KIO 488/22 WYROK dnia 14 marca 2022 r.

Sygn. akt KIO 488/22 

WYROK 

z dnia 14 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  9  marca  2022  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

22 lutego 2022 r. 

przez wykonawcę: G. C. KANZEON Wrocławski Catering, Wrocław [„Odwołujący”] 

w  postępowaniu  pn.  Usługi  restauracyjne  na  rzecz  uczniów  Szkoły  Podstawowej  nr  77  im. 

T. 

Różewicza we Wrocławiu w 2022 roku 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Szkoła  Podstawowa  nr  77  im.  T.  Różewicza 

we 

Wrocławiu [„Zamawiający”] 

przy udziale wykonawcy: H. J. S., Wro

cław [„Przystępujący] – zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  wyboru 

najkorzystniejszej 

oferty i odrzucenia oferty Odwołującego oraz uwzględnienie tej 

oferty przy 

powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu. 

2.  K

osztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 

1)  z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  tytułem  wpisu 

od 

odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  11682  zł  00  gr 

(słownie:  jedenaście  tysięcy  sześćset  osiemdziesiąt  dwa  złote  zero  groszy)  – 

odpowiadającą  kosztom  poniesionym  przez  Odwołującego  z  tytułu  uiszczonego 

wpisu  od  odwołania  oraz uzasadnionych  kosztów  w  postaci  wynagrodzenia 

pełnomocnika i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie. 

Sygn. akt KIO 488/22 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

– w terminie 14 dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 488/22 

U z a s a d n i e n i e 

Szko

ła  Podstawowa  nr  77  im.  T.  Różewicza  we  Wrocławiu  {dalej:  „Zamawiający”} 

prowadzi  na  podstawie 

ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  –  Prawo zamówień  publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie 

podstawowym 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  społeczne  pn.  Usługi 

restauracyjne na rzecz uczniów Szkoły Podstawowej nr 77 im. T. Różewicza we Wrocławiu 

w 2022 roku. 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 stycznia 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zam

ówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00039673/01 

Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 

17  lutego  2022 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  rozstrzygnięciu 

powyższego postępowania – wyborze jako najkorzystniejsze oferty złożonej przez H. J. S. z 

Wrocławia {dalej: „H.” lub „Przystępujący”}, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez G. C. 

KANZEON Wrocławski Catering z Wrocławia {dalej również: „Kanzeon”}. 

22 lutego 2022 r. Kanzeon {dalej 

również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 

– polegające na zastosowaniu tych przepisów 

i  odrzuceniu  oferty  Kanzeonu 

w  sytuacji,  gdy  nie  było  ku  temu  podstaw,  gdyż  złożone 

przezeń wyjaśnienia uzasadniały podaną w ofercie cenę. 

2.   Art.  239  ust.  1  i  2 

–  polegające  na  wyborze  oferty  H.,  pomimo  że  nie  była 

najkorzystniejsza spośród złożonych ofert, które nie powinny podlegać odrzuceniu, gdyż 

oferta Kanzeonu z najniższą ceną powinna być uznana za najkorzystniejszą. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia odrzucenia oferty Kanzeonu. 

Unieważnienia  wyboru  oferty  H..  Ponownego  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w 

przetargu  oraz  jego  rozstrzygnięcia  zgodnie  z  postanowieniami  SWZ  i  przepisami 

ustawy pzp. 

3.  Wyboru oferty Kanzeonu jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  sprecyzował  powyższe  zarzuty  w  szczególności  przez  podanie 

nas

tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

{okoliczności faktyczne} 

Aktualnie  prowadzone  przez  Zamawiającego  postępowanie  jest  trzecim  z  kolei 

Sygn. akt KIO 488/22 

o udzielen

ie  tego  samego  zamówienia.  Jednym  z  warunków  udziału  określonych  przez 

Zamawiającego  jest  dysponowanie  sprzętem  kuchennym  i  wyposażeniem  szczegółowo 

wskazanym w pkt 6.2.4.2 SWZ.  

Kanzeon 

złożył  ofertę  w  drugim  postępowaniu  (ogłoszenie  nr  2021/BZP 

,  do  której  załączył  wykaz  narzędzi,  wyposażenia  zakładu  i  urządzeń 

technicznych,  których  wymagał  Zamawiający  zgodnie  z  załącznikiem  nr  4  do  SWZ 

poprzedniego  postępowania.  Z  wykazu  tego  wynikało,  że  Kanzeon  dysponuje  na  własność 

sprzętem kuchennym i wyposażeniem wymaganym przez Zamawiającego. 

Poprzednie  post

ępowanie  zostało  unieważnione  przez  Zamawiającego  22  grudnia 

2021  r., 

przy  czym  z  treści  ogłoszenia  wynikało,  że  druga  oferta  została  złożona  przez  H., 

która jest dotychczasowym wykonawcą usług objętych przedmiotem zamówienia. 

W SWZ dotyczącej niniejszego postępowania Zamawiający nie zażądał, aby do oferty 

załączyć wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych wymaganych przez 

Zamawia

jącego.  Zgodnie  z  pkt  8.3.  ppkt  2  lit.  b)  SWZ  wykaz  ten  miał  być  przedstawiony 

dopiero przez w

ykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Na potrzeby złożenia 

oferty 

wystarczające  było  złożenie  oświadczenia  o  braku  podstaw  do  wykluczenia 

i 

spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu,  które  miało  tymczasowo  zastępować 

wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe (pkt 8.2. SWZ). 

Kanzeon 

złożył  ofertę  w  aktualnie  prowadzonym  postępowaniu,  załączając 

oświadczenia zgodnie ze wzorem w SWZ. 

Cena  oferty  Kanzeonu  jest 

o  10,35%  niższa  od  ceny  oferty  H.,  a  sumarycznie 

(po pr

zemnożeniu  przez  szacowaną  liczbę  dni  i  posiłków)  wynagrodzenie,  jakie 

otrzymywałby  Kanzeon,  byłoby  tylko  o  20%  niższe  od  kwoty,  którą  Zamawiający  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Pismem  z  7  lutego  2022  r.  Zamaw

iający  poinformował,  że  cena  oferty  Kanzeonu  

wydaje się rażąco niska oraz budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu 

zamówienia,  wobec  czego  zażądał  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  w  zakresie 

wyliczenia ceny i jej części składowych. Zamawiający ograniczył się do powielenia zapisów 

art. 224 ust. 3 pzp, w tym 

wskazując, że interesują go zwłaszcza m.in. „metody budowy” czy 

też  „oryginalność  robót  budowlanych  oferowanych  przez  wykonawcę”.  W  szczególności 

Zamawiający  nie  zadał  jakichkolwiek  pytań  odnośnie  konkretnych  czynników  wpływających 

na 

cenę oferty Kanzeonu.  

W  odpowiedzi  z  dnia  9  lutego  2022  r.  Kanzeon 

udzielił  wyczerpujących  wyjaśnień 

odnośnie wyceny przygotowania i wydawania posiłków, w szczególności wskazując, że: 

1)  stale  zatrudni

a  2  konserwatorów  na  umowie  o  pracę,  których  może  skierować 

Sygn. akt KIO 488/22 

do wykonywania 

ewentualnych napraw (a zatem usuwanie napraw odbywałoby się bez 

dodatkowych kosztów robocizny); 

przewiduje  miesięcznie  350  zł  jako  koszt  zakupu  materiałów  niezbędnych 

do przeprowadz

enia napraw czy też uzupełnienia wyposażenia; 

dysponuje  nowoczesną  i  energooszczędną  bazą  maszynową,  dzięki  której  znacznie 

obniża  koszty  pracy,  dodatkowo  wskazując,  że  maszyny  zostały  zakupione 

(sfinansowane 

z kredytów i pożyczek); 

4)  posiada  grono  sprawdzon

ych dostawców  produktów  i  półproduktów,  którzy  dostarczają 

je  bezpośrednio  do  bloków  żywieniowych,  dzięki  czemu  nie  ponosi  kosztów 

ich transportu. 

Do pisma załączono uproszczony budżet miesięczny, wskazujący strukturę kosztów, 

które  będą  ponoszone  co  miesiąc  w  celu  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Wskazano 

również  wysokość  planowanego  zysku  miesięcznego,  jaki  Kanzeon  miał  osiągnąć  podczas 

realizacji umowy. 

Jako  podstawę  prawną  odrzucenia  oferty  Kanzeonu  Zamawiający  wskazał  art.  226 

ust.  1  pkt  8  pzp  w  zw.  z 

art.  224  ust.  6  pzp.  Zamawiający  stwierdził,  że  oferta  Kanzeonu 

zawierała  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  W  ocenie 

Zamawiającego  złożone  wyjaśnienia  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny  lub  kosztu, 

gdyż  nie  wykazano  w  nich  kosztu  zapewnienia  sprzętu/wyposażenia  koniecznego  do 

realizacji przedmiotowego zadania (np. zakupu, transportu, instalacji, naprawy etc.). 

{okoliczności prawne} 

(…)  Przyjmuje  się  bowiem,  że  treść  wystosowanego  wezwania  determinuje  zakres 

i 

kształt  odpowiedzi  udzielonej  przez  wykonawcę.  W  sytuacji  zatem,  gdy  tylko  to  jest 

możliwe,  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  lub  ich 

istot

nych  części  składowych  powinno  mieć  formę  konkretnych  zagadnień  (pytań),  które 

budzą  wątpliwości  zmawiającego  i  które  następnie  będą  podlegały  wyjaśnieniu  przez 

wykonawc

ę.  Pytania  lub  też  zagadnienia  określone  przez  zamawiającego,  które  zostają 

przedstawione  wykonawcy,  powinny  wskazywać elementy  oferty, które podczas jej  badania 

wzbudziły  wątpliwości  i  co  do  których  zamawiający  oczekuje  wyjaśnień.  Tego  rodzaju 

konstrukcja 

treści wyjaśnień wystosowanych przez zamawiającego do wykonawcy ma służyć 

temu,  aby  wykonawca  posiadał  wiedzę,  które  elementy  wyceny  oferty  wzbudziły 

zastrzeżenia zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Zamawiający nie 

powinien  oczekiw

ać  od  wykonawcy,  aby  ten  domyślał  się,  które  elementy  wyceny  oferty 

zamawiający  zakwestionował  (które  budzą  jego  wątpliwości),  albo  spodziewać  się,  że 

wykonawca  w  takiej  sytuacji  szc

zegółowo  przeanalizuje  każdą  pozycję  cenową  oferty 

Sygn. akt KIO 488/22 

{komentarz  do  art.  224  pzp 

[w:]  Gawrońska-Baran  Andrzela  i  in.,  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz aktualizowany

, dostępny w SIP LEX}. 

W uzasadnieniu wyroku z 26 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 758/20 Iz

ba stwierdziła, 

że Zamawiający  po  otrzymaniu  pierwszych  wyjaśnień,  które  mogły  zrodzić  u  niego  pewne 

wątpliwości,  nie  próbował  ich  wyjaśnić,  pomimo  że  mógł  i  powinien  to  uczynić,  gdyż 

w 

powyżej ustalonych okolicznościach przepisy ustawy pzp (w tym art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 

3  pzp  rozpatrywane 

w  kontekście  wyrażonych  w  art.  7  ust.  1  pzp  zasad  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  z  poszanowaniem  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców) nie stały temu na przeszkodzie, a wręcz obligowały do tego, skoro  

niewyjaśnione stały się podstawą faktyczną odrzucenia oferty.  

Choć  ww.  wyrok  został  wydany  jeszcze  na  gruncie  poprzedniej  ustawy  pzp  prawo 

zamówień publicznych, tezy jego uzasadnienia zachowują w pełni swoją aktualność. 

{zarzuty odwo

łania} 

W  tych  okolicznościach  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenia  przepisów, 

jak na wstępie odwołania, dodatkowo podnosząc, co następuje. 

Według  Odwołującego  przy  powyżej  wskazanej  niewielkiej  różnicy  w  stosunku 

do ceny  oferty  drugiego  wykonawcy 

i  ubruttowionej  wartości  oszacowania  Zamawiającego 

nie  sposób  twierdzić,  że  cena  jego  oferty  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  i  mogła 

sprawiać wrażenie rażąco niskiej. 

Zdaniem Odwołującego skoro miał zadeklarować, czy posiada sprzęt i wyposażenie 

na  własność  (a  zatem,  czy  poniesie  w  związku  z  tym  dodatkowe  koszty)  dopiero 

w przypadku 

uznania  jego  oferty  za  najwyżej  ocenioną,  jeżeli  Zamawiający  powziął  w  tym 

zakres

ie wątpliwości już po otwarciu ofert, powinien je wyartykułować w żądaniu wyjaśnienia 

ceny. 

Z  kolei  w

obec  braku  jakichkolwiek  wskazówek  co  do  informacji,  jakich  oczekuje 

Zamawiający  –  w  tym,  że  oczekuje  wyszczególnienia  kosztów  zapewnienia  sprzętu 

i 

wyposażenia, tj. jego zakupu, transportu, instalacji i naprawy –  nie sposób było oczekiwać 

od Od

wołującego, aby ten odnosił się do wszelkich możliwych czynników, które potencjalnie 

mogłyby wpływać na cenę. 

Tym  bardziej  nie  sposób  wymagać  od  Odwołującego,  aby  odnosił  się  do  tych 

kosztów,  które  według  jego  wiedzy  i  doświadczenia  miały  nie  występować  przy  realizacji 

zamówienia. 

Odwołujący  stwierdził,  że ponieważ jest  właścicielem  całego sprzętu  i  wyposażenia, 

nie  musi  go  k

upować  czy  brać  w  leasing,  stąd  nie  mógł  wykazać  w  miesięcznej  strukturze 

kosztów raty kredytu czy raty leasingowej. 

Sygn. akt KIO 488/22 

Niezależnie  od  powyższego  według  Odwołującego  Zamawiający  powinien  wręcz 

założyć, że takich kosztów Kanzeon nie będzie ponosić, skoro już przy okazji poprzedniego 

postępowania złożył wykaz sprzętu i wyposażenia posiadanego na własność. 

Odwołujący podsumował, że Zamawiający: 

całkowicie  zignorował  zarówno  złożone  wyjaśnienia,  jak  i  informacje  na  temat  sprzętu  i 

wyposażenia, które pozyskał przy okazji poprzedniego postępowania; 

bez próby wyjaśnienia nieporuszanych w żądaniu kwestii, arbitralnie założył, że Odwołujący 

nie  p

osiada  niezbędnego  sprzętu  ani  wyposażenia,  a  kosztów  jego  pozyskania  nie 

uwzględnił w przedstawionych wyjaśnieniach.  

Odwołujący stwierdził, że nie odniósł się w wyjaśnieniach do kosztu transport sprzętu 

i 

wyposażenia,  gdyż  jest  to  jednorazowa  czynnością  w  ramach  przygotowania  się 

do 

wykonywania  usługi  przygotowania  i  wydawania  posiłków,  której  wyceny  bezpośrednio 

dotyczyło wezwanie. 

Niezależnie od powyższego Odwołujący zaznaczył, że jak wskazała w wyjaśnieniach, 

posiada  on  własną flotę  oraz  pracowników,  w  tym  konserwatorów.  Stąd  jednorazowy  koszt 

tr

ansportu  sprzętu  i  wyposażenia  do  kuchni  Zamawiającego  był  na  tyle  niski,  że  nie 

przekładałby  się  w  widoczny  sposób  na  miesięczną  strukturę  kosztów  wykonywania 

zamówienia. 

O

dwołujący  zauważył,  że  nieprawdziwe  jest  stwierdzenie  przez  Zamawiającego, 

jakoby 

nie odniósł się do kosztów instalacji i naprawy sprzętu i wyposażenia, gdyż wyjaśnił, 

że  zatrudnia  na  stałe  dwóch  konserwatorów,  z  czego  wynika  logiczny  wniosek,  że  nie 

ponosiłby  w  trakcie  wykonywania  umowy  dodatkowych  kosztów  robocizny  związanych 

z 

instalacją  lub  naprawą  sprzętu.  Z  kolei  na  poczet  materiałów  niezbędnych 

do przeprowadzenia 

napraw  lub  uzupełnienie  wyposażenia  (np.  zastawy)  przewidział 

miesięcznie 350 zł. 

W złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie 

odwołania, podnosząc następujące okoliczności i argumentację. 

Zamawiający podniósł, że to na wykonawcy, do którego zostało skierowane wezwanie 

do  wyjaśnienia,  czy  cena  oferty  nie  jest  rażąco  niska,  spoczywa  ciężar  wykazania 

powyższego  zamawiającemu.  Wykonawca  również  ma  najlepszą  wiedzę,  w  jaki  sposób 

kalkulował cenę oferty, z jakich metod korzystał oraz jakie zastosował szczególne czynniki, 

które  wpłynęły  na  wycenę  i  powinien  dochować  należytej  staranności  przy  formułowaniu 

swoich wyjaśnień. 

Zdaniem  Zamawiającego  profesjonalista,  jakim  niewątpliwie  jest  Odwołujący,  który 

Sygn. akt KIO 488/22 

ubiega się i uzyskuje zamówienia publiczne wedle procedur przewidzianych w ustawie pzp, 

ma świadomość, że kierowane do niego wezwanie oznacza konieczność wyjaśnienia w jak 

najszerszy  sposób  podstaw  wyceny  i  kalkulacji  ceny  ofertowej  i  wykazania,  że  cena  ta 

będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. 

Natomiast nie było możliwe odniesienie się przez Zamawiającego w treści wezwania 

do wszystkich części składowych ceny, ze względu na to, że wycena nie była dokonywana 

na podstawie arkusza kalkulacyjnego, w którym należałoby wskazać poszczególne elementy 

ceny.  Z  kolei 

dokumenty  zamówienia  wskazywały  na  konieczność  zapewnienia  sprzętu 

do realizacji zadania.  

Według  Zamawiającego  ponieważ  złożone  wyjaśnienia  mają  charakter  kalkulacyjny 

i 

szczegółowy,  Odwołujący  miał  świadomość  i  wiedzę  o  jakie  elementy  ceny  zapytuje 

Zamawiający, w tym że niezbędne jest zapewnienie przez wykonawcę sprzętu do realizacji 

tego zamówienia. 

W 

ocenie  Zamawiającego  Odwołujący  nie  sprostał  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi 

wykazania,  że  zaoferowana przez  niego cena  jest realna, rynkowa i  gwarantuje wykonanie 

zadania w należyty sposób, zapewniając jednocześnie zysk w realnej wysokości. 

Zamawiający  wyraził  przypuszczenie,  że  zapewnienie  sprzętu  niezbędnego 

do realizacji 

tego  zamówienia  może  stanowić  znaczącą  pozycję  w  kosztach,  zwłaszcza  że 

w

edług  złożonych  sprzęt,  którym  dysponuje  Odwołujący  jest  finansowany  z  pożyczek 

i leasingu. 

Zamawiający podkreślił, że w wyjaśnieniach nie ma jednoznacznego stwierdzenia, 

że  wymagany  na  potrzeby  tego  zamówienia  sprzęt  został  już  zakupiony.  Nawet  jeśli 

Odwołujący dysponuje takim sprzętem może on wymagać serwisu lub wymiany. Zatrudnienie 

konserwatorów  nie  oznacza,  że  koszty  serwisowania  czy  wymiany  sprzętu  nie  będą 

występowały. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie  podlegało  odrzuceniu  na  podstawie  przesłanek  określonych  w  art.  528  pzp 

i 

nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.  

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

o

dwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Strony  podtrz

ymały  dotychczasowe  stanowisko  i  argumentację,  a  Przystępujący  poparł 

Zamawiającego. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy

,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

Sygn. akt KIO 488/22 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1 

pzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  odrzucenie  jego  oferty  uniemożliwia  mu  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne dla rozpoznawanej sprawy. 

W piśmie z 7 lutego 2022 r. Zamawiający nie sprecyzował ani dlaczego cena oferty 

złożonej  przez  Kanzeon  wydała  mu  się  rażąco  niska,  ani  dlaczego  wzbudziła  jego 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

w dokumentach 

zamówienia lub  wynikających  z  odrębnych  przepisów,  choć  poza wszelkim 

spo

rem  jest,  że  nieznacznie  odbiegała  ona  od  średniej  arytmetycznej  cen  dwu  złożonych 

w 

tym  postępowaniu ofert  i  nie odbiegała znacząco  od  ubruttowionej  wartości szacunkowej 

dla  tego  za

mówienia.  Zamawiający  ograniczył  się  do  przytoczenia  w  całości  brzmienia  art. 

224 ust. 1 pzp.  Zamawi

ający nie skonkretyzował również żadnych oczekiwań co do zakresu 

i 

szczegółowości wyjaśnień, ograniczając się do przytoczenia brzmienia art. 224 ust. 3 pzp, 

nawet w zakresie tych elementów, które dotyczą wyłącznie robót budowlanych. W końcowej 

części pisma Zamawiający przytoczył brzmienie art. 224 ust. 5 pzp 

W  odpowiedzi  z  9  lutego  20

22  r.  Kanzeon  nie  ograniczył  się  do  powołania  się 

na 

swoje wieloletnie doświadczenie w branży gastronomicznej, zastosowanie nowoczesnego 

sprzętu,  dysponowaniu  dwoma  niezależnymi  kuchniami,  korzystnymi  warunkami  zakupu 

produktów  i  półproduktów  dzięki  dużej  skali  działalności  [w  drugiej  część  pisma 

rozpoczynającej  się  od  stwierdzenia:  Dodatkowo  na  sposób  wyliczenia  ceny  podanej 

w 

ofercie ma wpływ:]. 

W  pierwszej  części  wyjaśnień  przedstawiona  została  kalkulacja,  począwszy 

od 

przedstawienia  założeń  co  do  okresu  wykonywania  usługi  i  jej  skali,  przez 

wyszczególnienie w jedenastu punktach poszczególnych elementów kosztowych [1) czynszu 

Sygn. akt KIO 488/22 

za  wynajem  pomieszczeń,  2)  opłat  za  media,  3)  podatku  od  nieruchomości,  4)  kosztu 

utylizacji  resztek  i 

zużytego  oleju,  5)  kosztu  czyszczenia  odstojników  tłuszczu,  6)  kosztu 

przeglądu  dwóch  dźwigów  towarowych,  7)  kosztu  pomiarów  elektrycznych  tych  dźwigów, 

kosztu  deratyzacji,  9)  kosztów  zatrudnienia  personelu  kuchennego,  10)  kosztów  zakupu 

środków  czystości  i  środków  ochrony  osobistej,  11)  kosztów  napraw,  serwisu  i  konserwacji 

sprzętu  i wyposażenia]  oraz  przedstawienie  sposobu  wyliczenia  wysokości  tych  kosztów, 

aż do wskazania zysku stanowiącego  różnicę pomiędzy wyliczonymi  koszami a  założonymi 

przychodami. 

Ponieważ  Zamawiający  w  ramach  uzasadnienia  faktycznego  ograniczył  się 

do stwierdzenia, 

że brak jest wykazania kosztu zapewnienia (np. zakup, transport, instalacja, 

naprawy  etc.) 

sprzętu/wyposażenia  koniecznego  do  realizacji  przedmiotowego  zadania, 

należy  uznać,  że  w  pozostałym  zakresie  przedstawiona  w  ramach  wyjaśnień  kalkulacja 

została  przez  niego  uznana  za  rzetelną,  wiarygodną  oraz  niewymagającą  przedstawienia 

dodatkowych d

owodów. 

Z  kolei  biorąc  pod  uwagę,  że  ponieważ  prowadzone  postępowanie  zostało 

bezpośrednio  po  unieważnieniu  poprzedniego  na  ten  sam  przedmiot  zamówienia, 

Zamawiający  miał  z  urzędu  wiedzę  o  tym,  że  Kanzeon  dysponuje  własnym  sprzętem 

i 

wyposażeniem niezbędnym do wykonywania tej usługi, co wynika również opisowej części 

wyjaśnień,  a  pośrednio  także  z  faktu  nieujęcia  takiej  pozycji  w  ramach  szczegółowej 

kalkulacji.  Dodatkowo  niesporna  oka

zała  się  na  rozprawie  okoliczność,  że  z  uwagi 

na 

wymaganie  uruchomienia  wydawania  posiłków  nie  później  niż  trzeciego  dnia 

od podpisania  umowy,  de  facto 

w  postępowaniu  mogli  wziąć  udział  wykonawcy,  którzy 

faktycznie  już  dysponują  wymaganym  sprzętem  i  wyposażeniem,  co  dodatkowo  pośrednio 

potwierdza  nikła  i  sprowadzająca  się  do  tych  samych  co  w  poprzednio  prowadzonym 

postępowaniu wykonawców. 

Zamawiający  przeoczył  uwzględnienie  w  kalkulacji  kosztu  napraw  sprzętu 

i 

wyposażenia, gdyż w rzeczywistości taka pozycja została ujęta w kalkulacji. 

Wreszcie  do  zamknięcia  rozprawy  Zamawiający  nie  był  w  stanie  choćby 

w 

przybliżeniu  podać  kosztów  transportu  i  instalacji  sprzętu  i  wyposażenia,  a  zatem 

b

ezpodstawnie przyjął, że będzie on przekraczać wysokość zysku podanego przez Kanzeon, 

który  wprost  zastrzegł  w  wyjaśnieniach,  że    zysku  wyjaśnieniach  zysku,  co  do  którego 

Kanzeon  wprost  zastrzegł,  że  w  razie  potrzeby  zostanie  przeznaczony  na  zakup  usług 

lub 

materiałów, które będą dodatkowo konieczne dla wykonania tego zamówienia. 

Natomiast  w  toku rozprawy,  na  pytanie 

o liczbę osób objętych żywieniem wskazaną 

Sygn. akt KIO 488/22 

w dokumencie 

dot. 

ok

reślenia  wartości  szacunkowej,  Zamawiający  potwierdził, 

że odpowiednio 350 w pierwszym semestrze i 450 w drugim semestrze osób to maksymalna 

liczba, która może wystąpić. 

Tymczasem  zawarta  w  wyjaśnieniach  kalkulacja  ceny  oparta  jest  na  przyjęciu 

ostrożnego  założenia,  czyli  minimalnie  możliwej  liczby  143  osób.  Oczywiste  jest,  że  im 

więcej  osób  będzie  faktycznie  żywionych,  tym  większe  będą  przychody  Odwołującego, 

nawet  jeżeli  niektóre  koszty  wzrosną,  a  w  konsekwencji  założony  przez  niego  zysk  będzie 

wyższy. 

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. 

Zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 

226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 

ustawy pzp, skoro udzielone wyjaśnienia odpowiadały 

wezwaniu,  a  także  nie  było  przeszkód  natury  prawnej  ani  faktycznej,  aby  Zamawiający 

zwrócił się o dodatkowe wyjaśnienia w odniesieniu do wątpliwości, które ewentualnie powziął 

w związku z treścią pierwotnych wyjaśnień. 

Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów 

w 

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 

Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej 

w terminie je

st niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny 

p

odatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  na  podstawie 

art. 

226  ust.  1  pkt  1 i  10,  zamawiający  zwraca  się o udzielenie wyjaśnień,  o których mowa 

w 

ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia;  2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć 

w 

szczególności:  1)  zarządzania  procesem  produkcji,  świadczonych  usług  lub  metody 

budowy; 

2)  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  korzystnych  warunków  dostaw, 

Sygn. akt KIO 488/22 

usług  albo  związanych  z  realizacją  robót  budowlanych;  3)  oryginalności  dostaw,  usług 

lub 

robót  budowlanych  oferowanych  przez  wykonawcę;  4)  zgodności  z  przepisami 

dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych 

na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu 

za  pracę  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2207)  lub  przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z 

którymi  związane  jest  realizowane  zamówienie;  5)  zgodności  z  prawem  w  rozumieniu 

przepisów  o  postępowaniu  w  sprawach  dotyczących  pomocy  publicznej;  6)  zgodności 

z 

przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego,  obowiązującymi 

w 

miejscu,  w  którym  realizowane  jest  zamówienie;  7)  zgodności  z  przepisami  z  zakresu 

ochrony  środowiska;  8)  wypełniania  obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania 

części zamówienia podwykonawcy. 

Przy  czym  art.  224  ust.  4  pzp  stanowi,  że  w  przypadku  zamówień  na  roboty 

budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 

1, co  najmniej 

w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 

Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.  

Art.  224  ust.  6  pzp  stanowi,  że  odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną 

lub kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy,  k

tóry  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym 

terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie 

ceny lub kosztu. Z 

kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Ponadto  na  mocy  art.  537  pkt  1  pzp  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem 

postępowania odwoławczego. 

Ponieważ  ustawa  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  {dalej: 

„popzp”}  zawierała  analogiczne  uregulowania,  w  przeważającej  mierze  zachowuje 

aktualność  dorobek  doktryny  i  orzecznictwa  wypracowany  na  tle  stosowania  poprzednio 

obowiązujących przepisów. 

Z

godnie  z  normą  prawną  wynikającą  z  art.  224  ust.  6  ustawy  pzp,  jeżeli  złożone 

wyjaśnienia wraz z  dowodami nie uzasadniają podanej  w  ofercie ceny  (hipoteza),  oferta ta 

podlega  odrzuceniu  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  (dyspozycja).  Obecnie  obowiązująca 

reg

ulacja wprost odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, 

który  literalnie  stanowił, że  zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  jeżeli  dokonana  ocena 

wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę 

Sygn. akt KIO 488/22 

w 

stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, 

które  rzadko  wprost  wynika  ze  złożonych  wyjaśnień  wraz  z  dowodami,  należy  również 

poczytać  sytuację,  w  której  nie  potwierdzają  one,  że  cena  oferty  nie  jest  rażąco  niska. 

De lege lata 

niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty 

nie  jest  rażąco  niska  mieści  się  w  zakresie  hipotezy  normy  prawnej  dotyczącej  oferty 

zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  którą  zamawiający 

w  

takiej sytuacji, zgodnie z dyspozycją tej normy, obowiązany jest odrzucić (art. 226 ust. 1 

pkt 8 pzp). 

N

ależy  rozważyć,  co  oznacza  termin  „rażąco  niska  cena”.  Jak trafnie  wskazano 

w 

wyroku  Sądu Okręgowego w  Katowicach  z  28  kwietnia 2008  r.  sygn.  akt  XIX Ga 128/08 

przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia 

do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, 

która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych 

zamówień  i  ewentualnie  innych  ofert  złożonych  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Przy  braku  takiej  legalnej  definicji  „rażąco  niskiej  ceny”  orzecznictwo  sądów 

okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  wcześniej  orzecznictwo  arbitrażowe, 

wypracowało  pewne  cząstkowe  lub  opisowe  rozumienie  tego  pojęcia.  I  tak  w  wyroku  Izby 

z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 

zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić 

wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez 

wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt 

KIO 1562/11 

wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie 

ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie  uzasadniona 

obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy,  bez  strat  i  finansowania 

wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne,  zamówienie  to 

wykonać.  W  podsumowaniu  stwierdzono,  że  cena  rażąco  niska  jest  ceną  nierealistyczną, 

nieadekwatną  do  zakresu  i  kosztów  prac  składających  się  na  dany  przedmiot  zamówienia, 

zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie 

jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są 

m.in.  poprzez  ogólną  sytuację  gospodarczą  panującą  w  danej  branży  i  jej  otoczeniu 

biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej 

konkurencji  podmiotów  racjonalnie  na  nim  działających.  Podobnie  według  powszechnie 

przywoływanej  w    doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej  w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu 

Okręgowego  w  Katowicach  z  30  stycznia  2007  r.  sygn.  akt  XIX  Ga  3/07  o  cenie  rażąco 

niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy  zachowaniu  reguł  rynkowych 

Sygn. akt KIO 488/22 

wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest 

to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie  od  realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być 

oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu  lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za 

symboliczną  kwotę.  Natomiast  Sąd  Okręgowy  w  Krakowie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  23 

kwietnia  2009  r.  sygn.  akt  XII  Ga  88/09 

wskazał  następujące  kryteria  określające  cenę 

rażąco  niską:  odbieganie  całkowitej  ceny  oferty  od  cen  obowiązujących  na  danym  rynku 

w 

taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; 

zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala  na utrzymanie  rentowności  wykonawcy 

na tym zadaniu; niewiarygod

ność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. 

Ponadto  w  opinii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  {dalej:  „UZP”}  dotyczącej 

ceny  rażąco  niskiej  (opublikowanej  w  serwisie  internetowym  UZP)  zbieżnie  z  powyższym 

wskazano,  m.in.,  że  ustawa  pzp  wprowadzając  możliwość  odrzucenia  oferty 

przez 

zamawiającego  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny,  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia. 

Nie 

definiują  go  również  przepisy  dyrektyw  Unii  Europejskiej  będące  u  podstaw 

przedmiotowej  regulacji.  Znaczenia  tego  wyrażenia  nie  wyjaśnia  również  orzecznictwo 

Eu

ropejskiego  Trybunału  Sprawiedliwości.  Mając  na  względzie  cel  przedmiotowej  regulacji 

wydaje  się,  iż  za  ofertę  z  rażąco  niską  ceną  można  uznać  ofertę  z  ceną  niewiarygodną, 

nierealistyczną  w  porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę 

zn

acząco odbiegającą  od cen  przyjętych,  wskazującą  na  fakt  realizacji zamówienia poniżej 

kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. 

Pomimo  generalnej  adekwatności  powyższych  definicji,  występowanie  w  nich, 

po pierwsze 

–  nieostrych  terminów  definiujących  (takich  jak  „nierealistyczność”, 

„niewiarygodność”,  „nieadekwatność”,  „znaczne  odbieganie”  etc.),  po  drugie  –  terminów 

niewyraźnych  (takich  jak  „nieopłacalność”,  „koszt  wytworzenia”,  „rentowność  na  zadaniu”), 

powoduje, 

że  mają  one  ograniczoną  przydatność  przy  rozstrzyganiu  konkretnych 

przypadków  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności  powyższe  definicje 

nie 

wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie 

wskazują  do  jakich  wskaźników  lub  progów  rentowności  postulat  opłacalności  ceny  się 

odnosi  (np.  w  jakim  stopniu  zaoferowana  cena  ma  wpływać  na  wynik  finansowy  całej 

jednostki  lub  jej  inne  wskaźniki  ekonomiczne,  chociażby  wskaźniki  płynności  finansowej). 

Wydaje  się,  że  co  do  zasady  rażąco  niską  będzie  cena  niepokrywająca  średniego 

jednostkowego  kosztu  zmiennego  wykonania,  czyli  pogarszająca  wynik  finansowy 

przedsiębiorstwa.  Zawsze  jednak  konieczne  jest,  aby  cena  oferty  była  rażąco  niska 

w 

stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z  przywołanych powyżej 

wypowiedzi  orzecznictwa  i  opinii  UZP 

–  jego  wartości  rynkowej.  W    konsekwencji  wartość 

Sygn. akt KIO 488/22 

rynkowa  przedmiotu  zamówienia,  obejmująca  jego  pełny  zakres  i    wszystkie  konieczne 

do 

jego  wykonania  nakłady  kosztowe,  ustalana  przez  porównanie  cen  występujących 

w 

danej  branży  dla  określonego  asortymentu,  stanowić  będzie  punkt  odniesienia  dla  ceny 

rażąco niskiej. 

W 

toku  postępowania  odwoławczego  Izba  bada  prawidłowość  dokonanej  przez 

zamawiającego  oceny  złożonych  mu  wyjaśnień  i  dowodów,  a  dodatkowe  okoliczności 

i 

dowody  zgłoszone  na  ich potwierdzenie przez  takiego wykonawcę nie powinny  być brane 

pod uwagę. Przy czym nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 

ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 

pzp  (art.  90  ust.  2  popzp),  konsekwentnie  wskazywano  w  orzecznictwie,  że  dla 

zakwalifikowania  oferty  do  dalszego  postępowania  nie  jest  wystarczające  złożenie 

jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  wyjaśnień  odpowiednio  umotywowanych,  przekonujących, 

że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków Sądu 

Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 

2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 

2354/13)  oraz  17  lutego  2014  r.  sygn.  akt  V  Ca  3547/13  (dotyczył  wyroku  Izby  z  7 

października  2013  r.  sygn.  akt:  KIO  2216/13,  KIO  2221/13].  Jak  trafnie  wskazał  Sąd 

Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06 

postępowanie  wyjaśniające  ma  utwierdzić  zamawiającego,  że  dokonana  przez  niego 

wstępna  ocena  oferty  jest  prawidłowa  lub  nie.  Jeśli  lektura  wyjaśnień  pozostawia  istotne 

wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie 

j

est możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. 

Dla  tej  sprawy  najistotniejsze  znaczenie  ma  jednak 

rozważenie  ciężaru  dowodu 

w 

przypadku  zarzutu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  w  kontekście  granic  kognicji  Izby, 

a 

więc relacji przepisów art. 534 ust. 1 i art. 537 pzp oraz art. 192 ust. 7 pzp. 

Według  art.  534  ust.  1  pzp  (art.  190  ust.  1  zd.  1  popzp)  strony  i  uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów, 

z 

których  wywodzą  skutki  prawne.  Przy  czym  art.  535  pzp  (art.  190  ust.  1  zd.  2  popzp) 

dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  można 

przedstawiać  do  zamknięcia  rozprawy.  Jednakże    zgodnie  z  art.  537  pzp  (art.  190  ust.  1a 

popzp) 

ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, 

który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego  (pkt  1),  a 

jeżeli  nie  jest  –  na  zamawiającym  (pkt  2).  Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  powyższa 

regula

cja  wprowadzająca  szczególny  rozkładu  ciężaru  dowodu  w  toku  postępowania 

odwoławczego  w  odniesieniu  do  rażąco  niskiej  ceny  oferty,  musi  być  odczytywana 

Sygn. akt KIO 488/22 

w powi

ązaniu  z  poprzedzającym  przepisem  art.  534  ust.  1  pzp,  a  także  z  uwzględnieniem 

normy 

wynikającej z art. 555 pzp (art. 192 ust. 7 popzp).  

Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie 

były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, 

którego  naruszenie  jest  zarzucane  zamawiającemu,  Izba  jest  uprawniona  do  oceny 

prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), 

jedynie  przez  pryzmat  sprecyzowanych  w  odwołaniu  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających  jego  wniesienie.  Mają  one  decydujące  znaczenie  dla  ustalenia  granic 

kognicji  Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy,  gdyż  konstytuują  zarzut  podlegający  rozpoznaniu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie  wypowiadała  się  w  tym  przedmiocie. 

W 

szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała, 

że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego 

(arg. z art. 180 ust. 1 pop

zp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego 

wniesienie. 

Trafność  takiego  stanowiska  została  potwierdzona  w  orzecznictwie  sądów 

okręgowych,  w  szczególności  w  wyroku  z  25  maja  2012  r.  (sygn.  akt  XII  Ga  92/12)  Sąd 

Okręgowy  w  Gdańsku  wywiódł,  że  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były 

zawarte  w  odwołaniu,  przy  czym  stawianego  przez  wykonawcę  zarzutu  nie  należy 

rozpo

znawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane 

okoliczności  faktyczne,  które  podważają  prawidłowość  czynności  zamawiającego  i  mają 

wpływ na sytuację wykonawcy. 

W  konsekwencji  o  ile  dowody  na  mocy  art.  535 

pzp  odwołujący może  przedstawiać 

aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi 

uprzednio  zawrzeć  w  odwołaniu,  pod  rygorem  ich  nieuwzględnienia  przez  Izbę  z  uwagi 

na art.  555  pzp. 

Należy  rozgraniczyć  bowiem  okoliczności  faktyczne  konstytuujące  zarzut, 

czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów 

na  ich  poparcie.  Wprowadzony  w  art.  537  pzp  sz

czególny  rozkład  ciężaru  dowodu 

nie 

zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których 

wywodzone  są  skutki  prawne.  Stąd  odwołanie,  które  inicjuje  postępowanie  odwoławcze, 

zawsze  musi  zawierać  okoliczności  uzasadniające  zarzucenie  zamawiającemu  naruszenia 

przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp lub art. 224 ust. 6 pzp. 

Przy  czym  nie  może  się  to  sprowadzać  do  samego  twierdzenia,  że  cena  oferty  (nie)  jest 

rażąco  niska,  czy  też  twierdzenia,  że  ocena  wyjaśnień  (nie)  powinna  prowadzić  do  takiej 

oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają 

na wyprowadzenie takiego wniosku. 

W tej sprawie w odwołaniu – jak to powyżej zrelacjonowano i potwierdzono w ramach 

Sygn. akt KIO 488/22 

poczynionych  ustaleń  –  adekwatnie  sprecyzowano  okoliczności,  które  świadczą  o  tym, 

że Zamawiający  nie  miał  wystarczających  podstaw  faktycznych,  aby  negatywnie  ocenić 

złożone na jego żądanie wyjaśnienia. 

Dla  tej  sprawy  kluczowe 

znaczenie  ma  kolejny  aspekt  wspomnianej  już  powyżej 

regulacji  art.  555  pzp 

– w  przypadku  spraw  dotyczących  odwołań  od  czynności  odrzucenia 

zakres  kognicji  Izby  nie  może  wykraczać  poza  uzasadnienie  faktyczne  decyzji 

zamawiającego przekazane wykonawcy. Oczywiste jest, że odwołujący się wykonawca może 

skutecznie zakwestionować tylko znane mu powody odrzucenia jego oferty. W konsekwencji 

je

żeli  w  toku  postępowania  odwoławczego  zamawiający  przedstawia  dodatkowe  podstawy 

faktyczne  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  nie  podlegają  one  rozpoznaniu  i  nie  mogą  mieć 

wpływu  na  wynik  sprawy.  W  tym  aspekcie  zasada  wynikająca  z  art.  555  pzp  chroni 

wykonawców  przed  wdaniem  się  w  spór  co  do  nieznanych  im  uprzednio motywów  decyzji, 

które  zamawiający  przez  przeoczenie  lub celowo  nie  podał  zgodnie  z  art.  253  ust.  1  pkt  2 

pzp. Przepis ten nakazuje bowiem zamawiającemu niezwłoczne poinformowanie wszystkich 

wykonawców  o  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  z  podaniem  uzasadnienia 

faktycznego i prawnego, czyli 

powodów odrzucenia oferty. Stąd w tej sprawie Izba nie wzięła 

pod  uwagę  okoliczności,  na które  Zamawiający  powołał  się  dopiero  na  rozprawie,  gdyż 

wykrac

zały  one  poza  ramy  uzasadnienia  faktycznego  przekazanego  uprzednio 

Odwołującemu. Tym bardziej nie mogły zostać wzięte pod uwagę krytyczna ocena wyjaśnień 

zaprezentowana przez Przystępującego w toku rozprawy. 

Izba zważyła, że Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień, jeżeli zrodziły u niego pewne 

wątpliwości,  nie  próbował  ich  wyjaśnić,  pomimo  że  mógł  i  powinien  w  takiej  sytuacji 

to 

uczynić, gdyż w powyżej ustalonych okolicznościach przepisy ustawy pzp (w tym art. 226 

ust.  1  pkt  8  pzp  lub  art. 224  ust.  6  pzp rozpatrywanych 

w kontekście wyrażonych w art. 16 

pkt  1 

pzp  zasad  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  z  poszanowaniem 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania wykonawców),  nie stały temu  na  przeszkodzie, 

a  

wręcz  obligowały  do  tego,  skoro  niewyjaśnione  stały  się  podstawą  faktyczną  odrzucenia 

oferty.  W  szczególności  przy  stosowaniu  art.  224  ust.  6  pzp  należy  mieć  na  uwadze, 

że zgodnie  z  art.  69  ust.  3  zd.  1  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE 

z dnia  26  lu

tego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylająca  dyrektywę 

2004/18/WE 

{dalej:  „dyrektywa  klasyczna”}  –  czyli  przepisem,  który  podlegał  implementacji 

do krajowego porządku prawnego  instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w 

drodze  konsultacji  z  oferentem  (analogic

zny  przepis  zawierała również uchylona dyrektywa 

2004/18/WE). 

Stąd  procedura  wyjaśniająca  cenę  oferty  nie  zawsze  może  i  powinna 

ograniczać się do jednokrotnego wezwania do wyjaśnień i ich oceny przez zamawiającego. 

Sygn. akt KIO 488/22 

Użycie  sformułowania  „konsultacje”  wskazuje  bowiem  nie  tylko  na  większą  aktywność 

obydwu stron, ale i na dopuszczenie etapowego przebiegu tej procedury. 

Mo

żliwość  wielokrotnego  wzywania  do  udzielenia  wyjaśnień  potwierdzają  też  opinie 

prawne  Urzędu  Zamówień  Publicznych  (np.  zawarte  w  Informatorze  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  nr  11  z  2013  r.)  oraz  wyroki 

sądów  okręgowych  (np.  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie  z  5  lipca  2007  r.  sygn.  akt  V  Ca  2214/06, 

Sądu Okręgowego w Olsztynie z 9 

grudnia 2010 r. sygn. akt 

V Ga 122/10), w których sądy jednoznacznie wskazały, że brak jest 

przeszkód  do  ponownego  wzywania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień,  jeżeli  pierwotne 

wyjaśnienia  zamawiającego  nie  rozwiały  wątpliwości  zamawiającego  związanych  z  rażąco 

niską  ceną.  Stanowisko  to  nie  jest  również  odosobnione  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  która  wielokrotnie  wskazywała,  że  po  pierwsze    gdy  pierwotne  wezwanie 

Zamawiającego  jest  zbyt  ogólne,  to  wykonawca  nie  może  ponosić  negatywnych 

konsekwencji  takiego  wezwania,  a  co  za  tym  idzie,  zamawia

jący  winien  ponownie  wezwać 

wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  wskazując,  które  kwestie  wymagają  uszczegółowienia, 

a po drugie  

że nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia 

wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jakieś nowe szczegółowe wątpliwości 

(np. wyrok z 23 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1143/15 oraz wyrok z 18 lutego 2016 r. sygn. 

akt KIO 150/16). 

Wobec tego, 

rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba 

stwierdziła,  że  należy  uznać  je  za  zasadne,  gdyż  Zamawiający  nie  miał  podstaw, 

aby 

odrzucić  ofertę  Odwołującego  na  podstawie  dotychczas  złożonych  wyjaśnień,  których 

zakres  odpowiadał  wystosowanemu  wezwaniu.  Działanie  takie  należy  uznać  również 

za 

nieodpowiadające  zasadzie  proporcjonalności  wyrażonej  w  art.  16  pkt  3  pzp  w  sytuacji, 

gdy nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający uzyskał wyjaśnienie swoich wątpliwości, 

zamiast 

przedwcześnie  i  arbitralnie  podejmować  decyzję  eliminującą  definitywnie 

Odwołującego z postępowania. 

Naruszenie  pozost

ałych  przepisów  wymienionych  na  wstępie  odwołania,  należy 

formalnie uznać za potwierdzone, jednak zarzuty te nie mają charakteru samoistnego, a są 

jedynie konsekwencją zasadności zarzutu zasadniczego.  

Izba stwierdziła, że ponieważ naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 

w zw.  z  art.  224  ust.  4 

ustawy  pzp  miało  wpływ  na  wynik  prowadzonego  przez  niego 

postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 

1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O 

kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony 

Sygn. akt KIO 488/22 

wpis  od  odwołania  oraz  uzasadnione  koszty  Odwołującego  w  postaci  wynagrodzenia 

pełnomocnika i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie, orzeczono – w pkt 2. sentencji 

– stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 

1  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając  nimi 

Zamawiaj

ącego.