KIO 51/22 POSTANOWIENIE dnia 21 stycznia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 51/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 21 stycznia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Przemysław Dzierzędzki 

C

złonkowie:   

Anna Chudzik 

Anna Kurowska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udzia

łem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego w dniu 21 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Arriva RP sp. z o.o. 

z siedzibą w Toruniu 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Województwo  Wielkopolskie  z  siedzibą  Urzędu 

Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu 

postanawia: 

1.  odrzuca 

odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Województwo  Wielkopolskie  z  siedzibą  Urzędu 

Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Arriva 

RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zas

ądza od Województwa Wielkopolskiego z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego 

Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu na rzecz wykonawcy Arriva RP sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  Toruniu  kwotę  18.600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnastu  tysięcy 

sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z 

ty

tułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosown

ie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.  jedn.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w 

terminie  14  dn

i  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej I

zby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………….………… 

Członkowie:     

………….………… 

……………………. 

Sygn. akt: KIO 51/22 

U z a s a d n i e n i e 

Województwo  Wielkopolskie  z  siedzibą  Urzędu  Marszałkowskiego  Województwa 

Wielkopolskiego  w  Poznaniu,  zwane 

dalej  „zamawiającym”,  określiło  w  SWZ,  że  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 

2019 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej 

dalej  „ustawą  Pzp”  lub  „Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „świadczenie  usług  publicznych  w 

zakresie wojewódzkich pasażerskich przewozów kolejowych”. 

Og

łoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 28 grudnia 2021 r., 2021/S 252-670601. 

Wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  ww.  postępowaniu  wykonawca 

Arriva RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, zwany dalej „odwołującym”, wniósł 7 stycznia 2022 

r. 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp 

w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp oraz w zw. z 

art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz 20 Pzp oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1,2, 10-11, 15, 17-18 i 20 

Uptz  ustawy  z  dnia  16  grudnia 

2010  r.  o  publicznym  transporcie  zbiorowym  („Uptz”), 

poprzez  zaniechanie  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  („OPZ”)  oraz 

warunków  zamówienia  dotyczących  realizacji  umowy  w  sposób  przejrzysty, 

jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych 

określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie 

oferty: 

a) braku danych o potokach pasażerskich, 

b) braku w

ystarczających danych o przychodach, 

c) braku jasnych zasad zmiany taryfy przewozowej (opłat za przejazd), 

d)  braku  okresu przejściowego na  wyposażenie pojazdów  w toalety  i  udogodnienia dla 

niepełnosprawnych, 

e)  braku  jednoznacznych  zasad  honorowania  oraz 

wzajemnej  sprzedaży  biletów  z 

innymi 

przewoźnikami oraz Miastem Poznań, 

f) 

braku 

informacji 

o 

planowanych 

przez 

z

amawiającego  okolicznościach 

uniemożliwiających  wykonanie  przewozu  i  wymagających  od  wykonawcy 

zapewnienia p

rzewozów zastępczych, 

g) braku jasn

o określonych zasad wyliczania rekompensaty finansowej, 

-  a  tym  samym  zaniechanie  przygotowania  i  prowadzenia  p

ostępowania  z  należytą 

starannością, zgodnie z zasadami przejrzystości, proporcjonalności i efektywności, co w 

konsekwencji uniemożliwia poprawne sporządzenie i kalkulację oferty w postępowaniu; 

2.  art.  431  Pzp,  art.  433  pkt  1-4  Pzp,  art.  5  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  roku  Kodeks 

cywilny („kc”), art. 353

kc, w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 

1  Pzp 

a  także  w  zw.  z  art.  25  ust.  3  pkt  1,2,  10-11,  15,  17-18  i  20  Uptz,  poprzez 

ukształtowanie  treści  dokumentów  zamówienia,  SWZ,  w  zakresie  projektowanych 

postanowień  umowy,  w  sposób  rażąco  naruszający  równowagę  kontraktową  stron, 

przerzucający  na  wykonawców  niemożliwe  do  oszacowania  ryzyka  kontraktowe,  poprzez 

nieprecyzyjne  lub  rażąco  niekorzystne  dla  wykonawców  postanowienia  umowy,  w  tym  za 

okoliczności  niezawinione  przez  wykonawcę,  sprzeciwiający  się  naturze  stosunku 

zobowiązaniowego,  naruszający  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa,  w 

konsekwencji  zniechęcając  wykonawców  do  składania  ofert  w  postępowaniu  oraz 

ograniczając konkurencję, w następującym zakresie: 

a) ryzyk wykonawcy związanych z brakiem danych oraz niejasnymi postanowieniami SWZ, o 

których mowa w pkt II.1. petitum, 

b) ryzyka związanego z możliwością ograniczenia zleconej rocznej pracy eksploatacyjnej, 

c) ryzyka związanego z brakiem autoryzacji wniosku o przydzielenie zdolności przepustowej, 

d)  ryzyka  związanego  z  terminem  rozpoczęcia  świadczenia  usług  i  brakiem  okresu 

przygotowania do 

realizacji zamówienia, 

e)  ryzyka  braku  stabilności  zamówienia  i  szerokich  przesłanek  przedterminowego 

zakończenia Umowy i ryzyka związanego z zakończeniem umowy w części, 

f) ryzyk związanych z zasadami waloryzacji stawki za pociągokilometr, 

g)  ryzyka  wykonawcy  osiągnięcia  zaplanowanych  przychodów  (ryzyko  przychodowe  oraz 

kosztowe) 

wobec braku wystarczających danych (wskazanych w pkt 1 powyżej), braku 

efektywnego wpływu operatora na taryfę oraz rozkład jazdy a także wobec konieczności 

honorowania biletów innych przewoźników oraz Miasta Poznań, 

h)  ryzyka  w  zakresie  konieczności  uzgodnienia  zasad  honorowania  biletów  i  wzajemnej 

sprzedaży z innymi przewoźnikami oraz Miastem Poznań, 

i)  ryzyka  związanego  z  wyłączeniem  możliwości  wstrzymania  realizacji  przewozów  bez 

zgody  organizatora 

–  w  jakimkolwiek  przypadku,  nawet  z  winy  organizatora  i/lub  w 

przypadku braku 

uiszczania płatności przez organizatora, 

j)  ryzyko  ponoszenia  kosztów  gotowości  do  świadczenia  Przewozów  niewykonanych  z 

przyczyn 

niezależnych i niezawinionych przez Wykonawcę, 

3. art. 439 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 353

 kc, art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 

1  Pzp,  art.  431  Pzp  oraz  art.  433  pkt  3  Pzp

,  poprzez  ukształtowanie  projektowanych 

postano

wień Umowy w zakresie waloryzacji w sposób: 

a)  niejednoznaczny  i  nieprecyzyjny,  w  tym  przewidując  mechanizm  negocjacji  zasad 

waloryzacji 

stawki  za  pociągokilometr  w  niejasnym  zakresie  niezależnie  od  jej  oparcia  o 

określony  w  załączniku nr  4  do  umowy  („Zasady  obliczania  Rekompensaty  Finansowej  i 

stosowania Waloryzacji) Roczny 

Wskaźnik Waloryzacji, 

b)  nieodpowiadający  strukturze  kosztów  świadczenia  usług  transportu,  tj.  bez 

uwzględnienia  wzrostu  opłat  za  dostęp  do  infrastruktury  kolejowej  i  usługowej,  na  który 

wykonawca ni

e ma wpływu, 

c)  nieodpowiadający  strukturze  kosztów  świadczenia  usług  transportu,  tj.  bez 

uwzględnienia zmian ceny oleju napędowego, w przypadku korzystania przez wykonawcę 

do realizacji usługi z pojazdów o napędzie spalinowym a nie elektrycznym, 

d) skrajnie nieproporcjonalny i niekorzystny dla Wykonawcy, poprzez ustanowienie bardzo 

wysokiego 

Minimalnego Rocznego Wskaźnika Waloryzacji (1%) w skali roku, 

e)  nieadekwatny  i  nieproporcjonalny,  poprzez  odniesienie  wskaźników  Waloryzacji  do 

nieadekwatnyc

h  okresów,  nieuwzględniających  zmian  tych  wskaźników  we  właściwym 

okresie 

przed rozpoczęciem danego okresu rozliczeniowego. 

4.  art.  436  pkt.  3  Pzp 

poprzez  nieobjęcie  wszystkich  przewidzianych  w  Umowie  kar 

umownych  (tj.  z 

wyłączeniem  kary  umownej  przewidzianej  na  wypadek  rozwiązania 

Umowy)  obligatoryjnym 

postanowieniem  statuującym  łączną  wysokość  kar  umownych, 

których dochodzić może Zamawiający. 

5. art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 16 ust. 

1-3 Pzp, poprzez 

określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową 

na  dzień  13  marca  2022  r.  który  to  termin  jest  nierealny  do  dotrzymania  biorąc  pod 

uwagę obecną,  niejednoznaczną treść  SWZ  oraz  czas  potrzebny  na  przygotowanie do 

świadczenia usług, a ponadto przypadający w czasie biegu terminu związana ofertą oraz 

dyskryminujący wykonawców, którzy nie świadczą usług dla Zamawiającego, 

6. art. 134 ust. 1 pkt 4, pkt 14 i pkt 17 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp 

w  zw.  z  art.  436  pkt  2  Pzp  oraz  ar

t. 4 ust. 2 lit b) Rozporządzenia 1370/2007, poprzez 

opisanie sposobu 

przygotowania oferty, sposobu obliczenia ceny oraz warunków zapłaty 

wynagrodzenia  w  sposób  niezrozumiały,  niejednoznaczny,  nieprawidłowy  oraz 

uniemożliwiający  udział  w  postępowaniu  na  jasnych,  przejrzystych  oraz  uczciwych 

warunkach, z uwagi na: 

a)  niejasny  sposób  obliczania  ceny,  poprzez  zastosowanie  nieprawidłowych  lub 

niepełnych definicji pojęć stosowanych przy określaniu sposobu obliczania ceny, takich 

jak  Rekompensata  za 

Pociągokilometr,  Stawka  za  Pociągokilometr,  Rekompensata 

Finansowa; Przychody i Przychody 

na Pociągokilometr, 

b) brak efektywnego wpływu wykonawcy na wysokość opłat za przejazd (a przez to na 

osiągane  przychody)  oraz  brak  wskazania  szczegółowych  zasad  (przesłanek)  zmiany 

opłat  za  przejazd  przez  zamawiającego,  pomimo  ryzyka  nieosiągnięcia  zakładanego 

poziomu przychodów po stronie wykonawcy, 

c)  niejasne  zasady  określania  i  wprowadzania  planów  finansowych  na  kolejne  okresy 

rozliczeniowe, 

w  szczególności  brak  odniesienia  do  wartości  wskazywanych  w 

formularzu  ofertowym  oraz  brak 

konieczności  uwzględnienia  w  toku  ich  sporządzania 

zastrzeżeń Wykonawcy, który ponosi ryzyko ich realizacji; 

7. art. 134 ust. 1 pkt 18) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1-2 Pzp, art. 240 ust. 1 Pzp oraz art. 242 

ust.  1  pkt  1  Pzp, 

poprzez  wadliwe  określenie  kryterium  oceny  ofert  (podkryterium  1.2  – 

przychód)  polegające  na  przyjęciu  wzoru  dla  punktacji,  który  przyznaje  największą  ilość 

punktów ofercie z najniższym oferowanych przychodem; 

8. art. 138 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 i 4 Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 Pzp

, poprzez obejście 

przepisów  o  minimalnym  terminie składania ofert,  z  uwagi  na  nieopublikowanie z  SWZ 

precyzyjnych informacji 

kluczowych dla należytego przygotowania oferty. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonanie  odpowiedniej  modyfikacji 

treści  dokumentów  zamówienia  -  SWZ  (oraz  odpowiednio  treści  ogłoszenia),  w  tym  treści 

projektowanych postanowień Umowy, w sposób wskazany w odwołaniu. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, ewentualnie 

o oddalenie odwołania. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 1 pkt 

10 ustawy Pzp. 

Art. 528 pkt 1 ustawy Pzp 

stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w 

sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. 

Przesłanka  odrzucenia  odwołania  z  powodu,  że  w  sprawie  nie  mają  zastosowania 

przepisy  ustawy  zachodzi  wtedy,  kiedy  analizowana  procedura  nie  jest  regulowana  przez 

Pzp.  Dotyczy  to  np. 

przetargów  uregulowanych  w  wewnętrznych  regulaminach  instytucji 

zamawiających.  Przesłanka  znajduje  zastosowanie  także  wtedy,  gdy  mamy  do  czynienia  z  

przetargami  prowadzonymi  na  podstawie  Kodeksu  cywilnego,  oraz  procedurami 

regulowanymi przepisami innych 

aktów prawnych. 

Art.  11  ust.  1 

pkt  10  ustawy  Pzp  stanowi,  że  przepisów  ustawy  nie  stosuje  się  do 

zamówień  lub  konkursów,  których  przedmiotem  są  usługi  publiczne  w  zakresie  transportu 

pasażerskiego koleją lub metrem. 

Nie  ule

gało  wątpliwości,  że  przedmiotem  postępowania  prowadzonego  przez 

zamawiającego  są  usługi  publiczne  w  zakresie  wojewódzkich  pasażerskich  przewozów 

kolejowych, a zatem usługi, o których mowa w art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, co nie było 

sporne między stronami.  

W  pierwszej 

kolejności  dostrzec  należało,  że  zgodnie  z  art.  10  lit.  i  dyrektywy 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  nr  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie 

z

amówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  (tzw.  dyrektywy  klasycznej), 

Ninie

jsza  dyrektywa  nie  ma  zastosowania  do  zamówień  publicznych  na  usługi  w  zakresie 

usług  publicznych  w  zakresie  transportu  pasażerskiego  koleją  lub  metrem.  Jak  wynika  z 

powołanego przepisu dyrektywy, jej przepisów nie stosuje się m.in. do usług publicznych w 

zakresie  transportu  pasażerskiego  koleją.  Powody  omawianego  wyłączenia  prawodawca 

unijny  przed

stawił  w  motywie  27  dyrektywy,  w  którym  wskazał:  Należy  pamiętać,  że  art.  5 

ust.  1  rozporządzenia  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (WE)  nr  1370/2007  10)  wyraźnie 

s

tanowi,  że  dyrektywy  2004/17/WE  i  2004/18/WE  mają  odpowiednio  zastosowanie  do 

zamówień  na  świadczenie  usług  oraz  zamówień  publicznych  na  usługi  publicznego 

pasażerskiego transportu autobusowego lub tramwajowego, natomiast rozporządzenie (WE) 

nr 1370/2007 m

a zastosowanie do koncesji na usługi publicznego pasażerskiego transportu 

autobusowego lub tramwajowego. Ponadt

o należy pamiętać, że rozporządzenie to wciąż ma 

zastosowanie  do  zamówień  publicznych  na  usługi  oraz  koncesji  na  usługi  publicznego 

pasażerskiego transportu kolejowego lub metra. Aby doprecyzować relacje między niniejszą 

dyrektywą a rozporządzeniem (WE) nr 1370/2007, należy wyraźnie zaznaczyć, że niniejsza 

dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do zamówień publicznych na usługi publicznego 

transpo

rtu  pasażerskiego  koleją  lub  metrem;  udzielanie  takich  zamówień  powinno  nadal 

podlegać  temu  rozporządzeniu.  W  zakresie,  w  jakim  rozporządzenie  (WE)  nr  1370/2007 

pozwala na odstępstwa w prawie krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu, 

państwa  członkowskie  powinny  mieć  możliwość  dalszego  zawierania  w  swoim  prawie 

krajowym  przepisów,  zgodnie  z  którymi  zamówienia  publiczne  na  usługi  publicznego 

transportu  pasażerskiego  koleją  lub  metrem  będą  udzielane  w  trybie  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia,  zgodnie  ze  swoimi  ogólnymi  przepisami  dotyczącymi  zamówień 

publicznych. 

Nie  powinno 

ulegać  wątpliwości,  że  ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  jest 

„ogólnymi  przepisami  dotyczącymi  zamówień  publicznych”,  o  których  mowa  w  motywie  27 

dyrektywy  klasycznej.  Jak  wynika

ło  z  powyższego,  aby  do  usług  publicznego  transportu 

pasażerskiego koleją stosować ogólne, krajowe przepisy zamówień publicznych, konieczne 

było  istnienie  w  prawie  krajowym  regulacji  przewidujących  taki  obowiązek.  W  tej  sytuacji 

należało  prześledzić  właściwe  regulacje  krajowe  w  tym  zakresie.  Stosownymi  regulacjami 

krajowymi 

okazały się ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym 

(t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1371  i  poz.  2445)  oraz  ustawa  Pzp.  Jak  wynika

ło  z  art.  1  ust.  1 

ustawy  o  publicznym  transporcie  zbiorowym, 

określa  ona  zasady  organizacji  i 

funkcjonowania  regularnego 

przewozu  osób  w  publicznym  transporcie  zbiorowym 

realizowanego  na  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej  oraz  w  strefie  transgranicznej,  w 

transporcie  drogowym,  kolejowym,  innym  szynowym,  linowym,  linowo-terenowym,  morskim 

oraz  w  żegludze  śródlądowej.  Ustawa  ta  obejmuje  zatem  swym  zakresem  nie  tylko  usługi 

publicznego  transportu  pasażerskiego  w  transporcie  kolejowym,  ale  także  usługi  przewozu 

osób  w  transporcie  drogowym,  liniowym,  linowo-terenowym,  morskim  oraz  w  żegludze 

śródlądowej. Jak wynikało zaś z art. 19 ww. ustawy organizator dokonuje wyboru operatora 

w trybie:   

1) ustawy  z  dnia  11  września 2019  r.  ‒  Prawo  zamówień  publicznych (Dz.  U.  poz.  2019, z 

późn. zm.) albo  

2) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi 

(Dz. U. z 2021 r. poz. 541) albo  

3) art. 22 ust. 1, 

przy 

czym  art.  22  ust.  1  tej  ustawy  reguluje  możliwość  bezpośredniego  zawarcia  umowy  o 

świadczenie  usług  w  zakresie  publicznego  transportu  zbiorowego  w  ściśle  określonych 

przypadkach.  

Z kolei ustawa Pzp, w art. 11 ust. 1 pkt 10 

przewiduje, że jej przepisów nie stosuje się 

do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu 

pasażerskiego koleją lub metrem. 

Zdaniem  Izby,  b

iorąc  pod  uwagę  przepisy  obydwu  regulacji  jedyny  wniosek,  jaki 

można z nich wyprowadzić aby uznać, że są ze sobą spójne był taki, że do wyboru operatora 

w publicznym transporcie zbiorow

ym można generalnie zastosować przepisy ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  jak  wynika  z  art.  19  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  publicznym  transporcie 

zbiorowym. 

Jednakże z mocy wyraźnego wyłączenia zawartego w art. 11 ust. 1 pkt 10 samej 

ustawy  Pzp,  taka  możliwość  nie  istnieje  w  jednym  przypadku,  a  mianowicie  co  do  usług 

publicznych w zakresie transportu 

pasażerskiego koleją lub metrem. 

Po  pierwsze,  jak  wskazano 

wcześniej,  ustawa  o  publicznym  transporcie  zbiorowym 

reguluje szereg usług publicznego transportu zbiorowego, a nie tylko transport kolejowy, zaś 

przepis  art.  11  ust.  1  pkt  10  Pzp,  zawiera 

wyłączenie  stosowania  Pzp  tylko  do  jednej 

kategorii 

tych usług, a mianowicie transportu kolejowego. Z tego powodu należało uznać, że 

przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp 

jest przepisem szczególnym, który ustanawia wyjątek od art. 

19  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  publicznym  transporcie  zbiorowym, 

będącego  przepisem 

ogólniejszym.  

Po  drugie,  do

konując  analizy  relacji  obydwu  regulacji  należało  również  wziąć  pod 

uwagę, że przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp jest przepisem późniejszym wobec art. 19 ustawy 

o  publicznym  transporcie  zbiorowym.  W  tej  sytuacji  istotne  znaczenie  dla 

prawidłowego 

odczytania normy prawnej 

wynikającej z obu regulacji posiadały reguły wykładni historycznej. 

Na  uwa

gę  zasługiwał  w  szczególności  fakt,  że  art.  11  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp  wszedł  w 

życie,  jak  sama  ustawa  Pzp,  1  stycznia  2020  r.  W  poprzedniej  ustawie  Prawo  zamówień 

publicznych  z  dnia  29  st

ycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r. 

poz.  1843  ze  zm.),  p

rzy  tożsamym  brzmieniu  art.  19  ust.  1  pkt  1  ustawy  PTZ,  brak  było 

analogicznego 

wyłączenia.  W  tej  sytuacji  należało  przyjąć,  że  zabieg  ustawodawcy 

krajowego, który wprowadził w 2020 r. omawiane wyłączenie, był zamierzony a jego celem 

było wyłączenie obowiązku stosowania Pzp w odniesieniu do usług publicznych w zakresie 

transportu 

pasażerskiego  koleją  lub  metrem.  Innymi  słowy  należało  dojść  do  wniosku,  że 

Polska nie skorzysta

ła z możliwości ustanowienia w prawie krajowym obowiązku udzielania 

tych zamówień w trybie ogólnych przepisów o zamówieniach publicznych, do jakich zalicza 

się  ustawa  Pzp.  W  szczególności  za  całkowicie  niezrozumiałe  należało  uznać  stanowisko 

przeciwne, 

że  ustawę  Pzp  stosuje  się  do  usług  publicznych  w  zakresie  transportu 

pasażerskiego koleją lub metrem z mocy ustawy odrębnej, w sytuacji gdy sama ustawa Pzp 

wyraźnie stanowi, że jest dokładnie odwrotnie. 

Dla  rozstrzygnięcia  analizowanej  sprawy  znaczenie  miały  także  reguły  wykładni 

prokonstytucyjnej. Przypomnienia wymaga bowiem

, że zgodnie z art. 175 ust. 1 Konstytucji 

Rzeczypospolitej  Polskiej, 

Wymiar  sprawiedliwości  w  Rzeczypospolitej  Polskiej  sprawują 

Sąd  Najwyższy,  sądy  powszechne,  sądy  administracyjne  oraz  sądy  wojskowe.  Na  uwagę 

zasługiwał  fakt,  że  w  przepisie  tym  ustrojodawca  nie  wymienił  Krajowej  Izby  Odwoławczej. 

Wobec powyższego przepisy dotyczące właściwości rzeczowej Krajowej Izby Odwoławczej, 

jako 

stanowiące  wyjątek  od  konstytucyjnej  zasady  sprawowania  wymiaru  sprawiedliwości 

przez sądy, nie mogły być interpretowane rozszerzająco. Wszelkie ewentualne wątpliwości w 

tym  zakresie  należało  rozstrzygnąć  na  rzecz  konstytucyjnej  zasady  wynikającej  z 

przywołanego wyżej przepisu Konstytucji RP. 

Wbrew  stanowisku 

odwołującego  wyrażonemu  w  piśmie  z  dnia  20  stycznia  2022  r., 

brak 

możliwości merytorycznego rozpoznania odwołania przez Izbę w analizowanej sprawie 

nie pozosta

wał w sprzeczności z przepisami Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady 

z  dnia  23  października  2007  r.  dotyczącego  usług  publicznych  w 

zakresie 

kolejowego 

i 

drogow

ego  transportu  pasażerskiego  oraz  uchylającego 

rozporządzenia  Rady  (EWG)  nr  1191/69  i  (EWG)  nr  1107/70.  Rozporządzenie  to 

przewidywało  wprawdzie  w  art.  5  ust.  3,  że  Właściwe  organy,  które  zlecają  świadczenie 

usług  osobie  trzeciej  niebędącej  podmiotem  wewnętrznym,  udzielają  zamówień 

prowadzących  do  zawarcia  umów  o  świadczenie  usług  publicznych  w  drodze  przetargu,  z 

wyjątkiem  przypadków  określonych  w  ust.  4,  5  i  6.  Procedura  przetargowa  jest  otwarta  dla 

każdego  podmiotu,  sprawiedliwa  i  zgodna  z  zasadami  przejrzystości  i  niedyskryminacji.  Po 

złożeniu  ofert  i  ewentualnej  preselekcji  procedura  ta  może  obejmować  rokowania,  zgodnie 

ze  wspomnianymi  zasadami,  w  celu  określenia  elementów  najbardziej  dostosowanych  do 

specyfiki lub złożoności potrzeb.  

Je

dnakże,  wbrew  stanowisku  odwołującego,  zasadniczy  sposób  udzielenia 

zamówienia na usługi pasażerskiego transportu kolejowego w drodze przetargu nie oznaczał 

konieczności  zastosowania  ogólnych,  krajowych  przepisów  o  zamówieniach  publicznych.  Z 

przepisu art. 5 ust. 1 tego samego 

rozporządzenia wynikało bowiem, że jedynie w przypadku 

zamówień  prowadzących  do  zawarcia  umów  o  świadczenie  usług  publicznych  w  zakresie 

autobusowego  lub  tramwajowego 

transportu  pasażerskiego,  obowiązkowo  stosuje  się 

procedury  przewidziane  w  dyrektywach 

dotyczących  zamówień  publicznych.  Powyższe 

pozostawało także spójne z przywołanym już wcześniej motywem 27 dyrektywy klasycznej. 

Sposób  rozumienia  przepisów  art.  5  ust.  3  rozporządzenia  nr  1370/2007 

przedstawiono 

również  w  Komunikacie  Komisji  w  sprawie  wytycznych  interpretacyjnych  w 

odniesieniu  do  rozporządzenia  (WE)  nr  1370/2007  dotyczącego  usług  publicznych  w 

zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (2014/C 92/01). Artykuł 5 ust. 3 

nie  zawiera  wielu  dodatkowych  informacji  na  temat  war

unków  organizacji  procedury 

przetargowej. Jak wskazano w pkt 2.4.1. procedury udzielania zamówień publicznych muszą 

być opracowane w taki sposób, aby stwarzać warunki skutecznej konkurencji. Zastosowanie 

ogólnych  postanowień  Traktatu,  takich  jak  obowiązek  zachowania  przejrzystości  i 

niedyskryminacji,  oznacza  na  przykład,  że  kryteria  oceny  stosowane  przy  wyborze  ofert 

muszą  być  publikowane  w  dokumentacji  przetargowej.  Państwa  członkowskie  mogą 

zdecydować się na stosowanie bardziej szczegółowych przepisów proceduralnych zawartych 

w  unijnych  aktach  prawnych  dotyczących  zamówień  publicznych,  takich  jak  dyrektywy 

2014/24/UE i 2014/25/UE, lub w dyrektywie 2014/23/UE w sprawie koncesji, 

mimo iż nie są 

do  tego  zobowiązane.  Jak  wynikało  jednoznacznie  i  wyraźnie  z  ww.  komunikatu,  państwa 

członkowskie, w celu wypełnienia wymogów z art. 5 ust. 3 rozporządzenia, jedynie mogą, ale 

nie 

muszą  stosować  w  odniesieniu  do  rozpatrywanych  przetargów  szczegółowe  przepisy 

proceduralne 

wynikające z dyrektyw zamówieniowych. 

Dodatkowo 

odwołujący  wskazał  w  piśmie  procesowym  z  20  stycznia  2022  r.,  że 

ewentualne 

odrzucenie  odwołania  przez  Izbę  miałoby  być  sprzeczne  z  art.  5  ust.  7 

rozporządzenia, który stanowił, że Państwa członkowskie podejmują niezbędne środki w celu 

zapewnienia,  by  decy

zje  podjęte  zgodnie  z  ust.  2–6  mogły  być  szybko  i  skutecznie 

skontrolowane  na  żądanie  każdej  osoby,  która  jest  lub  była  zainteresowana  uzyskaniem 

danego  zamówienia  i  która  doznała  szkody  lub  której  grozi  szkoda  w  wyniku  zarzucanego 

naruszenia,  ze  względu  na  naruszenie  przez  takie  decyzje  prawa  wspólnotowego  lub 

przepisów  krajowych,  które  wprowadzają  je  w  życie.  Stanowisko  to  nie  zasługiwało  na 

aprobatę.  Brak  możliwości  skutecznego  wniesienia  odwołania  do  Izby  wobec  dokumentów 

zamówienia  nie  oznaczał  jeszcze,  że  wykonawca  pozbawiony  został  środków  ochrony 

prawnej

,  o  których  mowa  w  przywołanym  przepisie  rozporządzenia.  W  sytuacji  gdy  do 

analizowanego  post

ępowania  znajdowały  zastosowanie  przepisy  ustawy  o  PTZ,  przepisy 

rozporządzenia  1370/2007  oraz  kodeksu  cywilnego  o  przetargach,  istniała  możliwość 

wyto

czenia  powództwa  o  ustalenie  nieważności  czynności  prawnej  czy  powództwa  o 

roszczenie  odszkodowawcze.  Do  dyspozycji  wykonawcy  pozosta

wały  także  przepisy 

dotyczące postępowania zabezpieczającego. 

W

yrażony  przez  Izbę  pogląd  prawny  o  konieczności  odrzucenia  odwołania  w  tego 

rod

zaju postępowaniach prezentowany jest także w piśmiennictwie. Wyłączenie stosowania 

Pzp w odniesieniu do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w 

zakresie  transportu  pa

sażerskiego  koleją  lub  metrem.  Zasady  organizacji  i  funkcjonowania 

regularnego  przewozu  os

ób  w  publicznym  transporcie  zbiorowym  realizowanego  na 

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz w strefie transgranicznej, w transporcie drogowym, 

kolejowym,  innym  szynowym,  linowym,  linowo-

terenowym,  morskim  oraz  w  żegludze 

śródlądowej  określa  ustawa  o  publicznym  transporcie  zbiorowym.  Wybór  operatora 

następuje zgodnie z art. 19 tej ustawy. Organizator dokonuje tego wyboru w trybie Pzp albo 

ustawy o umowie koncesji, 

albo określonym w art. 22 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie 

zbiorowym.  Pzp  nie  ma  jed

nak  zastosowania  do  usług  publicznych  w  zakresie  transportu 

pasażerskiego koleją lub metrem na podst. art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp (por. Prawo zamówień 

publicznych.  Komentarz,  pod  redakcj

ą  Huberta  Nowaka,  Mateusza  Winiarza,  Urząd 

Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 117). 

Usługi  publiczne  w  zakresie  transportu  pasażerskiego  koleją  lub  metrem. 

Komentowany  przepis  porządkuje  wzajemne relacje  pomiędzy  PZP  a  PublTranspZbU  oraz 

rozp. Nr 1370/2007. W ślad za art. 10 lit. 1 dyrektywy 2014/24/UE wprowadzono wyłączenie 

spod  o

bowiązku  stosowania  PZP  w  przypadku  zamówień  na  usługi  publiczne  w  zakresie 

transportu  pasażerskiego  koleją  lub  metrem.  Jak  wskazano  w  motywie  27  preambuły 

dyrektywy 2014/24/UE, należy wyraźnie zaznaczyć, że niniejsza dyrektywa nie powinna mieć 

zastosowania  do 

zamówień  publicznych  na  usługi  publicznego  transportu  pasażerskiego 

koleją  lub  metrem;  udzielanie  takich  zamówień  powinno  nadal  podlegać  temu 

rozporządzeniu.  W  zakresie,  w  jakim  rozp.  Nr  1370/2007  pozwala na  odstępstwa  w  prawie 

krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu, państwa członkowskie powinny 

mieć  możliwość  dalszego  zawierania  w  swoim  prawie  krajowym  przepisów,  zgodnie  z 

którymi  zamówienia  publiczne  na  usługi  publicznego  transportu  pasażerskiego  koleją  lub 

metrem będą udzielane w trybie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi 

ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Nie oznacza to jednak, że przepisy 

PZP  nie 

znajdą  w  ogóle  zastosowania  do  ww.  usług.  Zwrócić  należy  uwagę,  że  jeszcze 

przed 

wejściem  w  życie  PZP  PublTranspZbU  pozwalała  w  niektórych  przypadkach  na 

zawieranie  umów  świadczenie  usług  w  zakresie  publicznego  transportu  zbiorowego  bez 

stosowania PZP (por. art. 22 ust. 9 w zw. z ust. 1 Publ-TranspZbU). Obecnie, zgodnie z art. 

19  ust.  1  pkt  1  PublTranspZbU,  postępowanie  prowadzone  w  trybie  PZP  jest  jedną  z 

możliwych  ścieżek  wyboru  operatora  publicznego  transportu  zbiorowego,  przy  czym 

PublTransp-ZbU zawiera szereg dodatkowych 

szczególnych własnych regulacji i zasad. 

Mając  na  uwadze  zakres  pojęciowy  PublTranspZbU,  wskazać  należy,  że 

komentowane  wyłączenie  dotyczy  wyłącznie  zawierania  umów  na  usługi  publiczne  w 

zakresie  transportu  zbiorowego 

obejmującego  transport  pasażerski  koleją  lub  metrem,  a 

zatem 

umów  zawieranych  pomiędzy  organizatorem  publicznego  transportu  zbiorowego  a 

operatorem  publicznego  transportu  zbiorowego  (por. 

Prawo  Zamówień  Publicznych. 

Komentarz, 

Marzena  Jaworska,  Dorota  Grześkowiak-Stojek,  Julia  Jarnicka,  Agnieszka 

Matusiak, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2021, Wydanie 2). 

Bez  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia  Izby  pozostawał  fakt,  że  zamawiający  w  pkt 

XXXI.4. 

specyfikacji  warunków  zamówienia  (SWZ)  zawarł  błędne  pouczenie,  jakoby 

wykonawcy  p

rzysługiwało  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Zamawiający 

w pkt II. 1 SWZ  niezgodnie z  rzeczywisto

ścią wskazał także, że postępowanie prowadzone 

jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 129 ust. 2 w związku z art. 132 - 

139  ustawy  Pzp.  Dodatkowo  zam

awiający  w  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  niezgodnie  z 

prawd

ą  zaznaczył,  jakby  zamówienie  podlegało  dyrektywie  klasycznej  nr  2014/24/UE  (por. 

str.  1 

ogłoszenia  o  zamówieniu).  Jednakże,  jak  powszechnie  i  jednolicie  wskazuje  się  w 

orzecznictwie  Izby, 

błędne  pouczenie  nie  oznacza,  że  Izba  może  zignorować  obligatoryjny 

przepis art. 528 pkt 1 ustawy Pzp 

nakazujący jej odrzucić odwołanie w sprawie, w której nie 

znajdują  zastosowania  przepisy  ustawy  Pzp.  O  tym,  czy  w  sprawie  znajdują  zastosowanie 

przepisy ustawy Pzp decyduje bowiem ustawodaw

ca, a nie zamawiający. Czynność prawna 

zamawiającego,  jaką  jest  sporządzenie  dokumentów  zamówienia,  nie  może  uchylić 

bezwzględnie  obowiązującego  przepisu  prawa.  Pogląd  prawny  wyrażony  przez  Izbę 

prezentowany 

jest  także  w  piśmiennictwie.  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeśli  stwierdzi,  że  w 

sprawie  nie  mają  zastosowania  przepisy  Pzp.  Odwołanie  można  zatem  wnieść  tylko  w 

sprawie,  w  której  Pzp  ma  zastosowanie  (jeżeli  Pzp  się  nie  stosuje,  nie  jest  możliwe 

skuteczne  wnies

ienie  odwołania).  Błędne  pouczenie  w  powyższym  zakresie,  przejawiające 

się we wskazaniu, że odwołanie w danej sprawie przysługuje, podczas gdy w rzeczywistości 

w  świetle  przepisów  Pzp  nie  przysługuje,  nie  powoduje,  że  odwołanie  zostanie  przez  KIO 

rozpoznane (

por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją Huberta Nowaka, 

Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 1338). 

Bez  znaczenia  dla  rozstrzygni

ęcia  Izby  w  analizowanej  sprawie  pozostawał  fakt,  że 

Izba  w  szeregu  wy

roków  dotyczących  usług  publicznych  w  pasażerskim  transporcie 

kolejowych,  wydawanych  na  gruncie 

poprzedniej  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z 

2004 r., nie odrzuc

ała takich odwołań. Dostrzeżenia wymagało, że orzeczenia te wydano na 

tle 

całkowicie  odmiennego  stanu  prawnego.  Jak  to  już  bowiem  wyjaśniono  wcześniej, 

poprzednia  ustawa  Pzp 

z  2004  r.  nie  zawierała  analogicznego  wyłączenia  do  tego,  które 

pojawiło się w art. 11 ust. 1 pkt 10 obecnej ustawy Pzp.  

Bez  znaczenia  dla  rozstrzygni

ęcia Izby  w  analizowanej  sprawie  pozostawał  również 

fakt,  że  Izba  w  wyroku  z  dnia  10  grudnia  2021  r.,  sygn.  akt:  KIO  2864/21,  KIO  2872/21 

wy

dała rozstrzygniecie o charakterze merytorycznym i nie odrzuciła odwołania dotyczącego 

innego  post

ępowania,  którego  przedmiotem  było  świadczenie  usług  publicznych  w 

publicznym  transporcie  zbiorowym  w  kolejowych  przewozach  pasażerskich  na  terenie 

województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 12 grudnia 2021 r. do 14 grudnia 2030 r. 

W 

treści  tego  orzeczenia  znalazło  się  jedynie  krótkie  uzasadnienie  zgodnie  z  którym,  Izba 

stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania o sygn. akt: KIO 2864/21 oraz odwołania o sygn. akt: KIO 2872/21 na podstawie 

art. 528  ustawy  PZP  (por.  ww.  wyr

ok, załącznik do pisma procesowego odwołującego z 20 

stycznia 2022 r.). 

Skład orzekający Izby w tej sprawie nie był w stanie podjąć merytorycznej 

polemiki z treścią przywołanego rozstrzygnięcia. 

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, należało stwierdzić, że odwołanie w niniejszej 

sprawie podlega

ło odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba 

odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. 

Stosownie  do  art.  553  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego  uwzględnieniu 

Izba  o

rzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje  postanowienie.  Z 

powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do 

jakich  zalic

za  się  oddalenie  czy  uwzględnienia  odwołania,  w  innej  formie  aniżeli  wyrok. 

Orzeczenie  Iz

by  w  rozpatrywanej  sprawie  w  żadnej  części  nie  miało  jednak  charakteru 

merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. 

Stosownie  do  art.  529  ust.  1  ustawy  Pzp, 

Izba  może  odrzucić  odwołanie  na 

posiedzeniu niejawnym. 

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 528 pkt 1 w zw. z art. 11 

ust. 1 pkt 10, art. 553 zd. 2 i art. 529 ust. 1 ustawy Pzp, 

postanowiła jak w pkt 1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz 

w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący 

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Biorąc pod uwagę, że przepisy ustawy Pzp w odniesieniu do kosztów postępowania 

przewidują  odpowiedzialność  stron  za  wynik  postępowania  (art.  575  ustawy  Pzp),  Izba 

stwierdziła,  że  zasadne  jest  obciążenie  tymi  kosztami  zamawiającego.  W  ocenie  Izby  za 

wynik niniejszego postępowania, którym jest odrzucenie odwołania, pełną odpowiedzialność 

ponosi  zamawiający, to bowiem  czynności zamawiającego wprowadziły wykonawcę w  błąd 

co do  stosowania przepisów  ustawy  Pzp.  Zamawiający wszczął  postępowanie  przetargowe 

bezzasadnie 

wskazując w dokumentach zamówienia, iż prowadzi je na podstawie przepisów 

ustawy  Pzp.  Dodatkowo 

w  specyfikacji  warunków  zamówienia  zamawiający  niezgodnie  z 

prawdą  poinformował  wykonawców  o  prawie  wniesienia  odwołania  do  Prezesa  Izby.  Tym 

samym to decyzje i działania zamawiającego spowodowały, że zostało wniesione odwołanie, 

które  nie  mogło  zostać  merytorycznie  rozpoznane  przez  Izbę.  Z  tego  powodu  obciążenie 

kosztami  postępowania  odwołującego  stanowiłoby  pokrzywdzenie  wykonawcy  z powodu 

błędów  popełnionych  przez  zamawiającego.  W  związku  z  powyższym  zamawiającego 

obciążono  kosztami  postępowania,  zasądzając  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego 

zwrot  kosztów  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia  pełnomocnika,  działając  na 

podstawie art. 575 ustawy Pzp. 

Wobec  powyższego,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  postanowiono  jak  w 

sentencji. 

Przewodniczący:      ………….………… 

Cz

łonkowie:     

………….………… 

…………………….