KIO 620/22 WYROK dnia 24 marca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 620/22 

WYROK 

z dnia 24 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Rafał Malinowski 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 21 marca 2022 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dnia  4  marca  2022  r.  przez  odwołującego  Usługi 
Transportowe  K.P.  z  siedzibą  w  Pacanowie,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego: Zarząd Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach 

przy  udziale  wykonawcy 

A  21  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Żorach,  wykonawcy  B.N.  N. 

Transport  z  siedzibą  w  Świerklańcu,  wykonawcy  I.K.  "IREX”  z  siedzibą  w 

Świętochłowicach, wykonawcy Kłosok Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Żorach, wykonawcy 

PKS  POŁUDNIE  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Świerklańcu,  wykonawcy  Transgór  S.A.  z 

siedzibą  w  Mysłowicach  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie odwołującego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 

kwotę  3600  zł  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą 

wydatki zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Zasądza  od  odwołującego  Usługi  Transportowe  K.P.  z  siedzibą  w  Pacanowie  na 

rzecz  zamawiającego  Zarządu  Transportu  Metropolitalnego  w  Katowicach  kwotę 
3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok  - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 620/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Zarząd  Transportu  Metropolitalnego  z  siedzibą  w  Katowicach  dalej  jako: 

„Zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie 

usług  autobusowego  transportu  publicznego  na  obszarze  działania  Zarządu  Transportu 

Metropolitalnego, numer referencyjny: OP/3/ZP/4/22. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 

dnia 23 lutego 2022 r. pod numerem 2022/S 038-099414. 

W  dniu  4  marca  2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy  K.P.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi  Transportowe 

K.P. w Pacanowie, w którym zarzucił on Zamawiającemu dokonanie czynności polegających 

na: 

1) Opisie przedmiotu zamówienia w cz. I zamówienia w pkt 3.5.1 lit. b albo w cz. II pkt 3.5.2. 

lit.  b  okresów  realizacji  zamówienia  od  dnia  1  lipca  2022  r.  i  wymagania  określonego 

zapotrzebowania taborowego w podziale na typy, tj. w cz. I 42 autobusów określonego typu i 

w cz. II od 1 lipca 2022 r. 35 autobusów. Ponadto w pkt.3.7. OPZ Zamawiający opisał prawo 

opcji, 

gdzie  wymaga  16  autobusów  w  terminie  realizacji  umowy.  Powyższe  czynności 

wskazują  na  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców mając na uwadze art. 16 ust.1 pkt.1 ustawy Pzp oraz 99 ust.4 ustawy Pzp oraz 

art. 17 ust.1 ustawy Pzp.- 

cz. I, II postępowania, 

2) Opisie kryterium oceny ofert wskazanym w pkt 14.2. lit. e SWZ w sposób, który narusza 

art. 242 ust.2 w zw. z 16 ust.1 pkt 1 i art. 17 ust.1 ustawy Pzp. -

cz. I i II postępowania, 

3) Określeniu w par. 2 ust. 2 umowy, iż : „rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi z dniem…” 

, co stoi w sprzeczności z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust.1 pkt 1 i art. 17 ust. 1 

ustawy Pzp 

– w cz. I i II postępowania, 

4)  Opisie  w  załączniku  nr  12  do  umowy  waloryzacji  wynagrodzenia  w  sposób  sprzeczny  z 

art. 439 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 K.C. i art. 5 K.C. w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp w zw. 

z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust.1 pkt.1 ustawy Pzp i art. 17 ust.1 ustawy Pzp w zw. 

z art. 44 ust.3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych- 

cz. I i II postępowania. 

W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 

1) zmianę okresu realizacji zamówienia w zakresie zapotrzebowania taborowego w podziale 

na typy w ten sposób, ażeby usługa była realizowana nie tak jak to obecnie przewiduje OPZ 

z dniem 1 lipca 2022 r., a w terminie 6 miesięcy od dnia podpisania umowy, 

2) wykreślenie kryterium oceny ofert wskazanego w pkt 14.2. lit. e SWZ, 

3)  zmianę  par.  2  ust.  2  umowy  w  taki  sposób  ażeby  uzyskał  następujące  brzmienie: 

„rozpoczęcie świadczenia usługi nastąpi w ciągu 6 miesięcy od dnia podpisania umowy” 

4) zmiany załącznika nr 12 do umowy- waloryzacja wynagrodzenia, w następujący sposób: 

pkt 1. uzyskał brzmienie: 

Stawka  jednostkowa  (…),  będzie  comiesięcznie  waloryzowana  (…),  (…)  ww  –  miesięczny 

wskaźnik  zmiany  przeciętnego  miesięcznego  wynagrodzenia  brutto  (…),  wp  –  miesięczny 

wskaźnik  zmian  cen  paliw  w  Polsce  (…)  w  miesiącu  poprzedzającym  do  średniej 

arytmetycznej  dziennych  cen  hurtowych  za  1000  litrów  oleju  napędowego  Ekodiesel  (bez 

podatku  VAT)  w  miesiącu  poprzedzającym  miesiąc  poprzedni  podanych  na  stronie 

internetowej PKN Orlen S.A., (…) 

pkt. 3 uzyskał brzmienie: 

Cena  jednego  wozokilometra  (…)  będzie  waloryzowana  raz  na  miesiąc,  ze  skutkiem  na 

pierwszy dzień danego miesiąca, począwszy od dnia podpisania umowy. 

pkt. 4. uzyskał brzmienie: 

W  przypadku  braku  publikacji  (…)  w  danym  miesiącu  (…)  w  miesiącu  poprzednim.  (…)  (z 

faktur wystawionych w danym miesiącu przed dniem publikacji) (…) 

pkt. 5. uzyskał brzmienie: 

W zależności ustalonego w danym miesiącu (….) 

pkt. 6. uzyskał brzmienie 

a)  ww- 

(…)  za  miesiąc  poprzedni  (…)  za  miesiąc  poprzedzający  miesiąc  poprzedni, 

ogłaszane przez Prezesa GUS. 

b) wp 

– wskaźnik cen oleju napędowego netto (…) 

c) wi 

– (…) ogółem w miesiącu poprzednim (…) 

pkt. 

7. uzyskał brzmienie 

Maksymalny (…) w danym miesiącu wynosi (…). (…) w danym miesiącu (…) 

Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje: 

Odwołujący chciałby wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. 

„Świadczenie  usług  autobusowego  transportu  publicznego  na  obszarze  działania  Zarządu 

Transportu Metropolitalnego.” – i móc złożyć ważną ofertę. W dniu 23 lutego 2022 r. ukazały 

się  na  stronie  internetowej  Zamawiającego  dokumenty  zamówienia,  w  tym  SWZ.  Zdaniem 

Odwołującego zapisy dokumentacji, tj. pkt 3.5.1 lit. b albo w cz. II pkt 3.5.2. lit. b oraz pkt. 3.7 

OPZ,  kryterium  oceny  ofert  z  punktu  14.  2  lit.  e  SWZ,  postanowienie  umowne  w  zakresie 

terminu  realizacji  umowy  (par.  2  ust.  2  wzoru  umowy)  oraz  załącznik  nr  12  do  umowy- 

waloryzacja  wynagrodzenia 

–  określone  zostały  w  sposób  niezgodny  z  ustawą  Pzp  i 

ograniczający  konkurencję  oraz  godzący  w  zasadę  równego  traktowania  wykonawców. 

Zdaniem  Odwołującego  ww.  zapisy  dokumentacji  uniemożliwiają  mu  złożenie  oferty  w 

postępowaniu.  Ofertę  w  postępowaniu  mogą  bowiem  złożyć  wyłącznie  wykonawcy,  którzy 

posiadają  autobusy  wymagane  przez  Zamawiającego  już  obecnie  -  przed  podpisaniem 

umowy, a nie Ci, którzy mogliby zakupić autobusy na poczet wykonania zamówienia dopiero 

w momencie, 

gdy uzyskają pewność, że zostało im udzielone zamówienie i podpisano z nimi 

umowę.  Produkcja  autobusów  od  momentu  ich  zamówienia  zajmuje  bowiem  średnio  6 

miesięcy  -  nie ma  zatem możliwości  by mieć  autobusy na  dzień  1 lipca 2022  r.  w  sytuacji, 

gdy nie posi

ada się ich przed rozstrzygnięciem przetargu. 

Jak  wskazywał  Odwołujący,  po  zapoznaniu  się  z  ogłoszeniem  oraz  dokumentami 

zamówienia w cz. I i II jest w stanie stwierdzić, że nie może podjąć decyzji, w której części 

zamówienia  złoży  ofertę  przy  tak  określonych  postanowieniach  SWZ  i  wzoru  umowy.  W 

chwili  obecnej  największy  problem  stanowi  pozyskanie  taboru  na  cz.  I  albo  II,  gdyż 

producenci  zapewniają  jego  dostawy  w  terminie  6  miesięcy  od  dnia  złożenia  zamówienia. 

Jako  dowód  potwierdzający  powyższe  twierdzenie  wskazał  na  załączone  do  odwołania: 

oferty na sprzedaż autobusów SOLARIS, Mercedes oraz ISUZU. 

Zdaniem  Odwołującego,  pozyskanie  używanego  taboru  jest  w  chwili  obecnej  niemożliwe  w 

zakresie  wymaganym  opisem  przedmiotu  zamówienia.  Wynika  to  z  wykonania  rozeznania 

rynku  dokonanego  przez  Odwołującego.  W  związku  z  powyższym  wyrażenie  zgody  na 

zmianę dokumentacji zamówienia w pkt. 1-3 spowoduje, iż Zamawiający nie naruszy art. 17 

ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  44  ust.3  pkt  1  ustawy  o  finansach  publicznych,  gdyż 

świadczenie  usług  z  punktu  widzenia  ich  jakości  będzie  się  odbywało  w  oparciu  o  nowe 

autobusy  z  parametrami  wskazanymi  przez  Zamawiającego,  dostosowane  do  jego 

spersonalizowanych potrzeb opisanych w dokumentach zamówienia. Tak więc będzie to dla 

Zamawiającego tzw. „wizytówka” w skali Polski w zakresie świadczenia usług autobusowego 

transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego. 

Zgodnie  z  art.  99  ust.  1  Pzp,  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając 

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 16 Pzp 

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 

zape

wniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców. 

Zamawiający  ma  obowiązek  przeprowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji,  co  oznacza,  że  jest  on  zobowiązany  do  stworzenia 

warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też 

do  eliminowania  zachowań  sprzecznych  z  prawem  lub  etyką.  Przed  przystąpieniem  do 

realizacji zamówienia Wykonawca powinien nie tylko zawrzeć umowę z Zamawiającym, lecz 

także  nabyć  pojazdy  oraz  przystosować  je  do  wymagań  Zamawiającego.  Dostosowanie 

pojazdów do potrzeb Zamawiającego w zakresie określonym w SWZ wymaga co najmniej 5-

6 miesięcy. 

Ponadto,  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazuje  się,  że  zamawiający 

zobowiązany  jest  zapewnić  realne  uwzględnienie  wszystkich  okoliczności  faktycznych  i 

prawnych  zawartych  w  SWZ  mających  wpływ  na  realizację  zamówienia,  w  sposób 

zapewniający konkurowanie w warunkach uczciwej i równej konkurencji. Jak wskazała KIO w 

wyroku  z  dnia  14.09.2010  r.  w  sprawie  o  sygnaturze  KIO  1860/10,  zapewnienie  zbyt 

krótkiego  terminu  na  realizację  zamówienia  nie  stwarza  warunków  równej  konkurencji. 

Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO z 14 września 2010 roku w sprawie o 

sygnaturze  KIO  1365/18  „określenie  przez  zamawiającego  niemożliwego  do  dotrzymania 

terminu realizacji przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki przedmiotu dostawy 

oraz  obowiązujących  na  danym  rynku  reguł  związanych  z  realizacją  tego  typu  zamówień 

może  w sposób  bezpośredni  prowadzić  do  naruszenia jednej  z  zasad wyrażonych  w  art.  7 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych”.  W  innym  orzeczeniu  KIO  wskazała,  że 

„wprawdzie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie wynika dla zamawiającego obowiązek ustalenia 

takiego  terminu  realizacji  zamówienia,  który  powodowałby  dostępność  zamówienia  dla 

każdego wykonawcy konkurującego na danym rynku, ale nie może też prowadzić do sytuacji 

w  której  spełnienie  przez  wykonawcę  świadczenia  będzie,  z  przyczyn  obiektywnych, 

niemożliwe.  Niewątpliwie  termin  wykonania  zamówienia  jest  jednym  z  istotniejszych 

elementów opisu przedmiotu zamówienia.” 

Odwołujący wskazał również, że zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia jest zasadny z 

uwagi na następujący okoliczności występujące po stronie wykonawcy: 

1)  sytuacja  geopolityczna  o

raz  gospodarcza  związana  z  agresją  Rosji  na  Ukrainę  oraz 

możliwym wpływem przede wszystkim na ceny paliw, 

2) sytuacja związana ze wskaźnikiem inflacji (w tym prognozy inflacji), 

3)  sytuacja  na  rynku  pracy,  przede  wszystkim  presja  płacowa  i  brak  kierowców  autobusów 

na rynku. 

Zaproponowany  przez  Zamawiającego  wskaźnik  waloryzacji  dokonywany  w  stosunku 

rocznym,  w  warunkach  galopującej  inflacji,  zmian  stóp  procentowych,  presji  płacowej 

pracowników,  a  także  konflikcie  wojennym  Rosja  -  Ukraina,  która  będzie  mieć  znaczący 

wpływ na gospodarkę światową, w tym ceny ropy, uniemożliwia szacowanie długoterminowe 

kosztów i cen zakupu materiałów, w tym przede wszystkim paliwa. Miesięczna waloryzacja 

umożliwi mitygację ryzyka zmienności cen i kosztów, umożliwiając zarówno zamawiającemu 

jak i wykonawcy wykonanie umów po cenach rynkowych. 

W  związku  z  całokształtem  okoliczności  faktycznych  i  prawnych,  Odwołujący  wniósł  jak  na 

wstępie. 

W  dniu  21  marca  2022  r.  do  Izby  wpłynęło  pismo  Odwołującego  zatytułowane  „Pismo 

procesowe  Odwołującego”,  w  którym  zawarta  została  szeroka  argumentacja  dotycząca 

zarzutów przedstawionych z odwołaniu. 

W  trakcie  posiedzenia  poprzedzającego  rozprawę,  tj.  21  marca  2022  r.  Zamawiający 

przedstawił pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. 

Argumentując  wskazywał  na  wstępie,  że  postawione  w  odwołaniu  zarzuty  sprowadzają  się 

de facto wyłącznie do wskazania naruszenia określonych przepisów PZP, nie precyzując na 

czym  naruszenie faktycznie miałoby  polegać.  Zdaniem  Zamawiającego powyższe działanie 

Odwołującego jest nieprawidłowe i nie stanowi w istocie wskazania zarzutów, które mogłyby 

podlegać  rozpoznaniu  przez  Izbę,  gdyż  o  treści  zarzutu  nie  świadczy  tak  naprawdę 

powołanie się na naruszenie przepisu prawa, ale określenie okoliczności stanu faktycznego - 

danego działania bądź zaniechania, które zdaniem Odwołującego naruszają przepisy ustawy 

PZP.  Jak  podkreślił  Zamawiający,  w  niniejszym  stanie  faktycznym  Odwołujący sformułował 

zarzuty  w  taki  sposób,  iż  niemożliwym  jest  wręcz  zidentyfikowanie  konkretnego, 

zarzucanego  błędu  Zamawiającego,  a  tym  samym  nie  jest  możliwe  ich  rozpoznanie  przez 

Izbę. 

Poza  powyższą  argumentacją,  Zamawiający  z  ostrożności  procesowej  odniósł  się  także 

merytorycznie do stawian

ych w odwołaniu tez, kwestionując twierdzenia Odwołującego. 

W zakresie oznaczonego w odwołaniu numerem 1 Zamawiający wskazywał, że okoliczności 

faktyczne  precyzujące  przedmiotowy  zarzut  pozostały  gołosłowne  i  w  żaden  sposób  nie 

zostały dowiedzione ani chociażby uprawdopodobnione. Przede wszystkim zaś Odwołujący 

w  żaden  sposób  nie  wyjaśnił  nawet  jednym  zdaniem  w  jaki  sposób  wskazane  okoliczności 

faktyczne  świadczą  o  naruszeniu  wskazanych  przepisów.  Dodał,  że  sposób  sformułowania 

OPZ  w  postępowaniu  jest  wynikiem  obiektywnych  potrzeb  Zamawiającego  związanych  z 

koniecznością realizowania wspomnianych zadań Zamawiającego oraz zachowania ciągłości 

przewozowej.

  Odwołujący,  zdaniem  Zamawiającego,  dąży  jedynie  do  ukształtowania 

warunków zamówienia wyłącznie ze względu na swoje własne możliwości organizacyjne co 

nie jest równoznaczne z brakiem zachowania uczciwej konkurencji przez Zamawiającego w 

dokonanym  opisie  przedmiotu  zamówienia.  W  konsekwencji  termin  rozpoczęcia  realizacji 

usługi  jest  podyktowany  obiektywną  potrzebą  zapewnienia  ciągłości  komunikacyjnej  na 

obszarze działania ZTM i objętym postępowaniem. 

Zamawiający zakwestionował również dowody przedłożone przez Odwołującego i przywołał 

orzecznictwo potwierdzające zaprezentowane przez niego stanowisko. 

Odnośnie  zarzutu  drugiego,  zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie 
wskazał  na  czym  konkretnie  uchybienie  Zamawiającego  w  tym  zakresie  miałoby  polegać. 

Odwołujący  ograniczył  się  wyłącznie  do  wskazania  przepisu,  który  miałby  rzekomo  być 

naruszony. Tym samym 

zarzut ten w ogóle nie może stanowić podstawy rozpoznania przez 

KIO. Niezależnie od powyższego, zauważyć należy, iż regulacja art. 242 ust. 2 PZP zawiera 

otwarty  katalog  kryteriów,  które  mogą  stanowić  kryterium  oceny  ofert.  Zdaniem 

Zamawiającego  nie  ma  żadnych  przeciwwskazań,  aby  termin  rozpoczęcia  realizacji  usługi 

stanowił  jedno  z  kryteriów  oceny  ofert.  Nie  stanowi  to  naruszenia  jakiegokolwiek  przepisu 

PZP,  a  już  w  szczególności  art.  242  ust.  2  PZP.  Termin rozpoczęcia  realizacji  zamówienia 

jest niewątpliwie związany z przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 PZP). 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  436  ustawy  PZP  Zamawiający  ponownie 

podkreślił,  że  Odwołujący  również  w  tym  przypadku  w  żaden  sposób  nie  wskazał  na  czym 

konkretnie uchybienie Zamaw

iającego miałoby polegać. Odwołujący ograniczył się wyłącznie 

do wskazania przepisu, który miałby rzekomo być naruszony. Tym samym także i ten zarzut 

w ogóle nie może stanowić podstawy rozpoznania przez KIO. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  waloryzacji,  Zamawiający  wskazał,  że  odwołanie  nie 

zawiera  żadnego  uzasadnienia,  na  czym  naruszenie  przepisów  wymienionych  w  petitum 

odwołania  miałoby  polegać  w  związku  z  ustaloną  przez  Zamawiającego  klauzulą 

waloryzacyjną. Z żądań odwołania można jedynie wysnuć wniosek, iż intencją Odwołującego 
jest  zmiana  zasad  waloryzacji  wynagrodzenia  poprzez  wprowadzenie  miesięcznej,  a  nie 

rocznej  waloryzacji  wynagrodzenia,  gdyż  zdaniem  Odwołującego  roczna  waloryzacja 

„uniemożliwia szacowanie długoterminowe kosztów i cen zakupu materiałów, w tym przede 

wszystkim paliwa".

Jak  podkreślał  w  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający,  mechanizm  waloryzacji 

wynagrodzenia określony w Załączniku nr 12 do projektu Umowy, został oparty na analizie 

najistotniejszych  elementów  kosztotwórczych  przedsiębiorstw  komunikacji  miejskiej 

realizujących  zadania  na  zlecenie ZTM  i  opracowany  przez  niezależnego eksperta,  dr  hab. 

Pawła  Mielcarza  profesora  Akademii  Leona  Koźmińskiego  w  Warszawie.  Dane  źródłowe 

niezbędne do oszacowania wskaźników waloryzacji w poszczególnych latach trwania umowy 

są  publikowane  przez  instytucje  krajowe  na  ogólnodostępnych  stronach  internetowych,  co 

sprawia, że proces waloryzacji stawek jest w pełni transparentny. 

Nie  bez  znaczenia  zdaniem  Zamawiającego  jest  też  fakt,  iż  Zamawiający  wprowadzoną 

klauzulą  waloryzacyjną  umożliwia  zmianę  całego  wynagrodzenia,  a  nie  jego  części  lub 

poszczególnych  elementów.  Jest  to  istotna  okoliczność,  bowiem  PZP  nie  obliguje  do 

waloryzacji  całego  wynagrodzenia,  a  mimo  to  Zamawiający  celem  zachowania  równowagi 

st

ron  posłużył  się takim  rozwiązaniem.  Mechanizm  rocznej  waloryzacji  wynagrodzenia,  jest 

obecnie  stosowany  we  wszystkich  nowo  zawieranych  umowach  przewozowych,  co  ma  na 

celu  ujednolicenie  zasad  zmiany  wynagrodzenia  dla  wszystkich  operatorów  świadczących 

usługi przewozowe na zlecenie ZTM. 

Zamawiający  odniósł  się  również  do  powoływanych  w  odwołaniu  okoliczności  faktycznych, 

które  miałyby  wpływać  na  zmianę mechanizmu waloryzacji,  tj.  zmian  ceny  paliwa,  konfliktu 

pomiędzy Rosją i Ukrainą czy też wahań inflacji i sytuacji na rynku pracy. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  uczestników  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada 

interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. 

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawcę: 

A 21 Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, wykonawcę B.N. N. Transport z siedzibą w Świerklańcu, 

wykonawcę I.K. "IREX” z siedzibą w Świętochłowicach, wykonawcę Kłosok Sp. z o.o. Sp. k. 

z siedzibą w Żorach, wykonawcę PKS POŁUDNIE Sp. z o.o. z siedzibą w Świerklańcu oraz 

wykonawcę  Transgór  S.A.  z  siedzibą  w  Mysłowicach,  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego.  Przystąpienia  wpłynęły  w  terminie 

określonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  PZP,  a  wykonawcy  je  zgłaszający  wskazali,  że  mają 

interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść strony do której przystąpili. 

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, 

tj. w oparciu o przedłożone przez: 

1)  Odwołującego:  informację  handlową  dotyczącą  autobusów  Solaris,  kalkulację  ceny  na 

dostawę  autobusów  marki  Mercedes-Benz,  ofertę  autobusów  miejskich  Isuzu,  wydruk  z 

portalu  aukcyjnego  pojazdów  autobusowych,  artykułu  na  temat  trudności  w  transporcie 

miejskim, 

2)  Przystępującego  Transgór  S.  A.:  wydruk  ze  strony  internetowej  PKN  Orlen  ukazujący 

zmianę cen paliwa Eco Diesel, 

3)  Zamawiającego:  dokumentów  wymienionych  w  piśmie  pn.  „Wnioski  dowodowe 

Zamawiającego” z dnia 18 marca 2022 r., na wykazanie okoliczności w nim podniesionych. 

Jedn

ocześnie  Izba  wydając  rozstrzygnięcie  oparła  się  tylko  na  niektórych  dowodach,  co 

znajdzie  wyraz  w  treści  uzasadnienia,  pozostałe  zaś  dowody  uznała  za  nieprzydatne  do 

rozstrzygnięcia sprawy. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usług  autobusowego  transportu  publicznego  na 

obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane w dniu 23 lutego 2022 r. Zgodnie ze SWZ termin składania ofert przypada na 

4 kwietnia 2022 r. 

W sekcji 3 SWZ pn. 

„Opis przedmiotu zamówienia” punkt 3.5 pn. „Daty zmian wielkości pracy 

eksploatacyjnej i wynikającej z niej zmiany liczby pojazdów obsługujących dany Segment” : 

1) część I: Segment „Zachód C, Centrum D” 

a)  Wielkość  planowanej  pracy  eksploatacyjnej  (zakres  podstawowy),  praca  eksploatacyjna 

[wozokm/miesiąc] w podziale na typ taboru 

Okresy realizacji zamówienia: 

- 2022-07-01 do 2022-12-13: 75 313 (MN), 176 413 (BN), 7 873 (CN), SUMA: 259 599 

- 2023-01-01 do 2030-06-30: 75 313 (MN), 201 117 (BN), 7 873 (CN), SUMA: 284 303 

b) Zapotrzebowanie taborowe (zapotrzebowanie taborowe w podziale na typ) 

Okresy realizacji zamówienia: 

- 2022-07-01 do 2022-12-13: 10 (MN), 30 (BN), 2 (CN), SUMA: 42 

- 2023-01-01 do 2030-06-30: 10 (MN), 34 (BN), 2 (CN), SUMA: 46 

2) część II: Segment „Wschód C, Południe B” 

a)  Wielkość  planowanej  pracy  eksploatacyjnej  (zakres  podstawowy),  praca  eksploatacyjna 

[wozokm/miesiąc] w podziale na typ taboru 

Okresy realizacji zamówienia: 

2022-07-01 do 2022-09-30: 108 239 (MN), 209 017 (BN), SUMA: 317 256 

2022-10-01 do 2023-05-31: 132 339 (MN), 209 017 (BN), SUMA: 341 356 

2023-06-01 do 2023-10-31: 132 339 (MN), 242 596 (BN), SUMA: 374 935 

2023-11-01 do 2030-06-30: 141 262 (MN), 260 398 (BN), SUMA: 401 660 

b) zapotrzebowanie taborowe (zapotrzebowanie taborowe w podziale na typ) 

Okresy realizacji zamówienia: 

2022-07-01 do 2022-09-30: 16 (MN), 19 (BN), SUMA: 35 

2022-10-01 do 2023-05-31: 19 (MN), 19 (BN), SUMA: 38 

2023-06-01 do 2023-10-31: 19 (MN), 23 (BN), SUMA: 42 

2023-11-01 do 2030-06-30: 20 (MN), 25 (BN), SUMA: 45 

Zgodnie z punktem 3.7 tej samej sekcji możliwym jest zwiększenie zakresu podstawowego 

zamówienia  przez  skorzystanie  z  prawa  opcji,  która  obejmuje  do  15,3%  przedmiotu  zamó-

wienia w części I oraz do 20% przedmiotu zamówienia w części II. 

Zgodnie z sekcją 14 SWZ pn. „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryte-

riów i sposobu oceny ofert” punkt 14.1 lit. e) jednym z kryteriów oceny ofert o wadze 5% jest 

termin rozpoczęcia realizacji usług. 

Według ww. kryterium „ofercie zostaną przyznane punkty w zależności od oświadczenia Wy-

konawcy  złożonego  w  ofercie.  Zamawiający przyzna  punkty  zgodnie z oświadczeniem  Wy-

konawcy dotyczącym realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia, które będą realizo-

wane:

nie wcześniej niż po upływie 40 dni od udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) – 0 pkt 

2) nie wcześniej niż po upływie 35 dni od udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) – 2,5 pkt 

3) nie wcześniej niż po upływie 30 dni od udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) – 5 pkt 

Jeżeli Wykonawca w ofercie zaznaczy więcej niż jedną możliwość realizacji usług (pkt 1, 2, 

3) albo nie zaznaczy żadnej możliwości, wówczas taka oferta otrzyma zero punktów”. 

Zgodnie z  §2  ust.  1 Wzoru  Umowy,  stanowiącym  załącznik  nr 7 do  SWZ: „Umowa zostaje 

zawarta na czas określony, tj. na okres 96 miesięcy, liczonych od dnia rozpoczęcia realizacji 

Umowy z zastrzeżeniem ust. 2 i 3”. Zgodnie z ustępem 2:  „Rozpoczęcie  świadczenia  Usługi 

następuje z dniem …………………. r.”. 

W załączniku nr 12 do wzoru umowy opisano zasady waloryzacji wynagrodzenia. Zgodnie z 

jego treścią: 

„1.  Stawka  jednostkowa  za  wozokilometr,  za  świadczone  usługi  przewozu  pasażerów 

określona  w  §  7  ust.  3  Umowy,  będzie  corocznie  waloryzowana,  wskaźnikiem  obliczonym 

według następującego wzoru: 

w = 0,5 ww + 0,2 wp + 0,3 wi 

gdzie: 

•  w - wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, 

•  ww  -  roczny  wskaźnik  zmiany  przeciętnego  miesięcznego  wynagrodzenia  brutto, 

wyliczony przez ZTM jako stosunek przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto 

w sektorze przedsiębiorstw w sekcji Transport i gospodarka magazynowa dla Polski 

za  rok  poprzedni  do  przeciętnego  miesięcznego  wynagrodzenia  brutto  w  sektorze 

przedsiębiorstw  w  sekcji  Transport  i  gospodarka  magazynowa  dla  Polski  za  rok 

poprzedzający rok poprzedni, publikowane przez Główny Urząd Statystyczny (GUS), 

•  wp - roczny wskaźnik zmian cen paliw w Polsce, wyliczony przez ZTM jako stosunek 

średniej  arytmetycznej  dziennych  cen  hurtowych  za  1000  litrów  oleju  napędowego 

Ekodiesel w roku poprzednim do średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 

1000  litrów  oleju  napędowego  Ekodiesel  w  roku  poprzedzającym  rok  poprzedni 

podanych na stronie internetowej PKN Orlen S.A., 

•  wi  -  średnioroczny  wskaźnik  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  ogółem  w  roku 

poprzed

nim, podzielony przez 100, ogłaszany przez Prezesa GUS. 

2.  Nowa  stawka  zwaloryzowana  obliczana  będzie  zgodnie  z  następującą  zasadą:  stawka 

nowa  (po  waloryzacji)  =  stawka  poprzednia  (w  ostatnim  okresie  przed  waloryzacją)  × 

wskaźnik waloryzacji w. 

3.  Cena  je

dnego  wozokilometra  za  świadczone  usługi  przewozu  pasażerów  będzie 

waloryzowana  raz  na  rok,  ze  skutkiem  na  dzień  1  stycznia  danego  roku,  począwszy  od 

01.01.2024 r. 

4. W przypadku braku publikacji wskaźników ww i wi, do momentu wystawienia faktur VAT 

przez 

Wykonawcę za Usługi świadczone w danym roku kalendarzowym, wynagrodzenie za 

ten  okres  zostanie  obliczone  na  podstawie  stawki  obowiązującej  w  roku  poprzednim. 

Rozliczenie powstałej różnicy nastąpi na podstawie kolejnej faktury VAT, wystawionej przez 

Wykonaw

cę po dniu publikacji wskaźników ww i wi, obejmującej pozycję pod tytułem Zaległa 

waloryzacja,  obliczaną  zgodnie  z  następującą  zasadą:  zaległa  waloryzacja  =  suma 

wozokilometrów  (z  faktur  wystawionych  w  danym  roku  kalendarzowym  przed  dniem 

publikacji  wskaźników  ww  i  wi)  x  [stawka  nowa  (po  waloryzacji)  –  stawka  poprzednia    (w 

ostatnim okresie przed waloryzacją)]. 

5. W zależności od ustalonego w danym roku wskaźnika waloryzacji w, określonego w ust. 

1),  waloryzacja  stawki  może  powodować  zarówno  wzrost,  jak  i  zmniejszenie  stawki 

jednostkowej.  Waloryzowana  stawka  obliczana  będzie  z  dokładnością  do  dwóch  miejsc  po 

przecinku. 

6.  Zamawiający  wskazuje,  że  w  przypadku  braku  dostępności  danych  źródłowych 

składowych  wskaźnika  waloryzacji  stawki  za  jeden  wozokilometr,  określonych  w  ust.  1,  do 

wyliczeń przyjmowane będą niżej wymienione wskaźniki składowe: 

a)  ww  - 

stosunek  przeciętnego  miesięcznego  wynagrodzenia  brutto  w  sektorze 

przedsiębiorstw  dla  Polski  za  rok  poprzedni  do  przeciętnego  miesięcznego  wynagrodzenia 

brutto 

w sektorze przedsiębiorstw dla Polski za rok poprzedzający rok poprzedni, ogłaszane 

przez Prezesa GUS, 

b)  wp  - 

wskaźnik cen oleju napędowego w kraju wyliczony przez uznaną krajową instytucję 

monitorującą rynek paliw, tj. Polską Izbę Paliw Płynnych, 

c) wi  - 

zharmonizowany wskaźnik cen konsumpcyjnych (HICP) ogółem w roku poprzednim, 

podzielony przez 100, publikowane przez GUS. 

7.  Maksymalny  wskaźnik  waloryzacji  stawki  za  jeden  wozokilometr  w  danym  roku  wynosi 

1,10.  W  przypadku,  gdy  wartość  wskaźnika  waloryzacji  stawki  za  jeden  wozokilometr, 

obliczona  według  wzoru  określonego  w  ust.  1,  przekracza  wskazaną  wyżej  maksymalną 

wartość,  w  danym  roku  przyjmuje  się  wartość  wskaźnika  waloryzacji  równą  1,10.  W 

przypadku  gdy  wskaźnik  waloryzacji  będzie  powodował  zmniejszenie  wynagrodzenia 

Wykonawcy  nie  może  być  on  mniejszy  niż  0,90.    W  przypadku,  gdy  wartość  wskaźnika 

waloryzacji  stawki  za  1  wozokilometr  obliczona  wg.  Wzoru  określonego  w  ust.  1  jest 

mniejsza niż 0,90, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą 0,90. 

8.  Maksymalna  wielkość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  Zamawiający  w  efekcie 

zastosowania  postanowień  dotyczących  waloryzacji  wynagrodzenia,  wynosi  94,87%,  w 

odniesieniu do wartości wynagrodzenia określonej w § 7 ust. 1 Umowy”. 

Izba 

zważyła, co następuje. 

Na  wstępie  Izba  pragnie  odnieść  się  do  podnoszonych  przez  Zamawiającego  argumentów 

dotyczących treści odwołania oraz konstrukcji zarzutów, co z kolei ma także wpływ na zakres 

kognicji Izby. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  pragnie  zwrócić  uwagę,  że  zgodnie  z  art.  516  ustawy  PZP, 

odwołanie  powinno  zawierać  m.  in.  wskazanie  czynności  lub  zaniechania  czynności 

zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie 

zarzutów,  określać  żądanie  oraz  wskazanie  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 
uzasadniających  wniesienie  odwołania  oraz  dowodów  na  poparcie  przytoczonych 

okoliczności.  Tym  samym  należy  podkreślić,  że  określone  wyżej  wymogi  konstrukcyjne 

odwołania  przesądzają,  że  treść  zarzutu  nie  jest  ograniczona  wyłącznie  do  twierdzeń 

zawartych  we  wstępnej  części  odwołania  (petitum),  a  dotyczy  również  okoliczności 

faktycznych  zawartych  w  sformułowanej  przez  Odwołującego  argumentacji.  Odwołanie 

powinno  wyrażać  zastrzeżenia  wobec  dokonanych  przez  Zamawiającego  czynności  lub 

zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy 

prawnej  takich  zastrzeżeń,  ale  przede  wszystkim  faktycznej  argumentacji  odnoszącej  się 

postulowanej  oceny.  Oznacza  to  zatem  konieczność  odniesienia  się  do  elementów  stanu 

faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, 

który  pozwoli  na  dokonanie  oceny  kwestionowanych  czynności  czy  zaniechań 

Zamawiającego  oraz  uznanie,  że  podniesione  zostały  konkretne  zarzuty  wobec  tych 

czynności  lub  zaniechań  przypisanych  Zamawiającemu.  Mając  powyższe  na  uwadze 

zasadnym  jest  skonstatowanie,  że  o  treści  zarzutu  decyduje  nie  tylko  przypisana  im 

kwalifikacja  prawna  lecz  także  okoliczności  faktyczne,  którym  Odwołujący  powinien  dać 

wyraz w treści uzasadnienia odwołania. 

Z  kolei  dowodzenie  w  procesie  przed  Izbą  należy  utożsamiać  z  czynnościami  strony 

zmierzającymi do przekonania składu rozpoznającego spór o prawdziwości przedstawianych 

twierdzeń  faktycznych,  a  nie  do  uzupełniania  podstawowej  treści  odwołania.  Aby  skład 

orzekający mógł rozpoznać zarzut, konieczne jest postawienie go na konkretnej i precyzyjnej 

podstawie  faktycznej  już  we  wniesionym  środku  ochrony  prawnej,  ponieważ  Izba  jest 

związana  podniesionymi  w  odwołaniu  zarzutami  i  wyznaczonymi  przez  nie  granicami 

zaskarżenia (tak: wyrok z dnia 3 sierpnia 2021 r., KIO 1879/21). 

Jeżeli  Odwołujący  wskaże  okoliczności  faktyczne  dopiero  na  rozprawie  lub  tak  jak  w 

rozpatrywanym  stanie  faktycznym,  w  piśmie  procesowym  złożonym  w  dniu  rozprawy,  Izba 

nie  ma 

możliwości,  by  je  uwzględnić.  Obowiązkiem  strony  jest  w  pierwszej  kolejności 

wskazanie  w  środku  zaskarżenia  okoliczności,  które  uznaje  za  istotne  dla  rozstrzygnięcia 

sporu  - 

związanych  z  normami  prawa  materialnego,  które  mogłyby  zostać  naruszone,  a 

następnie  przedstawienie  dowodów  na  potwierdzenie  tych  okoliczności.  Przy  czym  ciężar 

twierdzenia,  czyli  wskazania  okoliczności  faktycznych,  wyprzedza  ciężar  dowodzenia.  W 

związku  z  powyższym  Izba  nie  była  władna  wziąć  pod  uwagę  okoliczności  faktycznych  i 

twierdz

eń  zawartych  w  piśmie  Odwołującego  z  dnia  23  marca  2022  r.,  ponieważ  w 

przeważającej  części  nie  było  ich  w  odwołaniu.  Zdaniem  Izby  złożenie  przedmiotowego 

pisma w dniu rozprawy stanowiło de facto próbę naprawy złożonego w terminie odwołania, 

którego konstrukcja w zakresie postawionych zarzutów była bardzo ograniczona. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  zdaniem  Izby  krytycznie  należy  ocenić  treść  odwołania 

zwłaszcza w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 242 ust. 2 ustawy PZP oraz art. 

436  pkt  1  ustawy  PZP, 

które  to  zarzuty  nie  zostały  w  żaden  sposób  uzasadnione. 

Odwołujący  ograniczył  się  tylko  i  wyłącznie  do  stwierdzenia  w  petitum  odwołania,  że 

Zamawiający  naruszył  te  przepisy,  nie  wskazując  przy  tym  w  jaki  sposób  doszło  do  ich 

naruszenia.  Wydaje  się,  że  Odwołujący  liczył  na  to,  że  w  poszukiwaniu  argumentacji 

niezbędnej do uwzględnienia ww. zarzutów zostanie wyręczony przez Izbę, co jednak stoi w 

sprzeczności  z  charakterem  postępowania odwoławczego,  które od  podmiotu  składającego 

odwołanie  wymaga  odpowiedniego  uzasadnienia  zarzutów,  którymi  wedle  treści  art.  555 

ustawy PZP Izba jest związana. 

W  związku  z  powyższym,  w  zakresie  ww.  zarzutów  odwołania,  Izba  ograniczyła  się  do 

skonfrontowania  kwestionowanych  zapisów  dokumentacji  z  podnoszonymi  przez 

Odwołującego  przepisami  ustawy  PZP,  z  którymi  miałyby  one  być  niezgodne.  Izba 

stwierdziła, że kwestionowane przez Odwołującego kryterium oceny ofert określone w sekcji 

14.2  lit.  e  SWZ  oraz  postanowienia  §2  ust.  2  wzoru  umowy,  nie  naruszają  podnoszonych 

przez Odwołującego przepisów ustawy PZP. Zgodnie bowiem z art. 242 ust. 2 ustawy PZP 

kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: jakości, w tym 
do  parametrów  technicznych,  właściwości  estetycznych  i  funkcjonalnych  takich  jak 

dostępność  dla  osób  niepełnosprawnych  lub  uwzględnianie  potrzeb  użytkowników  (pkt  1), 

aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 

94 ust. 1 (pkt 2), aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu 

zamówienia (pkt  3),  aspektów  innowacyjnych (pkt  4),  organizacji,  kwalifikacji zawodowych  i 

doświadczenia  osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia,  jeżeli  mogą  one  mieć 

znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia (pkt 5), serwisu posprzedażnego, pomocy 

technicz

nej,  warunków  dostawy  takich  jak  termin,  sposób  lub  czas  dostawy,  oraz  okresu 

realizacji (pkt 6). Przy czym wskazać należy, że nie jest to zamknięty katalog kryteriów oceny 

ofert, a zatem Zamawiający może stosować również inne kryteria, nie wymienione wprost w 

treści przepisu. Nie sposób zatem uznać, że sformułowane przez Zamawiającego kryterium 

oceny ofert dotyczące terminu rozpoczęcia realizacji usługi jest niezgodne z ww. przepisem. 

Odwołujący zaniechał wykazania powyższego. 

To samo dotyczy sprzeczności §2 ust. 2 wzoru umowy z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie 

z  którym  umowa  zawiera  postanowienia  określające  w  szczególności  planowany  termin 

zakończenia  usługi,  dostawy  lub  robót  budowlanych,  oraz,  w  razie  potrzeby,  planowane 

terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone 

w  dniach,  tygodniach,  miesiącach  lub  latach,  chyba  że  wskazanie  daty  wykonania  umowy 

jest  uzasadnione obiektywną  przyczyną.  Zauważyć  należy,  że  ww.  przepis  dotyczy  terminu 

zakończenia  usługi,  dostawy  lub  roboty  budowlanej,  a  nie  jego  rozpoczęcia.  Nie  ma  więc 

mowy  o  jakiejkolwiek  sprzeczności  kwestionowanego  zapisu  umownego  ze  wskazanym 

przepisem ustawy PZP. 

Wobec  powyższego  zarzuty  powyższe  Izba  uznała  za  zasługujące  na  oddalenie  jako 

niewykazane i oczywiście bezzasadne. 

Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów, Izba zważyła, co następuje. 

W pierwszej kolejności mając na uwadze zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego 

art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 u

st. 1 ustawy PZP, poprzez określenie w 

dokumentacji  okresów  realizacji  zamówienia  od  dnia  1  lipca  2022  r.  i  wymagania 

określonego  zapotrzebowania  taborowego  w  podziale  na  typy,  w  tym  również  w  zakresie 

prawa opcji, co zdaniem Odwołującego świadczy o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców,  Izba  pragnie  zwrócić  uwagę  na  następujące 

kwestię. 

Jak  stanowi  art.  99  ust.  1  ustawy  PZP  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty. 

Zgodnie  z  ust.  4  przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby 

utrudniać  uczciwą  konkurencję,  w  szczególności  przez  wskazanie  znaków  towarowych, 

patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty 

lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do 

uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Z kolei art. 16 i 

art. 17 ustawy PZP odnoszą się do ogólnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  takich  jak  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania, 

przejrzystość,  proporcjonalność  oraz  dyrektyw  prowadzenia  postępowania  tak  by  w  jego 

ramach uzyskać najlepszą jakość zamawianych świadczeń oraz efektów jakie to zamówienie 

może wywołać, np. społecznych, środowiskowych czy gospodarczych. 

Okoliczności  faktyczne  jakie  Odwołujący  wskazuje  w  treści  odwołania,  a  dotyczące 

przedmiotowego  zarzutu,  to  po  pierwsze  twierdzenie,  że  tak  ukształtowana  treść 

dokumentacji  postępowania  uniemożliwia  Odwołującemu  złożenie  oferty,  bowiem  preferuje 

ona  wykonawców,  którzy  obecnie  posiadają  autobusy  wymagane  przez  Zamawiającego, 

wykluczając  tym  samym  wykonawców,  którzy  mogliby  zakupić  autobusy  na  poczet 

wykonania zamówienia dopiero w momencie, gdy uzyskają pewność, że zamówienie zostało 

im udzielone i podpisano z nimi umowę. 

W  kontekście  powyższego  należy  wskazać,  co  podnosił  również  Zamawiający,  że 

Odwołujący  nie  kwestionował  postawionych  w  postępowaniu  warunków  udziału  w 

postępowaniu, które zgodnie z sekcją 5 SWZ wymagają od wykonawców chcących ubiegać 

się  o  udzielenie  zamówienia,  dysponowania  określonymi  pojazdami  spełniającymi 

wymagania  Z

amawiającego.  Jak  natomiast  przyjmuje  się  zgodnie  w  orzecznictwie  i 

doktrynie, warunki udziału w postępowaniu (oraz brak podstaw do wykluczenia) muszą być 

spełnione na dzień składania ofert i muszą trwać przez cały okres postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego (tak: wyrok z dnia 22 sierpnia 2019 r., KIO 1551/19). Niemożliwym 

zatem  do  spełnienia  jest  postulat  Odwołującego  by  dopiero  po  uzyskaniu  zamówienia  i 

podpisaniu  umowy  podjął  on  czynności  zmierzające  do  zorganizowania  odpowiedniego 

potencjału taborowego. Nie wykazał również Odwołujący w jaki sposób zapisy dokumentacji 

miałyby naruszać art. 99 ustawy PZP. 

Kolejnym argumentem Odwołującego, który popiera on załączonymi do odwołania dowodami 

w  postaci  ofert  sprzedaży  autobusów,  jest  twierdzenie,  że  nie  jest  on  w  stanie  pozyskać 

taboru  do  zrealizowania  zamówienia  w  terminie  do  1  lipca  2022  r.,  gdyż    producenci 

zapewniają jego dostawy w terminie 6 miesięcy od dnia złożenia zamówienia. 

Wskazać należy, że zgodnie ze SWZ, Zamawiający wymaga by pojazdy, którymi świadczone 

będą  usługi  autobusowego  transportu  publicznego,  zostały  wyprodukowane  nie  wcześniej 

niż  w  2010  r.,  a  ich  średnia  wieku  nie  przekraczała  8  lat.  Z  powyższego  wynika,  że 

zamówienie  może  być  realizowane  zarówno  przy  pomocy  używanego  taboru  jak  i  taboru 

nowo zakupionego. Co więcej, rozpoczynając świadczenie usługi wykonawcy w ogóle mogą 

nie  posiadać  nowego  taboru.  Nawet  po  kilku  latach  realizacji  zamówienia  może  nie  być 

konieczności  zakupu  nowego  taboru,  a  jedynie  jego  wymiana  na  tabor  używany  ale 

wyprodukowany  w  latach  późniejszych.  Zatem  argumentacja  Odwołującego,  że  terminy 

dostaw  nowych  autobusów  w  powiązaniu  z  okresami  realizacji  usługi,  uniemożliwiają  mu 

złożenie oferty, jest całkowicie chybiona.  

Dodatkowo,  dowody  przedstawione  przez Odw

ołującego także nie potwierdzają stawianych 

przez  niego  twierdzeń  co  do  terminu  realizacji  dostawy  nowych  autobusów.  Po  pierwsze, 

zgodnie z ich treścią, terminy dostawy wynoszą do 6 miesięcy od dnia złożenia zamówienia. 

Zatem  termin  ten  jest  terminem  maksy

malnym.  Nie  wiadomo  jednak,  jaki  jest  średni  lub 

możliwy  najszybszy  termin.  Po  drugie,  ww.  oferty  wygasły  na  dzień  rozpoznawania 

odwołania, a więc nie wiadomo czy terminy te uległy zmianie, a jeśli tak to w jaki sposób. To 

samo  dotyczy  załączonej  jako  dowód  oferty  cenowej  urządzeń  wchodzących  w  skład 

systemu informacji pasażerskiej. 

Izba  podzieliła  również stanowisko  Zamawiającego,  kwestionowane  przez Odwołującego  w 

trakcie rozprawy, że termin rozpoczęcia realizacji usługi jest jedynie terminem planowanym i 

nie  ma  charakteru  terminu  sztywnego.  Jak  wynika  bowiem  z  sekcji  4  SWZ 

„Świadczenie 

usług  autobusowego  transportu  publicznego  na  obszarze  działania  Zarządu  Transportu 

Metropolitalnego  trwać  będzie  przez  okres  96  miesięcy.  Planowany  termin  rozpoczęcia 

reali

zacji  Usług  –  01.07.2022  r.”.  Powyższe  potwierdzają  postanowienia  wzoru  umowy,  w 

którym  termin  realizacji  nie  został  wpisany  –  odpowiednie  miejsce  do  jego  wpisania 

pozostawiono  puste.  Nie  zaprzeczają  temu  zapisy  sekcji  3  SWZ,  która  służy  opisaniu 

przedmiot

u  zamówienia  i  jego  wielkości.  Zamawiający  musiał  bowiem  założyć  jakiś  termin 

graniczny  by  przyjąć  odpowiednie  wartości  i  wytyczne  dla  opisu  przedmiotu  zamówienia 

niezbędne dla kalkulacji ceny oferty przez wykonawców. 

Dodatkowo  Odwołujący wskazuje,  że  nie  jest  możliwym  uzyskanie  w  chwili  obecnej  taboru 

używanego,  gdyż  jak  twierdzi,  wynika  to  z  dokonanego  przez  niego  rozeznania  rynku.  Nie 

poparł  przy  tym  tego  twierdzenia  żadnym  dowodem  załączonym  do  odwołania.  Dopiero  na 

rozprawie  przedłożony  został  wydruk  z  portalu  aukcyjnego  pojazdów  autobusowych,  który 

miałby  świadczyć  o  ograniczonym  dostępie  do  autobusów  zgodnych  z  wymaganiami 

Zamawiającego. Izba przychyliła się w tym zakresie do podnoszonych przez Zamawiającego 

argumentów,  że  istnieje  wiele  portali  aukcyjnych  oraz,  że  zakup  nie  jest  jedyną  opcją 

pozyskania  autobusów.  Nie  można  zatem  wysnuć  wniosku,  że  pozyskanie  taboru  jest 

niemożliwe, posiłkując się danymi z tylko jednego źródła. Izba uznała zatem ww. twierdzenie 

za nieudowodnione. 

W konsekwencji nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 pkt 

1  i  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nie  naruszył  zasady  zachowania  uczciwej 

konkurencji, ani równego traktowania wykonawców. 

W związku z powyższym przedmiotowy zarzut zasługiwał na oddalenie. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 439 w zw. z art. 353

 Kodeksu cywilnego i art. 5 KC 

w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  431  ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  16  ust.1  pkt  1 

ustawy  PZP  i  art.  17  ust.  1  ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  44  ust.  3  pkt  1  ustawy  o  finansach 

publicznych.

W treści odwołania wskazywał Odwołujący na następujące okoliczności faktyczne, które jego 

zdaniem powinny skutkować zmianą zaproponowanego przez Zamawiającego mechanizmu 

waloryzacji:  sytuacja  geopolityczna  oraz  gospodar

cza związana z  agresją Rosji  na  Ukrainę 

oraz możliwym wpływem na ceny paliw, sytuacja związana z rosnącą inflacją oraz sytuacja 

na rynku pracy (presja płacowa oraz brak kierowców). 

Szeroka  argumentacja  związana  z  przedmiotowym  zarzutem  została  przedstawiona  w 

piśmie  procesowym  z  dnia  23  marca,  jednak  z  powodów  opisanych  wyżej,  Izba  nie  mogła 

tejże  argumentacji  wziąć  pod  uwagę.  W  odwołaniu  oprócz  wskazania  twierdzeń  brak  jest 

natomiast jakiegokolwiek ich uzasadnienia. Odwołujący nie wskazuje jak podnoszone przez 

niego okoliczności miałyby wpływać na konieczność zmiany mechanizmu waloryzacji, ani w 

jaki sposób mechanizm ten narusza przepisy ustawy PZP. 

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  art.  439  ust.  1  ustawy  PZP  umowa, 
której  przedmiotem  są  roboty  budowlane  lub  usługi,  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12 

miesięcy,  zawiera  postanowienia  dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów 

związanych z realizacją zamówienia. W umowie określa się: poziom zmiany ceny materiałów 
lub  kosztów,  o  których  mowa  w  ust.  1,  uprawniający  strony  umowy  do  żądania  zmiany 

wynagrodzenia  oraz  początkowy  termin  ustalenia  zmiany  wynagrodzenia  (pkt  1),  sposób 

ustalania  zmiany  wynagrodzenia  (pkt  2  l

it.  a,  b),  sposób  określenia  wpływu  zmiany  ceny 

materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których 

może  następować  zmiana  wynagrodzenia  wykonawcy  (pkt  3)  oraz  maksymalną  wartość 

zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o 

zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia (pkt 4). 

Zamawiający musi zatem określić w umowie następujące elementy: w jakich okolicznościach 

może dojść do waloryzacji wynagrodzenia, od którego terminu będzie ona możliwa, sposób 

zmiany wynagrodzenia i metodę przeliczenia, liczbę okresów waloryzacyjnych, maksymalną 

granicę  wartości  zmiany  wynagrodzenia.  Wszystkie  one  zostały  przez  zamawiającego 

przewidziane  w  projekcie  umowy  (w  załączniku  nr  12  do  wzoru  umowy).  W  punkcie 

pierwszym  zostało  wskazane,  że  waloryzacja  będzie  miała  miejsce  w  razie  zmian 

przeciętnego  miesięcznego  wynagrodzenia  brutto,  zmian  cen  paliwa  w  Polsce  oraz  zmian 

cen towarów i usług konsumpcyjnych. Określono także, ze cena jednego wozokilometra za 

świadczone usługi będzie waloryzowana raz na rok, ze skutkiem na dzień 1 stycznia danego 

roku,  począwszy  od  1  stycznia  2024  r.  (punkt  3).  Określono  również  sposób  zmiany 

wynagrodzenia  i  metodę  jego  przeliczenia  (punkt  1,  2,  4,  5).  W  punkcie  7  określono 

maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku na poziomie 

1,10  oraz  maksymalną  wielkość  zmiany  wynagrodzenia  (punkt  8).  Określone  zatem  przez 

Zamawiającego  zasady  waloryzacji  uwzględniają  wszystkie  wymagane  prawem  elementy 

zgodnie z art. 439 ustawy PZP. 

Jak stanowi z kolei art. 431 ustawy PZP zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  obowiązani  są  współdziałać  przy  wykonaniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  zwanej  dalej  "umową",  w  celu  należytej  realizacji  zamówienia. 

Wskazany przepis nie precyzuje jednocześnie na czym to współdziałanie miałoby konkretnie 

polegać. W takiej sytuacji należy odnieść się wprost do uregulowań art. 354 § 1 i 2 k.c., który 

określa  zasady  współpracy  stron  i  dążenie  do  ich  równowagi  w  danym  stosunku 

zobowiązaniowym  (tak:  wyrok  z  dnia  27  września  2021  r.,  KIO  2558/21).  W  tym  zakresie 

przywołać należy stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 25 lutego 2015 

r., sygn. akt IV CSK 297/14, gdzie SN uzn

ał, że „Według art. 354 § 2 k.c. przy wykonywaniu 

zobowiązania powinien  z dłużnikiem współdziałać wierzyciel. Każdy z nich obowiązany jest 

baczyć  na  uzasadniony  interes  kontrahenta  i  nie  czynić  nic  takiego,  co  by  wykonywanie 

zobowiązania komplikowało, hamowało lub utrudniało. Ten negatywny obowiązek spoczywa 

na  wierzycielu  zawsze.  Pozytywnego  natomiast  działania  wymagać  należy  od  wierzyciela 

jedynie  w  sytuacji,  gdy  wynika  to  z  właściwości  świadczenia  lub  umowy".  Tym  samym 

zamawiający,  przygotowując  dokumentację  postępowania  winien  ustanowić  takie  warunki 

udziału w  nim  i  zasady wykonywania zamówienia,  aby  z jednej  strony nie naruszając  praw 

wykonawców  do  możliwości  brania  udziału  w  postępowaniu,  z  drugiej  strony  spowodował 

takie  warunki  wykonywania  zamówienia,  aby  było  możliwe  pełne  współdziałanie  stron 

podczas jego realizacji. 

Niezależnie  jednak  od  powyższej,  ogólnej  konstatacji,  nie  zwalnia  to  Odwołującego  z 

obowiązku  wykazania  okoliczności,  w  jaki  sposób  projektowane  postanowienia  umowy 

naruszają przywołane przepisy ustawy PZP. Odwołujący w treści odwołania w żaden sposób 

nie  uzasadnił  na  czym  naruszenie  ww.  zasady  przez  Zamawiającego  miałoby  polegać. 

Ograniczył się jedynie do wskazania, że jego zdaniem kwestionowane zapisy naruszają ww. 

regulacje ustawy PZP

, pozostawiając to twierdzenie gołosłownym.  

Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wskazał  również  jak  kwestionowane  przez  niego 

postanowienia załącznika nr 12 do wzoru umowy naruszają przepisy kodeksu cywilnego (art. 

5 KC i art. 353

KC) czy też ustawy o finansach publicznych. Izba uznała w związku z tym za 

bezprzedmiotowe odnoszenie się do treści tychże przepisów. 

Mając na uwadze powyższe nie zostały także przez Zamawiającego naruszone art. 16 i 17 

ustawy PZP.

Podsumowując,  należy  mieć  na  uwadze,  że  postępowanie  odwoławcze  ma  charakter 

kontradyktoryjny.  Oznacza  to,  że  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego 

obowiązani  są  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki 

prawne.  Ciężar  dowodu,  zgodnie  z  art.  6  Kodeksu  Cywilnego  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy 

PZP  spoczywa  na  osobie,  która  z  danego  faktu  wywodzi  skutki  prawne.  Ciężar  dowodu 

rozumieć  należy  z  jednej  strony  jako  obarczenie  strony  procesu  obowiązkiem  przekonania 

sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o 

słuszności  swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej  konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego 

obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności,  zaś  tą  konsekwencją jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla 

strony wynik postępowania (tak: wyrok z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22). Izba w związku 

z  powyższym  uznała,  że  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy,  Odwołujący  zaniechał 

wykazania  stawianych  przez  siebie  twierdzeń.  Konsekwencją  takiego  stanu  rzeczy  jest 

konieczność oddalenia przez Izbę odwołania w całości jako niewykazanego.  

W związku z tym, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na 

podstawie  art.  575  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący: 

………………………