KIO 424/22 POSTANOWIENIE dnia 24 lutego 2022 r.

Sygn. akt: KIO 424/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 24 lutego 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Małgorzata Matecka 

Jolanta Markowska 

Aneta Mlącka 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  be

z  udziału  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  24  lutego  2022  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2022 r. przez odwołującego: K. P. prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  K.  P.  Usługi  Transportowe  oraz  A  21  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Zarząd  Transportu  Metropolitalnego 

z 

siedzibą w Katowicach 

przy udziale: 

A.  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  LZ  A.  L.,  M.  L. 

spółka  jawna  z  siedzibą  w  Zendku,  PKS  Południe  spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Świerklańcu,  I.  K.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Świętochłowicach,  IREX-1  spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Świętochłowicach oraz IREX-2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą  w  Świętochłowicach,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego, 

B.  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  I.  K.prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  I.  K.  IREX,  Meteor  Spółka  z  ograniczoną 

odpowie

dzialnością  z  siedzibą  w  Świętochłowicach,  IREX-2  spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Świętochłowicach,  IREX-1  spółka  z ograniczoną 

odpowiedzia

lnością  z  siedzibą  w  Świętochłowicach  oraz  Transgór  Spółka  Akcyjna  z 

siedzibą  w  Mysłowicach,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego, 

C.  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. Spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Grodzisku  Mazowieckim

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

D.  wykonaw

cy Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

postanawia: 

1.  Z

wraca wniesione odwołanie w zakresie III oraz VI części zamówienia. 

2.  O

drzuca odwołanie w zakresie II części zamówienia. 

3.  Umarza 

postępowanie odwoławcze w zakresie VII części zamówienia. 

4.  K

osztami postępowania w zakresie II części zamówienia obciąża odwołującego:

K. P. 

prowadzący działalność  gospodarczą  pod firmą K.  P.  Usługi  Transportowe  oraz  A  21 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Żorach  i  zalicza  w  poczet 

kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero 

groszy)   

uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania  w  zakresie  II 

części zamówienia. 

5.  Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowe

go  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego:  K.  P.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  K.  P.  Usługi 

Transportowe o

raz A 21 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach 

kwoty  13 500 

zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy), 

stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania w zakresie VII części zamówienia. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustaw

y z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejsze postanowienie – 

w terminie  14 

dni  od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Iz

by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodni

czący:   ……………………… 

……………………… 

……………………… 

Sygn. akt: KIO 424/22 

U z a s a d n i e n i e 

Z

amawiający Zarząd Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach prowadzi w trybie 

przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Świadczenie usług 

autobusowego  transportu  publicznego  na  obszarze 

działania  Zarządu  Transportu 

Metropolitalnego

”  (OP/14/ZP/11/21).  Zamówienie  podzielone  zostało  na  siedem  części. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  27  lipca  2021 r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 143-381489.  

W dniu  16 lutego 2022 r. 

odwołujący: K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

K. P. 

Usługi Transportowe oraz A 21 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Żorach  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności 

związanych  z  badaniem  i  oceną  ofert  lub  zaniechaniem  czynności  w  postępowaniu 

względem  wykonawców:  Mobilis  spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie 

(dalej  także  jako  „Mobilis”)  w zakresie  części  VI  i  VII,  Przedsiębiorstwo 

Komunikacji 

Samochodowej 

w 

Grodzisku 

Mazowieckim

spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzia

lnością  z  siedzibą  w  Grodzisku  Mazowieckim  (dalej  także  jako  „PKS  Grodzisk 

Mazowiecki) w zakresie 

części II i III. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia 

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) 

(dalej jako 

„ustawa Pzp”): 1) art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  nieodrzucenie  (a  w

cześniej 

wykluczenie) oferty: Mo

bilis w części Vi i VII oraz PKS Grodzisk Mazowiecki w części II i III, 

pomimo 

że  z  okoliczności  faktycznych  wynika,  że  ww.  podmioty  zawarły  pomiędzy  sobą 

niedozwolone  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  w  przedmiotowym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  składając  ofertę  i  odwołanie; 

2) zaniechanie  poprzez  naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1 

ustawy 

Pzp ze względu na nieodrzucenie ofert: Mobilis w części VI i VII oraz PKS Grodzisk 

Mazowiecki  w  części  II  i  III  złożonej  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

w rozumieniu  ustawy:  a)  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

tj. art.  3  ust.  1  oraz  art.  15c,  11  ust.  1,  b)  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji 

i 

konsumentów  tj.  art.  6  ust.  1  pkt  3,  6,  7  w  zw.  z  art.  4  pkt  4  -  w  związku  ze  złożonym 

odwołaniem  z  dnia  10  stycznia  2022  r.  przez  PKS  Grodzisk  Mazowiecki  oraz  odwołaniem 

Mobilis złożonym w piśmie z dnia 24 stycznia 2022 r. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

w 

całości  oraz  nakazanie  zamawiającemu:  1)  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej i odrzucenia oferty PKS Grodzisk Mazowiecki na podstawie art. 226 ust. 1 

pkt  2  lit.  a  ustawy  Pzp  oraz  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  w  c

zęści  III,  a  także  II, 

2) odrzucenie oferty Mobilis w cz

ęści VI i VII na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy 

Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy 

Pzp w części VI i VII. 

Pismem z dnia 17 lutego 2022 r. Preze

s Krajowej Izby Odwoławczej wezwał odwołującego, 

na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, do 

przesłania w terminie 3 dni od dnia doręczenia 

wezwania  dowodu  uiszczenia  wpisu 

od  odwołania  w  terminie przewidzianym  na  wniesienie 

odwołania. 

W  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  odwo

łujący  doręczył  Prezesowi  Izby  potwierdzenie 

uiszczenia 

wpisu od odwołania w zakresie II oraz VII części zamówienia. 

Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili następujący wykonawcy: 

−  wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: LZ A. L., M. L. spółka 

jawna z siedzibą w Zendku, PKS Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z siedzibą w Świerklańcu, I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. 

IREX, 

Meteor  Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Świętochłowicach,  IREX-1  spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Świętochłowicach oraz IREX-2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Świętochłowicach (po stronie odwołującego), 

−  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  I.  K.  prowadzący 

dzi

ałalność  gospodarczą  pod  firmą  I.  K.  IREX,  Meteor  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Świętochłowicach,  IREX-2  spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Świętochłowicach,  IREX-1  spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością z  siedzibą  w  Świętochłowicach  oraz  Transgór  Spółka Akcyjna z 

siedzibą w Mysłowicach (po stronie odwołującego), 

−  wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. Spółka 

z  ogranic

zoną odpowiedzialnością z  siedzibą  w  Grodzisku  Mazowieckim  (po  stronie 

zamawiającego), 

−  wykonawca  Mobilis  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Warszawie (po stronie 

zamawiającego, w części VI i VII). 

W  dniu  22  lutego  2022  r.  do  akt  sprawy  wp

łynęło  pismo  odwołującego  zawierające 

oświadczenie o wycofaniu odwołania w zakresie VII części zamówienia. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

I.  

Izba ustaliła, że odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

z dnia 17 lutego 2022 r. do usu

nięcia braków formalnych odwołania, nie doręczył Prezesowi 

Izby potwierdzenia uiszczenia wpisu od od

wołania w zakresie części III i VI. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  517  ust.  1  ustawy  Pzp  o

dwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli  nie 

zawiera  braków  formalnych  oraz  uiszczono  wpis  w  wymaganej  wysokości.  Zgodnie 

z przepisem  art.  518  ust.  1  ustawy  Pzp  j

eżeli  odwołanie  nie  może  otrzymać  prawidłowego 

biegu  wskutek  niezachowania  waru

nków  formalnych,  braku  pełnomocnictwa  lub  braku 

dowodu uiszczenia wpisu w terminie,  o 

którym mowa w art. 517 ust. 2, Prezes Izby wzywa 

odwołującego,  pod  rygorem  zwrócenia  odwołania,  do  poprawienia  lub  uzupełnienia 

odwołania  lub  złożenia  dowodu  uiszczenia  wpisu  lub  dokumentu  potwierdzającego 

umocowanie  do  reprez

entowania  odwołującego,  w terminie  3  dni  od  dnia  doręczenia 

wezwania.  Zgodnie  z  art.  519  ust.  1  ustawy  Pzp  w przypadku  nieuiszczenia  wpisu 

w 

terminie,  o  którym  mowa  w  art.  517  ust.  2,  oraz  po  bezskutecznym  upływie  terminu, 

o 

którym  mowa  w  art.  518  ust.  1,  Prezes  Izby  zwraca  odwołanie  w  formie  postanowienia. 

Zgodnie  z  art.  519  ust.  4  ustawy  Pzp  przepisy  ust.  1-

3  stosuje  się  w  przypadku 

niezachowania  warunków  formalnych  odwołania  lub  braku  pełnomocnictwa,  stwierdzonych 

przez  skład  orzekający.  Kompetencje  Prezesa  Izby  przysługują  składowi  orzekającemu. 

Zgodnie  ze  stanowiskiem  wielokrotnie  wyrażanym  w  orzecznictwie  Izby  skład  orzekający 

wydaje 

na  podstawie  ww.  przepisów  postanowienie  o  zwrocie  odwołania  również 

w przypadku stwierdzenia niezachowania wymog

ów formalnych w zakresie uiszczenia wpisu 

od odwołania (np. postanowienie z dnia 5 maja 2017 r. KIO 769/17).  

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  postanowiła,  jak  w  punkcie  pierwszym  sentencji, 

tj. 

postanowiła  zwrócić  odwołującemu  wniesione  odwołanie  w zakresie  III  oraz  VI  części 

zamówienia, na podstawie art. 519 ust. 4 w zw. z art. 519 ust. 1 w zw. z art. 517 ust. 1 pkt 2 

i ust. 2 oraz w zw. z art. 518 ust. 1 ustawy Pzp. 

II.  

Na  podstawie  informacji  z  otwarcia  of

ert  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  nie  złożył  oferty 

w z

akresie II części zamówienia. 

Oznacza  to, 

że  w  zakresie  części  II  części  zamówienia  odwołujący  nie  posiada  statusu 

wykonawc

y, a w konsekwencji także uprawnienia do składania środków ochrony prawnej na 

czynności  zamawiającego  oraz  zaniechanie  podjęcia  przez  zamawiającego  czynności 

w 

postępowaniu w zakresie II części zamówienia. 

Należy  wskazać,  iż  krąg  podmiotów  uprawnionych  do  składania  środków  ochrony  prawnej, 

w 

tym odwołania, został przez ustawodawcę wskazany w art. 505 ustawy Pzp. Zgodnie z tym 

przepisem 

środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi,  j

eżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia prz

ez zamawiającego przepisów ustawy (ust. 1). Środki ochrony prawnej wobec 

ogłoszenia  wszczynającego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  lub  ogłoszenia 

o 

konkursie  oraz  dokumentów  zamówienia  przysługują  również  organizacjom  wpisanym  na 

listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców 

(ust.  2).  W  przypadku  środka  ochrony  prawnej  wnoszonego  w  ramach  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie – dla dokonania oceny, czy środek ochrony 

prawnej został wniesiony przez podmiot uprawniony – ma kategoria wykonawcy. Podmiotem 

uprawnionym  do  wniesienia  środka  ochrony  prawnej  jest  podmiot  posiadający  status 

wykonawcy. W przypadku gdy po

stępowanie podzielone jest na części – posiadanie statusu 

wykonawcy,  jak  i  spełnienie  pozostałych  przesłanek  określonych  w  art.  505  ust.  1  ustawy 

Pzp, bada się w odniesieniu do danej części zamówienia. Natomiast kategoria „innych osób”, 

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, obejmuje – jak wskazuje się w orzecznictwie - 

potencjalnych  wykonawców,  którzy  kwestionują  prawidłowość  zastosowania  trybów 

niekonkurencyjnych  przez  zamawiającego  [tak  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku 

z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12]. 

Pojęcie „wykonawcy” zostało przez ustawodawcę zdefiniowane w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. 

Zgodnie z tym pr

zepisem pod pojęciem „wykonawcy” należy rozumieć osobę fizyczną, osobę 

prawną  albo  jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej,  która  oferuje  na 

rynku 

wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub 

świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę 

w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Przytoczona  definicja  legalna  pojęcia  „wykonawcy” 

odwołuje się do poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym 

krąg  podmiotów  mogących  posiadać  status  wykonawcy  ulega  zawężeniu  w  miarę 

przechodzenia  do  kolejnego  etapu.  W  przypa

dku  etapu  postępowania  prowadzonego 

w trybie  przetargu  nieograniczonego, 

który  ma  miejsce  po  upływie  terminu  składania  ofert 

(do  zawarcia  umowy),  statu

s  wykonawcy  może  posiadać  wyłącznie  podmiot,  który  złożył 

ofertę  w  postępowaniu,  a  w  przypadku  postępowania  podzielonego  na  części  –  wyłącznie 

pod

miot,  który  złożył  ofertę  w  danej  części  zamówienia.  Złożenie  odwołania  przez  podmiot 

nieposiadający  statusu  wykonawcy  oznacza  złożenie  odwołania  przez  podmiot  do  tego 

nieuprawniony,  co  stanowi  podstawę  odrzucenia  tego  środka  ochrony  prawnej  wskazaną 

przez 

ustawodawcę  w  art.  528  pkt  2  ustawy  Pzp.  Powyższe  stanowisko  było  wielokrotnie 

prezentowane  w  orzecznictwie  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  (np.  postanowienie  z  dnia  29 

grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2701/17).  

Jak wynika 

z przedstawionych powyżej ustaleń faktycznych odwołujący nie złożył oferty na II 

część  zamówienia,  a  zatem  w  zakresie  tej  części  postępowania  nie  posiada  on  statusu 

wykonawcy. W kon

sekwencji złożone przez niego odwołanie w zakresie II części zamówienia 

podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  2  ustawy  Pzp  jako 

złożone  przez  podmiot 

nieuprawniony. 

Uwzględniając  powyższe,  Izba  postanowiła,  jak  w  punkcie  drugim  sentencji,  na  podstawie 

art. 553 ust. 1 zdanie drugie oraz art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. 

III. 

Wobec  wycofania 

przez  odwołującego  odwołania  w  zakresie  VII  części  zamówienia,  Izba 

postanowiła,  jak  w  punkcie  trzecim  sentencji,  tj.  umorzyła  postępowanie  odwoławcze 

w zakresie 

VII części zamówienia, na podstawie art. 553 ust. 1 zdanie drugie oraz art. 568 

pkt 1 ustawy Pzp 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  w  zakresie  II  części  zamówienia  Izba  orzekła  na 

podstawie  art.  557,  574  i  575  ustawy  Pzp 

oraz  §  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

O kosztach pos

tępowania odwoławczego w zakresie VII części zamówienia Izba orzekła na 

podstawie art. 557 i 574 ustawy Pzp oraz 

§ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady 

M

inistrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

post

ępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania. 

Mając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania Izba orzekła jak w sentencji. 

Przewodniczący:   …………………………. 

…………………………. 

………………………….