KIO 67/22 WYROK dnia 25 stycznia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 67/22 

WYROK 

z dnia 25 stycznia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Marta Słoma 

 
 
 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  stycznia  2022  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  stycznia  2022  r.  przez 

odwołującego  Spółdzielnię  Socjalną  "Jasne,  że  BUS"  w  Częstochowie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Częstochowa 

orzeka: 

oddala 

odwołanie,

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  Spółdzielnię  Socjalną 

"Jasne,  że  BUS"  w  Częstochowie  i  zalicza  na  poczet  kosztów  kwotę  15  000,00  zł 

piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września 2019 r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

14 dni  od  dnia  jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 25 stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 67/22 

Zamawiaj

ący – Gmina Miasto Częstochowa, ul. Śląska 11/13, 42-217 Częstochowa, 

prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  ”Zapewnienie  w  okresie 

od  dnia  zawarcia  umowy  do  31.08.2022 

r.  usług  transportu  oraz  opieki  w  czasie  przewozu 

dzieci  i  uczniów  z  niepełnosprawnością,  zamieszkałych  na  terenie  miasta  Częstochowy  do 

jednostek  oświatowych,  w  tym  przedszkoli,  punktów  przedszkolnych  lub  oddziałów 

przedszkolnyc

h  w  szkole  podstawowej,  szkół  i  ośrodków  rewalidacyjno-wychowawczych 

szacuje się, że z transportu i opieki skorzysta około 160 dzieci i uczniów dowożonych do ok. 

20  jednostek 

oświatowych)”,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym  opublikowanym 

w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 listopada 2021 r. pod numerem 2021/S 

216-568766, dalej zwanej 

„postępowaniem”. 

Postępowanie  na  usługę,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej  w przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  3  ust.  3  ustawy  z  dnia  18  maja  2021  r. 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) 

dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez 

zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  10  stycznia  2022 

r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego 

w 

postępowaniu  wniósł  wykonawca  Spółdzielnia  Socjalna  "Jasne,  że  BUS"  ul.  Okólna 

17/19 lok. 165, 42-

218 Częstochowa (dalej zwany „odwołującym”).  

W  odwołaniu  wskazano  co  następuje:  „W  związku  z  wyborem  oferty  Firmy  Alfabus 

Kielce na w/w zadanie, na podstawie art 253 

Ustawy o Zamówieniach Publicznych składam 

protest  wobec  czynności  podjętej  przez  zamawiającego  polegającej  na  zaniechaniu  przez 

zamawiającego czynności, do której był on zobowiązany przepisami Ustawy, a mianowicie: 

- podania przyczyny odrzucenia oferty Jasne, 

że BUS 

przesłania na naszą prośbę dokumentów potwierdzających wybór oferty Alfabus Kielce. 

W  związku  z  tym,  że  interes  Spółdzielni  doznał  uszczerbku  w  wyniku  naruszenia 

przez 

Zamawiającego  przepisów  Ustawy,  żądamy  powtórzenia  przetargu  na  w/w  zadanie. 

Uzasadnienie

:  Nie  udostępnienie  dokumentów  stwarza  podejrzenie,  iż  wybrany  oferent  nie 

spełnia warunków, a w szczególności nie posiada wymaganej ilości taboru samochodowego 

oraz e

tatów kierowców i opiekunów.” 

D

ziałając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

p

isemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w 

całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. 

Krajowa 

Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznani

u  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

procesowym,  w  tym  z  dokumenta

cją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  po  wys

łuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych  ustnie  do 

protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517  p.z.p.  Izba  st

wierdziła  również,  że  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  określonych  w  art.  528  p.z.p.,  których  stwierdzenie 

s

kutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto 

w  ocenie  s

kładu  orzekającego  odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację  materialną  do 

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. 

Izba 

– po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania 

przedstawionej  przez  zamaw

iającego,  biorąc  pod  uwagę  zakres  sprawy  zakreślony  przez 

okoliczności  podniesione  w  odwołaniu  oraz  stanowiska  stron  złożone  pisemnie  i  ustnie  do 

protok

ołu  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  nie  znajdują  oparcia 

w ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawn

ym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie  nie 

zasługuje na uwzględnienie. 

W  zakresie  zarzutu  niewłaściwego  uzasadnienia  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego,  strona  sama  na  rozprawie  przyznała,  że  zasugerowano  się  informacją 

zamieszczoną  na  Biuletynie  Informacji  Publicznej  zamawiającego,  która  zawierała 

ograniczone  informacje,  za

ś  właściwe  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  przekazano 

odwołującemu  korespondencją  elektroniczną.  Zgodnie  z  dokumentacją  postępowania, 

zamawiający  w  piśmie  z  dnia  30  grudnia  2021  r.  wskazał  odwołującemu,  że  jego  oferta 

została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 1 p.z.p., ponieważ 

nie została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a podpisem zaufanym, co 

nie spełnia wymagania art. 63 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek 

o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  w  konkursie, 

wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 

, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. 

W  konsekwencji 

powyższego  Izba  stwierdziła,  że  zarzut  braku  podania  przyczyny 

odrzucenia  oferty 

odwołującego  nie  znalazł  potwierdzenia  w  materiale  procesowym.  Na 

margine

sie można zaznaczyć, że zamawiający prawidłowo odrzucił tę ofertę, ponieważ gdy 

post

ępowanie  posiada  określoną  wartość,  czyli  przekracza  progi  krajowe,  ustawodawca 

zastrzegł  dla  prawidłowości  złożenia  oferty  –  pod  rygorem  nieważności,  konieczność 

zachowania form

y elektronicznej, która została uregulowana w art. 78

§ 1 k.c. w zw. z art. 

8 ust. 1 p.z.p., na podstawie 

którego do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej 

wystarcza 

złożenie  oświadczenia  woli  w  postaci  elektronicznej  i  opatrzenie  go 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym.  Zatem  dla  zachowania  formy  elektronicznej 

konieczne  jest 

złożenie  oświadczenia  woli  w  postaci  elektronicznej  i  podpisanie  go 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym.  Chodzi  o  tzw.  bezpieczny  podpis  elektroniczny 

weryfikowany  przy 

pomocy  ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu.  (tak  E.  Gniewek, 

P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 10, Warszawa 2021, Art. 78

k.c., 

Legalis; 

por.  także  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz.,  M.  Jaworska  (red.), 

D. 

Grześkowiak  -  Stojek,  J. Jarnicka,  A.  Matusiak,  Art.  63  p.z.p.,  Legalis,  gdzie  wskazano: 

„(…)  należy  odróżnić  kwalifikowany  podpis  elektroniczny  od  innych  rodzajów  podpisów 

elektronicznych.  Tylko  użycie  tego  pierwszego  zapewnia  taki  skutek  jak  złożenie 

oświadczenia w formie elektronicznej, równoważnej formie pisemnej (art. 78

§ 2 KC).”). 

Natomiast  brak  podpisania  oferty 

właściwym  podpisem  –  brak  zachowania 

obligatoryjnej formy elektronicznej 

– skutkuje jej odrzuceniem, ponieważ jest to wada, której 

nie 

można  konwalidować.  Określony  w  art.  63  ust.  1  p.z.p.  rygor  nieważności  oznacza,  że 

niezachowanie 

właściwej  formy  oferty  powoduje  sankcję  nieważności,  a  tym  samym 

dochodzi do wypełnienia hipotezy art. 226 ust. 1 pkt 4 p.z.p., więc działanie zamawiającego 

było właściwe. 

Odwołujący  zarzucił  również  zamawiającemu,  że  nie  przekazano  mu  dokumentacji 

postępowania,  w  szczególności  dokumentów  potwierdzających  prawidłowość  wyboru  oferty 

wykonawcy Alfa Bus Sp. z o. 

o. w Kielcach, którą wybrano jako ofertę najkorzystniejszą. Izba 

ustaliła,  że  wniosek  o  udostępnienie  dokumentacji  złożono  5  stycznia  2022  r.,  zaś 

zamawiający  przekazał  odwołującemu  wnioskowane  dokumenty  10  i  11  stycznia  2022  r., 

czyli w pierwszy dzień roboczy jednostki zamawiającej od dnia złożenia wniosku (opóźnienia 

wynikły  także  z  problemów  technicznych  w  przekazywaniu  plików,  co  zamawiający 

udowodnił  załączoną  do  odpowiedzi  na  odwołanie  korespondencją  elektroniczną). 

O

dwołujący  dysponował  więc  znaczącą  częścią  dokumentacji  w  dniu  10  stycznia  2022  r., 

w 

którym  upływał  termin  na  wniesienie  odwołania.  Nie  można  także  pomijać,  że  wniosek 

o 

dostęp  do  dokumentów  postępowania  nie  został  złożony  niezwłocznie  po  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej, a kilka dni 

później. 

Niemniej,  po  otrzymaniu  rzeczonej  dokument

acji  odwołujący  postawił  wybranemu 

wykonawcy  zar

zuty,  które  okazały  się  bezzasadne.  Podważano  złożone  umowy  o  pracę, 

kiedy  jak  trafnie 

podniósł  zamawiający  stanowią  dokumenty  dodatkowe,  których  nie 

wymagano  w 

postępowaniu  na  etapie  składania  ofert.  Zamawiający  nie  postawił  żadnych 

wymagań  dotyczących  wymiaru  etatu,  miejsca  zamieszkania  kierowców,  itd.  Nie  można 

zatem 

wyciągać wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji z powodu wymogów, których 

nie  ujęto  w  SWZ,  nawet  jeżeli  odwołującemu  wydały  się  one  zasadne  z  powodu  sposobu 

realizacji  zamówienia.  Obecnie,  kiedy  nie  ma  już  możliwości  zmiany  dokumentacji 

postępowania,  a  jej  brzmienie  ustalone  przed  terminem  na  składanie  ofert  wiąże 

zamawiającego,  wykonawców  i  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  można  wymagać,  oceniać 

i 

ponosić  ewentualne  negatywne  konsekwencje  wyłącznie  w  oparciu  o  treść  jednoznacznie 

zawartą  w  SWZ.  Podobnie  w  zakresie  wymaganych  zdolności  podmiotowych,  które 

określono  w  pkt  8  SWZ  pt.  informacja  o  warunkach  udziału  w  postępowaniu  –  jeżeli 

odw

ołujący  nie  jest  w  stanie  wykazać,  że  zamawiający  nieprawidłowo  ocenił  ofertę 

wykonawcy  Alfa  Bus  Sp.  z  o. o.  w  Kielcach,  czyli  na  kanwie  ustalonych  w

arunków 

postępowania  wadliwie  ocenił  dokumenty  złożone  przez  tego  wykonawcę,  to  nie  ma 

podstaw,  aby 

uznać  wybranego  wykonawcę  za  nieposiadającego  wymaganego  potencjału 

podmiotowego. Innymi słowy, wszystkie twierdzenia podniesione przez odwołującego, które 

miały  stanowić  wadę  oferty  Alfa  Bus  Sp.  z  o. o.  w  Kielcach,  a  nie  były  związane 

z wymaganiami  z

amawiającego  opisanymi  w  SWZ,  nie  mogły  podważyć  prawidłowości 

c

zynności  zamawiającego  polegającej  na  ocenie  i  badaniu  tej  oferty,  a  w  konsekwencji 

wyborze jej jako najkorzystniejszej. 

Zamawiający sprawdza czy spełniono wymagania z SWZ 

w  oparciu  o  oświadczenia  i  dokumenty,  których  w  niej  wymagano,  składane  na  wykazanie 

warunków  w  SWZ  zawartych,  zaś  Izba  weryfikując  czynności  zamawiającego 

w 

postępowaniu odwoławczym także sprawdza czy wykonawca dysponuje np. odpowiednim 

zasobem  technicznym  (16 

pojazdami  odpowiednimi  do  realizacji  usług)  czy  prawidłowym 

potencjałem  kadrowym  (16  kierowcami  i  16  opiekunami  dzieci  i  uczniów),  jedynie  zgodnie 

z warunkami zawartymi w pkt 8 SWZ - tu odpowiednio pkt 8.3 i 8.4 specyfikacji. 

Należy  także  zaznaczyć,  iż  postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  jest 

post

ępowaniem  kontradyktoryjnym,  w  którym  trzon  materiału  procesowego  i  podstawę 

r

ozstrzygnięcia  stanowią  twierdzenia  i  dowody  przedstawione  przez  strony.  Zgodnie  z  art. 

534 ust. 1 p.z.p. strony i uczestnicy 

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać 

do

wody  dla stwierdzenia  faktów, z  których  wywodzą  skutki  prawne. Oznacza  to  obowiązek 

dostarczenia  organowi  pro

cesowemu  środków,  przy  pomocy  których  mógłby  on  przekonać 

s

ię o tym, że przytoczone okoliczności są prawdziwe, zaś z drugiej strony określa, kto ponosi 

negatywne  konsekwencje  braku  wywi

ązania  się  z  nałożonego  ciężaru  dowodowego,  czyli 

materialnoprawny  skutek  nieudowodnienia  istotnych  okoli

czności,  z  których  wywodzone  są 

skutki  prawne.  Natomiast  odwo

łujący  usiłował  wywodzić  stawiane  hipotezy  z  całokształtu 

własnych  założeń  lub  własnej  oceny  sytuacji,  bez  wskazania,  a  następnie  udowodnienia 

faktów,  które  mogłyby  podważyć  ocenę  zamawiającego  i  doprowadzić  do  odrzucenia 

po

dważanej oferty. 

Skład  orzekający  zauważa  również,  że  odwołujący  domagał  się  powtórzenia 

przetargu,  kiedy  w 

postępowaniu  złożył  ważną  ofertę  jeszcze  jeden  wykonawca  (Ł.  O. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Ł.  O.  Oparka  „DVL”  w Korczynie),  której 

prawidłowości nie zaskarżono. Zaoferowana przez tego wykonawcę cena, która przekracza 

środki  przeznaczonych  na  realizację  zamówienia,  co  podnoszono  na  rozprawie,  sama  w 

sobie  nie  powoduje  odrzucenia  oferty,  ponie

waż  zamawiający  ma  obowiązek  rozważenia 

zwiększenia swojej kwoty, więc należałoby także udowodnić, że jednostka zamawiająca nie 

jest w stanie 

zwiększyć środków przeznaczonych na realizację umowy do ceny oferty. Zatem 

nawet  wyeliminowanie  z  przetargu  wykonawcy  Alfa  Bus  Sp. z o. o.  w  Kielcach  (gdyby 

ok

azało  się  zasadne)  nie  spowodowałoby  konieczności  automatycznego  unieważnienia 

p

ostępowania, a tym samym nie byłoby podstaw do uwzględnienia rozpoznawanego środka 

zaskarżenia ze względu na art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.  

Ponadto  nie  wskazano  w 

odwołaniu  okoliczności,  które  Izba  mogłaby  poddać 

subsumpcji  pod  art.  255  p.z.p.

,  który  dotyczy  przesłanek  obligatoryjnego  unieważnienia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  pomijając  już  obowiązek  ich 

udowodnienia. 

Konkludując,  skład  orzekający  stwierdził,  że  w  ustalonym  stanie  rzeczy  nie  została 

w

ypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. – zamawiający w sposób prawidłowy dokonał 

odrzucenia  of

erty  odwołującego  i  prawidłowo  wybrał  ofertę  najkorzystniejszą,  zatem 

od

wołanie musiało zostać oddalone. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzy

gnięcie  o  kosztach  postępowania  wydano  na  podstawie  art.  575  p.z.p. 

obc

iążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

odw

oławczego  z  uwzględnieniem  §  8  ust.  2  w  zw.  z  §  5  pkt  1  rozporządzenia  z  dnia 

30 grudnia  2020  r.  w  sprawie  sz

czegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz. U.  z  2020  r.  poz.  2437).  Iz

ba  obciążyła  odwołującego,  którego  odwołanie  zostało 

oddalone, 

kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę 

wpis od odwo

łania. 

Przewodniczący: 

…………………………