Sygn. akt: KIO 508/22
KIO 572/22
WYROK
z 14 marca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 9 marca 2022 roku w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1. 24 lutego 2022 r. przez
SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (KIO 508/22),
2. 28 lutego 2022 r.
przez BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w Warszawie (KIO 572/22),
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Getta Warszawskiego
z siedzibą w Warszawie, przy udziale:
ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 508/22 i KIO 572/22 po stronie
zamawiającego,
SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 572/22 po stronie odwołującego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 508/22 i nakazuje zamawiającemu:
1.1 u
nieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
1.2 u
nieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego SMCE Europe Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku z postępowania,
1.3 d
okonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
odwołującego SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku.
2. Oddala
odwołanie o sygn. akt KIO 572/22.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 508/22 obciąża zamawiającego:
Muzeum Getta Warszawskiego z siedzibą w Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego SMCE
Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego SMCE Europe Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 572/22 obciąża odwołującego:
BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego BBC
Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
zasądza od odwołującego BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w Warszawie na rzecz zamawia
jącego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez zamawia
jącego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………............…………………..……………
Sygn. akt: KIO 508/22
KIO 572/22
U z a s a d n i e n i e
Muzeum Getta Warszawskiego z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego
pn. „Świadczenie usługi kompleksowego nadzoru
inwestorskiego
nad
zadaniem
inwestycyjnym
pn.:
Utworzenie
Muzeum
Getta
Warszawskiego na terenie kompleksu dawnego Szpitala Dziecięcego fundacji małżeństwa
Bersohn i Bauman przy ul. Siennej 60/Śliskiej 51 w Warszawie, tj.: zakup nieruchomości,
sporządzenie projektów, realizacja prac budowlano – instalacyjnych, realizacja wystawy
stałej oraz zakup i montaż pierwszego wyposażenia wraz z nadzorami”, nr postępowania:
MGW/5/2021
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 września 2021 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 182-473779.
KIO 508/22
24 lutego 2022 r. wykonawca
SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej:
Odwołujący SMCE lub SMCE), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z
prze
pisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie
następujących przepisów Pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 57 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego, który spełnił warunki udziału w postępowaniu,
2. art. 204 Pzp przez
wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty
Przystępującego ECM z siedzibą w Warszawie (dalej Przystępujący lub ECM),
w sytuacji gdy ofertą najkorzystniejszą była oferta Odwołującego.
Odwołujący SMCE wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
unieważnienie decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty
Przystępującego,
dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący SMCE wskazał m.in.:
18 lutego 2022 r.
Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego
z
postępowania. Zamawiający uznał, że Odwołujący nie spełnił warunku udziału
w postępowaniu określonego w § 8 ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ, tj. warunku doświadczenia
w zakresie realizacji usług nadzoru inwestorskiego nad realizacją określonego rodzaju robót
budowalnych.
Zamawiający prowadził weryfikację oferty Odwołującego, podczas której 21 stycznia 2022 r.
wezwał Odwołującego do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu określonego w § 8 ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ. W odpowiedzi
Odwołujący 25 stycznia 2022 r. przesłał Zamawiającemu pismo (znak AK/0032/MS/22) w
którym przedstawił nową usługę, spełniającą warunek udziału w postępowaniu określony w §
8 ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ, co jednoznacznie oznacza
ło, że była to usługa spełniająca
parametry wskazane przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego złożone przez niego wyjaśnienia należało czytać całościowo, nie
pomijając żadnych elementów, w szczególności treści pisma przewodniego. Zamawiający
stwierdził jednak, że Odwołujący nie wykazał, że spełnił warunek udziału w zakresie
okoliczności objęcia jedną z form ochrony zabytków w przypadku „nowej” usługi wskazanej
w wykazie złożonym 25 stycznia 2022 r., gdyż taka informacja nie znalazła się w referencji
lub w wykazie.
W ocenie Odwołującego istotą warunku udziału w postępowaniu nie było
użycie odpowiednich sformułowań w treści wykazu czy pism kierowanych do Zamawiającego
l
ecz posiadanie stosownego doświadczenia. Odwołujący wskazał na dowód posiadania
doświadczenia zadanie spełniające wymogi SWZ, tj.:
było zadaniem prowadzonym na obiekcie objętym jedną z form ochrony zabytków
z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Ustawy z 23 lipca 2003 r. o
ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 710 z późn. zm.,
dalej: Uooz),
było zadaniem obejmującym nadzór nad robotami budowlanymi o wartości co
najmniej 15 000 000 PLN brutto.
O
pis tego zadania w wykazie obejmował jego nazwę (tj. „Utworzenie w ramach Fabryki
sztuki w Łodzi Inkubatora Kultury – Art_inkubator” (świadczenie usługi Inwestora
Zastępczego i wykonywanie związanych z nią czynności, w tym wielobranżowego nadzoru
inwestorskiego)”) – co należało czytać łącznie. W ocenie Odwołującego nie było konieczne
ani zasadne przepisywanie do wykazu usług treści warunku udziału na okoliczność którego
dana usługa została powołana. Sam fakt wskazywania tej usługi w wykazie składanym na
okoliczność potwierdzenia spełnienia warunku udziału oznaczał, że wykonawca stwierdził, że
była
to usługa o parametrach określonych w SWZ.
Zamawiający prowadząc postępowanie powinien weryfikować dane przedstawione przez
w
ykonawców przez sięgnięcie do innych źródeł niż dokumenty przedstawione przez
w
ykonawców i nie ograniczy się wyłącznie do zbadania, czy wykonawcy zamieścili w swoich
dokumentach formułki przez niego oczekiwane. Podjęcie przez Zamawiającego
jakichkolwiek działań weryfikacyjnych (nawet użycie wyszukiwarki internetowej) w sposób
jednoznaczny potwierdziłoby, że usługa wskazana przez Odwołującego dotyczyła obiektu
objętego
jedną
z form ochrony zabytków z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz.
J
eśli Zamawiający miał wątpliwości, co do przedstawionej usługi czy sformułowań użytych
przez Odwołującego, winien skorzystać z uprawnienia do wezwania do wyjaśnień w tym
zakresie.
Na potwierdzenie okoliczności, że usługa wskazana przez Odwołującego dotyczyła obiektu
objętego jedną z form ochrony zabytków z form ochrony zabytków, do odwołania załączone
zostały:
pismo Dyrektora Naczelnego Fabryki Sztuki w Łodzi potwierdzające, że roboty
wskazane przez Odwołującego były prowadzone na obiekcie objętym wpisem
do rejestru zabytków,
informację dostępną publicznie wskazującą że są to obiekty „objętego ochroną
konserwatorską na podstawie wpisu do rejestru zabytków miasta Łodzi A/44
z 21.1.1971 roku,
informację ze strony Monitoring Łódzkich Zabytków.
7 marca 2022
r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego
oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.:
Zamawiający zgodnie z art. 126 ust. 2 Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym odnoszących
się do § 8 ust. 1 pkt 4) lit. a) SWZ, gdzie Zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający
się o udzielenie Zamówienia spełniał następujące warunki udziału w postępowaniu
dot. zdolności technicznej lub zawodowej: w okresie ostatnich 8 lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał należycie co najmniej trzy
usługi nadzoru polegające na pełnieniu wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad
realizacją robót budowlanych (np. w charakterze Inżyniera Kontraktu), gdzie w ramach
każdej z usług nadzorowane roboty budowlane były prowadzone na obiekcie objętym jedną z
form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz oraz wartość nadzorowanych robót
budowalnych wynosiła co najmniej 15 000 000 PLN brutto.
Wśród dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku określonego w § 8 ust.
1 pkt 4 lit. a) SWZ Odwołujący złożył wykaz wykonanych usług, obejmujący trzy usługi oraz
dokumenty, które miały potwierdzać ich należyte wykonanie. Wykaz obejmował usługi
zrealizowane przez podmiot udostępniający zasoby — Bud-lnvent sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie.
W wyniku badania złożonych oświadczeń i dokumentów Zamawiający stwierdził, że:
Okres realizacji zamówienia wykazanego w poz. 2 Wykazu dotyczy przedziału
od 1 lipca 2015 r. do 31 sierpnia
2015 r., podczas gdy usługa ta była realizowana
w innym,
dłuższym terminie, zatem opis usługi ujęty w Wykazie nie odnosił
się do całości trwania umowy na świadczenie usługi nadzoru,
Dokument mający potwierdzać należyte wykonanie zamówienia - Protokół nie
potwierdzał takiego faktu.
Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał zatem Odwołującego SMCE do
złożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu
określonych
w
§ 8 ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ przez przekazanie wykazu usług wraz z dowodami
potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia w pozycji nr 2. Zamawiający podkreślił
wyraźnie, że usługa ujęta w wykazie musi być opisana w prawidłowy sposób (tj.
umożliwiający sprawdzenie spełniania ww. warunku) oraz, że wezwanie jest ma charakter
ostateczny
i wszelkie błędy w przekazaniu dokumentów będą obciążały Odwołującego negatywnymi
skutkami.
Odwołujący 25 stycznia 2022 r. złożył wykaz, gdzie w zakresie poz. nr 2 przedstawił nowe
zamówienie, wraz z dokumentem referencji z 7 lutego 2014 r. oraz aktem Umowy o
wykonanie robót budowlanych. Z żadnego z tych dokumentów, a w szczególności z opisu
usługi
poz. nr 2 wykazu, nie wynika
ło, że nadzorowane roboty budowlane były prowadzone
na obiekcie objętym jedną z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz.
Wykonawca nie odniósł się w żaden sposób do kwestii dotyczącej objęcia obiektu jedną z
form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz.
Wobec tak złożonych dokumentów, Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty SMCE
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, tj. na skutek z
łożenia jej przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu.
Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia ma obowiązek działać
w sposób zgodny z przepisami Pzp, a w szczególności przestrzegać zasad zachowania
uczciwej konk
urencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości (art. 16 pkt 1 i 2
Pzp
). Powyższe reguły wymagają w szczególności, aby Zamawiający prowadząc
postępowanie nie faworyzował żadnego z wykonawców i wymagał od wszystkich takiego
samego poziomu stara
nności. Miedzy innymi z tego powodu Zamawiający nie miał
obowiązku samodzielnego poszukiwania informacji na temat zdolności danego wykonawcy
do wykonania zamówienia, gdy wykonawca, na którym spoczywa ciężar dowodu, nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. To zadaniem wykonawcy jest
wykazanie
i udokumentowanie w odpowiednim dla postępowania trybie i czasie spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
SMCE dwukrotnie złożyło dokumenty, które nie potwierdzały spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Wykaz i dokumenty złożone drugim razem, w wyniku wezwania na
podstawie art. 128 ust. 1 Pzp,
nie odnosiły się w żaden sposób do kwestii wykonywania
robót w obiekcie „zabytkowym” objętym jedną z form ochrony zabytków, o której mowa w art.
7 Uooz
. Odwołujący SMCE w kolumnie „Opis usługi potwierdzający spełnianie warunku”
zawarł jedynie określenie: „Utworzenie w ramach Fabryki sztuki w Łodzi Inkubatora Kultury
— Art_inkubator' (świadczenie usługi Inwestora Zastępczego i wykonywanie związanych z
nią
czynności,
w tym wielobranżowego nadzoru inwestorskiego)”. Nie było więc uprawnione twierdzenie
Odwołującego, jakoby z Wykazu wynikało, że spełnił on warunki udziału w postępowaniu.
Fakt, że szczątkowy opis usługi został ujęty w formularzu Wykazu nie mógł prowadzić
do automatycznych wniosków, że treści w nim zawarte będą potwierdzały spełnianie
warunków. Wypełniony przez wykonawcę Wykaz podlega sprawdzeniu przez
Zamawiającego. Dopiero te informacje zawarte w wykazie stanowią podstawę do przyjęcia,
że wykonawca spełnił wymagania określone w SWZ.
Przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego nie było to, że doszło do użycia określeń innych
niż te, którymi posłużono się w SWZ lub które odpowiadałby Zamawiającemu. Nikt
nie wymagał od wykonawców dosłownego przytaczania postanowień SWZ, czy posługiwania
się konkretnymi określeniami. Odwołujący nie zamieścił jednak żadnej informacji, nawet
drobnej wzmianki, która mogła stanowić odpowiedź na element warunku udziału
w postępowaniu dotyczący tego, że nadzorowane roboty budowlane były prowadzone na
obiekcie objętym jedną z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz. Wszystkie
dane dotyczące usługi na poz. 2 Wykazu czytane — tak jak tego oczekiwał Odwołujący —
łącznie, także nie dały pozytywnej odpowiedzi w zakresie spełniania ww. warunku.
Przystępujący ECM nie złożył pisemnego stanowiska wobec zarzutów odwołania. W toku
rozprawy Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
KIO 572/22
28 lutego 2022 r. wykonawca
BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w Warszawie (dalej:
Odwołujący BBC lub BBC), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył
niezgodne z prze
pisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie
następujących przepisów Pzp:
W zakresie dotyczącym oceny oferty złożonej przez wykonawcę ZDI Sp. z o.o.
z siedzibą w Zamościu (dalej: ZDI) naruszenie art. 240 ust. 2 Pzp, art. 239 Pzp, art.
16 pkt 1 Pzp, przez
dokonanie błędnej oceny oferty wykonawcy ZDI w zakresie
kryterium „Doświadczenie Personelu”, co skutkowało błędnym przyznaniem ZDI 14
pkt.
W zakresie dotyczącym oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego ECM naruszenie:
1) art. 239 Pzp w zw. z art. 240 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp przez
wybór oferty Przystępującego ECM jako oferty najkorzystniejszej, mimo błędnej
oceny tej oferty w ramach kryt
erium „Doświadczenie Personelu”;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez jego niezastosowanie oraz zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy, podczas gdy wykonawca nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
wskazanym w § 8 ust. 1 pkt 4 SWZ;
3) art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: Uznk), przez jego niezastosowanie
oraz nieudostępnienie Odwołującemu na jego wniosek potwierdzenia, że
wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa,
co uniemożliwiło zweryfikowanie poprawności działań lub zaniechań
Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 Pzp
. W konsekwencji powyższego w przypadku ujawnienia
okoliczności świadczących o fakcie, że oferta wykonawcy zawierała rażąco niską
cenę lub zawiera błędy w obliczeniu ceny, Odwołujący zarzucił naruszenie art.
226 ust. 1 pkt 8, pkt 10 Pzp;
4) art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk przez
zaniechanie czynności
ujawnienia
zastrz
eżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
tj. w zakresie pkt 3 Formularza Oferty
Przystępującego ECM;
5) art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 74 Pzp przez
nieudostępnienie całości
dokumentacji pozwalającej na zweryfikowanie terminowości składanych
dokumentów przez wykonawcę;
6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 118 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy jako niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu z uwagi na fakt, że złożone przez niego zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby oraz następnie złożone przez wykonawcę ECM
wyjaśnienia nie spełniały przesłanek określonych w art. 118 Pzp;
7) art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp przez
zaniechanie poinformowanie wykonawców, którzy
złożyli oferty o punktacji przyznanej ofercie ECM w każdym kryterium oceny ofert
Zamawiający ograniczył się w tym zakresie do informacji o punktacji łącznej.
Odwołujący BBC wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. u
nieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej jako dokonanej z naruszeniem Pzp,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty
Przystępującego ECM.
W przypadku
nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w pkt 3, Odwołujący
wniósł ewentualnie o:
4. u
nieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej jako dokonanej z naruszeniem Pzp,
5. n
akazanie Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień złożonych przez ECM w zakresie
rażąco niskiej ceny,
6. z
asądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący BBC wskazał m.in.:
Zarzuty dotyczące oferty Przystępującego ECM
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty ECM, mimo że nie spełniała ona warunków udziału
w postępowaniu w zakresie § 8 ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ. Zamawiający w § 8 ust. 1 pkt 4 lit. a
SWZ wskazał na warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej dotyczącej konieczności wykazania się przez wykonawców, faktem
że w okresie ostatnich 8 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie -
wykonał należycie co najmniej trzy usługi nadzoru polegające na pełnieniu
wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych (np. w
charakterze Inżyniera Kontraktu), gdzie w ramach każdej z usług:
nadzorowane roboty budowlane były prowadzone na obiekcie objętym jedną z form
ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Ustawy z 23 lipca 2003 r. o ochronie
zabytków i opiece nad zabytkami (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 710 z późn. zm.)
lub równoważną ochroną poza granicami RP na podstawie przepisów
obowiązujących ze względu na miejsce położenia,
oraz
wartość nadzorowanych robót budowalnych wynosiła co najmniej 15 000 000 PLN
brutto.
ECM w odpowiedzi na wezwanie Z
amawiającego załączył wykaz zrealizowanych usług oraz
dokumenty, które określił jako poświadczenie ich wykonania. Jako pierwszą usługę
wykonawca wskazał „Zarządzanie i Nadzór Inwestorski Inwestycji pn.: Przebudowa budynku
dworca kolejowego Szczecin Główny wraz z infrastrukturą torowo-peronową”. ECM
oświadczył, że zakres obejmował nadzór nad przebudową „zabytkowego budynku”. Niemniej
jednak w dokumencie potwierdzającym jego realizację wskazano, że budynek Dworca
Głównego w Szczecinie jest wpisany do Gminnej Ewidencji Zabytków prowadzonej przez
Prezydenta Miasta Szczecina
. Zamawiający natomiast wymagał, by nadzorowane roboty
budowlane były prowadzone na obiekcie objętym jedną z form ochrony zabytków, o których
mowa w art. 7 Uooz
lub równoważną ochroną poza granicami RP. Wpis do gminnej
e
widencji nie wypełniał przesłanek określonych w tym przepisie. Powyższe potwierdza
Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 3 lipca 2019 r. sygn. IV SA/Po
299/19 „W świetle przepisów ustawy, wojewódzka ewidencja zabytków nie jest żadną z form
ochrony zabytków przewidzianych w art. 7 ustawy. Przede wszystkim jest podstawą do
sporządzania programów opieki nad zabytkami przez województwa, powiaty i gminy (art. 21
ustawy)”.
Dodatkowo ECM
w wykazie zrealizowanych usług ww. zakresie wskazał na realizację
zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie
obiektów Zajezdni Pogodno w Szczecinie w ramach projektu pn. Budowa i przebudowa
torowisk
w Szczecinie współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej”. Zgodnie natomiast
z poświadczeniem realizacji zadania, które zostało wystawione przez Prezydenta Miasta
Szczecina
, zakres zrealizowanych prac obejmował obiekty „znajdujące się pod stałą opieką
konserwatora zabytków”. Podkreślić należy, że opieka nad zabytkami nie jest tożsama z ich
ochroną, której wymagał Zamawiający zgodnie z art. 7 Uooz i opiece nad zabytkami. Ustawa
wprost rozgranicza te pojęcia, natomiast Zamawiający nie powziął chociażby wątpliwości i
nie podjął działań zmierzających do ich wyjaśnienia. Wobec powyższego Zamawiający
zaniechał odrzucenia oferty lub chociażby wezwania do złożenia stosownych wyjaśnień.
Z
godnie z ww. poświadczeniem prace zostały zrealizowane przez konsorcjum wykonawców.
Wykonawca
natomiast
przekazał
zobowiązanie
wyłącznie
jednego
podmiotu
udostępniającego mu przedmiotowe zasoby tj. EKO-INWEST S.A. Brak było informacji, które
mogłyby potwierdzić w jakim zakresie wykonawca zrealizował przedmiotowe zamówienie
w ramach konsorcjum. Wykonawca
mógł posłużyć się nabytym doświadczeniem wyłącznie
w takim zakresie, jaki faktycznie i realnie wykonywał.
Zamawiający wezwał ECM do wyjaśnień złożonego zobowiązania podmiotu
udostępniającego mu zasoby. Wykonawca w sposób rażący rozszerzył zakres
udostępnionego mu pierwotnie potencjału, co stanowiło działanie niedopuszczalne w świetle
Pzp.
Zamawiający dokonał również błędnej oceny oferty Przystępującego ECM w zakresie
kryterium
„Doświadczenia personelu” oraz najprawdopodobniej przyznał wykonawcy punkty
w zakresie poz. 1, 2 oraz 3, podczas gdy Wykonawca w miejscu na opis usługi nie złożył
oświadczenia, które odpowiadałoby wymaganiom określonym w § 18 ust. 3 pkt 3 SWZ
dla Kierownika Zespołu, Inspektora branży budowlanej oraz koordynatora montażu i
realizacji wystawy stałej. Zgodnie z opisanym doświadczeniem w SWZ personel ten winien
spełniać szereg warunków postanowiony przez Zamawiającego, których to natomiast
w
ykonawca nie potwierdził w sposób dostateczny w złożonym oświadczeniu tj. w zakresie:
1) Kierownika Zespołu – ECM wskazał jedynie „Wartość robót budowlanych powyżej 15 mln
zł brutto.” Nie oświadczył – jak oczekiwał tego Zamawiający – że wartość nadzorowanych
prac przez wskazanego inspektora nadzoru inwestorskiego wynosiła nie mniej niż 15 000
000 zł brutto. Dodatkowo zgodnie z opisem kryterium oceny ofert dotyczącym Kierownika
Zespołu, inspektor w określonym terminie oraz przez określony czas musiał pełnić
przedmiotową funkcję w obiekcie kubaturowym objętym jedną z form ochrony zabytków, o
których
mowa
w art. 7 Uooz
i opiece nad zabytkami, gdzie wartość robót budowlanych wynosiła nie mniej
niż 15 000 000,00 zł brutto.
Tym samym
wartość 15 000 000 zł dotyczyła robót budowlanych w obiekcie kubaturowym,
a nie natomiast wartości robót budowlanych, które były realizowane całościowo w trakcie
trwania całej inwestycji. Zamawiający wskazując wartość w tirecie pierwszym, w którym
dookreślił wymagania dla funkcji Kierownika Zespołu, posłużył się uszczegółowieniem, gdzie
opis
ał wymagania w sposób ogólny, a następnie po słowie „gdzie” doprecyzował wcześniej
wskazane wymagania.
2) Inspektora branży budowlanej – analogicznie jak w przypadku Kierownika Zespołu –
Przystępujący ECM wskazał tego samego inspektora oraz wskazał ten sam projekt opisany
w identyczny sposób. Zamawiający skonstruował wymagania dla inspektora branży
budowlanej w analogiczny sposób jak dla Kierownika Zespołu i wymagał by inspektor branży
budowlanej posiadał w określonym terminie oraz przez określony czas pełnił przedmiotową
funkcję w obiekcie kubaturowym objętym jedną z form ochrony zabytków, o których mowa
w art. 7 Uooz
i opiece nad zabytkami, gdzie wartość robót budowlanych wynosiła nie mniej
niż 10 000 000,00 zł brutto. Wartość 10 000 000 zł dotyczyła więc robót budowlanych w
obiekcie kubaturowym, a nie wa
rtości wszystkich robót budowlanych, zrealizowanych w
trakcie trwania całej inwestycji.
3) Koordynatora montażu i realizacji wystawy stałej – również w tym przypadku ECM nie
sprecyzował czy wartość prac, którą określił jako 8 940 000 zł, dotyczyła robót polegających
na realizacji wystawy stałej, która była nadzorowana przez wyznaczonego przez niego
koordynatora.
Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu uzasadnienia, w którym Przystępujący ECM
powinien wyk
azać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które to rzekomo
zastrzegł składając wyjaśnienia w zakresie wezwania dotyczące rażąco niskiej ceny. Brak
udostępnienia powyższego uzasadnienia uniemożliwił zweryfikowanie poprawności działań
lub zanie
chań Zamawiającego. Uzasadnienie to powinno być jawne.
Zamawiający naruszył również zasadę jawności przez nieudostępnienie całości
dokumentacji w tym protokołu wraz z załącznikami pozwalającej na zweryfikowanie
terminowości składanych dokumentów przez wykonawcę. Zamawiający przekazał jedynie
dokumentacj
ę, która była składana przez wykonawcę, zaniechał natomiast przekazania
dowodów, które pozwoliłyby Odwołującemu na ocenę prawidłowości i terminowości
składanych
wyjaśnień
i dokumentów przez wykonawcę ECM.
Za
mawiający naruszył również art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie poinformowania
wykonawców, którzy złożyli oferty, o punktacji przyznanej ofercie ECM w każdym kryterium
oceny ofert. Zamawiający ograniczył się do informacji o punktacji łącznej. Spowodowało
to, że nie było możliwe ustalenie konkretnie przyznanych punktów w ramach poszczególnych
kryteriów oceny.
Zarzut dotyczący oceny oferty wykonawcy ZDI
W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający wskazał, że oferta
wykonawcy
ZDI w ramach kryterium „Doświadczenia personelu” otrzymała 24 pkt. ZDI dla
wyznaczonego Kierownika Zespołu wskazał trzy usługi, za które otrzymał 12 pkt oraz dla
Ins
pektora branży budowlanej cztery usługi, za które otrzymał 12 pkt. Powyższe oznaczało,
że Zamawiający przyznał wykonawcy punkty za każdą przedstawioną usługę dla
wskazanego przez niego personelu. Ocena dokonana przez Zamawiającego była błędna,
bowiem wykonawca ZDI
wskazał usługi, które nie spełniały wymagań w ramach kryterium
„Doświadczenie personelu”.
Zamawiający opisując doświadczenie Kierownika Zespołu oraz Inspektora branży
budowlanej, za które przyznawać powinien punkty wskazał w pierwszej kolejności, że osoba
ta „w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił przez co najmniej
18 miesięcy funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego (…)”. Literalna interpretacja
postanowienia wskaz
ywała wprost, że 18 miesięczne doświadczenie musiało zostać nabyte
w okresie 8 lat przed upływem terminu składania ofert. Intencją Zamawiającego, zgodnie z
postanowieniami SWZ § 18 ust. 3 poz. 1 Tabeli SWZ, nie było uznanie doświadczenia w
ramach usługi, która została zrealizowana tj. zakończona ww. terminie – w takim przypadku
dałby
temu
wyraz
w SWZ.
2.4. Powyższe twierdzenia zostały również potwierdzone przez Zamawiającego w
odpowiedzi na pytania
– Część 3 pytanie 5, tj.:
Pytanie: „Prosimy o dopuszczenie przez Zamawiającego okresu 15 lat zamiast wskazanych
8, na udokumentowanie doświadczenia zawodowego członków zespołu”.
Odpowiedź: „Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisów SWZ. Z uwagi na charakter
udzielanej usługi w tym rozwiązań technologicznych a w szczególności realizacji
Wystawy Stałej, Zamawiający wymaga, aby personel skierowany do realizacji
przedmiotowej usługi posiadał jak najlepsze kwalifikacje oparte na współczesnych
rozwiązaniach instalacyjno-montażowych. Okres 15 lat jest zbyt odległy, aby
ówczesne rozwiązania technologiczne były adekwatne do aktualnych standardów”.
Wykonawca ZDI wraz z ofertą przekazał wykaz osób, które nie spełniały powyższych
wymagań w następującym zakresie:
1) Kierownik Zespołu – M. K.:
a)
w ramach usługi nr 1 - Utworzenie Muzeum Fortyfikacji i Broni w obrębie Bastionu III
i Arsenału w Zamościu. Wykonawca wskazał na termin realizacji usługi jako „07.2010
– 10.2014”. Oznacza to, że przyjmując nawet, że wskazana osoba posiadała
osiemnasto
miesięczne doświadczenie w pełnieniu wskazanej funkcji to nie zostało
ono nabyte „w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert”. Termin
składania ofert został finalnie wyznaczony na 9 listopada 2021 r., a w konsekwencji
w okresie ostatnich 8 lat ww. osoba nabyła 11 miesięcy doświadczenia, a nie
wymagane 18. W konsekwencji Wykonawca nie mógł otrzymać punktów
za przedstawioną usługę.
b)
W ramach usługi nr 3 - Roboty budowlane i prace konserwatorskie w ramach Projektu
pn. Zamość Miasto UNESCO, Pomnik Historii RP produktem turystycznym polskiej
gospodarki. Zakres robót obejmował m.in. prace budowlane i konserwatorskie
na obiektach kubaturowych, tj. obiekt wojskowy na lunecie, obiekt wojskowy przed
bastionem VII, Kazamaty bastionu II
– wschodnia i zachodnia, kazamaty bastionu IV
– prawa, lewa.
Analogicznie jak zostało to wykazane w pkt a) – Wykonawca ZDI wskazał, że usługa została
zrealizowana w terminie 11.2010
– 10.2014. Zgodnie z opisem przedmiotowego warunku
zdobyte doświadczenie mogłoby wynosić 11 miesięcy, a nie natomiast 18 - Wykonawca nie
mógł otrzymać punktów za przedstawioną usługę.
2) Inspektor branży budowlanej M. K. –
a)
W ramach usługi nr 1 – argumentacja była zgodna z pkt 1. lit. a) powyżej, bowiem
w
ykonawca wskazał tą samą osobę oraz wykazał się tą samą usługą, która została
zrealizowana w tym samym czasie. Oznacza
ło to, że wykonawca ZDI nie mógł
otrzymać punktów za przedstawioną usługę.
b)
W ramach usługi nr 4 – argumentacja analogiczna jak w pkt 1 lit. b. Przedstawiona
osoba w okresie ostatnich 8 lat pełniła ww. funkcję przez okres 11 miesięcy.
Oznacza
ło to, że ZDI nie mógł otrzymać punktów za wskazaną usługę.
Powyższe wskazania wprost wskazują, że wykonawca ZDI w ramach kryterium
„Doświadczenia Personelu”, mógł otrzymać maksymalnie 14 punktów, a łączna liczba
punk
tów przyznanych przez Zamawiającego nie mogła przekroczyć 40,45 pkt. Wobec
powyższego Zamawiający błędnie ocenił ofertę ZDI przyznając mu 54,45 pkt.
7 marca 2022
r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego
oddalenie.
Zamawiający formułując kryterium oceny ofert w kryterium Doświadczenie personelu
oczekiwał wykazania osób, które legitymują się doświadczeniem 18 miesięcznym w
pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej
nad robotami budowlanymi w obiekcie kubaturowym objętym jedną z form ochrony
zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz i opiece nad zabytkami, gdzie:
wartość robót budowlanych wynosiła nie mniej niż 15 000 000,00 zł brutto oraz
roboty budowlane zostały odebrane przez inwestora.
Doświadczenie to powinno być z okresu ostatnich 8 lat przed terminem składania ofert.
Na podobnej zasadzie sformułowane pozostały pozostałe podkryteria oceny ofert w
kryterium Doświadczenia personelu.
Zgodnie z powyżej przedstawionym sposobem rozumienia kryterium, wszyscy wykonawcy
przedstawili osoby o odpowiednim doświadczeniu i kwalifikacjach, za wyjątkiem wykonawcy
TPF, który nie zaprezentował żadnych osób. Taki sposób rozumienia kryterium właściwy był
również w odniesieniu do Odwołującego, który wykazał doświadczenie i kwalifikacje pana A.
Cz. Pierwsza pozycja obejm
owała lata 2011 — 2013, zatem okres 18 miesięcy musiał się
rozpocząć przed 6 listopada 2013 r. Taka interpretacja była prawidłowa i przy ocenie ofert
spotkała się z odpowiednim przyporządkowaniem punktów.
Odwołujący nie kwestionował oceny własnej oferty, która w odniesieniu do innych
wykonawców w jego ocenie wydawała się nieprawidłowa.
Zarzuty
w zakresie oceny oferty wykonawcy ZDI w kryterium Doświadczenia personelu
oparte
były na oderwanej od przyjętej w postępowaniu interpretacji tegoż kryterium.
Interpretacja
ta była zawężająca i nastawiona na wyeliminowanie kryterium Doświadczenia personelu
i dokonania oceny wyłącznie na podstawie kryterium cenowego. Zamawiający nie napisał
kryterium
w taki sposób, aby tylko usługi rozpoczęte po 9 listopada 2013 r. mogły być
zalicza
ne do kryterium doświadczenia personelu. Doświadczenie Pani M. K. kwestionowane
przez Odwołującego BBC było prawidłowe, a w konsekwencji ocena Zamawiającego i
przyznanie punktów wykonawcy ZDI również były prawidłowe.
Zamawiający nie zgodził się również z zarzutami dotyczącymi oferty Przystępującego ECM.
W zakresie dotyczącym interpretacji kryterium Zamawiający podtrzymał argumentację
dotyczącą oferty ZDI. Ponadto wskazał, że ECM podał, że prace nadzorowane przez jego
inspektora nadzoru inwestorskiego w spe
cjalności konstrukcyjno-budowlanej wyniosły
powyżej 15 mln zł. Taki sposób prezentacji spełnienia jednego z wymogów SWZ - „wynosiła
nie mniej niż 15 000 0000 zł brutto", była prawidłowa.
Interpretacja
Odwołującego
dotycząca
obiektu
kubaturowego
nie
zasługiwała
na uwzględnienie. Kryterium w zakresie Doświadczenia personelu brzmiało:
„W okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił przez co najmniej
18 miesięcy funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej nad robotami budowlanymi w obiekcie kubaturowym objętym jedną z form
ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz i opiece nad zabytkami, gdzie:
wartość robót budowlanych wynosiła nie mniej niż 15 000 000 00 zł brutto oraz
roboty budowlane zostały odebrane przez inwestora”.
To obiekt kubaturowy musi
ał być objęty jedną z form ochrony zabytków, o których mowa
w art. 7 Uooz
, natomiast wartość robót budowlanych nie musiała wyłącznie dotyczyć tegoż
obiektu, jeśli w ramach zamówienia wykonywano również inne prace.
Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego zawartych w treści odwołania w
zakresie dotyczącym niespełniania warunków udziału w postępowaniu tj. zdolności
technicznej
lub zawodowej wskazanej w
§ 8 ust. 1 pkt 4 SWZ to nie znalazły one odzwierciedlenia w
stanie faktycznym ani nie
były poparte żadnymi dowodami.
Przystępujący ECM w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego o złożenie dokumentów
załączył wykaz zrealizowanych usług oraz dokumenty poświadczające ich wykonanie.
Pierwszą usługę wskazał „Zarządzanie i Nadzór Inwestorski Inwestycji pn.: Przebudowa
budynku dworca kolejowego Szczecin Główny wraz z infrastrukturą torowo-peronową”
Wykonawca oświadczył, że zakres obejmował nadzór nad przebudową „zabytkowego
budynku".
Formy ochrony zabytków podzielone zostały na nazwane (art. 7 Uooz) oraz nienazwane,
do których zaliczane są m.in. gminna i wojewódzka ewidencja zabytków. Odnosząc
się do kwestii zakwalifikowania gminnej ewidencji zabytków do katalogu form ochrony
zabytków Zamawiający przyjął, że samo ujęcie nie wywołuje żadnych skutków prawnych
po stronie właściciela i dysponenta zabytku. Ewentualne skutki mogłyby natomiast wynikać
ze stanowiących formę ochrony zabytków w rozumieniu art. 7 pkt 4 Uooz ustaleń ochrony
w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego albo w decyzji o ustaleniu
lokalizacji inwestycji celu publicznego, decyzji o warunkach zabudowy, decyzji o zezwoleniu
na realizację inwestycji drogowej, decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej lub decyzji o
zezwoleniu
na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego.
Zgodnie z art. 7 pkt 4 Uooz, ustalenia ochrony w miejscowym planie zagospodarowania
przestrzennego albo w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, decyzji
o warunkach zabudowy, decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, decyzji
o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej lub decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w
zakresie lotniska użytku publicznego stanowią formę ochrony zabytków. Jednocześnie art.
ust.
i 1a Uooz
nakładają obowiązek uwzględniania w miejscowym planie zagospodarowania
przestrzennego a także w decyzjach lokalizacyjnych (o warunkach zabudowy) ochrony
zabytków nieruchomych, znajdujących się w gminnej ewidencji zabytków.
Zatem
jeśli dany zabytek znajdował się w gminnej ewidencji zabytków, a dla danego obszaru
powsta
ł: (-) miejscowy planie zagospodarowania przestrzennego albo (-) decyzja o ustaleniu
lokalizacji inwestycji celu publicznego, (-) decyzja o warunkach zabudowy, (-) decyzja
o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, (-) decyzja o ustaleniu lokalizacji linii
kolejowej lub (-
) decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku
publicznego, to akty te muszą uwzględniać warunki ochrony zabytków ujętych w gminnej
ewidencji zabytków. W takim przypadku, zabytki wprowadzone do gminnej ewidencji
zabytków
—
po ujęciu ich w akcie planistycznym lub we właściwej decyzji - zostaną objęte jedną z form
ochrony zabytków, o której mowa w art. 7 Uooz.
Skoro inwestycj
a polegająca na przebudowie budynku dworca kolejowego dotyczyła robót,
których wykonanie bezwzględnie wymagało pozwolenia na budowę zgodnie z art. 28 ust. 1
PrBud. Natomiast odpowiednio do art. 35 ust. 1 pkt 1 lit. a PrBud, wydanie decyzji o
pozwoleniu na budowę poprzedzić musi uzyskanie przez inwestora odpowiedniej decyzji
lokali
zacyjnej (lub o warunkach zabudowy), chyba że na danym obszarze obowiązywał
miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego.
Powyższe oznaczało, że jeśli
nadzorowane roboty były wykonywane na obiekcie ujętym w gminnej ewidencji zabytków i
wymagały uzyskania pozwolenia na budowę, to decyzję tę poprzedzało albo uchwalenie
miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, albo wydanie właściwej decyzji
lokalizacyjnej,
które
w swej treści musiały uwzględnić warunki ochrony tego obiektu jako zabytku wpisanego
do gminnej ewidencji zabytków. W konsekwencji obiekt ten musiał zostać objęty formą
ochrony zabytków, o której mowa w art. 7 pkt 4) Uooz.
Mając na względzie powyższe Zamawiający uznał, że inwestycja ujęta w poz. 1 wykazu
usług spełniała warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w S§ 8 ust. 1 pkt 4) lit. a)
SWZ.
Odnosząc się do kwestii realizacji Zajezdni Pogodno w ramach konsorcjum wykonawca ECM
wykazał w wykazie wykonanych usług kwotę ponad 15 mln zł, natomiast na dokumencie
poświadczającym wykonanie zamówienia wystawionym na rzecz EkoInwest S.A. oraz
Przedsiębiorstwa Budowy Tras Komunikacyjnych Trakt w Szczecinie Sp. z o.o. widniała
kwota 135 30
0 000,00 zł brutto. Zamawiający nie wymagał podania w wykazie kwoty
precyzyjnie,
a jedynie taką wartość, która pozwalałaby mu ocenić czy wykonawca spełnił warunki udziału
w postępowaniu. W tym przypadku podmiot trzeci, na zasobach którego wykonawca ECM
p
olegał podał minimalną wartość ponad 15 mln zł.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, ani nie udowodnił z kolei, że Przystępujący ECM
nie spełnił warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie zgodził się też z Odwołującym, który twierdził, że Przystępujący ECM
rozszerzył faktyczny zakres udostępnionego mu przez Eko-Inwest potencjału przez złożenia
wyjaśnień Zamawiającemu. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów wystawione
20 października 2021 r. zawierało w swojej treści zobowiązanie do oddania niezbędnych
zasobów tj. wiedzy i doświadczenia zgodnie z art. 118 Pzp do dyspozycji ECM celem
wykazania spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz przy realizacji
zamówienia. Eko-Inwest wskazał, że odbędzie się to przez bezpośrednią realizację
p
rzedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie do realizacji których
te zdolności są wymagane. Podmiot trzeci wskazał, że będzie pełnił m.in. usługi branżowego
nadzoru inwestorskiego, usługi konsultingowe na rzecz wykonawcy ECM oraz udzielał
stałego doradztwa dotyczącego realizacji przedmiotowej usługi. W ramach pełnionej usługi
udostępniający m.in. wyznaczy osoby odpowiedzialne za realizację powierzonych zadań,
stałe kontakty, wsparcie i monitorowanie realizowanej usługi na rzecz Zamawiającego.
Zamawiający wezwał wykonawcę w celu wyjaśnienia treści dokumentu. Przystępujący ECM
złożył stosowne wyjaśnienia i nie rozszerzył zakresu podanych w zobowiązaniu informacji.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk przez
nieudostępnienie Odwołującemu na jego wniosek potwierdzenia, że wykonawca ECM
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiający
wskazał:
Odwołujący 18 lutego 2022 r. zawrócił się o udostępnienie protokołu postępowania wraz
z załącznikami. Takie informacje zostały przekazane Odwołującemu 22, 23 i 25 lutego 2022
r. za pomocą platformy, na której prowadzone jest postępowanie. Wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny nie zostały odtajnione. Zamawiający przekazał dokument zastrzeżenia informacji -
wyciąg z dokumentu, który w swojej treści zawierał informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Plik o nazwie RNC_ECM.pdf zawierał informacje o podstawach
zastrzeżenia.
Odwołujący zarzucił też Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 Uznk przez
zaniechanie czynności ujawnienia zastrzeżonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, tj. w zakresie pkt 3 Formularza Oferty Wykonawcy ECM. Zamawiający
wyjaśnił, że Odwołujący 18 lutego 2022 r. zawrócił się o udostępnienie protokołu
postępowania wraz z załącznikami. Takie informacje zostały przekazane Odwołującemu w
22 lutego 2022 r. za
pomocą platformy, na której prowadzone jest postępowanie.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zostały odtajnione. Zamawiający przekazał formularz
oferty ECM - plik o nazwie zalacznik nr 5 formularz oferty.pdf. Zarzut w tym zakresie
był
całkowicie bezpodstawny - Odwołujący nie miał dostępu jedynie do treści wyjaśnień rażąco
niskiej ceny
Przystępującego ECM, podobnie jak inni wykonawcy.
Wobec powyższego Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego
ECM.
Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego zawartych w treści odwołania w
zakresie dotyczącym zakresu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający
podniósł,
że zakres tej informacji określił art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający podał w informacji
z 18 lutego 2022 r.
punktację w kryterium ceny oraz doświadczenia personelu. Zarzut był
więc całkowicie bezpodstawny.
Przystępujący ECM nie ustosunkował się pisemnie do zarzutów odwołania, ale podczas
rozprawy poparł argumentację Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska stron
zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,
co następuje.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp.
Wykonawca ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 508/22 (3 marca 2022 r.) i KIO 572/22 (4 marca 2022 r.)
po stronie odwołujących. Wykonawca wskazał, że ma interes do przystąpienia do obu tych
odwołań i uzasadnił go w następujący sposób:
KIO 508/22
„Przystępujący oświadcza, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Odwołującego bowiem jego oferta w punktacji uzyskała drugie miejsce.
Jeżeli zatem Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniłaby Odwołanie Odwołującego w zakresie
uchylenia decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy ECM Group Polska S.A.
i jednocześnie dokonała wyboru kolejnej w punktacji oferty, przedmiotowe zamówienie
zostałoby udzielone na rzecz Przystępującego. Nie ulega zatem wątpliwości, że
Przystępujący posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść Odwołującego w zakresie
uchylenia
decyzji
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy ECM Group Polska S.A.
”.
KIO 572/22
„Przystępujący oświadcza, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Odwołującego bowiem jego oferta w punktacji uzyskała drugie miejsce.
Jeżeli zatem Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniłaby Odwołanie Odwołującego w zakresie
odrzucenie oferty wykonawcy ECM Group Polska S.
A. i jednocześnie dokonała wyboru
kolejnej w punktacji oferty, przedmiotowe zamówienie zostałoby udzielone na rzecz
Przystępującego.
Nie ulega zatem wątpliwości, że Przystępujący posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść
Odwołującego w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy ECM Group Polska S.A.”.
Izba uznała, że zgłoszenie przystąpień wykonawcy ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu
do postępowania o sygn. akt KIO 508/22 i 572/22 było nieskuteczne. Zgodnie z art. 525 ust.
Pzp, który stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę,
do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. Ponad wszelką wątpliwość wykonawca ZDI nie miał interesu w przystąpieniu
do obu odwołujących. Odwołanie KIO 508/22 zmierzało do przywrócenia do postępowania
wykonawcy SMCE, którego oferta została odrzucona. ZDI nie miał żadnych powodów,
by popierać to odwołanie – jego uwzględnienie nie mogło poprawić sytuacji ZDI
w postępowaniu, mogło ją z dużą dozą prawdopodobieństwa pogorszyć – w interesie ZDI
z całą pewnością nie było dążenie do zwiększenia ilości podmiotów konkurujących
o udzielenia zamówienia. Z kolei odwołanie KIO 572/22 w zakresie, w jakim skierowane było
przeciwko ofercie wykonawcy ECM
– wykonawca ZDI miał interes popierać odwołującego.
Odwołanie to zmierzało jednak również do obniżenia punktacji oferty wykonawcy ZDI,
co z
całą pewnością nie leżało w interesie tego podmiotu. Ponieważ ustawa Pzp nie
przewiduje możliwości przystąpienia tylko do części odwołania po określonej stronie, to Izba
uznała,
że wykonawca ZDI nie miał interesu w przystąpieniu do postępowania KIO 572/22
po stronie
Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała oba odwołania, uznając,
że odwołanie o sygn. akt KIO 508/22 zasługuje na uwzględnienie, natomiast odwołanie o
sygn. akt KIO 572/22 podlega oddaleniu.
KIO 508/22
Zgodnie
z § 8 ust. 1 pkt 4 SWZ: „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy
spełniający warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej.
W zakresie dotyczącym spełniania warunku odnoszącego się do zdolności technicznej
lub zawodowej wykonawca wykaże, że:
a) w okresie ostatnich 8
lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie -
wykonał należycie co najmniej trzy usługi nadzoru polegające
na pełnieniu wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót
budowlanych (np. w charakterze Inżyniera Kontraktu), gdzie w ramach każdej z usług:
i.
nadzorowane roboty budowlane były prowadzone na obiekcie objętym jedną
z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Ustawy z dnia 23 lipca 2003 r.
o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (...)
oraz
ii.
wartość nadzorowanych robót budowalnych wynosiła co najmniej 15 000 000 PLN
brutto”.
W zakresie sposobu wykazania spełnienia powyższego warunku Zamawiający określił w
SWZ następujące zasady:
„§ 10 Wykaz
podmiotowych
środków
dowodowych
składanych
na
wezwanie
Zamawiającego (...)
Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym
niż 10 dni aktualnych na dzień złożenia następujących środków dowodowych
p
otwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
w zakresie: (...)
Zdolności technicznej lub zawodowej:
a)
wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 8 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi
zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy;
w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy;
• Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych
wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz:
o
dotyczy usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył,
a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu
bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy.
Wzór wykazu stanowi załącznik nr 3 do SWZ”.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30 grudnia 2021 r. Odwołujący SMCE złożył
wykaz usług zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający nie odtajnił tego
wykazu. Zamawiający uznał, że jedna z usług wskazanych w wykazie nie spełnia wymogów
SWZ i z tego względu wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu usług.
W odpowiedzi z
26 stycznia 2022 r. Odwołujący SMCE złożył uzupełniony wykaz usług, który
również został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający uznał,
że uzupełniony wykaz nie spełniał wymogów SWZ, a w konsekwencji, że Odwołujący SMCE
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
18 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
w
postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego SMCE z postępowania.
W uzasadnieniu
ww. czynności Zamawiający wskazał:
„W ramach złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku określonego
w § 8 ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ w wykazie wykonanych usług, dalej: „Wykaz”, Wykonawca
przedstawił 3 usługi (…). W odniesieniu do pozycji 1 i 3 potwierdzenie spełniania warunku
„zabytkowego” wynikało z dokumentów referencyjnych. Natomiast usługa ujęta w poz. nr 2
Wykazu w
zbudziła uzasadnione wątpliwości Zamawiającego (…).
Mając powyższe na względzie Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu określonych w § 8 ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ m.in., poprzez
przekazanie wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie
zamówienia w poz. nr 2, podkreślając jednocześnie, że złożone dokumenty muszą
umożliwiać Zamawiającemu sprawdzenie spełniania ww. warunku.
Wykonawca w dniu 25 stycznia 2022 r. przedłożył Wykaz, gdzie w zakresie poz. nr 2
przedstawiono nowe zamówienie, wraz z dokumentem referencji z dnia 7 lutego 2014 r oraz
Aktem Umo
wy o wykonanie robót budowlanych. Jednakże z żadnego z tych dokumentów,
a w szczególności z opisu usługi poz. nr 2 dokonanego Wykazie, nie wynika, że
nadzorowane roboty budowlane były prowadzone na obiekcie objętym jedną z form ochrony
zabytków,
o których mowa w art. 7 ustawy z o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, co stanowiło
jednoznacznie określony warunek udziału w postępowaniu zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4 lit. a
tiret pierwsze SWZ. Wykonawca nie odniósł się w żaden sposób do kwestii dotyczącej
ob
jęcia obiektu, na którym były prowadzone nadzorowane roboty budowlane, jedną z form
ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 ustawy z o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami.
W przedmiotowym stanie sprawy brak jest zatem wykazania przez Wykonawcę, że w okresie
ostatnich 8 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał
należycie co najmniej trzy usługi nadzoru polegające na pełnieniu wielobranżowego nadzoru
inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych (np. w charakterze Inżyniera Kontraktu),
gdzie w ramach każdej z usług: (i) nadzorowane roboty budowlane były prowadzone na
obiekcie objętym jedną z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Ustawy z dnia 23
lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz (ii) wartość nadzorowanych
robót budowalnych wynosiła co najmniej 15 000 000 PLN brutto (…)”.
Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała, że odrzucenie oferty Odwołującego
SMCE z postępowania jako oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu było nieprawidłowe.
Podkreślenia wymaga, że co do zasady Zamawiający słusznie twierdził, że obowiązek
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu obciąża wykonawcę. W tym
postępowaniu podejście Zamawiającego do oceny zrealizowania tego obowiązku przez
Odwołującego SMCE było jednak zanadto formalistyczne. Ze względu na fakt, że zarówno
pierwotny, jak i uzupełniony wykaz usług Odwołującego nie został przez Zamawiającego
odtajniony Izba wskazuje jedynie, że uzupełniony wykaz spełniał wszystkie wymogi SWZ,
tj. zawierał te informacje, których Zamawiający wymagał. O ile zadanie nr 2 z uzupełnionego
wykazu nie zawierało słowa bądź słów wskazujących na realizację usługi przy obiekcie
spełniającym wymogi art. 7 Uooz, to Zamawiający oceniając wykaz powinien mieć
na względzie, że wykaz służył potwierdzeniu spełniania przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu. Wykaz usług powinien zostać potraktowany jako oświadczenie
wy
konawcy, co wynika z postanowień SWZ – to wykonawcy mieli wypełnić wykaz, a jedynym
dokumentem pochodzącym od podmiotu trzeciego miały być referencje potwierdzające
należytą realizację usług ujętych w wykazie. Referencje są jednak dokumentem, na treść
którego wykonawcy nie mają wpływu – wystawiane są one przez odpowiedniego
zamawiającego i dotyczą potwierdzenia należytej realizacji określonej usługi (bądź
odpowiednio dostawy czy roboty budowlanej).
Rolą referencji nie jest szczegółowe
opisywanie zrealizowan
ego przez wykonawcę zadania – mają one przede wszystkim
stanowić odpowiedź na pytanie czy dane zadanie zostało zrealizowane w sposób należyty. Z
tego względu podstawowym źródłem informacji dotyczących spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu był wykaz usług i zawarta w nim treść. Jeżeli
Zamawiający miał wątpliwości, co do ujętego w nim zadania nr 2 to miał możliwości
właściwej weryfikacji tych informacji – np. w drodze wezwania Odwołującego do wyjaśnień.
Wezwanie takie nie byłoby – wbrew twierdzeniu Zamawiającego – pozwoleniem
Odwołującemu na kolejne uzupełnienie wykazu usług. Wezwanie do wyjaśnień temu nie
służy i nie pozwala na poprawienie czy zamianę wyjaśnianych informacji.
Ponadto, zgodnie z art. 128 ust. 5 Pzp j
eżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości
zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu
informacji
lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie
takich informacji lub dokumentów.
Z powyższego uprawnienia Zamawiający również nie skorzystał. Oprócz wynikających
z przep
isów Pzp uprawnień Zamawiający ma też pełne prawo do weryfikacji
przekazywanych mu przez wykonawców informacji w oparciu o powszechnie dostępne
źródła
informacji
–
np. rejestry publiczne
czy też skorzystanie z informacji internetowych. Jest to normalną
pr
aktyką służącą choćby w przypadku sprawdzania, czy wykonawcy nie przedstawili
zamawiającemu nieprawdziwych informacji. Ustawodawca nie zabronił zamawiającym
korzystania z łatwo dostępnych źródeł informacji. Tym samym Zamawiający mógł
zweryfikować prawdziwość informacji dotyczących zadania nr 2 z wykazu usług przez
wpisanie charakterystycznej nazwy obiektu do wyszukiwarki internetowej
– nie jest
tajemnicą, że tego rodzaju sprawdzanie rzetelności przedstawianych zamawiającym
informacji jest powszechną praktyką. Nie ma podstaw by uznać ją przy tym za „wyręczanie”
wykonawcy
w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – jest to zwykłe
sprawdzenie prawdziwości treści oświadczeń czy dokumentów i w żadnym wypadku nie
służy (i nie może służyć) uzupełnianiu informacji przekazywanych przez wykonawców.
Gdyby Zamawiający skorzystał z tej właśnie – najprostszej – możliwości, to przekonałby
się, że oświadczenie Odwołującego SMCE zawarte w uzupełnionym wykazie usług
(dotyczące bardzo charakterystycznego obiektu, co do którego nie ma najmniejszej trudności
w zakresie weryfikacji spełnienia wymogów z art. 7 Uooz) potwierdzało spełnienie warunków
udziału
w postępowaniu w badanym zakresie. W konsekwencji Zamawiający nie traciłby czasu
na
poprawienie czynności będącej wyłącznie skutkiem nadmiernie formalistycznego
podejścia do swoich obowiązków.
Z powyższych względów Izba uznała zarzuty odwołania za zasadne i uwzględniła je w
całości.
KIO 572/22
Dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania istotne znaczenie miały następujące postanowienia
SWZ:
Zgodnie z
§ 18 ust. 1 SWZ „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów
i sposobu oceny ofert
” przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający miał kierować
się następującymi kryteriami:
1. Cena
– waga 60%,
Doświadczenie Personelu – 40%.
Zgodnie natomiast
z § 18 ust. 3 SWZ w kryterium „Doświadczenie Personelu” Zamawiający
oceni
ał doświadczenie wskazanych w przez wykonawcę osób, które będą realizowały
zamówienie. Punkty miały zostać przyznane w skali punktowej od 0 do 40 punktów,
na podstawie oferty Wykonawcy, w następujący sposób:
Kierownik Zespołu (koordynator inspektorów nadzoru)
W okresie ostatnich 8 lat przed
upływem terminu składania ofert pełnił przez co najmniej 18
miesięcy funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej nad robotami budowlanymi w obiekcie kubaturowym objętym jedną z form
ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz, gdzie:
wartość robót budowlanych wynosiła nie mniej niż 15 000 000,00 zł brutto oraz
roboty budowlane zostały odebrane przez inwestora.
Wykonawca może uzyskać po 4 pkt. za każdą przedstawioną usługę, ale nie więcej niż 20
pkt.
łącznie.
Inspektor branży budowlanej
W okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił przez co najmniej
18 miesięcy funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej nad robotami budowlanymi w obiekcie kubatur
owym objętym jedną z form
ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz, gdzie:
wartość robót budowlanych wynosiła nie mniej niż 10 000 000,00 zł brutto oraz
roboty budowlane zostały odebrane przez inwestora.
Wykonawca może uzyskać po 3 pkt. za każdą przedstawioną usługę, ale nie więcej niż 15
pkt.
łącznie.
Koordynator montażu i realizacji wystawy stałej
W okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił przez co najmniej
6 miesięcy funkcję polegającą na sprawowaniu nadzoru w zakresie realizacji wystaw stałych
w obiektach muzealnych, gdzie:
wartość robót polegających na realizacji wystawy stałej wynosiła nie mniej niż 5 000 000,00
zł brutto oraz
roboty zostały odebrane przez inwestora.
Wykonawca może uzyskać po 1 pkt. za każdą przedstawioną usługę, ale nie więcej niż 5 pkt.
łącznie.
Istotny był też dotyczący warunków udziału w postępowaniu § 8 ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ
przytoczony w części dotyczącej postępowania KIO 508/22.
Po przeanalizowaniu zarzutów odwołania oraz przeprowadzeniu dowodu z oferty
Przystępującego ECM, wykonawcy ZDI oraz odpowiedniej części dokumentacji
postępowania Izba uznała, że zarzuty nie potwierdziły się i odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że zarzuty odwołania nie zostały poparte wiarygodnymi
dowodami
. Z tego względu Izba uznała twierdzenia Odwołującego BBC za gołosłowne
i nieudowodnione.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego ECM wskazać należy, co
następuje:
Zarzuty dotyczące niewykazania przez Przystępującego ECM spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej oparte były na
twierdzeniu Odwołującego BBC, że obiekty wskazane przez ECM w wykazie usług, tj.
dworzec kolejowy Szczecin Główny oraz Zajezdnia Pogodno w Szczecinie jako obiekty
wpisane do Gminnej Ewidencji Z
abytków nie spełniały wymogów art. 7 Uooz. Zgodnie z tym
przepisem:
Formami ochrony zabytków są:
1) wpis do rejestru zabytków;
1a) wpis na Listę Skarbów Dziedzictwa;
2) uznanie za pomnik historii;
3) utworzenie parku kulturowego;
4) ustalenia ochrony w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego albo
w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, decyzji o warunkach
zabudowy, decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, decyzji o ustaleniu
lokalizacji linii kolejowej lub de
cyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie
lotniska użytku publicznego.
O ile niewątpliwe jest, że oba ww. obiekty nie spełniały wymogów określonych w ust. 1-3
przytoczonego przepisu, o tyle skoro Odwołujący BBC twierdził, że niespełnione zostały
również warunki określone w ust. 4 winien fakt ten udowodnić. Tymczasem argumentacja
Odwołującego BBC zawarta w odwołaniu sprowadzała się do tezy, iż wpisanie obiektów
do gminnej ewidencji zabytków zamiast do rejestru zabytków jest tożsame z niespełnieniem
wymogów art. 7 Uooz. Z takim stanowiskiem w ocenie Izby nie można się zgodzić. O ile sam
wpis do gminnej ewidencji zabytków nie oznacza automatycznie spełnienia wymogów art. 7
Uooz, to nie jest również równoznaczny z niezrealizowaniem przesłanek wskazanych w ust.
4 tego przepisu.
Odwołujący BBC nie podjął choćby próby wykazania, że w przypadku obu
ww. inwestycji nie została ustalona ochrona w miejscowym planie zagospodarowania
przestrzennego albo w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, decyzji
o warunkach zabudowy, decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, decyzji
o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej lub decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w
zakresie lotniska użytku publicznego.
W konsekwencji zarzut
podlegał oddaleniu.
Izba uznała również za niezasadny zarzut zmiany zakresu udostępnionego na rzecz
Przystępującego
ECM
potencjału
wykonawcy
Eko-Inwest.
Zarzut
sprowadzał
się do następującego twierdzenia Odwołującego BBC: „Zamawiający wezwał wykonawcę
do wyjaśnień złożonego zobowiązania podmiotu udostępniającego mu zasoby. Wykonawca
w sposób rażący rozszerzył zakres udostępnionego mu pierwotnie potencjału, co stanowi
działanie niedopuszczalne w świetle ustawy PZP”. Odwołujący nie napomknął choćby o tym,
co w jego ocenie
stanowiło o niedopuszczalnym zakresie rozszerzenia zobowiązania Eko-
Inwest na rzecz Przystępującego ECM. Nie jest rolą Izby domyślanie się, co do istoty
zarzutów – zarzuty mają być sformułowane w sposób jasny i nie budzący wątpliwości. Nie
mogą one być skutecznie rozszerzone w toku posiedzenia czy rozprawy. Skoro Odwołujący
BBC nie podjął nawet minimalnego wysiłku w celu uzasadnienia przyczyn, dla których uznał
działanie Przystępującego ECM za niezgodne z przepisami Pzp to Izba musiała oddalić
przedmiotowy zarzut.
Za podobnie gołosłowne i nieuzasadnione Izba uznała zarzuty dotyczące przyznanie
punktacji ofercie Przystępującego ECM. Zarzuty te sprowadzały się do postawienia niczym
nieuzasadnionej tezy,
były ponadto niejasne – nie wiadomo co spowodowało, że Odwołujący
BB
C i w tym zakresie uznał działanie Zamawiającego za niewłaściwe.
Jedyny zarzut, który co do zasady się potwierdził, to zarzut zawyżenia przez Zamawiającego
punktacji przyznanej ofercie wykonawcy ZDI.
Izba uznała, że w tym zakresie spór dotyczył
przede wszystkim
sposobu rozumienia kryterium dotyczącego doświadczenia personelu
w części dotyczącej doświadczenia kierownika zespołu i inspektora branży budowalnej.
Odwołujący i Zamawiający nie zgadzali się przy tym w zakresie rozumienia zwrotu:
„W okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił przez co najmniej
18 miesięcy funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej nad robotami budowlanymi w obiekc
ie kubaturowym objętym jedną z form
ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz, gdzie (…)”.
Odwołujący twierdził, że wobec ww. postanowienia obowiązkiem wykonawców było
wykazanie, że wymagany minimalny okres doświadczenia, tj. 18 miesięcy zawierało
si
ę w okresie ośmioletnim.
Zamawiający twierdził z kolei, że prawidłowe było wykazanie się realizacją zadań, w których
osiemnastomiesięczny okres kończył się w okresie ośmiu lat przez upływem terminu
składania ofert. Tym samym Zamawiający twierdził, że sporny, osiemnastomiesięczny termin
nie musi zawierać się w okresie ośmiu lat, wystarczy, że w tym okresie się zakończył.
Izba uznała, że sposób w jaki Zamawiający rozumiał przedmiotowe kryterium oceny ofert był
błędne. Wobec literalnego brzmienia spornego kryterium w ocenie Izby oczywistym jest,
iż to interpretacja Odwołującego BBC była prawidłowa. Skoro w okresie ostatnich ośmiu lat
dany
specjalista miał pełnić swoją funkcję przez minimum 18 miesięcy, to nie ma żadnych
podstaw uznać, że wystarczyło, by osiemnastomiesięczny okres realizacji zadania kończył
się w okresie ośmiu lat przez upływem terminu składania ofert.
Mimo powyższego ustalenia Izba nie uwzględniła tego zarzutu odwołania. Izba wzięła
pod uwagę fakt, że Odwołujący BBC w tym zakresie nie sformułował żadnego żądania.
O ile Izba nie jest związana żądaniami odwołania, to odwołujący nie jest zwolniony
z obowiązku ich sformułowania w odwołaniu, co wprost wynika z art. 516 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Biorąc pod uwagę niestaranny i niejasny sposób sformułowania zarzutów odwołania
(czego rażącym przykładem był zarzut nr 3) Izba uznała, że wcale nie jest oczywiste,
że Odwołujący BBC dąży do obniżenia punktacji oferty ZDI. W ramach zarzutu nr 3
Odwołujący BBC zarzucił Zamawiającemu zaniechanie udostępnienia uzasadnienia
zastrzeżenia przez Przystępującego ECM wyjaśnień dotyczących ceny oferty, mimo,
że Odwołujący dysponował tym uzasadnieniem. Z kolei zarzut nr 4 dotyczył zaniechania
odtajnienia części trzeciej oferty ECM mimo, że z dokumentacji postępowania wprost
wynikało, że zamawiający odtajnił tą część oferty 16 listopada 2011 r. W konsekwencji Izba
oddaliła zarzut uznając, że ogólnikowe żądanie nakazania zamawiającemu przeprowadzenia
ponownego badania i oceny ofert to zbyt mało by jednoznacznie stwierdzić, czy za zarzutem
rzeczywiście idzie konkretne żądanie. Ponadto skoro to na Odwołującym ciążył obowiązek
sformułowania żądań, to w gestii Izby nie leżało wyręczanie go w tej mierze i
domniemywanie jego potrzeb.
Oddaleniu podlegały też w tej sytuacji zarzuty nr 3 i 4.
Oddalony został również zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp. W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący BBC wskazał w tym zakresie jedynie, że: „Zamawiający naruszył
art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie poinformowanie wykonawców, którzy złożyli
oferty o punktacji przyznanej ofercie ECM Group Polska S.A. w każdym kryterium oceny
ofert. Zamawiający bowiem ograniczył się w tym zakresie do informacji o punktacji łącznej.
Spowodowało to, że nie jest możliwe ustalenie konkretnie przyznanych punktów w ramach
poszczególnych kryteriów oceny”.
Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp n
iezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce
zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę
wybrano, oraz nazwy
albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są
miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację
przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację.
Zgodnie z przytoczonymi wyżej postanowieniami SWZ Zamawiający ustanowił dwa kryteria
oceny ofert w postępowaniu, a w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty poinformował
o punktach przyznanych w obu tych kryteriach.
Niewątpliwym jest zatem, że Zamawiający
przedstawił informację o punktacji ofert w sposób zgodny zarówno z Pzp jak i treścią SWZ.
Z opisanych wyżej powodów Izba oddaliła w całości odwołanie KIO 572/22.
Oceniając zasadność zarzutów obu odwołań Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji
postępowania, w tym, ze szczególnym uwzględnieni ofert oraz wszystkich dokumentów
związanych z tymi ofertami (w tym całość korespondencji z Zamawiającym, uzupełniane
dokumenty i wyjaśnienia) wykonawców SMCE, ECM i ZDI. Izba przeprowadziła również
dowody ze wszystkich dokumentów złożonych w charakterze dowodów podczas posiedzenia
z udziałem stron.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ………............…………………..……………