Sygn. akt: KIO 548/22
WYROK
z dnia 17 marca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Anna Wojciechowska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 marca 2022
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: EKOTRADE sp.
z
o.o. oraz EKOTRADE Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
CIVIS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: BASMA SECURITY sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i CERBER
OCHRONA sp. z o.o. z siedzibą w Liwiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez
zamawiającego względem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: BASMA SECURITY sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i CERBER OCHRONA sp. z o.o. z siedzibą w Liwiu.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: EKOTRADE sp. z o.o. oraz EKOTRADE
Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm: EKOTRADE sp. z o.o. oraz EKOTRADE Se
curity sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie t
ytułem wpisu od odwołania,
Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: EKOTRADE sp. z o.o. oraz EKOTRADE Security sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie na rzecz wnoszącego sprzeciw wykonawcy CIVIS
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 548/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji
na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn.
„Usługi ochrony obiektów Muzeum Wojska Polskiego w 2022 r.”, nr postępowania: ZP-
12/2021, część nr 1 i część nr 2 zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 grudnia 2021 r., za numerem 2021/BZP
W dniu 28 lutego 2022
r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: EKOTRADE sp. z o.o. oraz EKOTRADE Security
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec
wyboru
jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 i części nr 2 zamówienia oferty
wykonawcy CIVIS Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Ząbkach, zaniechania odrzucenia oferty
Civis w zakresie części nr 1 i części nr 2 zamówienia, zaniechania odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: BASMA
SECURITY sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i CERBER OCHRONA sp. z o.o. z siedzibą w
Liwiu w zakresie części nr 2 zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Civis z powodu rażąco niskiej ceny pomimo, że Civis został wezwany przez Zamawiającego
do udzielenia wyjaśnień ceny i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena nie jest
rażąco niska, a wręcz przeciwnie - złożone wyjaśnienia dowodzą, że oferta Civis zawiera
rażąco niską cenę,
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Basma z powodu rażąco niskiej ceny pomimo, że Basma został wezwany przez
Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień ceny i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że
cena nie jest rażąco niska, a wręcz przeciwnie - złożone wyjaśnienia dowodzą, że oferta
Basma zawiera rażąco niską cenę,
co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pzp poprzez wadliwy
wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik postępowania,
2) odrzucenia oferty Civis,
3) odrzucenia oferty Basma.
Izba przedstawia uzasadnienie odwołania wyłączenie w zakresie zarzutów co do
których został zgłoszony sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania,
a
dotyczących Przystępującego Civis,
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający przeprowadził
procedurę badania cen ofert Civis i Basma oraz pierwotnie uznał te wyceny i wyjaśnienia za
wiarygodne. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 14 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO:
nakazała
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej i odtajnienie nieskutecznie zastrzeżonych przez tych wykonawców
wyjaśnień zaoferowanych cen ofert. Po wykonaniu wyroku – pomimo zastrzeżeń
zgłoszonych przez Odwołującego – Zamawiający ponownie uznał wyceny i wyjaśnienia Civis
oraz Basma za wiarygodne.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 7 stycznia 2019 r. (sygn. akt: KIO 2640/18), w
yrok Sądu Okręgowego w Katowicach z
dnia 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08), w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11), w
yrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30
stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07), w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25
kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 624/19).
Odnośnie rażąco niskiej ceny w ofercie Civis w części 1 zamówienia, Odwołujący
wskazał, że na stronie 5 wyjaśnień Civis wskazuje, że koszt wynagrodzeń pracowników
ochrony to 451 882,20 zł, przy płacy minimalnej 3 010,00 zł brutto powiększonej o koszty
prac
odawcy w wysokości 20,74% podstawy wymiaru. Daje to łączny koszt wynagrodzenia
dla jednego pełnego etatu na poziomie: 3 010,00 x 1,2074 = 3 634,27 zł. Civis w sposób
zupełnie niezrozumiały skalkulował koszty urlopów pracowniczych oraz pracy w godzinach
noc
nych. Przewidział w tej pozycji jedynie 31 813,01 zł kosztów, nie podając jednocześnie
sposobu obliczenia tej wartości. Civis zdawkowo powołuje się na wewnętrzny regulamin
pracy i przepis art. 151
§ 2 kodeksu pracy, lecz nie przedstawia żadnych dowodów
uz
asadniających tak niskie koszty. Odwołujący podkreślił, że z ogólnej zasady prawa pracy
wynika, że uregulowania wewnętrzne pracodawcy nie mogą być mniej korzystne dla
pracowników niż zasady kodeksowe – w praktyce ryczałtowe rozliczanie godzin nocnych
oznac
za jedynie taką korzyść dla pracodawcy, że nie musi on prowadzić ewidencji godzin
pracy (vide art. 149 § 2 kodeksu pracy). Z dyspozycji art. 151
§ 2 in fine kodeksu pracy
wynika, iż wysokość ryczałtu winna zostać ustalona w taki sposób, aby odpowiadała
przewidywanemu wymiarowi pracy w
porze nocnej. Inaczej mówiąc, wysokość ryczałtu
powinna uwzględniać prognozowany wymiar godzin pracy przypadających w porze nocnej.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 1 grudnia 1998 r., sygn. akt I PKN 464/98, stwierdził
bowiem, i
ż „jeżeli pracodawca może spełniać określone świadczenie pieniężne w formie
ryczałtu, to nie może być on ustalony dowolnie, lecz powinien odpowiadać choćby w
przybliżeniu świadczeniu, które przysługuje pracownikowi na ogólnych zasadach”. W
szczególności ryczałt nie przekłada się na oszczędności w kosztach pracy w porze nocnej.
Wysokość ryczałtu ustalana jest na ryzyko pracodawcy, a zatem jeżeli pracownik w
określonym czasie wykonywał pracę w godzinach nocnych, za którą̨ przysługuje
wynagrodzenie w kwocie wy
ższej niż̇ uzgodniony między stronami ryczałt, to należy mu się̨
wynagrodzenie w części przewyższającej ryczałt. Skalę niedoszacowań Civis obrazuje
kalkulacja Odwołującego oparta na zasadach ogólnych wynagradzania pracowników za
pracę w porze nocnej.
Jak
wynika z zapisów OPZ, w skali miesiąca do wypracowania będzie
średniomiesięcznie: 2 pracowników x 8 godzin nocnych na dobę x 30,42 dób
średniomiesięcznie = 486,72 godzin nocnych. Zgodnie z art. 151
§ 1 kodeksu pracy,
pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do wynagrodzenia
za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej
z
minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie odrębnych przepisów.
W
2022 r. dodatek za pracę w porze nocnej wynosi średnio: 3 010,00 zł / 168h x 20% = 3,58
zł/h.
Odwołujący podniósł również, że wątpliwości budzą koszty urlopów pracowniczych.
Civis twierdzi, że skieruje do realizacji zamówienia wyłącznie pracowników, którym
przysługuje prawo do 20 dni urlopu wypoczynkowego w skali roku, lecz nie przedstawia na tę
okoliczność żadnych dowodów. Nawet tak sprzyjające warunki nie pozwolą na realizację
zamówienia z zyskiem. Z kalkulacji Civisa wynika, iż nie planuje kierować pracowników
ochrony do pracy w godzinach nadliczbowych, a zatem musi przyjąć do realizacji
zamówienia nie mniej niż: 1 740 rbg średniomiesięcznie / 168h jeden pełny etat = 10,36
etatów. W skali miesiąca do wypracowania będzie 486,72 godziny nocne na 10,36 etatów,
co daje średnio 46,98 godzin nocnych na 1 etat. Kalkulacja kosztów urlopu: Przychód
miesięczny pracownika: 3 010,00 zł wynagrodzenie brutto + (46,96 godzin nocnych x 3,58 zł
dodatku za pracę w godzinach nocnych) = 3 178,19 zł; 3 178,19 zł x 1,2074 = 3 837,35 zł
(koszty pracodawcy na 1 pełny etat) Średni miesięczny koszt urlopu pracowniczego dla
jednego etatu wynosi w tym przypadku: 3
837,35 zł / 21 dni pracy średniomiesięcznie x 20
dni rzekomy wymiar urlopu pracownik
a / 12 miesięcy w skali roku = 304,55 zł. Z kolei koszt
urlopów pracowniczych dla wszystkich etatów wyniesie: 304,55 zł x 10,36 etatów x 12
miesięcy = 37 861,66 zł. Civis oszacował łącznie koszty pracy w godzinach nocnych i
urlopów na 31 813,01 zł, podczas gdy rzeczywiście jest to kwota równa: 20 909,49 + 37
861,66 = 58 771,15 zł.
Odwołujący zaprezentował urealnioną kalkulację Civisa, która potwierdza rażąco
niską cenę w ofercie tego wykonawcy. Podkreślił, że poniższa kalkulacja uwzględnia
szczególne uwarunkowania działalności Civis, bowiem Odwołujący zmienił tylko jedną
pozycję w kalkulacji: „koszt urlopów pracowniczych oraz pracy w godzinach nocnych”. Ta
pozycja kalkulacyjna jest ściśle regulowana przepisami prawa pracy, toteż Civis nie ma
możliwości
poczynienia tutaj oszczędności. Odwołujący przeprowadził kalkulacje bazując na
przepisach ogólnych prawa pracy oraz uwzględniając rzekome prawo pracowników Civis do
jedynie 20 dni urlopu wypoczynkowego.
l.p.
pozycja kalkulacyjna
wycena
Civis
urealniona
wycena
wartość oferty netto
489 636,00 zł
489 636,00 zł
koszt wynagrodzeń z umowy o pracę
451 882,20 zł
451 882,20 zł
koszt
urlopów pracowniczych oraz
pracy
w godzinach nocnych
31 813,01 zł
58 771,15 zł
usługa podjazdu grupy interwencyjnej
896,14 zł
896,14 zł
koszty wyposażenia obiektów oraz umundurowania
i wyposażenia pracowników
634,76 zł
634,76 zł
koszty operacyjne
417,60 zł
417,60 zł
marża
3 992,29 zł
22 965,85 zł
Ponadto
podkreślił, że Civis całkowicie pominął w swojej kalkulacji koszty
wynagrodzeń chorobowych. W dobie pandemii nieprawdopodobne jest by żaden pracownik
ochrony nie przebywał na zwolnieniu lekarskim nawet jednego dnia w ciągu 12 miesięcy
realizacji zamówienia.
Odnośnie części 2 zamówienia Odwołujący wskazał, że na stronie 7 wyjaśnień Civis
wskazuje, że koszt wynagrodzeń pracowników ochrony to 758 331,04 zł, przy płacy
minimalnej 3 010,00 zł brutto powiększonej o koszty pracodawcy w wysokości 20,74%
podstawy wymiaru. Daje to łączny koszt wynagrodzenia dla jednego pełnego etatu na
poziomie: 3 010,00 x 1,2074 = 3 634,27 zł. Civis w sposób zupełnie niezrozumiały
skalkulował koszty urlopów pracowniczych oraz pracy w godzinach nocnych. Przewidział w
tej pozycji jedynie 53 387,35 zł kosztów, nie podając jednocześnie sposobu obliczenia tej
wartości. Civis zdawkowo powołuje się na wewnętrzny regulamin pracy i przepis art. 151
§2
kodeksu pracy, lecz nie przedstawia żadnych dowodów uzasadniających tak niskie koszty.
Skalę niedoszacowań obrazuje kalkulacja Odwołującego oparta na zasadach
ogólnych wynagradzania pracowników za pracę w porze nocnej. Jak wynika z zapisów OPZ,
w skali miesiąca do wypracowania będzie średniomiesięcznie: 4 pracowników x 8 godzin
nocnych na dobę x 30,42 dób średniomiesięcznie = 973,44 godzin nocnych. Zgodnie z art.
§1 kodeksu pracy, pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje
dodatek do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki
godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie
odrębnych przepisów. W 2022 r. dodatek za pracę w porze nocnej wynosi średnio: 3 010,00
zł / 168h x 20% = 3,58 zł/h. Łatwo w takim razie obliczyć, iż sam koszt dodatków za pracę w
porze nocnej wynosił będzie: 973,44 godzin nocnych średniomiesięcznie x 3,58 zł dodatku x
12 miesięcy realizacji zamówienia = 41 818,98 zł
Odwołujący podniósł, że wątpliwości budzą również koszty urlopów pracowniczych.
Civis twierdzi, że skieruje do realizacji zamówienia wyłącznie pracowników, którym
przysługuje prawo do 20 dni urlopu wypoczynkowego w skali roku, lecz nie przedstawia na tę
okoliczność żadnych dowodów. Z kalkulacji Civis wynika, iż nie planuje kierować
pracowników ochrony do pracy w godzinach nadliczbowych, a zatem musi przyjąć do
realizacji zamówienia nie mniej niż: 2 920 rbg średniomiesięcznie / 168h jeden pełny etat =
17,38 etatów. W skali miesiąca do wypracowania będzie 973,44 godzin nocnych na 17,38
etatów, co daje średnio 56,00 godzin nocnych na 1 etat. Kalkulacja kosztów urlopu:
Przychód miesięczny pracownika: 3 010,00 zł wynagrodzenie brutto + (56,00 godzin nocnych
x 3,58 zł dodatku za pracę w godzinach nocnych) = 3 210,48 zł; 3 210,48 zł x 1,2074 = 3
876,33 zł (koszty pracodawcy na 1 pełny etat). Średni miesięczny koszt urlopu
pracowniczego dla jednego etatu wynosi w tym przypadku:
3 876,33 zł / 21 dni pracy
średniomiesięcznie x 20 dni rzekomy wymiar urlopu pracownika / 12 miesięcy w skali roku =
307,65 zł. Z kolei koszt urlopów pracowniczych dla wszystkich etatów wyniesie: 307,65 zł x
17,38 etatów x 12 miesięcy = 64 163,48 zł. Civis oszacował łącznie koszty pracy w
godzinach nocnych i urlopów na 53 387,35 zł, podczas gdy rzeczywiście jest to kwota równa:
41 818,98 + 64 163,48 = 105 982,46 zł.
Odwołujący prezentuje urealnioną kalkulację Civisa, która potwierdza rażąco niską
cenę w ofercie tego wykonawcy. Podkreślił, że poniższa kalkulacja uwzględnia szczególne
uwarunkowania działalności Civis, bowiem Odwołujący zmienił tylko jedną pozycję
w
kalkulacji: „koszt urlopów pracowniczych oraz pracy w godzinach nocnych”. Ta pozycja
kalkulacyjna jest ściśle regulowana przepisami prawa pracy, toteż Civis nie ma możliwości
poczynienia tutaj oszczędności. Odwołujący przeprowadził kalkulacje bazując na przepisach
ogólnych prawa pracy oraz uwzględniając rzekome prawo pracowników Civis do jedynie
20 dni urlopu wypoczynkowego.
l.p.
pozycja kalkulacyjna
wycena
Civis
urealniona
wycena
wartość oferty netto
821 688,00 zł
821 688,00 zł
koszt wynagrodzeń z umowy o pracę
758 331,04 zł
758 331,04 zł
koszt
urlopów pracowniczych oraz
pracy
w godzinach nocnych
53 387,35 zł
105 982,46 zł
usługa podjazdu grupy interwencyjnej
1 503,86 zł
1 503,86 zł
koszty wyposażenia obiektów oraz umundurowania
i wyposażenia pracowników
1 065,24 zł
1 065,24 zł
koszty operacyjne
700,80 zł
700,80 zł
marża
6 699,70 zł
45 895,40 zł
Ponadto
podkreślił, że Civis całkowicie pominął w swojej kalkulacji koszty
wynagrodzeń chorobowych. W dobie pandemii nieprawdopodobne jest by żaden pracownik
ochrony nie przebywał na zwolnieniu lekarskim nawet jednego dnia w ciągu 12 miesięcy
realizacji zamówienia.
W opinii Odwołującego, oferta Civis zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Cena tej oferty jest nierealna, nierynkowa i bezwzględnie
uniemożliwiają zrealizowanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Świadczenie
pełnego zakresu usług wymaganego przez Zamawiającego za wynagrodzeniem wskazanym
przez Civis jest skrajnie nieopłacalne i nie będzie możliwe bez dodatkowego finansowania
z
innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.
Podkreślił, że Zamawiający żądał w wezwaniu nie tylko złożenia wyjaśnień, ale
również przedstawienia dowodów. Tymczasem Civis przedstawił jedynie jeden dowód w
postaci umowy na podjazd grupy interwencyjnej, lecz ta pozycja kosztowa ma marginalne
znaczenie dla oceny oferty. Civis nie przedstawił żadnych dowodów w zakresie pozycji
kluczowych dla wyceny, w szczególności odnośnie zaniżonych kosztów pracy w porze
nocnej oraz urlopów pracowniczych.
Pismem z dnia 14 marca 2022 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie
w
całości.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania Przystępujący Civis
wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutów dotyczących jego
oferty oraz złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając
uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili
skuteczne
przystąpienie wykonawcy: CIVIS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach oraz
wykonaw
cy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: BASMA
SECURITY sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i CERBER OCHRONA sp. z o.o. z siedzibą
w Liwiu.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania
wraz z
załącznikami, zgłoszenia przystąpień wraz z załącznikami oraz pismo procesowe
Przystępującego Civis wraz z załącznikami, w tym dowody: informacje o wyborze
najkorzystniejszej oferty, informacje z otwarcia ofert, oferty Odwołującego oraz SWZ z dwóch
innych postępowań.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i
dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w części 1: „Przedmiotem zamówienia jest
ochrona Muzeum Katyńskiego Oddziału Martyrologicznego Muzeum Wojska Polskiego
zgodnie z
Planem Ochrony (nr 1186 z 15 maja 2017 r.), Instrukcją Bezpieczeństwa
Pożarowego (nr 1595 z dnia 22 czerwca 2017 r.) i ustaleniami Kierownika Muzeum
Katyńskiego w następującym składzie: a) dowódca ochrony (zmiany) — w budynku Muzeum,
pomieszczenie monitoringu całodobowo, b) pracownik ochrony pomieszczenie monitoringu,
wymiennie z posterunkiem w Bramie Nowomiejskiej -
całodobowo, c) pracownik ochrony -
posterunek jednoosobowy na zewnątrz obiektów Muzeum Katyńskiego- rejon Bramy
Nowomiejskiej i budynku biurowo
— administracyjnego w godzinach: 7.00-17.00 (10 godzin)
w dniach poniedziałek - piątek oraz 8.30 — 16.30 (8 godzin) sobota-niedziela, wymiennie
z
posterunkiem na monitoringu w budynku) .W dniach, w których muzeum jest zamknięte dla
zwiedzających (1.01.2022 r. Nowy Rok, 6.01.2022 r. Trzech Króli, 17-18.04.2022 r.
Wielkanoc, 1.05.2022 r. 1. M
aja, 16.06.2022 r. Boże Ciało, 1.11.2022 r. Wszystkich świętych,
26.12.2022 r. Boże Narodzenie — dwóch pracowników ochrony (bez posterunku na
zewnątrz).”
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w części 2: „Obiekty są wyposażone w system
telewizji dozoro
wanej. W ramach zamówienia zadanie realizowane będzie przez czterech
kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej wpisach na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony fizycznej zgodnie z art. 26 ustawy z dnia 22.08.1997 r. o ochronie
osób i mienia (Dz. U. z 2021 r. poz. 1995) przez pełne 24 godz. na dobę. (…) 2. Zakres
zadań i obowiązków Wykonawcy: (…) 3) całodobowa, bieżąca obserwacja obiektów za
pomocą urządzeń telewizji przemysłowej oraz obchód terenu i obiektów Muzeum zgodnie z
ustalonym harmonogramem.
”
Zgodnie z protokołem z postępowania wartość szacunkowa zamówienia powiększona
o
podatek od towarów i usług wynosiła: część 1: 612 000,01 zł, część 2: 1 121 280,00 zł.
Szacunkowa wartość zamówienia zgodnie z protokołem została ustalona w oparciu o analizę
kosztów w 2021 r. (w tym ofert złożonych w trakcie postępowania) i prognoz na 2022 r.
uwzględniających wzrost o 210,00 zł minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 10 grudnia 2021 r. w postępowaniu w części 1 i
oferty złożyło 7 wykonawców: część 1: oferta 1 na kwotę: 621.514,08 zł, oferta 2 na kwotę:
679.556,30 zł, oferta 3 na kwotę: 627.934,68 zł, oferta 4 (Odwołującego) na kwotę:
619.459,49 zł, oferta 5 (Przystępującego Civis) na kwotę: 602.252,28 zł, oferta 7 na kwotę:
631.273,39 zł, oferta 8 na kwotę: 666.201,45 zł; część 2: oferta 1 na kwotę: 1.051.620,48 zł,
oferta 2 na kwotę: 1.131.784,99 zł, oferta 3 na kwotę: 1.060.240,32 zł, oferta 4
(Odwołującego) na kwotę: 1.045.155,60 zł, oferta 5 (Przystępującego Civis) na kwotę:
zł, oferta 7 na kwotę: 1.016.279,14 zł, oferta 8 na kwotę: 1.113.683,32 zł.
Izba ustaliła, że cena oferty Przystępującego Civis była niższa w części 1 o 1,59 % od
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, natomiast w
części 2: o 9,86%. Ponadto była niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert
o: część 1: 5,23%, część 2: 4,77%.
Izba ustaliła również, że oferta Przystępującego Civis była niższa od wartości zamówienia
powiększonej o podatek od towarów i usług o: część 1: 9 747,73 zł, część 2: 110 603,76 zł.
oraz od oferty Odwołującego o: część 1: 17 207,21 zł, część 2: 34 479,36 zł.
Odwołujący podnosił niedoszacowanie ofert Przystępującego Civis w zakresie urlopów oraz
godzin nocnych
o: część 1: 26 958,14 zł, część 2: 52 595,11 zł, a ceny całkowitej oferty
o:
część 1: 22 965,85 zł, część 2: 45 895,40 zł.
Izba ustaliła, że oferta Odwołującego przy założeniach przyjętych w odwołaniu byłaby
niedoszacowana o: cześć 1: 5 758,64 zł, cześć 2: 11 416,04 zł. Natomiast wartość
zamówienia w części 1 o: 13 218,12 zł.
Stawka roboczogodziny netto Odwołującego: część 1: 24,12 zł, część 2: 24,25 zł,
a
Przystępującego: część 1 i 2: 23,45 zł. Różnice część 1: 0,67 zł., część 2: 0,8 zł.
Pismem z dnia 13 grudnia 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Civis o
wyjaśnienie rażąco niskiej ceny wskazując: „Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia
11.09.2019 r. -
Prawo zamówień publicznych Dz.U. z 2021 r. poz. 1229 ze zm.), zwanej dalej
"PZ
P", zamawiający żąda od Państwa wyjaśnień, a w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny w części nr 1 oraz części nr 2 zamówienia, gdyż zaoferowana przez
Państwa cena, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 224 ust. 3 PZP Państwa wyjaśnienia
mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem świadczonych usług; 2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; 3)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla
spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 4) zgodności z prawem w
rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 5)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6) wypełniania
obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. (…)
Zamawiający podkreśla, że zgodnie z art. 224 ust. 5 PZP., obowiązek wykazania, że
Państwa oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, od
którego zamawiający zażądał wyjaśnień.”
Pismem z dnia 15 grudnia 2021 r. Civis złożył następujące wyjaśnienia: „Wykonawca
oświadcza, iż zaoferowana przez niego wartość wynagrodzenia, nie stanowi rażąco niskiej
ceny w
rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych – (Dz.U. z 2019 r. poz.
– dalej zwana „p.z.p.”) tj. jest ceną realną, uwzględniając warunki panujące na
warszawskim rynku oraz cech indywidualne Wykonawcy. Wycena oferty przedstawionej
przez Wykon
awcę została sporządzona w sposób rzetelny oraz dokładny na podstawie
szczegółowej analizy aspektów technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych
dla realizacji
przedmiotowego zadania, w oparciu o wieloletnie doświadczenie Wykonawcy, zgromadzone
ww. toku i
nnych, podobnych realizacji. Wykonawca w sposób prawidłowy ocenił rzeczywiste
koszty realizacji. Wykonawca posiada pełne doświadczenie tj. tak w zakresie przygotowania
oferty, jak i realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie sposób nie zauważyć,
iż celem wprowadzenia mechanizmu kontroli ceny rażąco niskiej jest ochrona
zamawiającego przed wykonawcami, którzy celowo lub wskutek lekkomyślności
zaoferowałby cenę, za którą nie sposób wykonać zamówienia publicznego, narażający tym
samym zamawiającego na niezaspokojenie określonej potrzeby, dal której uruchomione
zostało dane postępowanie.
(…) Orzecznictwo zapadłe na gruncie art. 90 p.z.p. z 2004 roku
zachowuje swoją pełną aktualność. Nie można mieć wątpliwości, iż wykładania z art. 90 pzp
z 2004 roku
(odpowiednika art. 224 p.z.p.) dokonywana przez doktrynę jak i orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej kładą nacisk na realność zaoferowanej ceny, a tym samym
możliwość wykonania zamówienia przez wykonawcę. W tym aspekcie nie sposób podnieść
uzasadnionych z
arzutów w zakresie ceny zaoferowanej przez Wykonawcę. W uzasadnieniu
takiego stanowiska należy odnieść się do ustawowych przesłanek oceny z art. 224 ust. 3 pzp
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; Na
oszczędność zarządzania procesem świadczonych usług wpływ ma fakt, iż Wykonawca
posiada wieloletnie doświadczenie w realizacji podobnych usług na terenie Warszawy.
Wykwalifikowana kadra zamawiającego, posiadająca wieloletnie doświadczenie w pracy na
tym rynku, pozwala na zopt
ymalizowanie procesu zatrudniania nowych pracowników, oraz
umożliwia efektywne wykorzystywanie czasu pracy. Na dowód przedstawiam w załączeniu
kopię posiadanego certyfikatu zarządzaniu normą jakości ISO 9001:2005 2) wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z
realizacją robót budowlanych; Wykonawca posiada status dużego przedsiębiorstwa
(średnioroczne zatrudnienie powyżej 250 pracowników) co pozwala uzyskiwać wyjątkowo
korzystne warunki u dostawców usług i materiałów. W zakresie uzyskiwanych rabatów
Wykonawca korzysta ze stałych źródeł zaopatrzenia realizując duże wolumeny zakupów tak
towarów jak i usług. Każda z tych przesłanek stanowi podstawę do rabatu od ceny ofertowej
sprzedawcy.
3) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz
z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie; Cena przedstawiona w ofercie uwzględnia kalkulację kosztów
pracy nie niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2
ust. 3
– 5 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Zaoferowana cena uwzględnia wszystkie koszty ponoszone przez wykonawcę, przy
zatrudnieniu pracowników zgodnie ze specyfikacją zamawiającego. Potwierdzenie
uwzględnienia pełnego kosztu zatrudnienia, zawiera kalkulacja załączona poniżej. Na
potwierdzenie spełnienia warunków ustawowych, oraz wymagań zamawiającego, załączam
wzór umowy o pracę, zawieranej z pracownikami wykonawcy. 6) wypełniania obowiązków
związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca
wyjaśnia, iż zgodnie z treścią złożonej oferty zamierza powierzyć podwykonawcy część
zamówienia w zakresie podjazdów grup interwencyjnych. W związku z wieloletnią
współpracą z firmą wykonującą usługę podwykonawstwa, wykonawca jest w stanie uzyskać
wyjątkowo korzystne warunki cenowe. Na potwierdzenie załączam umowę podwykonawstwa
w zakresie podjazdów grup interwencyjnych, która potwierdza korzystne warunki finansowe,
uzyskiwane przez wykonawcę. ANALIZA KOSZTÓW DLA KWOTY OFERTY ZŁOŻENEJ W
TOKU AUKCJI ELEKTRONICZNEJ
Przenosząc powyższe uwagi natury ogólnej na treść
złożonej przez Wykonawcę Oferty nie sposób nie odnieść się do kwoty złożonej oferty. W
tym miejscu należy podkreślić, iż stawki te mają charakter realny tj. gwarantujący pokrycie
kosztów realizacji oraz godny zysk wykonawcy. Poniżej wykonawca przedstawia odrębne
kalkulacje dla części 1 i 2 zamówienia.
Kalkulacja dla części pierwszej:
KOSZT
WYNAGRODZEŃ
Z
UMOWY O
PRACĘ
555 815,10 zł
zł
roboczogodzin, które
dają 124 przepracowane
miesięczne etaty w ciągu całego
kontraktu, przy płacy minimalnej
zł brutto, powiększonej o
koszty pracodawcy-
składka emerytalna 9,86%;
składka rentowa 6,50%; składka
wypadkowa 0,93%;
składka na fundusz pracy 2,45%
składka FGŚP 1,00%
KOSZT
URLOPÓW
PRACOWNICZYCH
ORAZ PRACY
W
GODZINACH
NOCNYCH
130,00 zł
31 813,01 zł
Założenie 20 dni urlopu w ciągu roku
dla każdego z pracowników, oraz
ryczałtowej stawki za godziny nocne,
zgodnej z wewnętrznym
regulaminem pracy wykonawcy
(ryczał za pracę w porze nocnej
zgodnie z art. 151
§2 k.p.)
USŁUGA
PODJAZDU
GRUPY
INTERWENCYJNEJ
1 102,25 zł
zł
Abonament u podwykonawcy
KOSZTY
WYPOSAŻENIA
OBIEKTÓW, ORAZ
UMUNDUROWANIA I
WYPOSAŻENIA
PRACOWNIKÓW
780,76 zł
zł
Wykonawca przyjmuje
wykorzystanie wyposażenia i
umundurowania posiadanego w
magazynie, pozyskanego z
zakończonych kontraktów. Do
kosztów kalkulacji przyjmuje jedynie
koszty pralni.
KOSZTY
OPERACYJNE
513,65 zł
zł
Obsługa kadrowo płacowa,
koszty administracyjne, koszty
obsługi obiektu – wykonawca nie
zakłada zatrudnienia dodatkowych
osób do obsługi kontraktu, kontrakt
będzie obsługiwany przy udziale
obecnie posiadanych zasobów
własnych Wykonawcy, kwota została
wylic
zona procentowo dla wartości
zamówienia, w odniesieniu do
pozostałych kontraktów
realizowanych przez Wykonawcę.
MARŻA
4 910,52 zł
3 992,29 zł
Zakładany zysk z kontraktu
Kalkulacja dla części drugiej:
KOSZT
WYNAGRODZEŃ
Z
UMOWY O PRACĘ
932 747,18 zł
zł
35 040 roboczogodzin, które
dają 209 przepracowanych
miesięcznych etatów w ciągu całego
kontraktu, przy płacy
minimalnej 3010,00zł brutto,
powiększonej o koszty pracodawcy-
składka emerytalna
9,86%; składka rentowa
6,50%; składka wypadkowa
0,93%;
składka na fundusz pracy 2,45%
składka FGŚP 1,00%
KOSZT
URLOPÓW
PRACOWNICZYCH
ORAZ PRACY
W
GODZINACH
NOCNYCH
666,45 zł
387,35 zł
Założenie 20 dni urlopu w ciągu
roku dla każdego z pracowników,
oraz ryczałtowej stawki za godziny
nocne, zgodnej z wewnętrznym
regulaminem pracy wykonawcy
(ryczał za pracę w porze nocnej
zgodnie z art. 151
§2 k.p.).
USŁUGA
PODJAZDU
GRUPY
INTERWENCYJNEJ
1 849,75 zł
1 503,86 zł
Abonament u podwykonawcy
KOSZTY
WYPOSAŻENIA
OBIEKTÓW, ORAZ
UMUNDUROWANIA I
1 310,24 zł
1 065,24 zł
Wykonawca przyjmuje
wykorzystanie wyposażenia i
umundurowania posiadanego w
magazynie, pozyskanego z
zakończonych kontraktów. Do
WYPOSAŻENIA
PRACOWNIKÓW
kosztów kalkulacji przyjmuje jedynie
koszty pralni.
KOSZTY
OPERACYJNE
zł
zł
Obsługa kadrowo płacowa,
koszty administracyjne, koszty
obsługi obiektu – wykonawca nie
zakłada zatrudnienia dodatkowych
osób do obsługi kontraktu, kontrakt
będzie obsługiwany przy udziale
obecnie posiadanych zasobów
własnych wykonawcy, kwota
została wyliczona procentowo dla
wartości zamówienia, w
odniesieniu do pozostałych
kontraktów realizowanych przez
wykonawcę
MARŻA
8 240,63 zł
6 699,70 zł
Zakładany zysk z kontraktu
Zysk z realizacji przedmiotu obu części zamówienia zamyka się kwotą około 10 691,99 zł
netto. Jakkolwiek wyliczenia mogą być obarczone niewielkim marginesem błędu (koszty
zostały obliczone z założeniem marginesu bezpieczeństwa) to wobec przedstawionych
wyliczeń nie może być wątpliwości, iż Wykonawca posiada bezpieczny margines i założył
zysk adekwatny do obecnej sytuacji rynkowej. Doświadczenie Wykonawcy pozwala na
stwierdzenie, iż marże realizowane w toku wykonywania zamówień publicznych są bardzo
niewielkie. Wynika to z
ogromnej konkurencyjności rynku usług ochroniarskich, jak i
transparentności postępowań. Niewielkie różnice w stawkach wynikają też z faktu, iż
Wykonawcy wyraźnie odróżniają koszty „sztywne” od pozycji, na których mogą
wypracowywać przewagę konkurencyjną. W przypadku Civis Polska są to np. bardzo
niewielkie koszty administracyjne
– doświadczenie kadry pozwala na wykonywanie obsługi
realizacji kontraktu (w tym spraw kadrowo płacowych pracowników ochrony) w ramach
aktualnie zatrudnionej kadry. Zawarcie nowej umowy, nawet z niewielką marżą prowadzi do
korzystniejszego rozłożenia kosztów administracyjnych po stronie Wykonawcy (na większy
wolumen zamówień). Co ważne realizacje dla obiektów takich jak Zamawiający stanowią
usługi referencyjne na rynku obiektów muzealnych i obiektów kultury. Co ważne w
niespokojnych czasach (w tym związanych z COVID-19 czy wzrostami cen) Zamawiający z
sektora zamówień publicznych są pewnymi kontrahentami, który terminowo regulują swoje
zobowiązania. (…)”
Dowody Przystępujący Civis:
w postępowaniu na usługi ochrony w 2022 r. dla Zakładu Remontów i Konserwacji Dróg
w
Warszawie Odwołujący zaoferował stawkę roboczogodziny: 27,52 zł brutto, 22,37 zł netto.
w postępowaniu na usługi ochrony w 2022 r. dl ZUS w Warszawie Odwołujący zaoferował
stawkę roboczogodziny: 23,65 zł netto.
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Zgodnie z art. 224 ustawy pzp:
„1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku
gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem
okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany
cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w
ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z
realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych
oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla
spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w
rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z
przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z
powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na
roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których
mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6.
Odrzuceniu, jako oferta z
rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”
Na wstępie wskazania wymaga, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, zarówno
w
zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum Civis jak i dotyczących Konsorcjum Basma.
W dniu
14 marca 2022 r. odbyło się posiedzenie z udziałem Stron i Uczestników
postępowania odwoławczego. Przystępujący Basma, mimo prawidłowego zawiadomienia o
terminie posiedzenia, nie stawił się na posiedzenie Izby.
Zauważyć należy, że zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy pzp, niestawiennictwo strony oraz
uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy
nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego
wezwan
ia, Przystępujący Basma miał możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia
swych interesów, a jego niestawiennictwo w okolicznościach wskazanych powyższej
wywołuje negatywne skutki procesowe.
Przystępujący Basma nie zdecydował się skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawił się
na posiedzenie Izby wyznaczone na dzień 14 marca 2022 r. W ocenie Izby powyższe jest
równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania dotyczących oferty Przystępującego Basma. Zauważyć
bowiem należy, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest fazą
postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony
prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia
odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu
wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie
odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania
odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich
interesów (tak KIO w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2016 r., sygn. akt: 2214/16).
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia postępowania
odwoławczego w odniesieniu do zarzutów odwołania dotyczących Przystępującego Basma
w
oparciu o art. 522 ust. 4 ustawy pzp, zgodnie z którym „4. W przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że
w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca
albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec
uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie
u
względnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w części
dotyczącej Przystępującego Basma. Natomiast uczestnik postępowania, który przystąpił po
stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego nie wniósł w wyznaczonym terminie
sprzeciwu co do uwzględnienia w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez
Zamawiającego, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia
postępowania odwoławczego w tym zakresie.
Zamawiający uwzględnił również zarzuty odwołania dotyczące Przystępującego Civis, który
na posiedzeniu zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w tej części, dlatego też
Izba zgodnie z art. 523 ust. 3 ustawy pzp skierowała w tym zakresie odwołanie do
rozpoznania na rozprawie.
Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia czy cena oferty
Przystępującego Civis wykazywała cechy ceny rażąco niskiej i w konsekwencji powinna
podlegać odrzuceniu. Odwołujący argumentował, iż cena oferty Przystępującego została
niedoszacowana w zakresie kosztów godzin nocnych oraz kosztów urlopów pracowniczych.
Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że cena oferty
Przystępującego Civis nie została skalkulowana na rażąco niskim poziomie, a zarzuty
Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie z kilku powodów.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że stanowisko doktryny oraz orzecznictwa
dotyczące rażąco niskiej ceny pozostaje aktualne na gruncie nowej ustawy pzp, mając na
względzie, że przepisy uległy zmianie w tym zakresie w niewielkim stopniu. Zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów
własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od
re
aliów rynkowych i nierzeczywista.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła
podstaw do uznania, że cena oferty Przystępującego Civis wykazywała znamiona ceny
rażąco niskiej. Była ona zarówno w części 1 jak i 2 niewiele niższa od szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług oraz od średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert.
Zaznaczenia wymaga, że Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie w trybie art.
224 ust. 1 ustawy pzp, z uwagi na okoliczność iż całkowita cena oferty w części 1 i 2 budziła
wątpliwości Zamawiającego. Co istotne, wezwanie ma charakter ogólny i w zasadzie powiela
treści ustawowe. Zamawiający nie sprecyzował elementów składających się na cenę oferty,
które wymagają szerszego wyjaśnienia. Nie wskazał również jak szczegółowego rozbicia
ceny ofertowej oczekuje dla stwierdzenia jej realności. W konsekwencji powyższego
Przystępujący Civis złożył wyjaśnienia w takim zakresie, jaki uważał za wystarczający dla
udowodnienia, że cena oferty gwarantuje należyte wykonanie zamówienia i jest wiarygodna.
Zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem Izby, skierowanie ogólnego wezwania do
wykonawcy rodzi po jego stronie uprawnienie do sformułowania wyjaśnień na tyle
szczegółowych, aby potwierdzały wykonanie zamówienia po cenie rynkowej, zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego (tak też: wyrok KIO z dnia 28 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO
1399/14). Niemniej jednak, Przystępujący Civis w wyjaśnieniach odniósł się do przesłanek
zawartych w treści art. 224 ust. 3 ustawy pzp, przywołanych przez Zamawiającego
w
wezwaniu, wskazując na czynniki, które miały istotny wpływ na wysokość zaproponowanej
ceny, potwierdzające że zaproponowana cena oferty uwzględnia wszystkie wymogi
Specyfikacji Warunków Zamówienia, zapewnia zysk bez obniżania jakości oferowanej usługi,
a tym samym nie stanowi ceny rażąco niskiej. Przystępujący złożył dowody odpowiadające
składanym wyjaśnieniom, a także przedłożył kalkulacje kosztów, które złożyły się na
całkowitą cenę oferty. Odwołujący zakwestionował w tym zakresie koszt urlopów
pracowniczych oraz godzin nocnych.
Izba zauważa, że Zamawiający nie wezwał
Przystępującego do wyjaśnienia istotnych składowych ceny, a wyłącznie ceny całkowitej
oferty, a Przystępujący odniósł się do treści wezwania. Co prawda, w przypadku rażąco
niskiej ceny mamy do czynienia z
„odwróconym” ciężarem dowodu, jednak w takiej sytuacji
Odwołujący nie pozostaje zwolniony z obowiązku wskazania podstaw faktycznych zarzutu i
przedstawienia dowodów na ich poparcie, szczególnie że Odwołujący podważa istotne
składniki ceny, a nie całkowitą cenę oferty. Tym samym Odwołujący powinien wykazać, że
koszty urlopów oraz godzin nocnych stanowią na tyle istotne składniki ceny, że mogą
zaważyć na uznaniu ceny całkowitej oferty za rażąco niską. Podkreślenia wymaga, że
przyczyną odrzucenia oferty może być wyłącznie rażące zaniżenie całej ceny lub jej części
składowych, ale tylko takich, które mają charakter istotny. Cena całkowita oferty
Przystępującego Civis nie była przez Odwołującego kwestionowana, trudno zresztą
podważać cenę, która zarówno w części 1 jak i 2 w znikomym stopniu jest niższa od ceny
ofertowej Odwołującego. Skoro zarzuty odwołania osadzały się na zaniżeniu części
składowych ceny, to Odwołujący miał obowiązek wykazać ich istotność.
Jak wskazuje się w orzecznictwie za istotne składniki ceny uznaje się te elementy, których
wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na
ich merytoryczne znaczenie
– zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których
zamówienie jest udzielane. Będą to zatem elementy istotne pod względem wartościowym lub
merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Odwołujący nie
podjął nawet próby wykazania takiej istotności, w uzasadnieniu odwołania w ogóle nie
odnosząc się do tej kwestii, co również potwierdza niezasadność postawionych zarzutów.
Podkreślić należy ponadto, że Odwołujący oparł się wyłącznie na kalkulacji własnej. W
ocenie Izby, wyliczenia Odwołującego nie mogą być jedynym wyznacznikiem, jaka kalkulacja
kosztów powinna zostać uznana za prawidłową. Każdy wykonawca przygotowując ofertę
przyjmuje
własne założenia co realizacji zamówienia, sposobu organizacji pracy przy
uwzględnieniu sobie właściwych możliwości, w tym zasobów kadrowych. Uznając koncepcję
Odwołującego, że wyliczenia ceny ofertowej jednego wykonawcy można odnieść do oceny
prawidłowości ceny konkurenta należałoby stwierdzić, że również ceny ofertowe
Odwołującego zostały zaniżone, co do któregoś z przyjętych przez niego składników
cenotwórczych. Skoro Odwołujący kwestionuje koszty godzin nocnych i urlopów, które
rzutują na niedoszacowanie ceny ofertowej Przystępującego Civis odpowiednio o: część 1:
965,85 zł, część 2: 45 895,40 zł to również cena ofertowa Odwołującego wykazywałaby
niedoszacowanie na poziomie: cześć 1: 5 758,64 zł, cześć 2: 11 416,04 zł. Powyższe
podważa wiarygodność przedstawionych przez Odwołującego wyliczeń.
Wskazania wymaga, że Zamawiający dwukrotnie uznał złożone przez Przystępującego Civis
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny za wiarygodne. Dopiero w postępowaniu odwoławczym
wskazał, że jednak koszty godzin nocnych zostały błędnie skalkulowane przez
Zamawiającego przy ocenie rażąco niskiej ceny Przystępującego. Zamawiający nie wskazał
jednak na czym błąd Zamawiającego w wyliczeniach polegał. Izba zwraca uwagę, że
bazując na kwotach niedoszacowanych w ocenie Odwołującego również szacunkowa
wartość zamówienia w części 1 wykazywałaby ustalenie jej na zbyt niskim poziomie.
Odn
osząc się do dowodów Przystępującego Civis, to co prawda dotyczą one innych
postępowań, ale ukazują jednak jak kształtują się na rynku stawki roboczogodziny na usługi
ochrony mienia na 2022 r., od których to stawek nie odbiega stawka zaoferowana przez
Przy
stępującego Civis w przedmiotowym postępowaniu, trudno zatem stwierdzić, aby
została ona ustalona na rażąco niskim poziomie. Izba podziela stanowisko Przystępującego,
że nieznaczne różnice cenowe pomiędzy ofertami złożonymi w tym postępowaniu świadczą
wyłącznie o walce konkurencyjnej oferentów, a nie o rażąco niskiej cenie.
Wobec powyższego Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne, dlatego też orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust.
2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Uczestnika
postępowania wnoszącego sprzeciw koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej
przez
Przystępującego Civis na rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"