KIO 570/22 WYROK dnia 18 marca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 570/22 

WYROK

z dnia 18 marca 2022 r. 

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Ewa Sikorska 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2022 roku Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Kraj

owej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez wykonawcę  Roche 

Diagnostics 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Regionalne  Centrum  Krwiodawstwa  i 

Krwiolecznictwa im. prof. dr. hab. Tadeu

sza Dorobisza we Wrocławiu 

przy udziale: 

wykonawcy 

Grifols  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala 

odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Roche  Diagnostics  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Roche  Diagnostics 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza 

od  wykonawcy 

Roche 

Diagnostics 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie  na  rzecz  zamawiającego  -  Regionalnego  Centrum 

Krwiodawstwa i Krwiolecznic

twa im. prof. dr. hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu 

kwotę  4  495  zł  00  gr  (słownie:  cztery  tysiące  czterysta  dziewięćdziesiąt  pięć  złotych  zero 

groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia 

pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 

dnia od 

dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 570/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Regionalne  Centrum  Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa  im.  prof.  dr. 

hab. Tadeusza Doro

bisza we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  dostawa  odczynników  do  wykrywania  materiału 

genetycznego  wirusów:  RNA  HIV,  RNA  HCV,  DNA  HBV  wraz  z  materiałami  kontrolnymi  i 

zużywalnymi  oraz  dzierżawą  dwóch  systemów  analitycznych  z  wymaganym 

oprzyrządowaniem do wykonywania badań z zastosowaniem przedmiotowych odczynników 

oraz  do  przeprowadzenia  archiwizacji  materiału  badanego  w  okresie  36  miesięcy  dla 

Regionalnego  Centrum  Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa  im.  prof.  dr  hab.  Tadeusza 

Dorobisza we Wrocławiu. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  28  lutego  2022  roku  wykonawca  Roche  Diagnostics 

Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie  (dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  i 

zaniechań zamawiającego polegających na: 

1)  wyborze  oferty  Grifols  Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Siedmiogrodzka  9,  01-204  Warszawa  (dalej 

jako „Grifols” lub „przystępujący”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 

2) zaniechaniu odrzucenia oferty Grifols. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia 

oferty Grifols podczas gdy treść oferty Grifols jest niezgodna z warunkami zamówienia, 

2) art. 253 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. 

poprzez  wybór  oferty  Grifols  jako  oferty  najkorzystniejszej,  podczas  gdy  oferta  Grifols 

powinna  zostać  odrzucona  ze  względu  na  niezgodność  treści  oferty  z  warunkami 

zamówienia, a zatem nie może być ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, 

3)  art.  16  pkt  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  przeprowadzenie  post

ępowania  w  sposób  nie 

zapewniający  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców,  

ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Grifols. 

Odwołujący  podniósł,  że  powyższe  uchybienia  doprowadziły  do  naruszenia  interesu 

odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną 

szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu.  

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

I. unieważnienia czynności wyboru oferty Grifols jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 

II. powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty Grifols. 

Zamawiający w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w 

dniu 16 marca 2022 roku wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów 

postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  dojazdu  na  posiedzenie  Izby  oraz  kosztów 

noclegu. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

Grifols  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie.  Przystępujący  poparł  stanowisko  zamawiającego  i 

wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  odczynników  do  wykrywania  materiału 

genetycznego  wirusów:  RNA  HIV,  RNA  HCV,  DNA  HBV  (odczynniki  typu  multiplex, 

wykrywające  jednocześnie  materiał  genetyczny  RNA  HIV,  RNA  HCV,  DNA  HBV)  wraz  z 

materiałami  kontrolnymi i zużywalnymi. 

Zgodnie  z  rozdz.  VIII  pkt  3  specyfikacji  warunków  zamówienia  (s.w.z.),  ofertę 

sporządza się w języku polskim na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do 

s.w.z.  W  przypadku  złożenia  oferty  na  innym  formularzu  niż  załącznik  nr  1  do  s.w.z., 

powinien  on  zawierać  wszystkie  wymagane  informacje  określone  w  tym  załączniku. 

Formularz oferty nie podlega uzupełnieniu. 

Zamawiający przygotował wzór formularza ofertowego, stanowiący załącznik nr 1 do 

s.w.z.  W  pkt.3  formularza  zamieścił  tabelę.  Tabela  zawierała  miejsce  na  wpisanie 

nazwy/rodzaju  testu,  odczynnika, 

materiału  zużywalnego,  kalibracyjnego,  kontrolnego, 

numerów katalogowych, wielkości opakowania oraz ceny jednostkowej netto i podatku VAT. 

Zgodnie z § 2 ust. 12 projektu umowy, Wykonawca zobowiązany jest do wzajemnego 

rozliczania  z  Zamawiającym  ilości  dostarczonych  testów  i  materiałów  w  stosunku  do  ilości 

przebadanych donacji oraz wykonanych dod

atkowych badań. 

Zgodnie  z  §  4  ust.  3  projektu  umowy,  Zamawiający  przy  odbiorze  partii  towaru 

dokonuje sprawdzenia zgodności pod względem ilościowym z dokumentem dostawy. Jeżeli 

dostarczona przez Wykonawcę liczba (na wnioskowaną przez Zamawiającego liczbę badań) 

testów  i  materiałów  zużywalnych  i  kontrolnych  okaże  się  niewystarczająca,  to  Wykonawca 

będzie  zobowiązany  do  dostarczenia  (na  swój  koszt)  brakującej  liczby  testów  oraz  w/w 

materiałów  w  ciągu  72  godzin  od  pisemnego  zgłoszenia  (dopuszcza  się  elektroniczną)  ich 

braku przez Zamawiającego. 

W myśl § 5 projektu umowy: 

1. Zamawiający przy odbiorze partii towaru dokonuje sprawdzenia zgodności pod względem 

ilościowym  z  dokumentem  dostawy.  Zgłoszenie przez  Zamawiającego  reklamacji  ilościowej 

jest równoznaczne z niedostarczeniem danej partii towaru.  

2.  Zamawiający  zgłasza  telefonicznie  i  na  piśmie  reklamacje  ilościowe  i  jakościowe 

niezwłocznie po ich ujawnieniu (dopuszcza się drogę elektroniczną – e-mail).  

3.  Jeżeli  dostarczony  przez  Wykonawcę  asortyment  nie  spełnia  wymagań  jakościowych 

określonych  w  SWZ,  Zamawiający  zgłasza  Wykonawcy  reklamacje  jakościowe  wadliwego 

asortymentu.  Wykonawca  powinien  ustosunkować  się  pisemnie  do  zgłoszonej  reklamacji 

jakościowej w terminie do 7 dni roboczych od jej otrzymania.  

4. W przypadku uznania reklamacji jakościowej Wykonawca wymieni na swój koszt wadliwy 

asortyment w ciągu 5 dni roboczych. 

5.  W  razie  odrzucenia  reklamacji  przez 

Wykonawcę,  Zamawiający  może  wystąpić  z 

wnioskiem  o  ekspertyzę.  Jeżeli  reklamacja  Zamawiającego  okaże  się  uzasadniona,  koszty 

związane z przeprowadzeniem ekspertyzy ponosi Wykonawca. 

6.  Wykonawca jest  zobowiązany do  dostarczenia towaru  wolnego  od  wad  w  terminie 5 dni 

roboczych od powzięcia informacji o wynikach ekspertyzy. 

7.  W  przypadku  dostarczenia 

towarów  nie  zmówionych  przez  Zamawiającego  zostaną  one 

zwrócone Wykonawcy na jego koszt. 

8.  Okres  gwarancji  jest  równy  okresowi  przydatności  do  użycia,  określonemu  w 

wymaganiach Zmawiającego.  

Stosownie do § 7 ust. 1 pkt 2 projektu umowy, Wykonawca zobowiązuje się zapłacić 

Zamawiającemu  kary  umowne  w  wysokości  0,5%  wartości  brutto  danej  dostawy 

niedostarczonej    w  terminie  lub  w  terminie  na  cito  za  każdy  rozpoczęty    dzień  zwłoki  w 

dostawie. 

W  postępowaniu  zamawiającemu  zostały  złożone dwie oferty: oferta  odwołującego  i 

przystępującego.  

Przystępujący w tabeli znajdującej się w pkt. 3.1. formularza ofertowego, w kolumnie 

„Nazwa  /  Rodzaj  testu,  odczynnika,  materiału  zużywalnego,  kalibracyjnego,  kontrolnego” 

wskazał: „ULTRIO ELITE wraz ze wszystkimi materiałami zużywalnymi, kalibracyjnymi oraz 

kontrolnymi  niezbędnymi  do  wykonania  określonej  przez  Zamawiającego  ilości  donacji”. 

Ponadto  zamieścił  następujące  informacje:  Numer  katalogowy  –  303715,  wielkość 

opakowania 5000, cena jednostkowa netto (w zł) za opakowanie – 230 857,14, podatek VAT 

–  8%.  Do  oferty  przystępujący  załączył  instrukcję  testu,  gdzie  na  str.  10  wskazano,  co 

wchodzi w skład zestawu.  

Pismem z dnia 14 

lutego 2022 roku zamawiający wezwał przystępującego o złożenie 

wyjaśnień  na  podstawie  art.  233  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  czy  zaoferowany  w  ofercie  w 

formularzu  ofertowym  zestaw  Ultrio  Elite  zawiera  wszystkie  niezbędne  testy,  odczynniki, 

materiały zużywalne, kalibracyjne i kontrolne, w tym również środki konieczne do utrzymania 

czystości, niezbędne do wykonania badań przez Zamawiającego. 

Pismem z dnia 17 lutego 2022 roku przystępujący udzielił odpowiedzi:  

„Grifols  potwierdza,  że  zaoferowany  w  Formularzu  ofertowym  zestaw  Ultrio  Elite,  zawiera, 

zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  oraz  ofertą  Grifols,  wszystkie  niezbędne  testy, 

odczynniki, materiały zużywalne, kalibracyjne i kontrolne, w tym również środki konieczne do 

utrzymania  czystości,  niezbędne  do  wykonania  określonej  przez  Zamawiającego  ilości 

badań.” 

Pismem  z  dnia  18  lutego  2022  roku  zamawiający  poinformował  o  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej  oferty  przystępującego,  która  otrzymała  łącznie  95  pkt.  w  przyjętych 

kryteriach  oceny  ofert.  Oferta  odwołującego  uplasowała  się  na  drugim  miejscu,  otrzymując 

88,94 pkt. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie 

była pomiędzy stronami sporna. 

Istotą  sporu  jest  rozstrzygnięcie,  czy  przystępujący,  wskazując  w  formularzu 

ofertowym  w  tabeli  2  pkt.  3.1  zestaw  Ultrio  Elite  wraz  ze  wszystkimi  materiałami 

zużywalnymi,  kalibracyjnymi  oraz  kontrolnymi  niezbędnymi  do  wykonania  określonej  przez 

zamawiającego  ilości  donacji,  uczynił  zadość  wymogom  s.w.z.,  w  tym  w  szczególności 

opisowi  kolumny  drugiej  tabeli: „Nazwa /  Rodzaj  testu,  odczynnika, materiału zużywalnego, 

kalibracyjnego, kontrolnego”. 

Faktem jest,  że  przedmiotem  zamówienia jest  dostawa odczynników  do wykrywania 

materiału genetycznego wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV (odczynniki typu multiplex, 

wykrywające  jednocześnie  materiał  genetyczny  RNA  HIV,  RNA  HCV,  DNA  HBV)  wraz  z 

materiałami  kontrolnymi  i  zużywalnymi.  Zamawiający  nie  narzucił  wykonawcom  sposobu 

realizacji zamówienia, w szczególności nie wymagał, by wszystkie elementy zamówienia, w 

tym materiały kontrolne i zużywalne, stanowiły odrębne elementy przedmiotu dostawy. 

Przystępujący  zaoferował  przedmiot  dostawy  jako  zestawy  zawierające  elementy 

niezbędne  do  przeprowadzenia  badań.  Zaoferowany  zestaw  ma  swój  numer  katalogowy, 

wielkość  opakowania  oraz  cenę,  czyli  wszystkie  elementy  wskazane  w  tabeli  w  pkt.  3.1. 

formularza  ofertowego.  T

ym  samym  sposób  wypełnienia  formularza  przez  przystępującego 

należy uznać za prawidłowy. 

W oce

nie Izby fakt, że przystępujący nie wypełnił tabeli w taki sposób, jak uczynił to 

odwołujący,  to  jest  poprzez  wymienienie  wszystkich  poszczególnych  elementów 

nie

zbędnych  do  zwolnienia  donacji,  nie  świadczy  o  tym,  że  jego  oferta  jest  sprzeczna  z 

s.w.z. Przy

jęty przez przystępującego model biznesowy, polegający na sprzedaży zestawów, 

powoduje,  że  przystępujący  nie  mógł  inaczej  wypełnić  tabeli.  Wpisywanie  osobno 

posz

czególnych elementów zestawu, w sytuacji gdy nie są one sprzedawane osobno, byłoby 

sprzeczne  z 

przyjętą  u przystępującego  formą dystrybucji  i  byłoby  nadmierną  ingerencją  w 

działalność  przystępującego,  nieuzasadnioną  zapisami  s.w.z.  Podkreślić  należy,  że 

za

mawiający  nie  zakazał  wykonawcom  oferowania  zestawów  do  wykonania  badań  i  nie 

wymagał wyłącznie zaoferowania poszczególnych testów, odczynników i materiałów. 

Podkreślić również należy,  że  s.w.z.  nie  wymagała bezwzględnie podania informacji 

odnośnie  oferowanych  produktów  na  formularzu ofertowym  stanowiącym  załącznik  nr  1  do 

s.w.z. Zgodnie z rozdz. VI

II pkt 3 s.w.z. zdanie drugie, w przypadku złożenia oferty na innym 

formularzu  niż  załącznik  nr  1  do  s.w.z.,  powinien  on  zawierać  wszystkie  wymagane 

informacje o

kreślone w tym załączniku. Przystępujący do oferty załączył instrukcję produktu, 

w  której  na  str.  10  zawarto  specyfikację  zestawu  303715.  W  ocenie  Izby  przystępujący  był 

uprawniony  do  tego,  by  szczegółowe  informacje  na  temat  tego,  co  wchodzi  w  skład 

zaofer

owanego  zestawu,  podać  w  takiej  właśnie  formie.  Izba  wskazuje,  że  odwołujący  w 

treści odwołania nie podniósł żadnych zarzutów co do informacji znajdujących się w złożonej 

instrukcji.  Zarzuty  podnoszone  zaś  w  tym  zakresie  na  rozprawie  przed  Krajową  Izbą 

Odw

oławczą nie mogły zostać uwzględnione z uwagi na ich podniesienie po upływie terminu 

przewidzia

nego ustawą P.z.p. 

Odwołujący na rozprawie zwrócił uwagę na niektóre postanowienia umowne, mające 

– w jego przekonaniu – świadczyć o konieczności zaoferowania osobno każdego elementu 

potrzebnego  do  przeprowadzenia  procedury,  w  tym  §  2  ust.  12  (dot.  sposobu  rozliczania 

wykonawcy z zamawiającym), § 4 ust. 3 (dot. dostaw), § 5 (dot. gwarancji) oraz § 7 ust. 1 pkt 

2  (dot.  kar  umownych  naliczanych  od  wartości  dostawy).  Izba  przeanalizowała  treść  tych 

postanowień  i  stwierdziła,  że  mogą  one  mieć  również  zastosowanie  do  zestawów,  nie  zaś 

wyłącznie do pojedynczych elementów koniecznych do przeprowadzenia badania. 

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.  

O 

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku 

postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia  30  grudnia  2

020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący: 

………………………………