KIO 479/22 WYROK dnia 14 marca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 479/22 

WYROK 

z dnia 14 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:     Monika Szymanowska 
 
Członkowie:   

Maksym Smorczewski 

Bartosz Stankiewicz 
 

Protokolant:    

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w  dniu 9 marca 2022 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez odwołującego Konica 

Minolta  Business  Solutions  Polska  Sp.  z  o. 

o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym 

przez  zam

awiającego  Państwowy  Fundusz  Rehabilitacji  Osób  Niepełnosprawnych 

w Warszawie przy udziale wykonawcy p

rzystępującego do postępowania odwoławczego po 

stronie  zamawiającego  SHARP  Electronics  (Europe)  G.m.b.H.  w  Hamburgu  (Niemcy), 

w 

imieniu  i  na  rzecz  której  działa  „Sharp  Electronics  (EUROPE)  GMBH  Sp.  z  o. o.  Oddział 

w Polsce

” w Warszawie  

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,  

powtórzenie  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwanie  wykonawcy  SHARP 

Electronics  (Europe)  G.m.b.H.  w  Hamburgu  (Niemcy) 

do  uzupełnienia 

podmiotowych 

środków 

dowodowych 

w 

postaci 

dokumentów 

potwierdzających  niekaralność  panów  T.Y.J.  i  N.S.  oraz  dokumentu 

potwierdzającego brak zalegania z opłacaniem podatków, 

odtajnienie wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień 

sposobu  kalkulacji  ceny 

złożonych  przez  wykonawcę  SHARP  Electronics 

(Europe) G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy) wraz z dowodami, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  SHARP  Electronics 

(Europe) G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy) i: 

zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy 

złotych)  uiszczoną  przez  odwołującego  Konica  Minolta  Business  Solutions 

Polska Sp. z o. o. w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  SHARP  Electronics  (Europe)  G.m.b.H.  w  Hamburgu 

(Niemcy)  na  rzecz 

odwołującego  Konica  Minolta  Business  Solutions  Polska 

Sp. z  o. o.  w  Warszawie 

kwotę  18 600,00  zł  (osiemnaście  tysięcy  sześćset 

złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. 

Sto

sownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………… 

Członkowie:   

………………………………… 

………………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 14 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: 479/22 

Zamawiający – Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych al. Jana 

Pawła  II  13,  00-828  Warszawa,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.: 

„Usługa  dzierżawy  urządzeń  wielofunkcyjnych  wraz  z  systemem 

zarządzania”,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym  opublikowanym  w  dniu  31  grudnia 

r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 255-674784, zwane 

dalej „postępowaniem”. 

Postępowanie na usługi, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych 

na  podstawie  art.  3  ust.  3  ustawy  z  dnia  1

1  września  2019.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.) 

dalej  zwanej  „p.z.p.”,  jest  prowadzone  przez 

zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  21  lutego  2022  r. 

odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

w p

ostępowaniu  wniósł  wykonawca  Konica  Minolta  Business  Solutions  Polska  Sp.  z  o. o. 

ul. 

Krakowiaków 44, 02-255 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku 

zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia 

oryginalna): 

art. 

128  ust.  1  PZP  w  zw.  art.  16  pkt  1  PZP  w  zw.  §  4  ust.  1  pkt  1,  3  i  ust. 

rozporządzenia  Ministra  Pracy,  Rozwoju  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r. 

w 

sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: “Rozporządzenie 

ws.  podmiotowych  środków  dowodowych”)  poprzez  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy Sharp do złożenia lub uzupełnienia dokumentów złożonych na wezwanie 

Zamawiającego  z  dnia  4  lutego  2022  r.  w  zakresie  wykazania  braku  podstaw 

wykluczenia z Postępowania, tj. zaświadczeń o niekaralności wystawionych dla T.Y.J. 

i  dla  N.S. 

oraz dokumentu potwierdzającego brak zalegania z opłacaniem podatków 

przez SHARP ELECTRONICS (EUROPE) GMBH, i uznanie złożonych dnia 8 lutego 

dokumentów za prawidłowe i kompletne, podczas gdy wykonawca Sharp złożył 

dokumenty,  które  są  nieprawidłowe  i  niekompletne,  tj.  swoim  zakresem  nie 

potwierdzają  braku  istnienia  podstaw  wykluczenia  określonych  w  art.  108  ust.  1  pkt 

1) i pkt 2) PZP o

raz 109 ust. 1 pkt 1) PZP, co w konsekwencji stanowiło naruszenie 

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 

art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2020 r. poz. 1913 ze 

zm.) 

(dalej:  „z.n.k.”)  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  i  udostępnienia  jawnych 

dokumentów  Postępowania,  tj.  wyjaśnień  dot.  wyliczenia  ceny  wraz  z  dowodami 

złożonych  przez  wykonawcę  Sharp,  o  których  przekazanie  wnioskował  Odwołujący 

dnia 11 lutego 2022 r., pomimo, że stanowią one dokumenty i informacje jawne, które 

nie  zostały  skutecznie  zastrzeżone  przez  wykonawcę  Sharp  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, w zakresie określonym w uzasadnieniu odwołania. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty  wykonawcy  SHARP  Electronics  (Europe)  G.m.b.H.  ul.  Nagelsweg  33-35,  20097 

Hamburg,  Niemcy, 

w  imieniu  i  na  rzecz  której  działa  „Sharp  Electronics  (EUROPE)  GMBH 

Sp.  z o. 

o. Oddział w Polsce” w Warszawie (zwanego jako „Sharp”) jako najkorzystniejszej, 

dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  w  konsekwencji  wyboru  oferty  o

dwołującego 

jako oferty najkorzystniejszej, 

wezwania Sharp do uzupełnienia dokumentów, tj. zaświadczeń 

o niekaralności wystawionych dla T.Y.J. i N.S. obejmujących zakres wskazany w art. 108 ust. 

1  pkt  1  i  pkt  2  p.z.p. 

oraz  dokumentu  potwierdzającego  brak  zalegania  z  opłacaniem 

podatków przez SHARP Electronics (Europe) G.m.b.H. zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 1 

p.z.p., 

a także udostępnienia odwołującemu pełnej treści wyjaśnień wyliczenia ceny oferty i 

dowodów  złożonych  przez  wykonawcę  Sharp.  Ponadto  wniesiono  o  zasądzenie  od 

zamawiającego  zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w tym  zwrotu  kosztów 

wynagrodzenia  pełnomocnika,  zgodnie  z  rachunkiem,  który  zostanie  przedłożony  na 

rozprawie. 

W  uzasadnieniu 

środka  zaskarżenia  odwołujący  wskazał  co  następuje.  Zgodnie 

z 

treścią  wezwania  zamawiającego  z  dnia  4  lutego  2022  r.  wykonawca  Sharp  miał 

obowiązek złożyć m.in.: 1) informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym 

w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 p.z.p., 

sporządzoną nie wcześniej niż sześć miesięcy przed jej 

złożeniem i 2) zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że 

wykonawca nie zal

ega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p., 

wystawione  nie  wcześniej  niż  trzy  miesiące  przed  złożeniem.  Wykonawca  w odpowiedzi 

z dnia  8  lutego  2022  r. 

nie  złożył  wszystkich  wymaganych  dokumentów  lub  złożone 

dokumenty są niekompletne, tj. swoim zakresem nie obejmują potwierdzenia braku istnienia 

podstaw wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p. 

N

a  potwierdzenie  niekaralności  członków  zarządu  wykonawca  Sharp  złożył 

dokumenty  dla  T.Y.J.  i  dla  N.S.  wystawione  odpowiednio  8  i  13  grudnia  2021  r.  przez 

Disclosure  &  Barring  Service  (zwanego  jako 

“DBS”)  w  formie  “Standard  Certificate”.  W 

ocenie  o

dwołującego  dokumenty  te  nie  są  wystarczające  na  potwierdzenie  braku  istnienia 

podstaw  wykluczenia  w 

zakresie  określonym  w  art.  108  ust.  1 pkt  1  i  2  p.z.p.,  co  wynika 

wprost 

z  ich  treści.  Przedłożone  standard  certificate  obejmują  tylko  wybraną,  określoną 

liczbę  przestępstw  (zgodnie  z  ustawą  o  Policji  z  1997  roku)  takich  jak  fałszerstwo, 

dokonywanie  zmian 

w  treści  zaświadczeń,  uzyskiwania  zaświadczenia  pod  fałszywym 

pretekstem  oraz  wykorzystywanie  zaświadczenia  dla  własnych  celów  zaświadczenia 

wydanego  innej  osobie.  Standard  certificate  nie  obejmuje  zatem  potwierdzenia 

o 

niekaralności  w  zakresie  takich  przestępstw  jak  np.  udział  w  zorganizowanej  grupie 

przestępczej,  handel  ludźmi,  popełnienie  przestępstwa  o  charakterze  terrorystycznym, 

tj. 

przestępstw wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1 p.z.p. (w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2 p.z.p.). 

Ten rodzaj zaświadczenia nie odzwierciedla zatem swoim zakresem rodzaju przestępstw, co 

do których zgodnie z przepisami ustawy p.z.p. jest wymagane potwierdzenie niekaralności.  

Według 

odwołującego, 

w 

przypadku 

wykonawców 

(członków 

organów 

zarządzających/nadzorczych)  pochodzących  z  Wielkiej  Brytanii  istnieją  co  najmniej  dwa 

rodzaje zaświadczeń – wydawane przez Disclosure Scotland oraz DBS. Zakres zaświadczeń 

wydawanych przez te podmioty znacząco się różni. DBS wydaje dwa rodzaje zaświadczeń, 

tj.  standard  lub  enhanced  certificate.  Za

świadczenia  te  są  wydawane  zgodnie  z  częścią 

V 

ustawy  o  Policji  z  1997  r.  Zaświadczenie  enhanced  certificate  jest  najszerszym 

z 

możliwych  do  uzyskania  zaświadczeń  z  rejestru  DBS  w  zakresie  niekaralności  osoby 

fizycznej. Zakres informacji, których dotyczy, jest jednak także znacznie ograniczony. Z łatwo 

i  ogólnodostępnych  informacji  pozyskanych  przez  odwołującego  wynika,  że  zaświadczenia 

pochodzące  z  DBS  stosowane  są  w  Wielkiej  Brytanii  na  potrzeby  pracodawcy  na  rynku 

pracy, w celu potwierdzenia niekaralności przyszłego pracownika aplikującego na konkretne 

stanowisko.  Zakres  informacji  o  niekaralności  gromadzonych  i  potwierdzanych  przez  DBS 

jest  ograniczony  wskazaną  powyżej  ustawą  o  Policji  z  1997  r.  i  w  żaden  sposób  nie 

odpowiada katalogowi przestępstw i wykroczeń podanych w art. 108 i 109 p.z.p. (dawniej art. 

24  ust.  1  pkt  13  -  14  i  21  oraz  ust.  5  pkt  5  -  6),  co  p

otwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza 

w nadal aktualnym wyroku z dnia 22 grudnia 2015 r. o sygn. KIO 2596/15, KIO 2589/15. 

W  Wielkiej  Brytanii  instyt

ucja  DBS  nie  jest  uprawiona  do  wydawania  zaświadczeń 

potwierdzających  brak  karalności  na  potrzeby  postępowania  w  sprawach  zamówień 

publicznych,  nie  zawiera  ona  w  swych  zasobach  danych  dotyczących  pełnego  katalogu 

przestępstw, a wyłącznie te, które są istotne z punku widzenia pracodawcy. Zaświadczenie 

z 

DBS  wydawane  jest  bowiem  w  celu  pozyskania  informacji  o  niekaralności  przyszłych 

pracowników ubiegających się lub pracowników już świadczących pracę.  

Natomiast  Disclosure  Scotland  jest  instytucją  obejmującą  swoim  zakresem  cały 

obszar Zjednoczonego Królestwa, która zbiera i gromadzi dane z trzech rejestrów: Scottish 

Criminal  History  System  (Szkocki  Rejestr  Karny),  UK-wide  Police  National  Computer 

(Brytyjski  Krajowy  Komputer  Policyjny),  Access  NI  (Rejestr  Irlan

dii  Północnej).  Zatem 

zdaniem  odwołującego  należałby  uznać,  że  wydawane  przez  Disclosure  Scotland 

zaświadczenia obejmują swoim zakresem informacje o niekaralności podobne do informacji 

pochodzącej z polskiego KRK w zakresie określonym aktualnie w art. 108 ust. 1 pkt 1 p.z.p. 

Podobnie  wskazano  w  wyroku  Izby  z  dnia  22  stycznia  2015  r.  o  sygn.  KIO  2821/14. 

Co 

istotne,  wyrok  ten  potwierdza  brak  możliwości  złożenia  oświadczenia  własnego  przez 

wykonawcę  (pod  przysięgą,  złożone  przed  organem  sądowym  lub  administracyjnym, 

notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu 

na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy), skoro w Wielkiej Brytanii istnieją rejestry 

wydające  zaświadczenia  o  niekaralności  w  zakresie  odpowiadającym  polskiemu  KRK, 

bowiem  możliwość  złożenia  oświadczeń  własnych  została  ograniczona  jedynie  do 

wyjątkowych  przypadków,  gdy  w  miejscu  zamieszkania  danej  osoby  nie  wydaje  się 

stosownych zaświadczeń (takie stanowisko także w wyrokach Izby z 3 marca 2014 r., sygn. 

KIO 191/14, 

z 14 września 2015 r. sygn. KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15, czy z dnia 

2 września 2015 r. o sygn. KIO 1822/15). 

W

edług  odwołującego  powyższe  potwierdza,  że  wykonawca  Sharp  nie  złożył  na 

wezwanie  z

amawiającego  odpowiednich  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw 

wykluczenia  zgodnie  z  art.  108  ust.  1  pkt  1  i  2  p.z.p.  dla  T.Y.J.  i  N.S.,  a  tym  samym 

z

amawiający był zobowiązany do wezwania wykonawcy Sharp na podstawie art. 128 ust. 1 

p.z.p. 

do złożenia lub uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. 

Da

lej  odwołujący  wskazał,  że  z  udostępnionych  przez  zamawiającego  dokumentów 

wynika, że wykonawca Sharp w odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 lutego 2022 r. nie złożył 

dokumentu  potwierdzającego  brak  zalegania  z  opłacaniem  podatków  przez  SHARP 

Electronics  (Europe)  G.m.b.H.  (zgodnie  z  art.  109  ust.  1  pkt  1  p.z.p.),  tj.  odpowiednika 

polskiego  z

aświadczenia  z  Urzędu  Skarbowego.  Takie  zaświadczenie  złożono  jedynie  dla 

oddziału wykonawcy  w Polsce. W  zakresie  art. 109 ust.  1 pkt  1  p.z.p.  dotyczącym  SHARP 

Electronics  (Europe)  G.m.b.H.  w  Hamburgu  (Niemcy) 

załączono  jedynie  oświadczenie 

własne  (złożone  przed  notariuszem),  ale  dotyczące  jedynie  braku  zalegania  z  zapłatą 

składek  na  ubezpieczenie  społeczne  i  zdrowotne.  W  oświadczeniu  wskazano,  że  w  tym 

zakresie  nie  ma  odpowie

dniej  instytucji  na  terenie  Niemiec  wydającej  takie  zaświadczenia. 

Jeżeli  w  zakresie  braku  zalegania  z  płatnością  podatków  nie  ma  takiego  rejestru,  to 

wykonawca  Sharp  powinien  także  złożyć  oświadczenie  własne  (pod  przysięgą,  złożone 

przed  organem  sądowym  lub  administracyjnym,  notariuszem,  organem  samorządu 

zawodowego  lub  gospodarczego,  właściwym  ze  względu  na  siedzibę  lub  miejsce 

zamieszkania wykonawcy) potwierdzające brak zaległości w zakresie płatności podatków. 

Jednakże  z  informacji  ogólnodostępnych  wynika,  że  niemiecki  urząd  skarbowy  - 

Finanzamt  wydaje  zaświadczenia  o  niezaleganiu  w  opłacaniu  podatków.  W  związku  z  tym, 

w 

przypadku  istnienia  na  terenie  Niemiec  instytucji  wydającej  zaświadczenia  o  braku 

posiadania zaległości w opłacaniu podatków wykonawca Sharp zobowiązany był do złożenia 

zaświadczenia  pochodzącego  z  tej  instytucji  dotyczącego  SHARP  Electronics  (Europe) 

G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy). W ocenie o

dwołującego zamawiający nie posiadał żadnego 

dokumentu pochodzącego od wykonawcy, na podstawie którego mógł uznać, że przesłanki 

określone  w art.  109  ust.  1  pkt  1  p.z.p.  nie  zostały  spełnione,  że  wykonawca  Sharp  nie 

podlega  wykluczeniu  z  p

ostępowania.  Tym  samym  zamawiający  był  zobowiązany  do 

wezwania wykonawcy Sharp na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. d

o złożenia lub uzupełnienia 

dokumentu  potwierdzającego  brak  zalegania  w  opłacaniu  podatków  przez  SHARP 

Electronics  (Europe)  G.m.b.H.  w  Hamburgu  (Niemcy),  a  zaniechanie  w  tym  zakresie 

niewątpliwe stanowi naruszenie przepisów p.z.p. 

W dalszej kolejności podniesiono, że zamawiający w postępowaniu w naruszył także 

zasadę  jawności  poprzez  brak  udostępnienia  odwołującemu  nieskutecznie  zastrzeżonych 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  złożonych  przez 

wykonawcę  Sharp,  a  tym  samym  utrudniając  odwołującemu  w  terminie  na  złożenia 

odwołania  skuteczną  weryfikację  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  zaistniałych 

w p

ostępowaniu.  

Zamawiający  bezpodstawnie  udostępnił  odwołującemu  wyłącznie  zastrzeżenie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  wykonawcy  Sharp,  nie  przekazując  nawet  części  opisowej 

wyjaśnień,  czy  zanonimizowanej  kalkulacji  oferty.  Rzeczone  zastrzeżenie  jest  zaś  jedynie 

oświadczeniem,  ogólnikową  deklaracją  zastrzeżenia  informacji  w  poufności,  nie  wykazuje 

w 

żaden  sposób  spełnienia  przesłanek  wskazanych  w  art.  11  ust.  2  z.n.k.,  które  należy 

spełnić  łącznie.  Natomiast  treść  zastrzeżenia  wskazuje  na  następujące  kwestie 

przesądzające  o oczywistej  pełnej  jawności  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  Sharp. 

Po pierwsze, z

astrzeżenie jest dokumentem będącym zbiorem ogólników, który odwołuje się 

w  swej  treści  do  art.  8  ust.  1  nieobowiązującej  już  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

z 

dnia  29  stycznia  2004  r.,  a  także  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wskazanej  niegdyś 

w art. 11 ust. 4 z.n.k

, przytaczając również nieaktualne w świetle najnowszego orzecznictwo 

Krajowej Izby Odwoławczej. Po drugie, wykonawca Sharp nie uprawdopodobnił wystąpienia 

przesłanek  do  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wskazanych  w  art. 

11 ust. 2 z.n.k., ani ich nie wykaza

ł. 

W  opinii  odwołującego  wykonawca  Sharp  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje 

mają  wartość  gospodarczą  ograniczając  się  do  wymienienia  standardowych  składników 

wyjaśnień  w  postępowaniach  na  usługę  wydruku  i  podsumowując,  że  wskazują  one  na 

strat

egię  cenową  oferty.  Następnie  wykonawca  nadmienił,  że  „Zajęta  przez  przedsiębiorcę 

pozycja  na  liście  rankingowej  ofert  wskazuje,  iż  źródło  zaopatrzenia  przedsiębiorcy 

zapewnienia przewagę przedsiębiorcy w stosunku do innych wykonawców, co przesądza, iż 

dan

e o źródle zaopatrzenia przedsiębiorcy mają wymierną wartość gospodarczą”. Wskazano 

też,  że  informacje  zawarte  w  ofercie  stanowią  o  know-how  wykonawcy  w  zakresie 

przygotowania ofert, przez co mają walor gospodarczy. 

Analizując  treść  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  kontekście  wykazania 

przesłanki  dotyczącej  wartości  gospodarczej  należy  wskazać,  że  wykonawca  w  sposób 

nieuzasadniony  utożsamia  pozycję  rankingową  swojej  oferty  z  wartością  gospodarczą 

zastrzeganych  informacji.  Wykonawca  Sharp  nie  ma  p

rzecież  informacji  jakie  urządzenia 

zaoferował  jego  konkurent,  czy  są  to  urządzenia  nowe,  czy  używane.  Przyjęcie  takiego 

sposobu  myślenia  jako  poprawnego  skutkowałoby  niemożliwością  zweryfikowania  przez 

innych  wykonawców  tego,  czy  dany  wykonawca  z  najniższą  ceną  nie  zaoferował  ceny 

dumpingowej,  czy  też  zweryfikowania  tego,  czy  w  cenie  oferty  tego  wykonawcy  zostały 

wycenione  wszystkie  elementy  kosztotwórcze.  Ponadto  przedstawiono  jedynie  zbiór 

ogólników,  nie  wykazując  obiektywnej  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji. 

Wykonawca  w 

żaden  sposób  nie  odniósł  się  do  poszczególnych  informacji,  dowodów 

zawartych  w 

wyjaśnieniach.  Nie  wykazano  w  jaki  sposób  zastrzeżone  informacje  mogą 

posłużyć  np.  odwołującemu  w  osłabieniu  jego  pozycji  na  rynkowej.  Wykonawca  Sharp  nie 

wyjaśnił  także  w  jaki  sposób  informacja  dotycząca  kosztów  sprzętu,  czy  ilość  robocizny 

szacowanej  przez  niego  do  wykonania  konkretnego  zamówienia  mogłaby  zostać 

wykorzystana  przez  innego  wykonawcę.  Na  obowiązek  wykazania  tych  okoliczności 

wskazuje  najnowsze  orzecznictwo 

Izby,  przykładowo  wyrok  z  dnia  5  października  2021  r. 

sygn. akt KIO 2427/21. 

Wykonawca  Sharp  nie  wykazał  również  szkody  jaką  mógłby  ponieść  na  skutek 

odtajnienia  zastrzeżonych  informacji,  do  czego  był  obowiązany.  Nie  wskazał  czy 

do

stawca/źródło  zaopatrzenia,  o  którym  wspomina  w  zastrzeżeniu  uznał,  że  przekazane 

informacje  stanowią  dla  niego  wartość  gospodarczą,  uznaje  te  informacje  za  poufne.  Co 

istotne  także,  w  zastrzeżeniu  tajemnicy  gospodarczej  mamy  sprzeczność  –  z  jednej  strony 

wskazuje 

się,  że  zastrzeżone  informacje  pokazują  strategię  cenową  złożonej  oferty  –  mają 

charakter  indywidualny,  z  drugiej  zaś  strony  podnosi  się,  że  ujawnienie  zastrzeżonych 

informacji skutkowałoby ujawnieniem  know-how w zakresie przygotowywania ofert, strategii 

kształtowania  ofert.  Izba  wielokrotnie  wskazywała,  że  takie  lakoniczne,  ogólnikowe 

stwierdzenia  co  do  przyjętej  polityki,  strategii  cenowej  nie  mogą  uzasadniać  waloru 

gospodarczego zastrzeżonych informacji (tak wyrok Izby z 15 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 

Podsumowując,  wykonawca  Sharp  w  żaden  sposób  nie  wykazał  obiektywnej 

wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji,  wręcz  przeciwnie  przedstawiony  zbór 

lakonicznych ogólników potwierdza jawność zastrzeżonych wyjaśnień kalkulacji ceny. 

Dodatkowo, 

nie  ulega  wątpliwości,  że  wykazanie  zasadności  objęcia  określonych 

informacji  nie  może  następować  jedynie  przez  zawarte  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia 

zapewnienie  o  okolicznościach,  które  bez  przeszkód  można  by  udowodnić.  W  treści 

zastrzeżenia tajemnicy wykonawca wskazuje jedynie, że jest związany umowami o poufności 

zawartymi  z  kontrahentami,  nie  załączając  fragmentów  tych  umów.  Ponadto  wykonawca 

również  jedynie  wskazuje,  że  posiada  politykę  bezpieczeństwa  informacji,  czy  że  jego 

pracownicy zostali 

zobowiązani do zachowania informacji w poufności, nie przytaczając tych 

dokumentów, czy ich fragmentów. Nie wskazano również, czy źródło zaopatrzenia, o którym 

pisze  w  z

astrzeżeniu  tajemnicy,  podjęło  czynności  w  celu  zachowania  informacji 

w 

poufności,  nie  przedstawiono  dowodów  na  podjęcie  taki  działań,  co  jest  nieprawidłowe 

z 

utrwaloną  linię  orzeczniczą  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Wykonawca  Sharp  nie  wykazuje 

t

akże braku wcześniejszego ujawniania informacji przez swojego dostawcę. 

Mając  na  uwadze  powyższe, zdaniem  odwołującego  zamawiający  powinien  odtajnić 

wadliwie  zastrzeżone  dane,  a  nieudostępnienie  choćby  fragmentów  wyjaśnień  ceny 

złożonych  przez  wykonawcę  Sharp  uniemożliwia  odwołującemu  ocenę  oferty  konkurenta 

w 

zakresie prawidłowości skalkulowania ceny oferty, a więc potencjalnie ma wpływ na wynik 

p

ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej  wniósł  pełnomocnik  strony  wskazując,  iż  zamawiający  uwzględnia  odwołanie 

w 

całości  i  zobowiązuje  się  do  dokonania  czynności  w  postępowaniu  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w 

środku zaskarżenia. 

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  zgłosił  wykonawca  SHARP 

Electronics  (Europe)  G.m.b.H.  ul.  Nagelsweg  33-35,  20097  Hamburg,  Niemcy, 

działający 

przez   

„Sharp    Electronics  (EUROPE)  GMBH  Sp.  z  o.o.  Oddział  w  Polsce”  ul.  Poleczki 

822  Warszawa  (dalej  zwany  „przystępującym”).  Zgłoszenie  przystąpienia  spełnia 

warunki formalne, w tym 

zostało wniesione przez osobę uprawnioną do reprezentacji spółki 

niemieckiej,  nie  została  zgłoszona  opozycja  przeciwko  przystąpieniu,  zatem  w  związku  ze 

spełnieniem przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił przystępującego 

do  udziału  w  postępowaniu,  co  nadaje  mu status  uczestnika  postępowania  odwoławczego. 

Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi 

na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517 

p.z.p.  Izba  stwierdziła  również,  że  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  określonych  w  art.  528  p.z.p.,  których  stwierdzenie 

skutkowałoby   odrzuceniem   odwołania   i   odstąpieniem   od   badania   meritum   sprawy.  

Ponadto  w  ocenie  składu  orzekającego  odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację 

materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. 

Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, osią sporu była ocena czy 

decyzja  zamawiającego  o  wyborze  oferty  przystępującego  była  prawidłowa,  ponieważ 

odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

–  art.  128  ust.  1  p.z.p.  w  zw.  art.  16  pkt  1  p.z.p.  w  zw.  §  4  ust.  1  pkt  1,  3  i  ust. 

rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych,  poprzez zaniechanie wezwania 

przystępującego  do  złożenia  dokumentów  prawidłowo  potwierdzających  niekaralność  dla 

T.Y.J.  i  N.S. 

oraz  dokumentu  potwierdzającego  brak  zalegania  wykonawcy  z  opłacaniem 

podatków, 

– art. 18 ust. 1 - 3 p.z.p. w zw. z art. 74 ust. 1 - 2 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k., poprzez 

zaniechanie  odtajnienia  i  udostępnienia  jawnych  wyjaśnień  przystępującego  dotyczących 

sposobu  wyliczenia  ceny  wraz  z 

załączonymi  do  nich  dowodami,  kiedy  nie  zostały  one 

skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze  art.  554  ust.  1  pkt  1 

p.z.p.,  który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub może  mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba 

– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po 

dokonaniu  ustaleń  poczynionych  na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  zważając  na 

okoliczności  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez  odwołującego 

zarzuty  znajdują  potwierdzenie  w  ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym,  więc  odwołanie 

zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione. 

W zakresie 

zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. art. 

16 pkt 1 p.z.p. 

w zw. § 4 ust. 1 pkt 1, 3 i ust. 3 rozporządzeniem ws. podmiotowych środków 

dowodowych (zarzut nr 1 z petitum 

odwołania), Izba wskazuje co następuje. 

Na  podstawie  materiału  procesowego  skład  orzekający  ustalił,  że  na  wezwanie 

zamawiającego  z  dnia  4  lutego  2022  r.,  wystosowane  w  trybie  art.  126  ust.  1  p.z.p., 

przystępujący  dla  panów  T.Y.J.  i  N.S.  (członkowie  zarządu  przystępującego)  złożył  dwa 

zaświadczenia  standard  certificate  wystawione  przez  Disclosure  &  Barring  Service  w 

Liverpoolu 

(dalej  zwanego  „DBS”),  zgodnie  z  ich  treścią  stanowiące  zaświadczenie  o 

niekaralności  w  rozumieniu  rozdziałów  113A  i  114  Ustawy  o  Policji  z 1997 roku. 

Przedstawiono 

także oświadczenie złożone przed notariuszem w dniu 20 stycznia 2022 r., w 

którym przedstawiciele wykonawcy oświadczają, iż SHARP Electronics (Europe) G.m.b.H. w 

Hamburgu  (Niemcy):  nie  zatrudnia  na  terenie 

Niemiec  żadnych  pracowników,  nie  jest 

zarejestrowana 

jako  płatnik  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  i  zdrowotne  na  terenie 

Niemiec  i 

nie  posiada  żadnych  zaległości  w  odprowadzaniu  składek  na  ubezpieczenie 

społeczne i zdrowotne. Ponadto oświadczono, iż zgodnie z niemieckim porządkiem prawnym 

nie  istnieje  żadne  centralne  biuro  uprawnione  do  poświadczenia  tego,  iż  spółka,  bądź 

jakakolwiek  jednostka,  nie  posiada  zaległości  w odprowadzaniu  składek  na  ubezpieczenie 

społeczne  i  zdrowotne  oraz  niemieckie  przepisy  prawa  nie  przewidują  wydawania  takich 

zaświadczeń. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  zaniechanie  wezwania  przystępującego  do 

złożenia  lub  uzupełnienia  zaświadczeń  o  niekaralności  wystawionych  dla  T.Y.J.  i  dla  N.S. 

oraz dokumentu po

twierdzającego brak zalegania z opłacaniem podatków, ponieważ w jego 

ocenie  złożone  w  dniu  8  lutego  2022  r.  dokumenty  są  nieprawidłowe  i niekompletne,  tj. 

swoim  zakresem  nie  potwierdzają  braku  istnienia  podstaw  wykluczenia  określonych  w  art. 

108  ust.  1  pkt  1  i  2  p.z.p.  oraz  art.  109  ust.  1  pkt  1  p.z.p.,  co  w konsekwencji  stanowi 

naruszenie zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania wykonawców  (art.  16  ust.  1 

p.z.p.). 

Przystępujący,  który  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  odwołania  przez 

zamawiającego nie podjął się merytorycznej obrony prawidłowości dokumentów, które złożył 

na  wezwanie  zamawiającego  w  przetargu.  Nie  przedstawiono  Izbie  żadnej  argumentacji 

mogącej  świadczyć,  że zaskarżone  środki  dowodowe są  prawidłowe i  w  sposób  kompletny 

potwierdzaj

ą  oświadczenie  o  braku  zaistnienia  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy. 

Uczestnik  postępowania  ograniczył  się  do  przedłożenia  do  akt  sprawy  dwóch  dokumentów 

typu  basic  certificate  wystawionych  przez  Disclosure  Scotland  w  Londynie  dla  T.Y.J.  i N.S. 

oraz  zaświadczenia  w  sprawach  podatkowych  dotyczącego  SHARP  Electronics  (Europe) 

G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy) i 

podnosił, iż wobec dysponowania tymi dokumentami przez 

zamawiającego przed rozprawą, mając na uwadze brzmienie art. 127 ust. 2 p.z.p., odwołanie 

powinno zo

stać oddalone. Wskazano także, iż złożenie rzeczonych dokumentów nie stanowi 

oświadczenia  procesowego  o  uznaniu  odwołania,  a sprzeciw  został  wniesiony  wobec 

uwzględnienia odwołania w całości. 

W  pierwszej  kolejności  należy  zaznaczyć,  że  złożenie  przed  Izbą  dokumentów, 

których  brak  w  przetargu  zarzucił  odwołujący  nie  spowoduje,  iż  zaskarżona  przez 

odwołującego  czynności  wyboru  oferty  przystępującego  będzie  prawidłowa.  Nie  można 

pominąć, że odwołujący żądał unieważnienia rozstrzygnięcia przetargu z powodu wadliwego 

badania  i  oceny  ofert,  więc  „obejście”  przez  przystępującego  procedury  p.z.p.,  która 

w 

przypadku  złożenia  nieprawidłowych  dokumentów  wymaga  wezwania  wykonawcy  do  ich 

uzupełnienia  w  trybie  naprawczym,  uregulowanym  w  art.  128  ust.  1  p.z.p.,  nie  będzie 

następczo  sanowało  naruszenia  prawa  dokonanego  przez  zamawiającego  w  przetargu. 

W 

postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje weryfikacji prawidłowości czynności jednostki 

zamawiającej,  które  podejmowano  w przetargu,  nie  zaś  zastępuje  zamawiającego  podczas 

badania  i  oceny  ofert. 

Nie  jest  zatem  możliwe  złożenie  do  akt  sprawy  żądanych  przez 

odwołującego  dokumentów  i  dokonanie  ich  weryfikacji  przez  skład  orzekający.  Zaskarżona 

czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powinna doprowadzić do wyłonienia wykonawcy, 

kt

óry spełnia wszystkie warunki podmiotowe, co bada się w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Skoro  z  ustalonego  stanu  rzeczy  wynika,  że  zamawiający  nie 

dysponował  złożonymi  przez  przystępującego  przy  piśmie  procesowym  z  dnia  7  marca 

r. podmiotowymi środkami dowodowymi to należało uznać, że wybór najkorzystniejszej 

oferty (informacja 

zamawiającego z dnia 10.02.2022 r.) jest wadliwy i należy go unieważnić. 

Odnosząc  się  natomiast  do  argumentacji  przystępującego  dotyczącej  konieczności 

zastosowania  art.  127  ust.  2  p.z.p. 

nie  sposób  nie  zauważyć,  że  norma  ta  nie  stanowi 

podstawy  do  odstąpienia  przez  zamawiającego  od  wezwania  wykonawcy,  kiedy  zostanie 

wypełniona  hipoteza  art.  128  ust.  1  p.z.p.  (obowiązek  wezwania  do  uzupełniania 

nieprawidłowego,  niepełnego  dokumentu).  Zwolnienie  z  wezwania  do  uzupełnienia 

uregulowano w art. 127 ust. 1 p.z.p.

, który nie ma zastosowania w rozpoznawanym sporze. 

Natomiast a

rt. 127 ust. 2 p.z.p. stanowi o prawie wykonawcy do nieskładania podmiotowych 

środków  dowodowych  pod  warunkiem  wskazania  tych  środków  i  potwierdzenia  ich 

prawidłowości i aktualności, czyli nie jest to ani podstawa do odstąpienia od wezwania przez 

zamawiającego,  ani  tym  bardziej  do  zastąpienia  takiego  wezwania  złożeniem  dokumentów 

przed  Izb

ą.  Innymi  słowy,  w  praktyce  wygląda  to  tak,  że  na  wezwanie  zamawiającego 

wykonawca,  który  chce  skorzystać  z instytucji  art.  127  ust.  2  p.z.p.,  oświadcza,  że  będące 

w 

posiadaniu  zamawiającego  dokumenty  są  prawidłowe  i  aktualne,  więc  nie  ma  potrzeby 

ponownego  ich 

składania.  Nie  można  więc  na  podstawie  omawianej  normy  odstąpić  od 

obligatoryjnego wezwania do uzupełnienia, ponieważ dotyczy ona prawa wykonawcy, a nie 

czynności  wezwania  dokonywanej  przez  zamawiającego.  Ponadto  spór  nie  sprowadza  się 

do  tego,  czy  zamawia

jący  fizycznie  dysponuje  dokumentami,  które  zdaniem  odwołującego 

należało uzupełnić,  ale dotyczy  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  na  którą  składa 

się  także  dokonanie  merytorycznej  oceny  treści  tychże  dokumentów,  czyli  zweryfikowanie 

czy  wobec  pr

zystępującego  nie  zachodzą  podstawy  wykluczenia  określone  w  art.  108  ust. 

1 pkt  1  p.z.p.  i  art.  109  ust.  1  pkt  1 

p.z.p.,  czego  zdaniem  odwołującego  nie  zbadano 

w 

sposób należyty w przetargu. 

Należy  również  zaznaczyć,  że  w  praktyce  zdarzają się  sytuacje,  kiedy  zamawiający 

odstąpi od wezwania wykonawcy na kanwie art. 128 ust. 1 p.z.p. Następuje to, gdy jednostka 

zamawiająca posiada dokumenty, które miałyby zostać uzupełnione – wtedy samo wezwanie 

jest 

czynnością  bezcelową  (jest  to  tzw.  samouzupełnienie  dokumentów  przez  wykonawcę). 

Niemniej,  brak  wystosowania  wezwania 

do  uzupełnienia  stanowi  decyzję  zamawiającego, 

który  wpierw  zbada  i  oceni  posiadane  dokumenty  jako  prawidłowe.  W  rozpoznawanym 

sporze  skład  orzekający  nakazał  zamawiającemu  dokonanie  czynności  wezwania  do 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  niekaralność  panów  T.Y.J.  i  N.S.  oraz 

dokumentu  potwierdzającego  brak  zalegania  z  opłacaniem  podatków,  ponieważ  decyzja  o 

braku  wystosowania  wezwania  wiązałaby  się  z  uprzednią  koniecznością  merytorycznej 

oceny 

podmiotowych  środków  dowodowych  złożonych  dnia  7  marca  2022  r.,  co  jest 

obowiązkiem zamawiającego. 

Wypada także krótko wskazać, że Izba w całości podziela stanowisko odwołującego, 

że złożone w przetargu podmiotowe środki dowodowe nie wykazują w sposób prawidłowy, iż 

przystępujący nie podlega wykluczeniu z postępowania. Informacja będąca odpowiednikiem 

zaświadczenia  z  KRK,  zgodnie  z  wytycznymi  z  §  4  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  ws. 

podmiotowych  środków  dowodowych,  jest  dokumentem  pochodzącym  z  odpowiedniego 

rejestru,  albo 

–  w  przypadku  braku  takiego  rejestru  –  innym  równoważnym  dokumentem 

wydanym przez 

właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma 

siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania.  Złożone  przez  przystępującego  w  postępowaniu 

o udz

ielenie  zamówienia  publicznego  standard  certificate,  które  zostały  wydane  przez 

Disclosure & Barring Service w Liverpoolu, 

nie obejmują wszystkich przestępstw określonych 

w  art.  108  ust.  1  p.z.p.,  kiedy 

norma  rozporządzenia  stanowi  o  wykazaniu  niekaralności 

dokumentem  pochodzącym  z  odpowiedniego  rejestru,  czyli  dokumentem  zagranicznym 

przydatnym dla wykazania niekaralności za przestępstwa wymienione w p.z.p. Zatem mając 

na  uwadze  miejsce  zamieszkania  członków  zarządu,  przystępujący  powinien  w  przetargu 

prze

dłożyć  –  tak  jak  zrobiono  to  w  postępowaniu  odwoławczym  –  zaświadczenia 

podstawowe  (basic) 

pochodzące  z  Disclosure  Scotland  (por.  też  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  27.04.2017  r.,  sygn.  akt  KIO  727/17  i  wskazane  w  nim  orzecznictwo). 

Natomiast  w  zakresie 

przedmiotowego  środka  dowodowego,  który  miał  potwierdzać  brak 

zaistnienia  przesłanek  art.  109  ust.  1  pkt  1  p.z.p.  –  co  do  braku  naruszenia  obowiązków 

dotyczących  płatności  podatków,  Izba  stwierdziła,  że  nie  złożono  takiego  dokumentu 

w 

postępowaniu.  Przystępujący  sam  przedłożył  dowód  potwierdzający,  że  można  uzyskać 

zaświadczenie z właściwego rejestru (§ 4 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia ws. podmiotowych 

środków  dowodowych),  zaś  jego  oświadczenie  złożone  przed  notariuszem,  które 

przedstawiono  w  przetargu, 

nie  odnosi  się do  brak zalegania z  opłacaniem podatków, stąd 

uzupełnienie tego braku także jest zasadne. 

Konkludując,  skład  orzekający  stwierdził,  że  zamawiający  powinien  uznać  złożone 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  podmiotowe  środki  dowodowe  za 

nieprawidłowe  i  nie  powinien  dokonywać  na  ich  podstawie  wyboru  oferty  przystępującego, 

jako  oferty  najkorzystniejszej.  Badanie  i  ocena  ofert  zostały  przeprowadzone  wadliwie, 

zamawiający  był  zobligowany  do  zastosowania  trybu  naprawczego  z  art.  128  ust.  1  p.z.p. 

w 

przedmiocie  pełnego  wykazania,  że  wobec  przystępującego  nie  zachodzą  podstawy 

wykluczenia,  co  w 

konsekwencji  spowodowało  naruszenie  art.  16  pkt  1  p.z.p.,  zatem 

omawiany zarzut został przez skład orzekający uwzględniony. 

Izba  uwzględniła  również zarzut  nr  2  z  petitum odwołania  –  zaniechania odtajnienia 

i 

udostępnienia  jawnych  dokumentów  postępowania  w  postaci  wyjaśnień  przystępującego 

dot

yczących  wyliczenia  ceny  wraz  z  załączonymi  do  nich  dowodami,  pomimo  że  stanowią 

one  dokumenty  i  inform

acje  jawne,  które  nie  zostały  skutecznie  zastrzeżone  przez 

wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Skład  orzekający  ustalił,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  przystępującego  stanowi  oświadczenie  z  dnia  2  lutego  2022  r., 

do  którego  nie  dołączono  żadnych  dowodów.  Dokonana  przez  skład  orzekający  kontrola 

czynności zamawiającego, który nie przekazał odwołującemu utajnionych wyjaśnień sposobu 

kalkulacji  ceny  wraz  z  załącznikami,  skutkowała  stwierdzeniem,  że  czynność  ta  jest 

nieprawidłowa,  ponieważ  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zostało  dokonane 

nieskutecznie. 

Izba  podzieliła  stanowisko  odwołującego,  iż  doszło  do  naruszenia  zasady  jawności 

postępowania  (art.  18  ust.  1  p.z.p.),  ponieważ  brak  udostępnienia  zastrzeżonych  przez 

przystępującego  informacji  jest  bezprawny.  Utajnienie  informacji  ze  względu  na  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, wskazane w art. 18 ust. 3 p.z.p., jest wyjątkiem od rzeczonej zasady i nie 

może  być  wykładane  rozszerzająco,  dlatego  też  wykonawca  nie  może  ograniczyć  się  do 

ogólnego  stwierdzenia  o  istnieniu  takiej  tajemnicy,  w  tym  sformułowanego  jedynie  na 

podstawie 

własnej  oceny.  Tajemnica  przedsiębiorstwa  powinna  być  bowiem  oceniana 

w 

sposób  obiektywny,  czyli  w  oderwaniu  od  woli  wykonawcy.  Inaczej  poufne  pozostałoby 

wszystko  to,  co  arbitralnie  wykonawca  uzna  za  zastrzeżone,  kiedy  informacje  związane 

z 

działalnością  przedsiębiorcy  niewątpliwie  stanowią  kategorię  danych,  mających  z  jego 

perspektywy  charakter  poufny,  których  ujawnienie  mogłoby  pociągać  za  osobą  negatywne 

konsekwencje  dla  jego  pozycji  rynkowej.  Stanowisko  to  znajduje  potwierdzenie 

w orzecznictwie 

– jak trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny tajemnica gospodarcza, 

jak  każda  tajemnica  ustawowo  chroniona,  ma  charakter  obiektywny,  nie  można  jej 

subiektywizować  w  oparciu  jedynie  o  oświadczenia  osób  reprezentujących  przedsiębiorcę, 

które to osoby – z istoty rzeczy – nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów 

ze  sfery  prowadzonej  działalności  gospodarczej  podmiotu  (tak  wyroki  NSA  z  13.04.2016  r. 

sygn. akt I OSK 2563/14 i z 14.09.2017 r. sygn. akt I OSK 2740/15). 

Izba  stwierdziła,  że  utajnienie  informacji  przez  przystępującego  nie  spełnia 

przesłanek  art.  18  ust.  3  p.z.p.,  zatem  nie  ma  podstaw,  aby  nie  zostały  one  przekazane 

o

dwołującemu.  Zgodnie  z  tą  normą  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z.n.k.,  jeżeli  wykonawca,  wraz 

z 

przekazaniem  takich  informacji,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz 

wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Omawiany przepis 

nakłada  więc  na  wykonawcę  nie  tylko  obowiązek  zastrzeżenia  swoich  poufnych  informacji, 

ale też udowodnienia, że stanowią one tajemnicę gospodarczą. Ustawodawca jednoznacznie 

określił  rozkład  ciężaru  dowodu  obciążając  stronę,  która  jest  przekonana,  że  jej  informacje 

stanowią  poufne  dane,  koniecznością  wykazania  określonych  okoliczności.  Powyższe 

koreluje z koniecznością zobiektywizowanego badania prawidłowości wystąpienia wyjątku od 

zasady  jawności,  bowiem  to  poprzez  rzeczowe  i  przekonujące  uzasadnienie  tajemnicy, 

poparte  adekwatnymi 

dowodami,  zamawiający  ocenia  czy  zastrzeżenie  informacji  pozwala 

na odejście od naczelnej zasady jawności postępowania. 

Obowiązek  przedkładania  dowodów  dotyczy  wykazania  przesłanek  materialnych 

zawartych  w  art.  11  ust.  2  z.n.k. 

będącego  definicją  legalną  tajemnicy  gospodarczej,  co 

wymaga  łącznego  spełnienia  przesłanek  odnoszących  się  do  określonego  charakteru 

informacji (tj. charakteru technicznego, techno

logicznego, organizacyjnego przedsiębiorstwa 

lub stanowiących inne informacje posiadające wartość gospodarczą) i ujęcia ich jako całości, 

lub  w  szczególnym  zbiorze,  gdzie  nie  są  one  powszechnie  znane  osobom  zwykle 

zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji,  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób. 

Skuteczne  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wymaga  od  wykonawcy  także  wykazania 

spełnienia  przesłanki  formalnej,  czyli  podjęcia  przez  uprawnionego  do  korzystania 

z 

zastrzeżonych  informacji  lub  rozporządzania  nimi,  działań  w  celu  utrzymania  ich 

w 

poufności.  Nie  mogą  to  być  jakiekolwiek  działania,  a  jedynie  zachowanie  kwalifikowane 

przez  pryzmat  działania  przy  zachowaniu  należytej  staranności  w  danych  okolicznościach 

faktycznych. 

W  istocie  nie wydaje  się  uzasadnionym  wymaganie  od  wykonawcy  wykazania 

dowodami  oddzielnie  każdej  z  wyżej  wymienionych  przesłanek,  niemniej,  w  omawianej 

normie  zawarto  wymagania,  które  przedsiębiorca  winien  podjąć  dla  zachowania  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  które  –  jak  pokazuje  praktyka  –  są  prawidłowo  udowadniane  przez 

wykonawców. 

Izba 

stwierdziła,  że  z  materiału  procesowego  wynika,  że  w  zastrzeżeniu  tajemnicy 

gospodarczej  przystępujący  opisał  szereg  czynności,  które  podejmuje,  aby  chronić  swoje 

informacje. Wykonawca oświadczył, że  ograniczył do minimum krąg osób mających dostęp 

do 

zastrzeżonych  informacji,  wdrożył  politykę  bezpieczeństwa  mającą  na  celu  właściwą ich 

ochronę  i  zobowiązał  pracowników  do  zachowania  ich  w  poufności  (poprzez  stosowne 

klauzule  poufności).  Poufność  jest  także  zachowywana  w  relacjach  z  kontrahentami 

przystępującego. Okoliczności  te,  jak wskazał  sam  przystępujący  są  udokumentowane,  np. 

oświadczenie o zachowaniu poufności, które składają pracownicy przedsiębiorcy czy polityka 

bezpieczeństwa  informacji.  Istnieją  więc  dowody,  których  dysponentem  i  autorem  jest 

przystępujący,  który  nie powinien  mieć trudności  w  ich  przedstawieniu  – poza tym  na  takie 

trudności  wykonawca  nie  wskazywał  ani  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  przed 

zamawiającym, ani przed Izbą.  

Przystępujący  zdecydował  się  na  pozostawienie  utajnienia  tajemnicy  gospodarczej 

w postaci 

oświadczenia  z  dnia  2  lutego  2022  r.,  z  którego  treści  wynika,  że  dysponuje  on 

właściwymi  środkami  dowodowymi  na  wykazanie,  że  zastrzegane  dane  mogą  spełniać 

przesłanki  tajemnicy  przedsiębiorcy,  ale  dowodów  tych  nie  złożono,  pomimo  takiego 

obowiązku nałożonego na wykonawcę przez ustawodawcę. Przy czym – co istotne dla oceny 

zachowania przystępującego – działanie wykonawcy w przetargu winno być oceniane przez 

pryzmat  podwyższonego  miernika  staranności,  który  na  przedsiębiorców  działających  na 

rynku  zamówień  publicznych  nałożył  ustawodawca  (art.  355  §  2  k.c.  w  zw.  z art.  14  ust. 

p.z.p.).  Zatem  wykonanie  obowiązków  przez  przystępującego  należy  oceniać  przy 

uwzględnieniu,  że  co  do  zasady  prowadzi  on  swoją  działalność  jako  profesjonalista,  więc 

poziom  wymaganej  od  niego 

staranności  jest  wyższy,  niż  przeciętny  poziom  przyjęty 

w 

obrocie  gospodarczym.  Z  tego  sformułowania  wynikają  także  wytyczne,  w  jaki  sposób 

dokonywać  zobiektywizowanej  oceny  działania  wykonawcy  –  profesjonalny  wzorzec 

należytej  staranności  uwzględnia  zwiększone,  czyli  surowsze  wymagania,  z  uwagi  na 

zawodowy  charakter  podmiotu,  którego  profesjonalna,  prowadzona  w  sposób  ciągły 

działalność, oparta jest na jego szczególnych umiejętnościach. 

Skład  orzekający  zatem  stwierdził,  że  w  ustalonym  stanie  rzeczy  nie  wykazano 

spełnienia przesłanek art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. Rację ma odwołujący, 

że  przystępujący  nie  udźwignął  ciężaru  udowodnienia  skuteczności  poczynionego 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nawet nie podjął próby w tym zakresie – 

jego  stanowisko  pozostało  subiektywnym  przekonaniem  opierającym  się  na  gołosłownych 

twierdzeniach.  Brak złożenia dowodów,  w  postaci  chociażby  dokumentów,  których  autorem 

jest przystępujący, powoduje, że stanowisko wykonawcy nie jest wiarygodne. Skoro bowiem 

przystępujący  nie  zdecydował  się  na  przedstawienie  zamawiającemu  i  Izbie  jakichkolwiek 

dowodów,  brak  ich  przedstawienia  należy  interpretować  tak,  że  rzeczone  dokumenty  nie 

zawierają  treści  wskazanych  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Ponadto,  skoro  w

ykonawca  nie  wykazał,  aby  podejmował  jakiekolwiek  działania  chroniące 

zastrzegane  informacje,  z  góry  narażono  się  na  uznanie,  że  utajnione  dane  zostaną 

ujawnione. 

W konsekwencji powyższego analiza, czy zastrzeżone wyjaśnienia sposobu kalkulacji 

ceny  wraz  z  załącznikami  spełniają  przesłanki  materialne  dotyczące  charakteru  informacji, 

ujęcia ich we wskazany sposób i przełożenia na wartość gospodarczą wykonawcy, nie była 

w  sprawie  konieczna.  Pozostawienie  zastrzeżenia  jako  własnego  przekonania  strony 

i 

rezygnacja  z  wypełnienia  obowiązku  wykazania  wymaganych  przesłanek  tajemnicy 

przedsiębiorstwa powoduje, że odwołanie należało uwzględnić. Jeżeli wykonawca – pomimo 

twierdzenia

,  że  istnieją  dowody  pozwalające  na  dokonanie  obiektywnej  weryfikacji 

prawidłowości utajnienia danych – podejmuje decyzję, że dowodów tych nie złoży pozbawia 

zamawiającego  i  Izbę  możliwości  uznania,  że  tajemnica  została  prawidłowo  i  skutecznie 

zastrzeżona, co powoduje, że informacje te należy odtajnić.   

Jedynie dodatkowo 

należy zaznaczyć, iż w ocenie składu orzekającego nie wykazano 

również,  że  zastrzeżone  informacje  posiadają  charakter,  o  którym  mowa  w  art.  11  ust. 

2 z.n.k.  W  uzasadnieniu 

objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  sposobu  kalkulacji 

ceny  oferty 

przystępujący  podnosił,  że  dane  te  posiadają  wartość  gospodarczą,  ponieważ 

dotyczą sposobu organizacji wykonawcy, w tym relacji kosztów usług i stosowanych stawek, 

co 

pozwala wyliczyć jakie upusty posiada wykonawca i poznać jego strategię kształtowania 

cen, która przesądza o przewadze w stosunku do innych wykonawców. O ile co do zasady 

dane  świadczące  o  prowadzonej  przez  firmę  polityce  finansowej  mógłby  być  postrzegane 

jako  posiadające  charakter  informacji  o  znacznej  wartości  gospodarczej,  to 

w 

rozpoznawanym  sporze  nie  wykazano  bezpośredniego  związku  pomiędzy  utajnioną 

kalkulacją  ceny  a  prowadzoną  działalnością  wykonawcy.  Innymi  słowy,  nie  wykazano,  że 

dane  te  w  sposób  obiektywny  obrazują  szczegóły  prowadzonej  przez  wykonawcę 

działalności  gospodarczej,  dlatego  że  w  zastrzeżeniu  tajemnicy  wykonawca  podkreśla,  iż 

informacje  zostały  przygotowane  wyłącznie  na  potrzeby  tego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Jest  to  spójne  z  treścią  zastrzeżonych  wyjaśnień  sposobu 

kalkulacji  ceny  odnoszących  się  do  konkretnych  urządzeń,  opisanych  w  przedmiocie 

zamówienia.  Ponadto  obciążony  ciężarem  dowodu  wykonawca  powinien  szczegółowo 

i 

rzeczowo  wyjaśnić  w  jaki  sposób  informacje  dotyczące  wyliczenia  kosztów  w  tym 

postępowaniu miałaby ujawniać całość przyjętej przez niego polityki cenowej, czyli wskazać 

przekonujące okoliczności, które pozwoliłyby zamawiającemu zweryfikować jego stanowisko. 

Ważne  jest  przy  tym,  aby  strona  powołująca  się  na  wartość  gospodarczą  określonych 

danych  udowodniła istnienie tej  okoliczności  i  sporządzając  uzasadnienie  decyzji  utajnienia 

informacji 

przedstawiła  w  nich  swoją  argumentację  w  sposób  wyczerpujący,  kiedy 

w rozpoznawanym sporze 

informację o możliwości uzyskania przewagi rynkowej ze względu 

na  możliwość  poznania  sposobu  kalkulacji  przystępującego  pozostawiono  w  sferze 

ogólnych, nieweryfikowalnych zapewnień wykonawcy. 

Rekapitulując,  z  materiału  procesowego  wynika,  że  w  postępowaniu  doszło  do 

naruszen

ia przez  zamawiającego  art.  18  ust.  1 i  3 p.z.p.  w  zw.  z  art.  11 ust.  2  z.n.k.,  więc 

zarzut 

zaniechania  udostępnienia  odwołującemu  wyjaśnień  dotyczących  sposobu  kalkulacji 

ceny z dowodami, 

co do których nie wykazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa 

przystępującego, został uwzględniony.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  odwołanie,  bowiem  wykazano,  iż 

w 

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepi

sów ustawy miało istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  postaci  nieprawidłowego  wyboru  oferty 

przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. 

W konsekwencji powyższego, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  skład  orzekający  wydał  na  podstawie  art. 

575  p.z.p.  obciążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik 

postępowania  odwoławczego  z  uwzględnieniem  §  7  ust.  1  pkt  2  rozporządzenia  z  dnia 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz. U.  z  2020  r.  poz.  2437)

.  Izba  obciążyła  przystępującego,  który  wniósł  sprzeciw  wobec 

uwzględniania odwołania, kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i kosztów 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego,  zasądzonych  na  podstawie  złożonej  do  akt 

faktury VAT. 

Skład orzekający nie uwzględnił wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz 

kosztów  strony,  ponieważ  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  procesu  strona 

przyczyniająca  się  do  jego  wszczęcia,  czyli  zamawiający,  który  kapituluje  –  składając 

oświadczenie procesowe zmierzające do rezygnacji ze sporu i uznania żądania – nie może 

skutecznie  domagać  się  na  swoją  rzecz  zwrotu  kosztów  zastępstwa  procesowego,  które 

swoim działaniem wywołał, rezygnując jednocześnie z obrony swojego stanowiska. 

Warto  zwrócić  uwagę,  że  w  sytuacji  analogicznej  procesowo,  również  w  oparciu 

o 

zasadę  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  z  uwzględnieniem  braku  na  gruncie 

postępowania  przed  Izbą  regulacji  art.  101  k.p.c.,  Sąd  Najwyższy  wyjaśnił  już  wielokrotnie, 

że strona bierna, która w toku procesu zaspokoiła lub uznała roszczenie, jest w rozumieniu 

przepisów o kosztach procesu stroną przegrywającą. Według orzeczenia Sądu Najwyższego 

z  dnia  21 lipca  1951  r.,  sygn.  akt  C  593/51  zaspokojenie  przez  pozwanego  roszczenia  po 

wytoczeniu  powództwa  jest  równoznaczne  z  przegraniem  sprawy  w  rozumieniu  art. 

100 k.p.c. (por. wyroki SN z 22.01.1954 r. sygn. akt II C 1514/53 i z 04.07.1952 r. sygn. akt 

C 1080/52). 

Przenosząc  powyższe  stanowisko  natury  systemowej  na  grunt  przepisów 

regulujących zasady zwrotu kosztów na gruncie postępowania przed Izbą należy ocenić, że 

zamawiający uznając odwołanie za uzasadnione – a więc przyznając, że dokonał czynności 

z naruszeniem  prawa 

–  nie  może  żądać  zwrotu  kosztów,  ponieważ  dał  asumpt  do  jego 

wniesienia,  a 

następnie  uległ  w  postępowaniu  odwoławczym.  Jakikolwiek  inny  wniosek 

prowadziłby  nie  tylko  do  załamania  zasady  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  ale 

powodowałby procesowe preferowanie absurdalnych decyzji, czyniąc opłacalnym naruszenie 

prawa,  wywołanie  konieczności  wniesienia  odwołania,  a  następnie  uznania  go  za 

uzasadnione. 

Powyższe  ma  bezpośrednie  odzwierciedlenie  w  §  7  ust.  1  pkt  2  ww. 

rozporządzenia,  który  stanowi  o  poniesieniu  przez  przystępującego  kosztów  zasądzonych 

wyłącznie na rzecz odwołującego. 

Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak 

w sentencji. 

Przewodniczący:     ………………………………… 

Członkowie:   

………………………………… 

…………………………………