  w  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp 

pozostawił  więc  zamawiającemu 

ocenę  zaistnienia  podstaw  do  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie 

wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w 

zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub 

wynikającymi z odrębnych przepisów. Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego 

należy  wskazać,  że  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  wezwania  Przystępującego  do 

wyjaśnień  dotyczących  ceny,  bowiem  jego  oferta,  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  nie 

budziła uzasadnionych wątpliwości co do wysokości zaproponowanych stawek. 

Wymaga  podkreślenia,  że  przepisy  ustawy  Pzp  wyraźnie  rozróżniają  sytuację,  w 

której  cena  przekracza  wskaźniki  wprost  wskazane  w  przepisach  (odniesienie  do  wartości 

zamówienia ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania lub  do  średniej arytmetycznej  ofert) 

oraz  taką,  kiedy  wskaźniki  te  nie  zostały  przekroczone.  O  ile  w  pierwszym  przypadku 

wezwanie wykonawcy  do  wyjaśnień ma charakter  obligatoryjny,  o tyle w  drugim  przypadku 

decyzja o skorzystaniu z takiego wezwania należy wyłącznie do zamawiającego. Bezsporną 

okolicznością  jest  to,  iż  nie  zaszły  podstawy  do  wezwania  Przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z 30% kryterium arytmetycznym, o którym 

mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem cena 

Przystępującego nie jest niższa ani o 30% 

od  wartości  szacunkowej  zamówienia  powiększonej  o  VAT,  ani  od  średniej  arytmetycznej 

ceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu.  Izba  ustaliła,  że  cena  oferty  Strabag  była  niższa  od 

szacunkowej  wartości  zamówienia  powiększonej  o  kwotę  podatku  VAT  o  22,14%  oraz  od 

średniej arytmetycznej cen złożonych ofert wynoszącej o 22,52%, a różnica w cenach ofert 

Strabag i 

Odwołującego wynosi jedynie 1,64%. 

Izba  wskazuje,  że  wezwanie  do  wyjaśnień  mogłoby  przekształcić  się  w  obowiązek 

Zamawiającego  dopiero  w  przypadku  zaistnienia  u  niego  wątpliwości  co  do  możliwości 

wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie. Zatem, warunkiem skorzystania z wezwania 

do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Punktem 

odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania 

ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się 

obowiązkiem  zamawiającego.  Wymaga  również  podkreślenia,  że  przepisy  ustawy  Pzp 

posługują  się  pojęciami  nacechowanymi  elementami  subiektywnymi,  odwołują  się  do 

„wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że „cena wydaje się rażąco niska”. Nie jest więc 

tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury 

wyjaśniającej  kalkulację  oferty.  Jest  to  konieczne  w  sytuacji  pojawienia  się  wątpliwości 

Zamawiającego.  Jeżeli  ocena  danych  prowadzi  do  wniosków,  że  wystąpiły  obiektywne 

przesłanki  potwierdzające  prawidłowość  kalkulacji,  Zamawiający  nie  ma  obowiązku 

wzywania do wyjaśnień.  

W  o

kolicznościach  sprawy  to  nie  Zamawiający  ma  wątpliwości  co  do  stawek 

zaoferowanych przez Przystępującego, a wątpliwości te posiada Odwołujący, co z uwagi na 

realia  rywalizacji  rynkowej  obydwu  wykonawców  wydaje  się  uzasadnione.  Nie  jest  jednak 

uzasadnionym, 

aby  tego  typu  wątpliwości  przerzucać  na  Zamawiającego  i  wymagać  od 

niego, aby korzystał z przysługujących mu uprawnień wyłącznie w celu usunięcia wątpliwości 

podmiotów ubiegających się o zamówienie, które w przeciwieństwie do Zamawiającego, nie 

są związane zasadą bezstronności i obiektywizmu. 

Jednocześnie  należy  wskazać,  że  w  sytuacji  gdy  Odwołujący  podnosi,  iż 

przedmiotem  wyjaśnień  winny  być  stawki  zaoferowane  przez  Przystępującego  i  winny 

wzbudzić  wątpliwości  Zamawiającego,  to  Odwołującego  obciąża  obowiązek  wykazania  i 

udowodnienia  niezbędnych  ku  temu  okoliczności.  Uzasadnieniem  dla  powyższego  jest 

podstawa  prawna  zarzutu  zaniechania  wezwania  Przystępującego  do  wyjaśnień  rażąco 

niskiej ceny. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione z uwagi na fakt, że Zamawiający nie 

miał  żadnych  wątpliwości  co  do  realności  jakiegokolwiek  elementu  ceny  oferty 

Przystępującego.  Odwołujący  był  więc  zobowiązany  wykazać,  że  cena  całkowita  oferty  lub 

takie  jej  elementy  składowe,  które  mają  charakter  istotny,  są  tak  niskie,  że  obiektywnie 

powinny wzbudzić wątpliwości co do ich realności. 

Odwołujący  zaś  całkowicie  pominął  okoliczność,  że  zamówienie  jest  realizowane  w 

formule zaprojektuj wybuduj, 

a więc przed wykonaniem konkretnych robót, to wykonawca ma 

zaproponować sposób ich wykonania i technologię, co winno znaleźć się w rezultatach prac 

projektowych.  E

tap  projektowy  jest  jednym  z  najbardziej  decydujących  etapów  inwestycji, 

obarczony  jest  dużym  ryzykiem  prawidłowości  przyjętych  rozwiązań.  Ponadto,  jak  słusznie 

zauważył  Przystępujący,  różnice  w  wycenie  poszczególnych  pozycji  świadczą  jedynie  o 

indywidualnym  sposobie  wyceny  każdej  z  ofert,  co  uczynił  zarówno  Przystępujący  jak  i 

Odwołujący. Indywidualna wycena ma związek z opisem przedmiotu zamówienia który daje 

założenia,  a  nie  wskazuje  na  konkretne  sposoby  czy  technologie  wykonania.  Gros 

odmienności  wyceny  poszczególnych  pozycji  leży  w  założeniach  i  planowanej  technologii 

wykonania zamówienia przez każdego z wykonawców.  

Przystępujący  przedstawił  też  przyjęty  przez  siebie  skrócony  opis  technologii, 

szczegółowe  wyliczenia  oraz  oferty  kilku  podmiotów,  zastrzegając  je  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  które  pokazują  realność  wskazanych  cen.  Natomiast  dowody 

przedstawione  przez  Odwołującego  w  postaci  ofert  podwykonawców  w  zakresie  wykopów 

odbiegają  od  cen  jakie  Przystępujący  ma  oferowane  przez  swoich  stałych  kontrahentów  i 

niewątpliwie  wynikają  też  z  przedstawienia  odmiennej  technologii  wykonania  prac. 

Zestawienie  cen  kwestionowanych  pozycji  pokazuje  jedynie,  że  różnice  występujące 

pomiędzy  cenami  jednostkowymi  w  poszczególnych  pozycjach  nie  świadczą,  że  dana 

pozycja  została  wyceniona  poniżej  cen  rynkowych.  Różnice  są  efektem  odmiennego 

podejścia do sposobu wyceny danej pozycji przez poszczególnych wykonawców.  

Równocześnie odnoszenie się przez Odwołującego do  cen  z  innych  postępowań,  w 

których  Przystępujący  brał  udział  nie  ma  przełożenia  na  realia  i  teren  budowy  obecnej 

inwestycji

,  tym  bardziej  że  zakładana  wydajność  pracy  sprzętu  może  się  różnić,  tak  jak 

warunki fizyczne podłoża, co wpływa na ceny. 

Odwołujący nie  wykazał,  że kwestionowane pozycje są  rażąco niskie, tak  niskie,  że 

skutkuje  to  brakiem  możliwości  wykonania  zamówienia.  Za  rażąco  niską  cenę  należy 

uznawać  cenę  nierealną,  nieadekwatną  do  rzeczywistego  zakresu  i  kosztów  prac 

składających  się  na  dany  przedmiot  zamówienia,  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych 

przez  innych  wykonawców,  wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów 

świadczenia usług. Z samego faktu, że Przystępujący w odmienny sposób skalkulował cenę 

niż uczynił to Odwołujący, nie sposób postawić zarzutu, tym bardziej że w zakresie formuły 

zaprojektuj i wybuduj brak jednej obligatoryjnie obowiązującej metody wyceny. Dlatego więc, 

każda  metoda,  czy  to  szacowania  wartości  zamówienia  przez  Zamawiającego  czy 

kalkulowania ceny oferty prze

z wykonawców, prowadząca do rzetelnej wyceny zamówienia, 

jest dopuszczalna. 

Ustawodawca  w  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  pozostawił  więc  zamawiającemu  ocenę 

zaistnienia  podstaw  do  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie 

wyliczenia ceny. Zamawiaj

ący powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w 

zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub 

wynikającymi z odrębnych przepisów. Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego 

należy  wskazać,  że  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  wezwania  Przystępującego  do 

wyjaśnień  dotyczących  ceny,  bowiem  jego  oferta,  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  nie 

budziła uzasadnionych wątpliwości co do wysokości zaproponowanych stawek.  

Uwzględniając  więc  powyższe  stanowisko  Izba  stwierdziła,  że  kwestionowane 

pozycje 

nie  mogą  wpłynąć  na  to,  że  realizacja  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

Zamawiającego  jest  zagrożona  i  może  skutkować  dla  wykonawcy  stratą.  Wobec 

niewykazania  przez  Odwołującego  okoliczności,  od  których  zależy  powstanie  obowiązku 

wezwania  do  wyjaśnień  dotyczących  elementów  składowych  ceny,  zarzuty  w  tym  zakresie 

należy uznać za niezasadne.  

Izba uznała również za bezpodstawny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy 

Pzp 

przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego  jako  zawierającej  rażąco  niską 

cenę.  Wskazać  należy,  że  zastosowanie  sankcji  odrzucenia  oferty  możliwe  jest  dopiero  w 

momencie ustalenia przez Zamawiającego, że cena oferty danego wykonawcy zawiera cenę 

rażąco  niską.  To  zaś  możliwe  jest  dopiero  po  obligatoryjnym  wezwaniu  wykonawcy  przez 

Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  i  jej  istotnych  części 

składowych.  Izba  ustaliła,  że  w  niniejszym  postępowania  Przystępujący  nie  był  wzywany 

przez  Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień.  Niemniej  w  ocenie  Izby  w  rozpoznawanym 

stanie faktycznym 

nie było do tego podstaw, o czym powyżej.  

Nie doszło również do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie 

odrzucenia  oferty 

Przystępującego.  Odwołujący  twierdził,  że  Przystępujący  dopuścił  się 

manipulacji cenowej w zakresie 3 pozycji kosztorysu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy 

Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. Tym samym Odwołujący, stawiając przedmiotowy zarzut, winien udowodnić, iż 

kwestionowana oferta nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tymczasem Odwołujący nie opisał na czym konkretnie 

miała  manipulacja  cenowa  polegać,  jakie  bezprawne  przysporzenie  dała  Przystępującemu 

lub  jaki  uszczerbek  wywołała  po  stronie  Zamawiającego  lub  innych  oferentów.  Odwołujący 

nie  podołał  wykazaniu  zasadności  swoich  twierdzeń,  zwłaszcza  w  zakresie  optymalizacji, 

która  miała  dać  Przystępującemu  niezgodne  z  prawem  większe  wynagrodzenia  na 

wcześniejszym etapie, utrudnienia dostępu innym oferentom, przyjmując nierealne ceny czy 

ostatecznie  twierdzenia  o  braku  narzutów  czy  kosztów  pośrednich  w  kwestionowanych 

pozycjach kosztorysu. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  nie  zdołał  wykazać,  że  Przystępujący  działał 

sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami w sposób zagrażający lub naruszający interes 

innego przedsiębiorcy oraz, że działał w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do 

rynku lub w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Okoliczność, że Przystępujący kalkulując 

ceny oferty wyżej wycenił usługi projektowe, a niżej wycenił kwestionowane pozycje wynika z 

przyjętej przez Przystępującego taktyki. Nie prowadzi natomiast do eliminacji z rynku innych 

wykonawców  ani  nie  wypełnia  przesłanek  zawartych  w  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji

.  Ponadto  wskazać  należy,  że  Odwołujący  nie  wykazał  z  jakimi 

normami  prawnymi  i  dobrymi  obyczajami  działania  Przystępującego  są  sprzeczne.  W 

związku  z  tym  nie  ma  podstaw  do  stwierdzenia,  że  oferta  Przystępującego  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.  

Izba  uznała również  za niezasadny  kolejny  z  postawionych  zarzutów,  tj.  naruszenia 

art.  226  ust.  1  pkt  10)  ustawy  Pzp,  przez  zaniechanie  odrzucenia  kwestionowanej  przez 

Odwołującego oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący na powyższe nie 

przedstawił  żadnych  dowodów,  a  jedynie  wywodził  omawiane  naruszenie  ustawy  z  zarzutu 

pierwszego, który Izba uznała za niepotwierdzony.  

Pozostałe  zarzuty  odwołania  Izba  również  uznała  za  niezasadne  stwierdzając,  iż 

Zamawiający  prawidłowo  dokonał  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Tym  samym 

nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach 

postępowania 

odwoławczego 

orzeczono 

stosownie 

do 

wyniku  

na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o 

przepisy rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodni

czący:      ………………………………