Sygn. akt: KIO 428/22
WYROK
z dnia 3 marca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozpr
awie z udziałem stron w dniu 2 marca 2022 r. odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2022 r. przez
wykonawcę R. S., K. S. TRONIX s.c., Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Infrastruktury, Warszawa
przy udziale wykonawcy AHORST Sp. z o.o., z
siedzibą w Milanówku, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. O
ddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę R. S., K. S. TRONIX s.c., Warszawa i:
2.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R. S., K. S.
TRONIX s.c., Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579
ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt: KIO 428/22
UZASADNIENIE
W dniu 16 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy R. S., K. S. TRONIX s.c., Warszawa
(dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Ministerstwu Infrastruktury (dalej „Zamawiający”) naruszenie art. 226 ust. 1
pkt 2) lit. b) i c) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z
2019 poz. 2019 z późn. zm.) – dalej: „ustawa Pzp” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę Ahorst sp. z o.o. pomimo, że nie złożył on podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz
nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę Ahorst sp. z o.o.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że pismem z dnia
11.02.2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Za najkorzystniejszą uznana została oferta złożona przez wykonawcę Ahorst Sp. z o.o. z
siedzibą w Milanówku. W oparciu o dokonaną analizę oferty wykonawcy Ahorst sp. z o.o.
oraz złożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych Odwołujący stwierdza, że
Zamawiający w sposób wadliwy ustalił, że wykonawca ten wykazał spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. W konsekwencji zasadny jest zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Ahorst sp. z o.o. pomim
o, że wykonawca ten nie złożył podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu.
W treści złożonej oferty (pkt 12 formularza ofertowego) Ahorst sp. z o.o. wskazała, że
rod
zajem zasobów jej udostępnianych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu jest wiedza i doświadczenie. Deklaracja ta znalazła potwierdzenie w treści
pisemnego zobowiązania innego podmiotu tj. Bamix sp. z o.o. sp.k. złożonego wraz z ofertą
Ahorst sp. z o.o., gdzie spośród dwóch możliwych do zaznaczenia zasobów tj.
doświadczenia oraz kwalifikacji zawodowych inny podmiot zaznaczył wyłącznie
„doświadczenie”. Wyjaśnić należy, że w pkt 4.1.5.1 SWZ określony został warunek wiedzy i
doświadczenia wykonawcy, a w pkt 4.1.5.2 SWZ określony został warunek dotyczący
dysponowania potencjałem kadrowym, którego jedynym elementem są wymagane dla
wskazanych osób kwalifikacje zawodowe wynikające z rozporządzenia Ministra Gospodarki,
Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28.04.2003 r. w sprawie szczegółowych zasad
stwierdzania kwalifikacji przez oso
by zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci.
(Dz.U. Nr 89 poz
. 828 z późn.zm.). Uwzględniając okoliczność, w której stosownie do treści
SWZ Zamawiający określił wskazane wyżej dwa rodzaje warunków treść oferty Ahorst sp. z
o.o. potwierdzała, że polega on na zasobach innego podmiotu wyłącznie w zakresie jednego
z z
asobów tj. dotyczących doświadczenia.
W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca Ahorst sp. z o.o.
przedłożył podmiotowe środki dowodowe, których treść potwierdzała, że wykonawca polega
na zasobach innego podmiotu wyłącznie w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia.
W treści wykazu osób, w kolumnie „informacja o podstawie do dysponowania osobą”,
wykonawca w przypadku obu wymienionych w nim osób nie informował, że podstawę do
dysponowania nimi jest zobowiązanie innego podmiotu, a poprzez wskazanie w wykazie jako
podstawy dysponowania osobami „umowa o pracę”, jednoznacznie potwierdzał, że jest to
jego zasób własny, który zatrudnia na podstawie umowy o pracę. Przedłożone przez
wykonawcę Ahorst sp. z o.o. w odpowiedzi na ww. wezwanie dokumenty podmiotowe nie
zostały uznane przez Zamawiającego za potwierdzające spełnienie warunków udziału w
postępowaniu.
Pismem z dnia 04.02.2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Ahorst sp. z o.o. w trybie art.
128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie
doświadczenia oraz potencjału kadrowego. W odpowiedzi na powyższe wezwanie
wykonawca Ahorst sp. z o.o. przedłożył m.in. nowy wykaz osób z którego treści wynikało, że
jedna z osób wskazanych w nim jest udostępniana przez inny podmiot tj. firmę R. C. Comtel.
W kolumnie „informacja o podstawie do dysponowania osobą” w odniesieniu do osoby Pana
R. C.
znalazła się informacja „Umowa o pracę – zasób udostępniony – firmy Comtel”.
Jak zatem widać wykonawca Ahorst sp. z o.o. dokonał zmiany formuły spełnienia warunku w
zakresie potencjału kadrowego z pierwotnie zadeklarowanych w ofercie własnych zasobów
na zasoby udostępnione. Potwierdzeniem tej zmiany jest zresztą treść pisemnego
zobowiązania firmy R. C. Comtel złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust.
1 ustawy Pzp, gdzie
w pkt 1 jako zakres udostępnionych zasobów wskazano nie tylko
pierwotnie zaznaczone „doświadczenie”, ale również „kwalifikacje zawodowe”, które dotyczą
potencjału kadrowego.
W ocenie Odwołującego, mając na uwadze powyższe okoliczności, Ahorst sp. z o.o. nie
wykazał spełnienia warunku o którym mowa w pkt 4.1.5.2 SWZ tj. warunku w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Uzupełniony w trybie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp wykaz osób obejmował potencjał udostępniony przez inny podmiot, co
pozostaje w sprzeczności z treścią złożonej oferty. W sytuacji w której w treści oferty
w
ykonawca nie wskazywał, że polega na zasobach kadrowych innego podmiotu (kwalifikacje
zawodowe), to uzupełnienie dokumentów podmiotowych w tym zakresie w trybie art. 128 ust.
1 ustawy Pzp nie umożliwiało mu zmianę sposobu spełnienia tego warunku. Brak takiej
możliwości wynika wprost z art. 123 ustawy Pzp, który stanowi, że wykonawca nie może, po
upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów
udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie
na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. W zaistniałej sytuacji,
kiedy wyczerpana została już możliwość poprawienia braków w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp, konieczne jest odrzucenie oferty wykonawcy Ahorst sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, niezależnie od opisanej wyżej wadliwości podmiotowych środków
dowodowych złożonych przez wykonawcę Ahorst sp. z o.o. Odwołujący wskazuje ponadto,
że sama treść pisemnego zobowiązania innego podmiotu tj. firmy R. C. Comtel jest wadliwa i
nie
potwierdza, że wykonawca będzie mógł realnie dysponować udostępnionym potencjałem
kadrowym
tj. osobą Pana R. C. . Odwołujący podkreślił, że w pkt 5.1.4 SWZ, w ślad za art.
118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wymagał, aby zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby
potwierdzało, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby
gw
arantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
•
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
•
sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
•
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje zamówienie/ jego
część, których wskazane zdolności dotyczą.
Jak wynika z treści pisemnego zobowiązania firmy R. C. Comtel, w kluczowym dla
wykazania
realności udostępnienia zasobów kadrowych pkt 2 tego zobowiązania („Sposób
udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego
te zasoby przy wyk
onywaniu zamówienia”) inny podmiot ujął wyłącznie następującą treść:
„Doświadczenie i kwalifikacje zawodowe”. Nie ulega zatem wątpliwości, że w treści
pisemnego zobow
iązania mającego na celu wykazanie realności udostępnienia zasobów
kadrowych zabrakło wskazania w jaki sposób potencjał kadrowy zostanie udostępniony i w
jaki sposób będzie mógł był wykorzystany przez samego wykonawcę. W szczególności
zabrakło zobowiązania innego podmiotu, że Pan R. C. zostanie skierowany do pełnienia w
trakcie całej realizacji zamówienia wymaganej funkcji dozoru tj. kierował będzie
czynnościami osób wykonujących prace w zakresie konserwacji i remontów urządzeń,
instalacji i sieci na
leżących do Grupy 3.
Ponadto, w ocenie Odwołującego, również treść punktu 4 pisemnego zobowiązania
(„Wykonanie prac naprawczych, dodatkowych, usuwanie awarii na obiekcie na podstawie
umowy o pracę jako wsparcie dla pracowników firmy Ahorst Sp. z o.o.”) nie daje podstaw do
przyjęcia, że przedmiotowy zasób został realnie udostępniony. W punkcie tym winno
znaleźć się jednoznacznie zobowiązanie, że Pan R. C. będzie pełnił w trakcie realizacji
zamówienia funkcję/czynności pokrywające się z warunkiem tj. że będzie kierował
czynnościami osób wykonujących prace w zakresie konserwacji i remontów urządzeń,
instalacji i sieci należących do Grupy 3 (czynności dozoru). Stwierdzenie w pkt 4
zobowiązania, że osoba ta będzie świadczyła wsparcie dla pracowników Ahorst sp. z o.o. nie
koresponduje w sposób właściwy z warunkiem udziału w postępowaniu. Zresztą sama ta
treść wprowadza w błąd, gdyż stosownie do §4 pkt 6.9 i 6.10 osoba pełniąca funkcję dozoru
zobowiązana jest do stałego pobytu na obiekcie, a nie jedynie do wsparcia dla bliżej
nieokreślonych pracowników wykonawcy. Stwierdzenie z pkt 4 zobowiązania sugeruje
wręcz, że Pan R. C. nie ma zamiaru stale przebywać na obiekcie i uczestniczyć w
czynnościach konserwacji i remontów, a będzie jedynie wsparciem dla pracowników
wykonawcy jeżeli zajdzie taka potrzeba.
W ocenie Odwołującego uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że przedłożone przez
wykonawcę Ahorst sp. z o.o. zobowiązanie innego podmiotu nie potwierdza realności
dysponowania udostępnionymi zasobami kadrowymi, a w konsekwencji nie potwierdza
spełnienia warunku o którym mowa w pkt 4.1.5.2 SWZ. Nie jest ponadto możliwe ponowne
wezwanie wykonawcy do uzupełnienia ww. braku, gdyż był on w tym zakresie już wzywany
pismem z dnia 02.02.2022 r. Wadliwość ta winna skutkować odrzuceniem oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp. c)
Ponadto, Odwołujący wskazał, że istotą kolejnej wadliwością dokumentów podmiotowych
przedłożonych przez wykonawcę Ahorst sp. z o.o. jest okoliczność w której pisemne
zobowiązanie innego podmiotu tj. R. C. Comtel nie potwierdza realności dysponowania przez
wykonawcę zasobem wiedzy i doświadczenia tego podmiotu. Jak zostało to już wyżej
wskazane pkt 5.1.4 SWZ, w ślad za art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wymagał, aby pisemne
zobowiązanie potwierdzało, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym
zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Ponadto, stosownie do art. 118 ust.
2 ustawy Pzp przywołanego przez Zamawiającego w wezwaniu skierowanym do Ahorst sp. z
o.o. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do w
arunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Należy zauważyć, że warunek wiedzy i doświadczenia obejmował konieczność wykazania
się doświadczeniem w wykonaniu min. 2 usług, z których każda obejmowała/obejmuje
o
bsługę techniczną, konserwacje lub serwis systemów lub urządzeń w zakresie, co najmniej:
a)
instalacji wodociągowej - wody zimnej, ciepłej i cyrkulacji,
b)
instalacji kanalizacji sanitarnej i deszczowej,
c)
instalacji centralnego ogrzewania,
d)
ins
talacji i urządzeń węzłów cieplnych wraz ze zintegrowaną automatyką,
W treści pisemnego zobowiązania innego podmiotu, w pkt 4, który jako jedyny wskazuje
zakr
es i rodzaj prac jakie wykona inny podmiot ujęto jedynie następującą treść:
• „Wykonanie prac naprawczych, dodatkowych, usuwanie awarii na obiekcie na podstawie
umowy o pracę jako wsparcie dla pracowników firmy Ahorst Sp. z o.o.”
W ocenie Odwołującego, z powyższego wynika co najwyżej, że odnosi się do zasobów
kadrowych, a nie wiedzy i doświadczenia. Tymczasem, stosownie do przywołanego wyżej
art. 11
8 ust. 2 ustawy Pzp oraz treści samego wezwania skierowanego do wykonawcy w
trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, warunkiem polegania na zasobach innego podmiotu w
zakresie wiedzy i doświadczenia jest wykonanie przez ten podmiot usług do realizacji których
zdolności były wymagane. Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze treść warunku udziału
w postępowaniu zdolności wymagane były do realizacji zakresu prac obejmującego
wykonanie usług konserwacyjnych w zakresie instalacji wodociągowej, instalacji kanalizacji
sanitarnej i deszczowej, instalacji centra
lnego ogrzewania oraz instalacji i urządzeń węzłów
cieplnych wra
z ze zintegrowaną automatyką. Odwołujący stwierdził, że w treści pisemnego
zobowiązania innego podmiotu nie ma jakiejkolwiek deklaracji, zobowiązania, że podmiot ten
wykonana w ramach zamówienia usługi konserwacyjne w zakresie instalacji wodociągowej,
instalacji kanalizacji sanitarnej i deszczowej, instalacji centralnego ogrzewania oraz instalacji
i
urządzeń węzłów cieplnych wraz ze zintegrowaną automatyką. Treść zobowiązania nie
spełnia zatem elementarnych wymagań SWZ określonych w pkt 5.1.4 SWZ, oraz w art. 118
ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał również, że potwierdzeniem, iż zamiarem
wykonawcy nie jest powierzenie do wykonania
prac objętych warunkiem podwykonawcy
udostępniającemu swoją wiedze i doświadczenie jest treść samej oferty wykonawcy. Z pkt
11 formularza ofertowego wynika bowiem, że wykonawca zamierza samodzielnie wykonać
całość zamówienia, bez udziału podwykonawców, w tym zakresie usług objętych warunkiem
wiedzy i doświadczenia.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, wykonawca Ahorst sp. z o.o. nie
wykazał spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, co w konsekwencji wykorzystania już
możliwości uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp rodzi konieczność
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Wykonywanie usług konserwacyjnych wraz z serwisem instalacji sanitarnych, w
szczególności poprzez obsługę techniczną, konserwację, naprawy oraz usuwanie awarii.”
Izba ustaliła, że w SWZ, Zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
5.1 Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli wykonawca wykaże,
że w okresie ostatnich trzech lat liczonych od dnia w którym upływa termin składania ofert (a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał - a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych także wykonuje należycie co najmniej dwie usługi, z
których każda:
a.
obejmowała/ obejmuje obsługę techniczną, konserwacje lub serwis systemów lub
urządzeń w zakresie, co najmniej:
• instalacji wodociągowej - wody zimnej, ciepłej i cyrkulacji,
• instalacji kanalizacji sanitarnej i deszczowej,
• instalacji centralnego ogrzewania,
• instalacji i urządzeń węzłów cieplnych wraz ze zintegrowaną automatyką,
b.
była o wartości nie mniejszej niż 150 000,00 (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy) PLN
brutto.
W przypadku usług (umów) będących w trakcie realizacji, łączna wartość zrealizowanej/ych
części usług (umowy) musi wynosić co najmniej 150 000,00 (słownie: sto pięćdziesiąt
tysięcy) PLN brutto.
5.2 Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli wykonawca wykaże,
że skieruje do realizacji zamówienia, co najmniej:
a.
1 osobę posiadającą kwalifikacje do wykonywania pracy na stanowisku eksploatacji w
zakresie konserwacji i remontów urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 3 zgodnie
z rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28.04.2003 r. w
sprawie szczegółowych zasad stwierdzania kwalifikacji przez osoby zajmujące się
eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz.U. Nr 89 poz. 828 z późn.zm.);
b.
1 osobę posiadającą kwalifikacje do wykonywania pracy na stanowisku dozoru w
zakresie konserwacji i remont
ów urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 3 zgodnie
z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28.04.2003 r. w
sprawie szczegółowych zasad stwierdzania kwalifikacji przez osoby zajmujące się
eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci. (Dz.U. Nr 89 poz. 828 z późn.zm.).
Funkcje osób wymienionych powyżej nie mogą być łączone.
Wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w pkt 4.1.4 - 4.1.5 SWZ, w stosownych sytuacjach oraz w
odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zaw
odowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów
udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków prawnych.
Zamawiający oceni, czy udostępnione Wykonawcy przez podmioty udostępniające
zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna,
pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu o
których mowa w pkt 4.1.4 - 4.1.5 oraz zbada czy nie zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia,
o których mowa w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają zamówienie/ jego część, do realizacji których te zdolności
są wymagane.
Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z
Wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę
poniesi
oną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba
że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa
podmiotu,
o którym mowa w pkt 4.2, nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy
wykluczenia, zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego:
a)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo
b)
wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w
pkt 4.1.4 - 4.1.5.
Izba ustaliła, że wykonawca Ahorst złożył w postępowaniu ofertę. Izba ustaliła, że w pkt 12
formularza ofertowego w
skazał, że Oświadczam/my, że w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu wskazanych przez Zamawiającego, polegam na
zdolnościach następujących podmiotów udostępniających zasoby Bamix Sp. z o.o. Sp.k. ul.
Gabriela 4/2, 01-347 Warszawa, NIP: 522-298-75-35.
w
następującym zakresie : wiedza i doświadczenie
Wykonawca Ahorst wraz z ofertą złożył pisemne zobowiązanie spółki Bamix sp. z o.o. sp.k.,
w którym spośród dwóch możliwych do zaznaczenia zasobów tj. doświadczenia oraz
kwalifikacji zawodowych inny podmiot za
znaczył „doświadczenie”. Izba ustaliła, że pismem z
dnia 04.02.2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Ahorst sp. z o.o. w trybie art. 128 ust. 1
ustawy Pzp
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie doświadczenia
oraz potencjału kadrowego. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Ahorst sp. z
o.o. przedłożył m.in. nowy wykaz osób z którego treści wynikało, że jedna z osób
wskazanych w nim jest udostępniana przez inny podmiot tj. firmę R. C. Comtel. W kolumnie
„informacja o podstawie do dysponowania osobą” w odniesieniu do osoby Pana R. C.
znalazła się informacja „Umowa o pracę – zasób udostępniony – firmy Comtel”.
Wykonawca Ahorst złożył również pisemne zobowiązanie do oddanie do dyspozycji
niezbędnych zasobów złożone przez Pana R. C. Comtel, ul. Warszawska 22, 05-504
Złotokłos (dalej „Zobowiązanie”). W treści Zobowiązania pan R. C. zobowiązał się do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów do realizacji zamówienia tj. doświadczenia i
kwalifikacji zawodowych
, na okres realizacji zamówienia tj. 36 miesięcy. W pkt 4
Zobowiązania określającym zakres realizacji konserwacji, których wskazane zdolności
dotyczą zostało wskazane: Wykonanie prac naprawczych, dodatkowych, usuwanie awarii na
obiekcie na podstawie umow
y o pracę jako wsparcie dla pracowników firmy Ahorst Sp. z o.o.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne, co skutkowało jego
oddaleniem.
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń. Zdaniem Izby, żadna z tych przesłanek nie ma zastosowania w odniesieniu do
wykonawcy Ahorst.
Warunki udziału w postępowaniu zostały określone przez Zamawiającego w SWZ. Zgodnie z
pkt 4.1.5.1 Zamawiający określił warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
wymagaj
ąc od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie wykazania, że wykonał co
najmniej dwie usługi spełniające określone parametry oraz, że skieruje do realizacji
zamówienia co najmniej 1 osobę posiadającą kwalifikacje do wykonywania pracy na
stanowisku eksploata
cji w zakresie konserwacji i remontów urządzeń, instalacji i sieci
należących do Grupy 3 zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki
Społecznej z dnia 28.04.2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania kwalifikacji
przez osoby
zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz.U. Nr 89 poz. 828 z
późn.zm.) oraz 1 osobę posiadającą kwalifikacje do wykonywania pracy na stanowisku
dozoru w zakresie konserwacji i remontów urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 3
zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia
28.04.2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania kwalifikacji przez osoby
zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci. (Dz.U. Nr 89 poz. 828 z późn.zm.).
W ocenie Izby wykonawca Ahorst wykazał spełnienie powyższego warunku udziału w
postępowaniu w sposób wskazany przez Zamawiającego w SWZ. Kluczowe dla
rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych w odwołaniu była ocena prawidłowości wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę Ahorst z wykorzystaniem
zasobów podmiotu trzeciego. W tym zakresie wskazać należy, że zgodnie z art. 118 ustawy
Pzp, w
ykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub
sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od
charakteru prawne
go łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają
roboty budowlane
lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Ustawodawca wymaga, aby w
ykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasob
y do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że
stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: zakres dostępnych
wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; sposób i okres udostępnienia
wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy
wykonywaniu zamówienia; czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na
zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Ponadto, zgodnie z art. 122 ustawy Pzp, j
eżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W analizowany
m stanie faktycznym okolicznością bezsporną jest to, że wykonawca Ahorst w
pkt 12 fo
rmularza ofertowego w sposób jednoznaczny oświadczył, że w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanych przez Zamawiającego, polega na
zdolnościach następujących podmiotów udostępniających zasoby Bamix Sp. z.o.o. Sp. k. w
zakresie
wiedzy i doświadczenia. Bezspornym również w sprawie jest to, że złożone przez
wykonawcę Ahorst zobowiązanie Bamix zostało negatywnie ocenione przez Zamawiającego
i nie
stanowiło dokumentu w oparciu, o który Zamawiający oceniał ostatecznie wykazanie
prze
z wykonawcę Ahorst spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samy, zdaniem
Izby, dokument ten nie ma znaczenia dla sprawy i wbrew twierdzeniom Odwołującego, jego
tre
ść nie może stanowić podstawy do oceny spełnienia warunków udziału w postępowania.
Oc
enia ta winna bowiem nastąpić w oparciu o treść oferty oraz zobowiązania złożonego w
odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 4 lutego 2022 r. tj. zobowiązanie R. C.
Comtel.
W ocenie Izby błędne jest interpretacja przepisów ustawy Pzp przyjęte przez Odwołującego,
iż wykonawca Ahorst miał prawo powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego wyłącznie w
zakresie pierwotnego zakresu zobowiązania złożonego przez spółkę Bamix. Takie
zawężenie możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego nie wynika z treści art.
118 w zw. z art. 122 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że zakres w jakim wykonawca zamierza
skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego wynika z treści oferty wykonawcy. Ta bowiem
stanowi oświadczenie wykonawcy co do przedmiotu świadczenia oraz sposobu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca Ahorst wskazał w treści oferty w sposób
niebudzący wątpliwości zakres w jakim będzie korzystał w zasobów podmiotu trzeciego w
celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zakres ten dotyczył wiedzy i
doświadczenia. Ponieważ złożone przez wykonawcę zobowiązanie spółki Bamix nie
obejmowało wskazanego przez wykonawcę zakresu, Zamawiający prawidłowo wezwał go do
zastąpienia spółki Bamix nowym podmiotem lub wykazania samodzielnego spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Słusznie wskazała Zamawiający, że to treść oferty
wykonawcy stanowi punkt oceny zakresu zobowiązania podmiotu trzeciego. Tym samym,
o
cena kolejnego zobowiązania złożonego przez wykonawcę Ahorst musi odbywać się w
odnie
sieniu do oferty wykonawcy, nie zaś pierwotnego zobowiązania spółki Bamix. Izba
podkreśla, że zakres dotyczący wiedzy i doświadczenia określony w ofercie jest tożsamy z
za
kresem określonym w zobowiązaniu podmiotu R. C. Comtel tj. dotyczy wiedzy i
do
świadczenia wykonawcy oraz osoby skierowanej do realizacji zamówienia (w postaci jego
kwalifikacji zawodowych).
Izba wskazuje, że w świetle art. 123 każdy z dokumentów podmiotu trzeciego można badać
jedynie w kontekście treści oferty (w tym przypadku pkt 12). A zarzut powinien opierać się na
ofercie wykonawcy oraz dokumentach, na podstawie których Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty. Skoro zatem d
okumenty dotyczące podmiotu Bamix sp. z o.o. sp.
k. zostały przez Zamawiającego zakwestionowane i nie były brane pod uwagę przy
ostatecznej ocenie oferty, nie mogą stanowić one podstawy do rozstrzygnięcia czy
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do samej treści zobowiązania p. R. C. Comtel, Izba uznała, że Zamawiający
dokonał prawidłowej oceny jego treści, a tym samym prawidłowo uznał, że wykonawca
Ahorst spełnia kwestionowany warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby, z treści
złożonego zobowiązania w sposób bezsprzeczny wynika, że zakresem udostępnienia były
zarówno kwalifikacje zawodowe i doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, jak
również do kwalifikacje zawodowe i doświadczenia osoby skierowanej przez niego do
realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, udostepnienie wiedzy w postaci kwalifikacji
zawod
owych wraz z posiadanym doświadczeniem wypełnia postawiony przez
Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, że zobowiązanie
zostało złożone przez Pana R. C., osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą Comtel. Tym samym wiedza i doświadczenie związane jest immanentnie właśnie z
osobą Pana R. C., który zobowiązał do udostępnia własnej osoby w trakcie realizacji
zamówienia w sposób określony w zobowiązaniu. Zdaniem Izby w okolicznościach
analizowanej s
prawy, z uwagi na specyfikę podmiotu udostępniającego zasoby tj. osobę
fizyczną, posiadająca jednocześnie wymagane przez Zamawiającego uprawnienia, nie ma
konieczno
ści udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia w formie
podwykonawstwa. Ze złożonego wykazu osób wynika, że pan R. C. zobowiązał się do
udostępnienia własnej osoby na podstawie umowy o pracę. Tym samym takie zobowiązanie
uznać należy za wystarczające i jednocześnie gwarantujące realny dostęp do zasobów
podmiotu trzeciego, a więc p. R. C. .
Izba wskazuje, że Zamawiający określił w SWZ sposób wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Wykonawca miał obowiązek wykazać doświadczenie w realizacji co
najmniej dwóch usług oraz poprzez skierowanie do realizacji zamówienia dwóch osób
posiad
ających określone uprawnienia. Wykonawca Ahorst złożył wykazał usług wraz z
referencjami.
Jednocześnie wykonawca złożył wykaz osób, z którego wynika, że podmiot
trzeci, a więc pan R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Comtel R. C.
oddaje do dyspozycji własną osobę w zakresie określonym treścią zobowiązania. Zdaniem
Izby, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że wiedza i doświadczenia zdobyte w
związku z realizacją przez Pana R. C. usług wskazanych w wykazie wykonanych usług nie
są wiedzą i doświadczeniem pana R. C., które przecież zobowiązał się do realizacji
zamówienia poprzez oddelegowanie swojej osoby do wykonywania czynności wymaganych
przez Zamawiającego.
Ponadto, w ocenie Izby, ni
e ma także odzwierciedlenia w przedłożonych przez wykonawcę
Ahorst
dokumentach zarzut Odwołującego, iż treść zobowiązania pana R. C. jest wadliwa i
nie potwierdza realnego dysponowania potencjałem kadrowym w osobie Pana R. C. .
Zobowiązanie przekazane w wyniku uzupełnienia dokumentów zawiera wszystkie elementy
określone w art. 118 ust. 4 ustawy i pkt 5.1.4 SWZ. Na realność wykonania zamówienia
wskazuje pkt 4 zobowiązania, który określa, że udostępnienie dotyczy wykonania prac
naprawczych, dodatkowych oraz usuw
ania awarii na obiekcie na podstawie umowy o pracę
jako wsparcie d
la pracowników Ahorst. Zakres wskazany w zobowiązaniu jest zbieżny z
zakresem określonym w OPZ. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż zakres
zobowiązania winien odzwierciedlać opis wymagań wynikający z OPZ, w tym m.in. wprost
wymieniać usługi związanej wykonywaniem ciągłego nadzoru pracy instalacji sanitarnych.
Treść zobowiązania podlega ocenie w świetle warunków zamówienia określonych w SWZ.
Pełnienie przez p. R. C. chociażby usług dodatkowych o których mowa w zobowiązaniu
pozwala na przyjęcie, iż w ich zakres wchodzą również usługi wskazane w SWZ, poza
usługami naprawczymi, a więc usługi dozoru. Zdaniem Izby zarówno oświadczenie zawarte
w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów, oraz informacje zawarte w wykazie osób w
powiązaniu z wymogami określonymi w projektowanych postanowieniach umowy wskazują
na realne wykonywanie usług będących przedmiotem zamówienia przez podmiot trzeci.
Trudno bowiem wyobrazić sobie bardziej realne wykonywanie zamówienia, niż osobiste
wykonywanie określnych czynności, do czego osoby wskazane w wykazie, zgodnie z § 4 ust.
6.10 projektowanych postanow
ień umowy, zostały zobowiązane.
W ocenie Izby, na
uwzględnienie nie zasługuje również zarzut Odwołującego, że podmiot
udostępniający zasoby nie ma zamiaru realnego wykonywania usług będących przedmiotem
zamówienia z uwagi na brak ujęcia przez wykonawcę Ahorst w Formularzu ofertowym
zamiaru skorzystania z podwykona
wców. Zgodnie z dyspozycją art. 118 ust. 1 ustawy,
wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Z przepisu art. 118 w żaden
sposób nie można wywieść, iż jedną formą realnego udostępnienia zasobów w
analizowanym stanie faktycznym byłoby wskazanie pana R. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Comtel R. C. jako podwykonawcy. Ustawodawca nie narzuca
bowiem w tym zakresie jednej, właściwej formy zobowiązania. Zdaniem Izby, w
analizowanym stanie faktycznym tożsamość osoby posiadającej wymagane przez
Zamawiającego uprawnienia z osobą prowadzącą działalność gospodarczą nie wymaga
przyjęcia formy podwykonawstwa. Pan R. C. bowiem zobowiązał się do oddania do
dyspoz
ycji własnej osoby.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wykonawca Ahorst wykazał, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 4.1.5. SWZ. Tym samym, wbrew zarzutów
postawionym przez Odwołującego, nie doszło do spełnienia przesłanki do odrzucenia przez
Zama
wiającego oferty wykonawcy Ahorst na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz §
8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………