KIO 700/22 WYROK dnia 31 marca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 700/22 

WYROK 

z dnia 31 marca 2022 r.   

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Kurowska 

Członkowie:   

Luiza Łamejko 

Rafał Malinowski 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2022 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  marca  2022  r.  przez  Odwołującego 

Konsorcjum  firm:  Lider 

–  Przedsiębiorstwo  Usług  Wielobranżowych  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  we  Wrocławiu,  Partnerzy:  Przedsiębiorstwo  Usług  Wielobranżowych  Ś.  P.  z 

sied

zibą  we  Wrocławiu,  ANN-POL  INWESTYCJE  3  -  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Opolu  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Towarzystwo  Budownictwa 

Społecznego Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu 

przy  udziale  Wykonawcy  S&A  Service  Sp.  z  o.o. 

z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 4. petitum odwołania 

i  nakazuje  Zamawiającemu  Towarzystwu  Budownictwa  Społecznego  Wrocław  Sp.  z 

o.o. z siedzibą we Wrocławiu: 

−  unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 

2 zamówienia; 

−  odtajnienie zastrzeżonych przez Wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą 

we  Wrocławiu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  dokumentów  w  postaci 

załączników  do  pisma  z  dnia  18  lutego  2022  r.  stanowiącego  odpowiedź  na 

wezwanie d

o wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w zakresie części 1 i 2 

zamówienia,  tj.  dowodu  nr  1:  szczegółowa  kalkulacja,  dowodu  nr  3: 

potwierdzenie  korzyst

nych  warunków  u  dostawców  i  usługodawców,  dowodu 

nr 4: warunki ewen

tualnej współpracy z podwykonawcami; 

−  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  zakresie  części  1  i  2 

zamówienia; 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  Konsorcjum  firm:  Lider  – 

Przedsiębiorstwo  Usług  Wielobranżowych  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu, 

Partnerzy:  Przedsiębiorstwo  Usług  Wielobranżowych  Ś.  P.  z  siedzibą  we  Wrocławiu, 

ANN-POL  INWESTYCJE  3  -  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Opolu  w  części  3/4  oraz 

Zamawiaj

ącego  Towarzystwo  Budownictwa  Społecznego  Wrocław  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą we Wrocławiu w części 1/4;  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

O

dwołującego  Konsorcjum  firm:  Lider  –  Przedsiębiorstwo  Usług 

Wielobranżowych  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  Partnerzy: 

Przedsiębiorstwo  Usług  Wielobranżowych  Ś.  P.  z  siedzibą  we  Wrocławiu, 

ANN-POL INWESTYCJE 3  - Sp. z o.o.  z sie

dzibą w Opolu tytułem wpisu od 

odwołania  oraz  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  Zamawiającego  Towarzystwa 

Budownictwa  Spo

łecznego  Wrocław  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu 

poniesione ty

tułem wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza  od  Zamawiającego  –  Towarzystwa  Budownictwa  Społecznego 

Wrocław  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  na  rzecz  Odwołującego 

Konsorcjum firm: Lider 

– Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. 

z 

siedzibą 

we 

Wrocławiu, 

Partnerzy: 

Przedsiębiorstwo 

Usług 

Wielobra

nżowych Ś. P. z siedzibą we Wrocławiu, ANN-POL INWESTYCJE 3 - 

Sp. z o.o. z 

siedzibą w Opolu kwotę 1 050 zł 00 gr (słownie: tysiąc pięćdziesiąt 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  Strony  poniesione 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  u

st.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14 dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:        ….…………………………… 

Członkowie:  

………………………………. 

………………………………. 

Sygn. akt: KIO 700/22 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  –  Towarzystwo  Budownictwa  Społecznego  Wrocław  Sp.  z  o.o.  –  prowadzi 

pos

tępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

mające  za  przedmiot  „Wykonywanie  kompleksowej  usługi  sprzątania  polegającej  na 

utrzymaniu czystości  i  wykonywaniu prac  porządkowych w  częściach  wspólnych  budynków 

mieszkalnych  i  na  terenach  ze

wnętrznych  przy  budynkach  mieszkalnych  wraz  z  myciem 

okien  nieotwieranych, 

stanowiących  własność  TBS  Wrocław  Spółka  z  o.o.  położonych  we 

Wrocławiu  oraz  w  budynkach  biurowych  i  na  terenach  zewnętrznych  w  zasobach  TBS 

Wrocław”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 28 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 252-670739. 

W  dniu  14  marca  2022  r.  Wykonawca  Konsorcjum  firm:  Lider 

–  Przedsiębiorstwo 

Usług  Wielobranżowych  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  Partnerzy:  Przedsiębiorstwo 

Usług Wielobranżowych Ś. P.   z siedzibą we Wrocławiu, ANN-POL INWESTYCJE 3 - Sp. z 

o.o.  z  sie

dzibą  w  Opolu  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie, 

zarzuca

jąc Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 

2019  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129,  ze  zm.),  dalej  jako 

„ustawa Pzp”: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  z  16  pkt  1  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  S&A  Service  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu  w  zakresie  Części  1  i  2 zamówienia,  pomimo  że jej  złożenie stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  przesunięciu  części  kosztów 

wykonania  usług  dotyczących  powierzchni  wewnętrznych  (usługi  objęte  23% 

stawką  podatku  VAT)  do  kosztów  wykonania  usług  dotyczących  powierzchni 

zewnętrznych (usługi objęte 8% stawką podatku VAT), co pozwoliło S&A Service 

Sp.  z  o.o. 

na  obniżenie  ceny  brutto  oferty,  co  stanowi  działanie  sprzeczne  z 

prawem  i  dobrymi  obyczajami  oraz  narusza  interes  Odwołującego  i  Skarbu 

Państwa, bowiem należny Skarbowi Państwa podatek VAT zostanie zapłacony w 

niższej wysokości; 

2.  art.  226  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  S

&A  Service  sp.  z  o.o.  pomimo,  że  zawiera  ona 

błąd w obliczeniu ceny lub kosztu; 

3.  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  S&A 

Service 

pomimo,  że  jest  ona niezgodna  z  warunkami zamówienia w  zakresie,  w 

jakim  Wykonawca  S&A  Service 

przerzucił  koszty  świadczenia  usług  z  pozycji 

dot

yczącej  powierzchni  wewnętrznych  do  pozycji  dotyczącej  powierzchni 

zewnętrznych,  pomimo  że  w  rozdziale  XIV  ust.  6  SWZ  Zamawiający  wprost 

wskazał, że Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do 

kosztów realizacji innych czynności; 

4.  art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 

dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez 

zaniechanie  ujawn

ienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez 

W

ykonawcę  S&A  Service,  mimo  że  zastrzeżone  przez  niego  informacje  nie 

spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca 

nie  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

(m.in.  wykonawca  nie  sprostał  udowodnieniu,  że  w  jego  przedsiębiorstwie  w 

istocie utrzymywana 

jest tajemnica przedsiębiorstwa); 

jako  zarzut  ewentualny, 

w  przypadku  uznania  przez  Izbę,  że  ww.  zarzut  podlega 

oddaleniu

, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp 

w  zw.  z  art.  224  ust.  5  i  6  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy 

S&A Service pomimo

, że zawiera ona rażąco niską cenę jednostkową (która stanowi istotną 

część  składową)  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  –  cena  jednostkowa  dotycząca 

sprzątania  powierzchni  wewnętrznych,  oraz  poprzez  nieprawidłową  ocenę  wyjaśnień 

prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez S&A nie jest rażąco niska. 

W  zw

iązku  z  podniesionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i nakazanie zamaw

iającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty 

S&A 

jako  oferty  najkorzystniejszej  w  ramach 

Części nr 1 i 2 zamówienia;  

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  zarzutów 

podniesionych w odwołaniu;  

odrzucenia  oferty  S&A  w  ramach  Części  nr  1  i  2  zamówienia  z  uwagi  na  to,  że 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  zawiera 

błąd  w  obliczeniu  ceny  i  jest 

niezgodna z warunkami zamówienia;

odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów objętych przez S&A ochroną 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  tj.  odtajnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

złożonych  przez  S&A  w  zakresie  części  1  i  2  zamówienia  oraz  zastrzeżonych 

załączników do wyjaśnień; 

ewentualnie  

odrzucenia  oferty  S&A  w  ramach  Części  nr  1  i  2  zamówienia  z  uwagi  na  to,  że  zawiera 

rażąco  niską  cenę  jednostkową, 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz 

p

onowienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  Części  1  i  2  zamówienia. 

uniew

ażnienia czynności unieważnienia postępowania. 

Uzasadniając 

podniesione 

zarzuty 

O

dwołujący 

w 

pierwszej 

kolejności 

zakwestionował 

skuteczność 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

przez 

Przystępującego. Odwołujący stwierdził, że Przystępujący nie przedłożył żadnych dowodów 

stanowiących  o  stosowaniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  ocenie  Odwołującego  złożony 

przez  Przystępującego  wzór  oświadczenia  –  zobowiązania  do  zachowania  tajemnicy 

służbowej – nie może stanowić takiego dowodu. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, 

że  Przystępujący nie wykazał  kto i  w  jakim  zakresie ma dostęp  do  danych niejawnych,  nie 

złożył  kopii  dokumentów  o  zachowaniu  niejawności  podpisanych  przez  pracowników 

dopuszczonych  do  informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  dalsza  treść 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  dowodzi  podstaw  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  informacji  udostępnionych,  stanowi  jedynie  kopię  opinii  UZP  i  wyroków, 

natomiast  nie  stanowi  wykazania  procedur,  prakty

k  i  dowodów  wpływających  na  ocenę 

istnienia  przesłanki  zastrzeżenia  informacji  jako  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Następnie  Odwołujący  wskazał  za  wyrokiem  KIO  z  dnia  3  lutego  2021  r.  (sygn.  akt  KIO 

że  tajemnicą  przedsiębiorstwa  można  objąć  jedynie  informacje,  nie  zaś  cały 

dokument. Odwołujący podniósł, że istotne jest udostępnienie kalkulacji z uwagi na fakt, że 

powinny się w niej znajdować wszystkie składowe wyceny usługi – w ocenie Odwołującego 

prawdopodobnym  jest,  że  nie  wszystkie  elementy  zostały  uwzględnione  w  cenie 

zaoferowanej  przez  Przystępującego,  który  zastosował  rażąco  niską  cenę  jednostkową. 

Odwołujący  powołał  się  na  fakt,  że  tajemnica  przedsiębiorstwa  stanowi  wyjątek  od  zasady 

jawności  i  przesłanki  jej  zastosowania  powinny  być  interpretowane  ściśle.  Odwołujący 

powołał się na brzmienie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz  art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  wskazując,  że  do  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  konieczne  jest  nie  tylko  wykazanie  spełniania  obiektywnych  przesłanek 

uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  uznk,  ale  też 

prawidłowe  wykazanie  tego  faktu.  Odwołujący  wskazał,  że  zastrzeżenie  bezzasadne,  brak 

złożenia lub niedostateczne uzasadnienie, brak dowodów potwierdzających, że wykonawca 

podjął  środki  zmierzające  do  zachowania  informacji  w  tajemnicy  skutkuje  odtajnieniem 

zastrzeżonych  informacji.  W  ocenie  Odwołującego  bezpodstawne  zastrzeżenie  poufności 

f

aworyzuje  Przystępującego  powodując  niemożność  zapoznania  się  z  treścią  złożonych 

przez  niego  wyjaśnień  w  zakresie  ceny.  Odwołujący  podniósł,  że  uzasadnienie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  złożone  przez  Przystępującego  ma  charakter  ogólny  i  nie  potwierdza 

zasadności utajnienia. W ocenie Odwołującego uzasadnienie ogranicza się do stwierdzenia, 

że  zastrzeżone  informacje  stanowią  informacje  organizacyjne  i  technologiczne 

przedsiębiorstwa  oraz  mają  wartość  gospodarczą,  czego  Przystępujący  nie  uzasadnił. 

Zawarte  w  uzasadnieni

u  twierdzenie  co  do  podjęcia  odpowiednich  środków  służących 

zachowaniu  w  poufności  zastrzeżonych  informacji  jest  gołosłowne,  a  uzasadnienie  nie  jest 

poparte dowodami. 

W  dalszej  kolejności  Odwołujący  zarzucił  Przystępującemu,  że  nie  doszacował 

istotnej  części  składowej  ceny  jednostkowej  –  pozycji  cenowych  w  formularzu  cenowym  w 

pozycji  powierzchnia  wewnętrzna  z  uwagi  na  błąd  metodologiczny  w  sposobie  wyliczenia 

ceny  ofertowej 

–  Przystępujący  nie skalkulował w  ramach  podanych  cen  jednostkowych za 

usługę  ujętą  w  pozycji  powierzchnia  wewnętrzna  wszystkich  kosztów  realizacji  wycenianej 

usługi. Odwołujący podniósł, że Przystępujący za wiążącą potraktował cenę brutto za całość 

usługi,  a  ceny  jednostkowe  traktował  pomocniczo  i  nie  widział  konieczności  ujęcia  w  nich 

pełnych  kosztów  realizacji  usługi.  Odwołujący  wskazał,  że  ze  wzoru  formularza  ofertowego 

wynika, iż Zamawiający żądał, aby podana cena za całość zamówienia w ramach każdego z 

zadań wynikała z cen jednostkowych za metr kwadratowy pomnożonej przez liczbę metrów.  

Na

stępnie Odwołujący  zarzucił,  że  wyjaśnienia Przystępującego  w  zakresie ceny  są 

nierzetelne, 

nieuwzględniające  wyjaśnień  składowych  ceny  i  niedowodzące  uwzględnienia 

zapisów  SWZ,  w  której  Zamawiający  wskazał,  iż  Wykonawca  nie  może  kosztów  realizacji 

danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności (rozdział XIV ust. 6 SWZ). 

W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że Przystępujący zaoferował stawki niższe 

niż  średnia  pozostałych  ofert.  Odwołujący  przedstawił  tabelaryczne  porównanie  stawek 

zaoferowanych  przez  Wykonawców  ubiegających  się  o  uzyskanie  przedmiotowego 

zamówienia – części 1 i 2.  

Następnie  Odwołujący,  przedstawiając  zakres  przedmiotu  zamówienia  określony  w 

SWZ wskazał, że analiza ustalonych przez Zamawiającego wymagań prowadzi do wniosku, 

że  Zamawiający  narzucił  Wykonawcom  zatrudnienie  pracowników  i  wykonanie  usług  w 

wymiarze 

½  etatu  do  pracy  w  godzinach  6:00-10:00  (prace  z  uwagi  na  ciszę  nocną  mogą 

rozpocząć  się  najwcześniej  o  godzinie  6:00).  Tymczasem  zaoferowane  stawki  za 

pow

ierzchnie  wewnętrzne  w  ocenie  Odwołującego  nie  są  wystarczające  do  opłacenia 

pracowników.  Miesięczne  wynagrodzenie  Przystępującego  za  sprzątanie  powierzchni 

wewnętrznych  w  ramach  zadania  nr  1  wynosi  5090,62  zł,  roboczogodzina  pracownika 

kosztuje  24,00  zł  z  uwzględnieniem  wszystkich  składek  i  kosztów  zatrudnienia.  W  ocenie 

O

dwołującego  za  miesięczne  wynagrodzenie  Przystępujący  jest  w  stanie  opłacić  dziennie 

10,1  godzin  pracy  (606  minut)  pracownika  świadczącego  sprzątanie  powierzchni 

wew

nętrznej.  Następnie  Odwołujący  wskazał,  że  w  ramach  części  nr  1  jest  177  klatek 

scho

dowych przeznaczonych do codziennego sprzątania, co oznacza, że pracownik ma 3:42 

minuty  na  sprzątnięcie jednej  klatki  wraz z  dojściem  do  niej.  Ponadto Odwołujący wskazał, 

że  miesięczne  wynagrodzenie  Przystępującego  za  sprzątanie  powierzchni  wewnętrznej 

pozwala na opłacenie 1,26 etatu miesięcznie. Do zrealizowania zamówienia za zaoferowaną 

stawkę  konieczne  w  ocenie  Odwołującego  jest  przyjęcie,  że  pracownik  sprząta  140  klatek 

dziennie,  co  jest  niemożliwe  do  zrealizowania.  Odwołujący  wskazał,  że  analogicznie  dla 

części  nr  2  zamówienia,  gdzie  znajduje  się  148  klatek  schodowych,  miesięczne 

wynagrodzenie wynosi 4151,82 zł, co pozwala na opłacenie 8,24 godzin pracy pracownika w 

ci

ągu  dnia  (494  minuty),  co  oznacza,  że  pracownik  będzie  miał  3:34  minuty  na  realizację 

zadania.  Przy  czym  wysokość  miesięcznego  wynagrodzenia  pozwala  na  opłacenie  1,03 

etatu

,  czyli  w  ramach  jednego  etatu  pozostają  144  klatki  dziennego  sprzątania.  W  ocenie 

Od

wołującego Przystępujący za zaoferowaną cenę nie jest w stanie zrealizować zamówienia 

–  zamierzał  je  wykonać  przy  zastosowaniu  mechanizmu  przesunięcia  kosztów  w  sposób 

niezgodny  z  zapisami  SWZ,  co  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji. 

Jak  wskazał 

Odwołujący  przenoszenie  kosztów  poszczególnych  składowych  ceny  pomiędzy  pozycjami 

formularza w sytuacji, gdy ma lub 

może mieć wpływ na cenę końcową, względnie ma na celu 

uzyskanie  przewagi  konkurencyjnej,  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  W  dalszej 

kolejności Odwołujący wskazał, że przerzucenie części rzeczywistych kosztów realizacji prac 

objętych stawką podatku VAT w wysokości 23% do pozycji obejmującej prace objęte stawką 

podatku  VAT  w 

wysokości  8%  powoduje  wykorzystanie  przez  Przystępującego  różnicy  w 

wysoko

ści  15%  opodatkowania  przez  sztuczne  obniżenie  ceny  ofertowej.  W  ocenie 

Odwołującego  prowadzi  to  do  sztucznego  nieuzasadnionego  zwiększenia  przewagi 

konkurencyjnej przez Przystępującego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji niezależnie 

od  tego,  czy  wywo

łało  rzeczywiste  zaburzenie  warunków  konkurencyjności.  W  ocenie 

Odwołującego  Przystępujący  w  przedmiotowym  postępowaniu  doprowadził  jednak  do 

zaburzenia  konkurencji  zaniżając  cenę  swojej  oferty,  co  dało  mu  większą  liczbę  punktów  i 

wyższe miejsce w rankingu ofert.  

W  dalszej 

kolejności  Odwołujący  zakwestionował,  by  Przystępujący  był  w  stanie  za 

stawkę  zaoferowaną  w  odniesieniu  do  pozycji  wewnętrznej  wykonać  usługę.  Zaoferowana 

cena  w  ocenie 

Odwołującego  jest  nierynkowa  i  Przystępujący  uzyskał  ją  poprzez 

przesuni

ęcie kosztów na sprzątanie powierzchni objętych stawką podatku VAT o wysokości 

8%.  Jednocześnie  Odwołujący  zarzucił  Przystępującemu  brak  udowodnienia,  że  cena  nie 

jest rażąco niska i uwzględnia wszystkie koszty usługi. 

Następnie  Odwołujący  wskazał,  że  żądanie  przedstawienia  formularza  cenowego 

wraz  z  określeniem  stawek  jednostkowych  i  wartości  usługi  w  rozbiciu  na  poszczególne 

rodzaje  powierzchni  wskazuje, 

że  elementy  te  powinny  zostać  skalkulowane  w  sposób 

rzetelny 

z uwzględnieniem w szczególności zatrudnienia wymaganej liczby osób – stanowią 

bowiem  istotne  elementy  ceny  oferty. 

Odwołujący  podniósł  także,  że  Wykonawca  w 

wyjaśnieniach powinien wykazać realność każdej ze stawek – niespełnienie tego obowiązku 

powinno  obligować  Zamawiającego  do  wezwania  Wykonawcy  do  uzupełnienia  wyjaśnień. 

Odwołujący  podniósł,  że  Przystępujący  powinien  złożyć  konkretne  i  wyczerpujące 

wyjaśnienia poparte dowodami.  

Odwołujący  przedstawił  tabelaryczne  zestawienie  kalkulacji  cen  rynkowych  oraz 

wynikającą z tej kalkulacji wartość podatku VAT wynoszącą odpowiednio w zakresie zadania 

nr 1 o 

42395,13 zł więcej i w zakresie zadania nr 2 o 36099,84 zł więcej.  

Jako  dowód  potwierdzający,  że  ceny  zaoferowane  w  toku  przedmiotowego 

postępowania o  udzielenie zamówienia publicznego  przez  Przystępującego  nie  są  rynkowe 

Odwołujący przywołał ceny ofertowe, jakie Przystępujący oferuje w innych postępowaniach o 

udzielenie  zamówienia  z  analogicznym  zakresem  utrzymania  (dla  Zamawiającego 

„Wrocławskie  mieszkania”),  jak  również  postępowania  odwoławcze,  w  których  cena 

zaoferowana 

przez Przystępującego została uznana za cenę rażąco niską.   

Odwołujący stwierdził, że różnica między cenami rynkowymi w toku przedmiotowego 

postępowania w zakresie powierzchni wewnętrznych zaoferowanymi przez Przystępującego 

i  innych  Wyk

onawców  jest  dowodem  na  to,  że  Przystępujący  dokonał  niedozwolonych 

przesunięć w ramach ceny ogółem i część kosztów wykonania usługi w zakresie powierzchni 

wewnętrznej  przesunął  do  kosztów  wykonania  usługi  na  powierzchniach  zewnętrznych 

objętych  niższą  stawką  podatku  VAT,  co  doprowadziło  do  obniżenia  ceny  oferty  i 

uszczuplenia podatku VAT.  

Dodatkowo  Odwołujący  wskazał,  że  w  roku  2019  Przystępujący  złożył  ofertę 

z

awierającą stawkę 0,20 zł netto/m

 powierz

chni wewnętrznej.   

Pismem  wniesionym  w  dniu  28  marca  2022  r.  Z

amawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  oraz  przedstawił 

argumentację na poparcie swojego wniosku.  

Stanowisko w sprawie złożył także Przystępujący pismem z dnia 25 marca 2022 r., w 

którym wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił argumentację. 

Izba  ustaliła,  że  przystąpienie  do  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiaj

ącego zgłosił Wykonawca S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. 

Izba s

twierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zam

ówienia  jest  wykonywanie  kompleksowej  usługi  sprzątania 

polegającej  na  utrzymaniu  czystości  i  wykonywaniu  prac  porządkowych  w  częściach 

wsp

ólnych  budynków  mieszkalnych  i  na  terenach  zewnętrznych  przy  budynkach 

mieszkalnych  wraz  z  myciem  okien  nieotwieranych, 

stanowiących  własność  TBS  Wrocław 

Spółka  z  o.o.  położonych  we  Wrocławiu  oraz  w  budynkach  biurowych  i  na  terenach 

zewnętrznych w zasobach TBS Wrocław. 

Przedmiot 

zamówienia został podzielony na 4 części.  

Zadanie  nr  1 

miało  być  realizowane  z  podziałem  na  trzy  pozycje:  powierzchnia 

wewnętrzne  (o  pow.  24241,04)  oraz  powierzchnia  zewnętrzna  (o  pow.  197124,85)  oraz 

powierzchnia w garażach.  

Szcz

egółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  dla  zadania  1  i  2  został  określony  w 

Załączniku nr 2.1 do SWZ oraz w Załączniku nr 2.2. do SWZ.  

W zakresie Zadania nr 1 

w szczegółowym zakresie obowiązków firmy sprzątającej w 

zakresie  budynków  mieszkalnych  Zamawiający  określił  prace  w  18  punktach.  Prace 

wskazane w punkcie  1. Zamawia

jący określił z ograniczeniem czasowym do ich wykonania 

(zamiatanie  holu  i  korytarzy  przy  wejściu  do  budynków  oraz  kabin  dźwigowych  –  do  godz. 

. Szczegółowy zakres obowiązków w odniesieniu do terenów przyległych do budynków 

mieszkalnych  Zamawiaj

ący  ustalił  zastrzegając  ograniczenie  czasowe  do  wykonania 

niektórych  spośród  objętych  tą  pozycją  prac:  punkt  1.:  Zamiatanie  chodników,  usuwanie  z 

chodników  błota  i  innych  odpadów  (…)  do  godz.  9:00;  punkt  9.:  w  okresie  występowania 

gołoledzi  –  do  godz.  9:00  bieżące  odśnieżanie  chodników,  pojazdów,  bram  wejściowych, 

przy czym budynki, w których zamieszkują osoby niepełnosprawne do godz. 7:00, w okresie 

zimowym  podczas  opadów  śniegu  i  występowania  gołoledzi:  codzienne  odśnieżanie  do 

godz. 9:00 

przy czym budynki, w których zamieszkują osoby niepełnosprawne do godz. 7:00. 

Zadanie  nr  2 

miało  być  realizowane  z  podziałem  na  trzy  pozycje:  powierzchnia 

wewnętrzne  (o  pow.  1822,31)  oraz  powierzchnia  zewnętrzna  (o  pow.  8851,28)  oraz 

powierzchnia w ga

rażach.  

W  zakresie  Zadania  nr  2  Zamawiaj

ący  w  analogiczny  sposób  jak  w  zadaniu  nr  1 

określił prace z zastrzeżeniem czasowej granicy ich wykonania.  

Za 

wykonanie usług objętych przedmiotem umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy 

następujące  miesięczne  wynagrodzenie:  w  wysokości  ….  zł  /łącznie  z  podatkiem  VAT/ 

obliczone w sposób następujący: powierzchnia wewnętrzna budynków…..(cena jednostkowa 

netto) 

+  podatek  VAT  plus  powierzchnia  terenów  zewnętrznych  przyległych  do  budynków  

(cena jednostkowa netto) + podatek VAT plus powierzchnia stanowisk postojowych i dróg w 

garażach podziemnych (cena jednostkowa netto) + podatek VAT. 

Maksymalne nominalne wynagrod

zenie z tytułu realizacji niniejszej umowy w okresie 

jej obowiązywania nie przekroczy kwoty…. 

Pismem  z  dn

ia  20  stycznia  2022  r.  zawierającym  pytania  do  SWZ  i  odpowiedzi  na 

zadane pytania, Zamawiaj

ący zawarł pytanie oznaczone numerem 16 wraz z odpowiedzią w 

następującym brzmieniu: 

Pytanie  nr  16:  Ilu  pracowników  ,,dodatkowych’’  do  odśnieżania  wymaga 

Zamawiający? 

Odpowiedź:  Zamawiający  informuje,  że  nie  wskazuje  wymagań  w  tym  zakresie,  po 

stronie  Wykonawcy  pozostaje  opracowanie  koncepcji 

realizacji  zamówienia  w  taki  sposób, 

aby był on efektywny i zgodny z wymaganiami Zamawiającego.  

Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 3 dotyczące organizacji pracy Zamawiający 

udzielił następującej odpowiedzi: 

Wskazan

e pytania dotyczą sposobu organizacji pracy w ramach realizacji przedmiotu 

umowy. Sposób określenia sposobu realizacji pracy należy do Wykonawcy. (…). 

W  treści  odwołania  Odwołujący  przedstawił  niesporne  tabelaryczne  zestawienie 

stawek  zaoferowanych  przez  Wykonawców  ubiegających  się  o  uzyskanie  zamówienia  w 

części 1 i 2 zamówienia: 

Przystępujący 

Zadanie Nr 1 

Zadanie Nr 2 

Powierzchnia 

do 

sprzątania  

Cena 

jednostkowa 

za 1 m

/miesiąc 

Powierzchnia 

do 

sprzątania 

Cena 

jednostkowa 

za 1 m

/miesiąc 

Powierzchnia 

wewnętrzna 

Powierzchnia 

wewnętrzna 

Powierzchnia 

w 

garażach 

Powierzchnia 

w 

garażach 

Powierzchnia 

zewnętrzna 

Powierzchnia 

zewnętrzna 

Odwołujący 

Zadanie Nr 1 

Zadanie Nr 2 

Powierzchnia 

do 

sprzątania  

Cena 

jednostkowa 

za 1 m

/miesiąc 

Powierzchnia 

do 

sprzątania 

Cena 

jednostkowa 

za 1 m

/miesiąc 

Powierzchnia 

wewnętrzna 

Powierzchnia 

wewnętrzna 

Powierzchnia 

w 

garażach 

Powierzchnia 

w 

garażach 

Powierzchnia 

zewnętrzna 

Powierzchnia 

zewnętrzna 

Wykonawca EPA GREEN 

Zadanie Nr 1 

Zadanie Nr 2 

Powierzchnia 

do 

sprzątania  

Cena 

jednostkowa 

za 1 m

/miesiąc 

Powierzchnia 

do 

sprzątania 

Cena 

jednostkowa 

za 1 m

/miesiąc 

Powierzchnia 

wewnętrzna 

Powierzchnia 

wewnętrzna 

Powierzchnia 

w 

garażach 

Powierzchnia 

w 

garażach 

Powierzchnia 

zewnętrzna 

Powierzchnia 

zewnętrzna 

Wykonawca ABC Service 

Zadanie Nr 1 

Zadanie Nr 2 

Powierzchnia 

do 

sprzątania  

Cena 

jednostkowa 

za 1 m

/miesiąc 

Powierzchnia 

do 

sprzątania 

Cena 

jednostkowa 

za 1 m

/miesiąc 

Powierzchnia 

wewnętrzna 

Powierzchnia 

wewnętrzna 

Powierzchnia 

w  0,88 

Powierzchnia 

w  0,93 

garażach 

garażach 

Powierzchnia 

zewnętrzna 

Powierzchnia 

zewnętrzna 

Pismem z dnia 14 lutego 2022 r. Zamawiaj

ący wezwał Przystępującego do wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny dla części 1 i 2. 

Wezwany Wykonawca pismem z dnia 18 lutego 2022 r. 

złożył wyjaśnienia w zakresie 

zaoferowanej  ceny. 

Izba  ustaliła,  że  do  ww.  pisma  Przystępujący  załączył  5  dowodów, 

spośród  których  trzy  zastrzegł  jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa:  dowód  nr  1: 

szczegółowa  kalkulacja,  dowód  nr  3:  potwierdzenie  korzystnych  warunków  u  dostawców  i 

usługodawców, dowód nr 4: warunki ewentualnej współpracy z podwykonawcami.  

W  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Przystępujący  powołał  się 

na  brzmienie  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  2020  poz. 

1913), jak r

ównież przedstawił poglądy orzecznictwa.  

W  dalszej  cz

ęści  Przystępujący  przedstawił  następujące  uzasadnienie  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa: 

…)  2.3  Wykonawca  wskazuje,  że  informacje  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

stanowią  informacje  organizacyjne  przedsiębiorstwa  Wykonawcy,  posiadające  wartość 

gospodarcz

ą. Informacje te dotyczą wprost wartości kwotowych, procentowych i liczbowych, 

obrazujących  kalkulację elementów  ceny  oferty, a także  wybranych  elementów  dostępnego 

Wykonawcy  potencjału  organizacyjnego  (oferty  dostawców,  partnerów  handlowych 

Wykonawcy). Na 

dowód powyższego wyjaśniamy, iż zastrzeżone przez nas informacje takie 

jak  rabaty  u  dostawców,  czy  oferty  współpracy,  a  także  szczegółowa  kalkulacja  są  danymi 

wrażliwymi,  objętymi  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Są  to  warunki  wynegocjowane 

indywidualnie,  mające  charakter  technologiczny  i  organizacyjny  firmy  i  nie  podawane  do 

publicznej wiadomości oraz wobec, których podjęto działania związane z zachowaniem ich w 

poufności.  

2.4 Jak wskazuje się w orzecznictwie, wartość gospodarcza informacji przejawia się przede 

wszystkim w możliwości wykorzystania jej przez konkurencję.  

2.4.1  „Informacja  o  danym  rynku  usługodawców  i  zasadach  współpracy  z  tymi  podmiotami 

wpisuje  się  w  charakter  informacji  istotnych  z  punktu  widzenia  działalności  danego 

wykonawcy.” (wyrok KIO z dnia z dnia 7 stycznia 2016 r., KIO 2743/16);  

2.4.2  „Dane  posiadające  wartość  gospodarczą  i  handlową  dla  wykonawcy  i  stanowiące 

swego  rodzaju  know-

how  przedsiębiorcy  nie  muszą  być  informacjami,  których  ujawnienie 

"mogłyby zachwiać pozycją spółki na rynku świadczonych usług". Wystarczy, że ujawnienie 

tych  informacji  może  narazić  przedsiębiorcę  na  stratę  w  postaci  pozyskania  przez 

konkurencj

ę zdobytej  przez niego wiedzy  o charakterze  gospodarczym  i  handlowym,  której 

konkurencja nie posiada” (wyrok KIO z dnia 26 lutego 2016 r., KIO 188/16);  

2.4.3  zasadniczo  pojedyncze  informacje  o  parametrach  technicznych,  organizacyjnych  czy 

finansowanych  ni

e  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (przykładowo  koszty  działalności 

danego  przedsiębiorcy  dostępne  w  sprawozdaniach  finansowych),  ale  zbiór  pojedynczych 

parametrów  już  może  stanowić  informację  stanowiącą  tajemnicę  (ujawnienie  kosztów 

zarządu,  zestawienie  tych  danych  z  zyskiem  Wykonawcy  oraz  wynegocjowanymi  ofertami 

handlowymi) 

– podobne zapatrywanie na charakter informacji, jako zbioru pewnych danych, 

mogących  podlegać  ochronie  (tak:  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  13  grudnia 

2017 r., KIO 2421/17).  

2.5  W  ocenie  Wykonawcy  już  sam  fakt  współpracy  z  konkretnymi  podmiotami  może  być 

objęty  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  to  tym  bardziej  wartość  po  jakiej  Wykonawca  może 

uzyskać  ich  usługi  lub  nabyć  określone  urządzenia.  Na  rynku  wysoce  konkurencyjnym, 

każda,  nawet  niewielka,  odmienność  w  organizacji  przedsiębiorcy,  w  tym  w  poziomie  cen 

negocjowanych z dostawcami może stanowić o jego przewadze konkurencyjnej.  

2.6  Zdecydowanie  udostępniane  w  niniejszym  piśmie  (w  części  zastrzeżonej)  informacje  i 

dokumenty  mają  taki  charakter.  Korzystając  z  posiadanych  zasobów  oraz  kontaktów 

biznesowych Wykonawca skonstruował dla Zamawiającego ekonomicznie najkorzystniejszą 

ofertę.  Przekazanie  konkurencji  przewag  biznesowych  Wykonawcy,  może  natomiast  w 

przyszłości  utrudnić  lub  nawet  uniemożliwić  wykonawcy  przedkładanie  porównywalnych 

ofert, co narazi Wykonawcę na wymierną szkodę.  

[Zakres zastrzeżenia. Niejawność zastrzeżonych informacji]  

2.7  Zastrzeżone  informacje  obejmują  również  wiadomości  przydatne  do  prowadzenia 

działalności  na  rynku  właściwym  dla  Wykonawcy.  Dane  te  nie  są  powszechnie  znane 

osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla 

takich osób, gdyż nie mogą być uzyskane przez inne podmioty, w tym także konkurentów, w 

zwykłej  i  dozwolonej  drodze,  np.  nie  są  dostępne  na  stronie  internetowej  Wykonawcy. 

Informacje  te  stanowią  "know-how",  które  korzysta  z  ochrony  prawnej  wyznaczonej  przez 

przepisy  prawa,  w  tym  przez  UZNK.  Konkurencja  posiadając  te  dane  jest  w  stanie 

dostosować  oferowane  przez  siebie  ceny  tak,  aby  wykluczyć  Wykonawcę  z  rynku  usług 

porządkowych.  

2.8  Wykonawca  nie  upubliczniał  również  informacji  zarówno  w  zakresie  partnerów 

handlowych 

–  uzyskiwanych  od  nich  ofert,  stosowanej  polityki  cenowej  czy  warunków 

handlowych,  na  jakich  współpracuje  z  tymi  partnerami.  Wykonawca  w  żaden  sposób  nie 

udostępnia  publicznie  informacji  dotyczących  w  szczególności:  wynegocjowanych 

kontraktów  z  dostawcami,  usługodawcami,  kosztów  związanych  z  realizacją  zawartych 

umów,  poziomu  wynagrodzeń  poszczególnych  osób,  marżochłonności  i  wielkości 

zakładanych zysków.  

2.9 W kontekście powyższego, warto zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 

dnia  14  kwietnia  2014  r.,  KIO  495/14,  KIO  507/14,  KIO  508/14,  gdzie  Izba  stwierdziła,  iż 

ewentualne  odtajnienie  takich  informacji  (kontakty  handlowe,  polityka  cenow

a)  stanowiłoby 

także naruszenie zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp: „Celem 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego pozyskanie. Ułatwienie innym 

wykonawcom  dostępu  do  tajemnic  handlowych,  strategii  firmy,  kontaktów  handlowych,  czy 

sposobu prowadzenia polityki cenowej i pozyskanych ofert, prowadzi do jawnego naruszenia 

zasady uczciwej konkurencji”.  

[Działania podjęte w celu zachowania poufności informacji]  

2.11  Wykonawca  pragnie  oświadczyć  ponadto,  iż  w  celu  zachowania  poufności  danych  i 

informacji  objętych  zastrzeżeniem  podjął  on  odpowiednie  działania  zarówno  o  charakterze 

organizacyjnym, technicznym i prawnym.  

2.12 Wśród działań o charakterze technicznym należy wskazać w szczególności wdrożone u 

Wykonawcy s

ystemy zabezpieczeń danych i informacji. Dostęp do tych danych i informacji, 

przechowywanych  na  serwerach,  którymi  dysponuje  Wykonawca,  ograniczają  względem 

nieupoważnionych  osób  trzecich  zastosowane  zabezpieczenia  tychże  serwerów,  które  są 

odpowiednio zabezpieczane, serwisowane i aktualizowane. Informa

cje te zabezpieczone są 

również  w  sposób  fizyczny,  dostępne  w  pomieszczeniach,  do  których  dostęp  posiada 

ograniczony zakres osób uprawnionych biorących udział w przygotowaniu oferty.  

2.13  Dokumenty  finansowe 

pomiędzy  dostawcami  a  Wykonawcą  przekazywane  są 

bezpośrednio,  natomiast  dostawy  kierowane  są  na  miejsca  przeznaczenia  co  stanowi 

dodatkowe  zabezpieczenie  do  danych  wrażliwych,  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

przez osoby nieupoważnione. Ponadto wskazujemy, iż stosujemy wewnętrzne oświadczenia 

o zach

owaniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Nasi pracownicy podpisują dokument o ochronie 

informacji  o  technologii,  stosowanym  sprzęcie  i  środkach  oraz  dostawcach  i  firmach 

współpracujących (Dowód nr 5). 

2.14 Zgodnie 

z tymi wdrożonymi środkami o charakterze organizacyjnym, dane i informacje 

dostępne były wyłącznie osobom bezpośrednio zaangażowanym w przygotowanie oferty.  

[Podsumowanie]  

2.15 Biorąc pod uwagę argumenty, bez żadnych wątpliwości informacje dotyczące sposobu 

/metodologii/

szczegółowej  kalkulacji  ceny  przez  Wykonawcę  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

2.16 Przedstawiona szczegółowa kalkulacja kosztów i przyjęta metodologia wyliczenia ceny, 

stanowiącą  w  praktyce  o  konkurencyjności  przedsiębiorstwa  Wykonawcy  na  danym  rynku. 

Informacje o wysokości wynegocjowanych stawek świadczenia usług przez, usługodawców i 

dostawców  Wykonawcy,  wynagrodzenia  osób,  jak  również  dane  dotyczące  ryzyk 

gospodarczych,  stanowią  niewątpliwie  informacje  o  charakterze  gospodarczym  i 

organizacyjnym.  

2.17  Wykonawca  wykazał  również  dlaczego  zastrzega  całość  informacji  dotyczących 

założeń  kalkulacji  ceny,  a  także  jakie  podjął  działania  w  celu  zapewnienia  poufności  tych 

informacji.  

2.18  Reasumując,  niniejsze  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ma  na  celu  ochronę 

istotnych interesów Wykonawcy i w opinii Wykonawcy jest konieczne i uzasadnione, dlatego 

też  Wykonawca  wnosi  o  nieujawnianie  tych  informacji,  a  także  dokumentów,  w  których 

zostały one zawarte. 

W  dalszej  części  wyjaśnień  Przystępujący  ponownie  odniósł  się  do  zastrzeżenia 

taj

emnicy przedsiębiorstwa wskazując, co następuje.  

4.3  W  zakresie  objęcia  informacji  i  dokumentów  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  Wykonawca 

pragnie dodatkowo wskazać wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 

304/00).  Powszechnie  przyjmuje  si

ę  zdaniem  SN,  że  informacja  ma  charakter 

technologiczny,  kiedy  dotyczy  najogólniej  rozumianych  sposobów  wytwarzania,  formuł 

chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, 

całokształt  doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do  prowadzenia  przedsiębiorstwa,  nie 

związanych  bezpośrednio  z  cyklem  produkcyjnym.  Informacja  (wiadomość)  "nie  ujawniona 

do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na 

prowadzoną  działalność  są  zainteresowane  jej  posiadaniem.  Taka  informacja  staje  się 

"tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla 

pewnych  kół  odbiorców,  konkurentów  i  wola  ta  dla  innych  osób  musi  być  rozpoznawalna. 

Bez  takiej  woli,  choćby  tylko  dorozumianej,  informacja  może  być  nieznana,  ale  nie  będzie 

tajemnicą.  Informacja  nie  ujawniona  do  wiadomości  publicznej  traci  ochronę  prawną,  gdy 

inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc 

np.  gdy  pewna  wiadomość  jest  przedstawiana  w  pismach  fachowych  lub,  gdy  z  towaru 

wystawionego  na  widok  publiczny  każdy  fachowiec  poznać  może,  jaką  metodę  produkcji 

zastosowano.  Jednocześnie  "tajemnica"  nie  traci  zaś  swego  charakteru  przez  to,  że  wie  o 

niej  pewne  ograniczone  grono 

osób,  zobowiązanych  do  dyskrecji  w  tej  sprawie,  jak 

pracownicy  przedsiębiorstwa  lub  inne  osoby,  którym  przedsiębiorca  powierza  informację. 

Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do 

sytuacji,  w  której  chroniona  informacja  nie  może  dotrzeć  do  wiadomości  osób  trzecich  w 

normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.  

4.4  Biorąc  pod  uwagę  orzecznictwo  sądów,  treść  przepisów  szczególnych,  a  w 

sz

czególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać 

np.  dane  obrazujące  wielkość  produkcji  i  sprzedaży,  a  także  źródła  zaopatrzenia  i  zbytu 

(p

ostanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amz 1/96).  

4.5  Przesłanki  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  UZNK  zostały  kumulatywnie  spełnione,  w 

związku  z  czym  wykonawca  wnosi  o  nieujawnianie  informacji  zastrzeżonych  niniejszym 

p

ismem jako stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa.   

Pismem  z  dnia  4  marca  2022  r.  Zamawiaj

ący  poinformował  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej 

–  w  zakresie  części  1  i  2  zamówienia  była  to  oferta  złożona  przez 

Przystępującego.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i 

uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publiczn

ego oraz stanowisko Zamawiającego i Przystępującego złożone na piśmie, jak 

również  stanowiska stron podane  do  protokołu  rozprawy  wraz  z  dowodami,  zważyła, 

co na

stępuje.  

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  528  ustawy  Pzp. 

Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  505  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie 

Od

wołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez  niego 

szkody z uwagi na kwestionowa

ne czynności Zamawiającego. 

W  uzasadnieniu  stanowiska  Izby 

zachowano  kolejność  odpowiadającą  kolejności 

przyjętej  w  sentencji  wyroku  z  jednoczesnym  uwzględnieniem  kolejności  zarzutów 

wskazanych w odwołaniu. 

Izba  uznała,  że  zarzut  Odwołującego  oznaczony  punktem  4  odwołania,  tj.  zarzut 

naruszenia art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 

dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  zaniechanie 

ujawn

ienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  Wykonawcę  S&A  Service, 

z

asługuje na uwzględnienie. 

Tytułem  wstępu  wskazać  należy,  ze  zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  18  ust.  1 

ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl przepisu art. 18 ust. 2 

ustawy  Pzp  zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z 

postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie. 

Zgodnie z treścią ustępu 3. ww. przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 

z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem 

takich informacji zast

rzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone 

informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Dostrzec nale

ży, że naczelną zasadą systemu zamówień publicznych jest wyrażona 

w  przepisie  art.  18  ust.  1  us

tawy  Pzp  zasada  jawności,  która  ograniczenia  może  doznać 

wyłącznie w przypadkach określonych ustawą.  Wyjątkiem od niej jest objęcie niejawnością 

informacji  stan

owiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  na  warunkach  określonych  w  przepisie 

art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, czyli pod warunkiem wykazania przez wykon

awcę, że zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r. (sygn. 

akt  KIO  18/22),  (

…) Nowelizacja poprzednio obowiązującej ustawy nałożyła na wykonawcę 

ob

owiązek  wykazania  zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Rozwiązanie  takie  zostało  utrzymane  w  obecnie  obowiązującym  stanie 

prawnym. W konsekwenc

ji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest 

ustal

enie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Izby  sformułowanie  użyte  przez 

ustawodawcę,  w którym  akcentuje  się  konieczność  „wykazania”  oznacza  obowiązek  dużo 

dalej  idący,  niż  tylko  złożenie  oświadczenie  co  do  przyczyn  objęcia  informacji  tajemnicą

przedsiębiorstwa,  a  już  z pewnością  za  wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne 

uzasadnienie,  sprowadzające  się  deklaracji,  że  przedstawione  informacje  spełniają 

określone  w  tym  przepisie  przesłanki,  czy  też  przedstawienia  ogólnikowych  twierdzeń 

mających uzasadnić zastrzeżenie.   

Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, że kluczowym dla oceny skuteczności 

zastrzeżenia  informacji  jako  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest  zbadanie,  czy 

wykonawca  wykaza

ł  skuteczność  zastrzeżenia  wraz  z przekazaniem  takich  informacji 

kierując się przesłankami, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji

,  który  wskazuje  na  łączne  wystąpienie  następujących  przesłanek  definicji 

legalnej tajemnicy przeds

iębiorstwa: 

informacje  mają  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa 

lub inny posiadający wartość gospodarczą; 

informacje  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są 

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo dostępne dla takich osób; 

3.  uprawni

ony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

n

ależytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Podkreślenia  przy  tym  wymaga,  że  badaniem  Izby  jest  objęta  leżąca  po  stronie 

Zamawiającego  czynność  polegająca  na  dokonaniu  oceny  uzasadnienia  faktycznego 

zastr

zeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przedstawionego  przez  wykonawcę.  Co  istotne, 

Izba  nie  bada  tego,  czy 

zastrzeżone

inf

ormacje  obiektywnie  stanowią  lub  mogą  stanowić 

informacje  podlegające  ochronie  jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Podobnie 

zadaniem  Zamawiaj

ącego  jest  rozstrzygnięcie,  czy  wykonawca  w  sposób  należyty 

uargumentował zasadność zastrzeżenia informacji.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  przedmiotowej  sprawy  Izba  podzieliła 

stano

wisko  Odwołującego  i  uznała,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przeds

iębiorstwa  przedstawione  przez  Przystępującego  nie  jest  skuteczne  z  tej  przyczyny, 

że nie zostały spełnione przesłanki wskazane w przepisie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji.  

W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  uzasadnienie  złożone  przez 

Przy

stępującego sprowadza się do deklaracji co do spełniania przesłanek określonych w ww. 

przepisie  oraz  przedstawienia 

twierdzeń  o  charakterze  na  tyle  ogólnym,  że  nie  mogą  one 

stanowić  podstawy  do  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  wyłączenia 

zasady jawności.  

W  ocenie  Izby  Przy

stępujący  w  złożonym  uzasadnieniu  nie  wykazał,  by  informacje 

objęte zastrzeżeniem miały wartość gospodarczą. W tym zakresie Przystępujący ograniczył 

się do wskazania, że „(…) wartość gospodarcza informacji przejawia się przede wszystkim w 

możliwości  wykorzystania  jej  przez  konkurencję”  oraz  do  przytoczenia  tez  pochodzących  z 

orzecznictwa.  W  odniesieniu  do 

współpracy  Przystępującego  z  innymi  podmiotami  z 

uwzględnieniem aspektów ekonomicznych tej współpracy Izba uznała, że Przystępujący nie 

wykazał,  by  współpraca  z  konkretnymi  podmiotami  wiązała  się  z  uzyskaniem  szczególnie 

atrakcyjnych  ofert,  niedostępnych  dla  innych  wykonawców  działających  na  tym  rynku  oraz 

szczególnie  atrakcyjnych  warunków  handlowych.  Uzasadnienie  Przystępującego  w  tym 

zakresie  spro

wadza  się  do  ogólnikowych  twierdzeń.  Izba  wzięła  także  pod  uwagę,  że 

Przystępujący  w  treści  uzasadnienia  nie  wykazał,  by  specyfika  przedmiotu  zamówienia  lub 

specyfika 

branży, w której działają wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia była 

na  tyle  istotna,  by  wiedza 

innych  wykonawców  na  temat  współpracy  Przystępującego  z 

konkretnymi  kontrahentami  mogła  dawać  im  sztuczną  przewagę  konkurencyjną  w  innych 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  odniesieniu  do  polityki  cenowej 

zastosowanej  pr

zez  Przystępującego  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego treść uzasadnienia ogranicza się do stwierdzenia, że Przystępujący 

korzystając  z  zasobów  oraz  kontaktów  biznesowych  sporządził  ofertę  najkorzystniejszą 

ekonomicznie 

–  Przystępujący  nie  uprawdopodobnił  nawet,  by  zastosowana  przez  niego 

polityka  cenowa  i  sporządzona  kalkulacja  charakteryzowały  się  jakimiś  szczególnymi 

cechami, które mogłyby uzasadniać objęcie akurat tej kalkulacji tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Izba  uzn

ała  także,  iż  Przystępujący  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  przez  niego 

informacje  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  a  Przystępujący  podjął 

niezbędne  działania  do  zachowania  tych  informacji  w  poufności.  Także  w  tym  zakresie 

uzasadnienie  sprowadza  się  do  deklaracji  i  oświadczeń  Przystępującego,  na  podstawie 

których nie można dopuścić do ograniczenia zasady jawności postępowania.  

Dodatkowo 

Izba zwróciła uwagę, że próba wykazania zaistnienia żadnej z przesłanek 

warun

kujących  możliwość  zastrzeżenia  informacji  nie  została  udowodniona  –  jedynym 

dowodem,  jaki  złożył  wraz  z  uzasadnieniem  zastrzeżenia  Przystępujący  był  wzór 

oświadczenia  o  zobowiązaniu  do  zachowania  tajemnicy  służbowej.  Dokument  ten  Izba 

uznała  za  niewystarczający  do  wykazania,  że  Przystępujący  istotnie  podjął  starania  do 

zachowania  w  poufności  zastrzeżonych  informacji.  Izba  zwróciła  uwagę,  że  złożony  jako 

dowód wzór oświadczenia ma charakter blankietowy i jako taki może być uznany jedynie za 

deklarację Przystępującego.   

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepisy 18 ust. 1 

i 3 ustawy Pzp poprz

ez zaniechanie ujawnienia złożonych przez Przystępującego dowodów 

załączonych  do  wyjaśnień  w  zakresie  ceny.  Ponieważ  Izba  ustaliła,  że  treść  wyjaśnień 

złożonych w zakresie ceny oraz załączonych do nich dowodów oznaczonych numerami 2 i 5 

nie  została  zastrzeżona przez  Przystępującego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  toteż  Izba 

nie nakazała odtajnienia tej części dokumentacji.  

Wobec 

uwzględnienia zarzutu głównego wskazanego w punkcie 4 petitum odwołania 

Izba  nie 

rozpoznała  merytorycznie  zarzutu  ewentualnego  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny 

oferty 

złożonej  przez  Przystępującego  –  tj.  zarzutu  wskazanego  w  punkcie  5  petitum 

odwołania. 

Izba uzna

ła, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut wskazany w punkcie 1 petitum 

odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy 

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z 16 pkt 1 ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pr

zystępującego w zakresie Części 1 i 2 zamówienia, 

pomimo  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  przesunięciu 

c

zęści kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni wewnętrznych (usługi objęte 23% 

stawką podatku VAT) do kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni zewnętrznych. 

Tytułem  wstępu  wskazać  należy,  że  ustawa  Pzp  nie  zawiera  definicji 

legalnej czynu nieuczciwej konkurencji  

i  w  tym  zakresie  zawiera  odesłanie  do  przepisów 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  3  ust.  1 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  c

zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsi

ębiorcy  lub  klienta.  Zgodnie  z  ustępem  2  ww.  przepisu  czynami  nieuczciwej 

konkurencji  są  w  szczególności:  wprowadzające  w  błąd  oznaczenie  przedsiębiorstwa, 

fałszywe  lub  oszukańcze  oznaczenie  pochodzenia  geograficznego  towarów  albo  usług, 

wprowadzające  w  błąd  oznaczenie  towarów  lub  usług,  naruszenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  nakłanianie  do  rozwiązania  lub  niewykonania  umowy,  naśladownictwo 

produktów,  pomawianie  lub  nieuczciwe  zachwalanie,  utrudnianie  dostępu  do  rynku, 

przekupstwo  osoby  pełniącej  funkcję  publiczną,  a  także  nieuczciwa  lub  zakazana  reklama, 

organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w 

systemie  konsorcyjnym  oraz  nieuzasadnione  wydłużanie  terminów  zapłaty  za  dostarczane 

towary lub wykonane usługi. 

Us

tawodawca  w  ww.  przepisie  posłużył  się  klauzulą  generalną,  która  wyznacza 

kategorię  czynów  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  odwołanie  się  nie  tylko  do  sprzeczności 

czynu 

z prawem, ale także z dobrymi obyczajami oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub 

narus

zał  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Ponadto  ustawodawca  wskazał  jedynie 

przykładowy  katalog  takich  zachowań,  nie  wykluczając  tym  samym  uznania  za  czyn 

nieuczciwej konkurencji 

działania niestypizowanego.   

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiaj

ący odrzuca ofertę, jeżeli została 

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

W  ocenie  Izby 

wyraźnego podkreślenia wymaga,  że  zarzuty  wskazane w  odwołaniu 

muszą  zostać  udowodnione  i  wykazane.  Treść  zarzutu  nie  ogranicza  się  wyłącznie  do 

twierdzeń zawartych w odwołaniu, ale dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w 

sformułowanej  przez  Odwołującego  argumentacji.  Odwołanie  wyraża  zastrzeżenia  w 

odniesieniu  do  czynności  lub  zaniechań  Zamawiającego,  co  oznacza  obowiązek 

przedstawienia 

przez  Odwołującego  obok  podstawy  prawnej  zgłoszonych  zastrzeżeń  także 

wykazania ich konkretnymi okolic

znościami faktycznymi.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  przedmiotowej  sprawy  Izba  uznała,  że 

Odwołujący nie wykazał okoliczności faktycznych zarzutu, tj. nie udowodnił, by Przystępujący 

dokonał  przesunięcia  części  kosztów  wykonania  usług  dotyczących  powierzchni 

wewnętrznych  (usług  objętych  23%  stawką  podatku  VAT)  do  kosztów  wykonania  usług 

dot

yczących powierzchni zewnętrznych (usług objętych 8% stawką podatku VAT). 

Odwołujący  zarzucił  Przystępującemu,  że  nie  doszacował  istotnej  części  składowej 

ceny  jednostkowej 

–  pozycji  cenowych  w  formularzu  cenowym  w  pozycji  powierzchnia 

wewnętrzna  z  uwagi  na  błąd  metodologiczny  w  sposobie  wyliczenia  ceny  ofertowej  – 

Przy

stępujący  nie  skalkulował  w  ramach  podanych  cen  jednostkowych  za  usługę  ujętą  w 

pozycji powierzc

hnia wewnętrzna wszystkich kosztów realizacji wycenianej usługi.  

Dostrzeżenia  jednak  wymaga,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  jakie  konkretnie  koszty 

zostały  przez  Przystępującego  pominięte  w  stawce  odpowiadającej  powierzchni 

wewnętrznej.  Ponadto  Odwołujący  nie  wykazał  też,  że  stawka  odpowiadająca  usłudze 

realizowanej  na 

powierzchni  zewnętrznej  została  zawyżona  w  stosunku  proporcjonalnym 

wskutek  przesunięcia  do  niej  elementów  kosztowych  ze  stawki  dotyczącej  powierzchni 

wewnętrznej – Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania takiej okoliczności. Co za tym 

idzie  Izba  uzn

ała,  że  nie  zostało  wykazane,  by  w  ogóle  doszło  do  przeniesienia  kosztów  z 

pozycji dot

yczącej powierzchni zewnętrznej do pozycji dotyczącej powierzchni wewnętrznej. 

O

dwołujący  co  prawda  próbował  wykazać,  że  stawka  zaoferowana  za  realizację 

usługi dotyczącej powierzchni wewnętrznej nie zapewnia kosztów zatrudnienia pracowników 

potrzebnych  do  realizacji  zadania,  ale  próba  ta  okazała  się  nieskuteczna  z  uwagi  na 

przyjęcie przez Odwołującego błędnych założeń. 

Odwołujący dokonał  wyliczenia czasu,  jaki  przy zastosowaniu  stawki  przyjętej  przez 

Przy

stępującego pozostaje na zrealizowanie usługi sprzątania na jednej klatce schodowej i w 

oparciu o powyższe wyliczenia uznał, że czas ten jest niewystarczający na zrealizowanie tej 

usługi.  Odwołujący  dokonał  jednak  wyliczeń  z  zastosowaniem  założeń,  które  nie  znajdują 

potwierdzenia 

w dokumentacji postępowania. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wbrew 

założeniom  przyjętym  przez  Odwołującego,  wykonawca  nie  był  zobowiązany  do 

codziennego  sprzątania klatek  schodowych.  Z treści  opisu  przedmiotu  zamówienia  wynika, 

że  takie  czynności  jak  zamiatanie  klatek  schodowych  (…)  i  usuwanie  z  nich  odpadów  (…) 

miały  być  wykonywane  trzy  razy  w  tygodniu.  Ponadto  Izba  uznała  za  istotną  przywołaną 

przez  Zamawiającego  okoliczność  zastosowania  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  takich 

zwrotów,  jak  „bieżące ścieranie  kurzu”,  „mycie  w  miarę  potrzeb”,  które  są  zwrotami  na  tyle 

ocennymi  i  generalnymi,  że  automatycznie  nie  obligują  wykonawców  do  wykonywania 

określonych czynności codziennie, ale jak wskazano „w miarę potrzeb”. Dodatkowo Izba za 

wiarygodny  uznała  i  podzieliła  pogląd  Przystępującego,  który  wskazał,  że  powierzchnia 

wewnętrzna budynków podana w treści opisu przedmiotu zamówienia nie jest powierzchnią 

objętą codziennym sprzątaniem, ale powierzchnią całego zasobu.      

Od

wołujący  wskazał  także,  że  analiza  ustalonych  przez  Zamawiającego  wymagań 

prowadzi  do  wnios

ku,  że  Zamawiający  narzucił  Wykonawcom  zatrudnienie  pracowników  i 

wykonanie usług w wymiarze 1/2 etatu do pracy w godzinach 6:00-10:00 (prace z uwagi na 

ciszę  nocną  mogą  rozpocząć  się  najwcześniej  o  godzinie  6:00).  Tymczasem  zaoferowane 

stawki  za  pow

ierzchnie  wewnętrzne  w  ocenie  Odwołującego  nie  są  wystarczające  do 

opłacenia pracowników.  

Powyższą tezę Izba uznała za błędną w zakresie, w jakim Odwołujący  ograniczenie 

czasowe odnosi do wszystkich 

czynności i prac objętych przedmiotową usługą. Jak wynika z 

opisu przedmiotu zamówienia, zastrzeżenie co do konieczności wykonania określonych prac 

dotyczy  jedynie  pewnej  grupy  czynności  wskazanych  przez  Zamawiającego,  a  nie  całej 

usługi  sprzątania.  Ponadto  Izba  ustaliła,  że  z  wyjaśnień  udzielanych  przez  Zamawiającego 

do treści SWZ wynika wprost, że Zamawiający opracowanie koncepcji realizacji zamówienia 

w 

sposób  zgodny  z  wymaganiami  Zamawiającego  pozostawił  Wykonawcom.  Mając  na 

uwa

dze powyższe Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut oparty na błędnych 

założeniach, jakie przyjął Odwołujący.  

Następnie  Odwołujący  wskazał,  że  żądanie  przedstawienia  formularza  cenowego 

wraz  z  określeniem  stawek  jednostkowych  i  wartości  usługi  w  rozbiciu  na  poszczególne 

rodzaje  powierzchni  wskazuje, 

że  elementy  te  powinny  zostać  skalkulowane  w  sposób 

rzetelny 

z uwzględnieniem w szczególności zatrudnienia wymaganej liczby osób – stanowią 

bowiem  istotne  elementy  ceny  oferty. 

Jednocześnie  jednak  Odwołujący  nie  wykazał  i  nie 

udowodnił,  by  stawki  jednostkowe  określone  przez  Przystępującego  zostały  skalkulowane 

nierzetelnie.   

O

dwołujący  stwierdził,  że  różnica  między  cenami  rynkowymi  zaoferowanymi  w 

odniesieniu do 

powierzchni wewnętrznych przez Przystępującego i innych Wykonawców jest 

dowodem 

na  to,  że  Przystępujący  dokonał  niedozwolonych  przesunięć  w  ramach  ceny 

ogółem i część kosztów wykonania usługi w zakresie powierzchni wewnętrznej przesunął do 

kosztów wykonania usługi na powierzchniach zewnętrznych objętych niższą stawką podatku 

VAT, co 

doprowadziło do obniżenia ceny oferty i uszczuplenia podatku VAT.  

W ocenie Izby zarzut ten się nie potwierdził. Izba uznała, że formułowanie zarzutu co 

do  niedozwolone

go  przesunięcia  części  kosztów  z  jednej  pozycji  do  drugiej  na  podstawie 

różnic  w  stawkach  zaoferowanych  przez  Wykonawców  ubiegających  się  o  uzyskanie 

zam

ówienia jest tezą zbyt daleko idącą i niepotwierdzoną.  

Izba  nie  kwestionuje  przy  tym,  że  różnice  w  stawkach  jednostkowych  oferowanych 

przez Wykon

awców ubiegających się o to samo zamówienie mogą być wynikiem stosowania 

różnego rodzaju manipulacji cenowych – z całą jednak pewnością nie sposób przesądzić o 

tym wyłącznie w oparciu o  sam fakt istnienia takich różnić. To bowiem nie one stanowiłyby 

źródło  niedozwolonych  działań  wykonawców,  a  jedynie  mogą  być  ich  efektem.  Niemniej 

jednak  Izba 

uznała,  że  oferowanie  stawek  jednostkowych  nawet  znacznie  się  od  siebie 

różniących  przez  wykonawców  może  mieć  źródła  w  różnych  okolicznościach.  Jeśli  zaś 

Odwołujący  dąży  do  wywodzenia  z  faktu  istnienia  takich  różnić  skutków  prawnych, 

zobowiązany  jest  taką  okoliczność  udowodnić.  Za  zbyt  daleko  idące  Izba  uznała 

wnioskowanie  o  niedozwolonych 

przesunięciach  kosztów  w  ramach  różnych  pozycji 

cenowych na podstawie różnic w stawkach. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała  za  niepotwierdzony  zarzut  naruszenia  art. 

226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  z  16  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty 

Przystępującego  w  zakresie  Części  1  i  2  zamówienia,  pomimo  że  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  przesunięciu  części  kosztów 

wykonania usług dotyczących powierzchni wewnętrznych (usługi objęte 23% stawką podatku 

VAT) do kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni zewnętrznych. 

Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 2 i 3 petitum odwołania, tj. zarzutu 

naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  S

&A  Service  sp.  z  o.o.  pomimo,  że  zawiera  ona  błąd  w 

obliczeniu ceny lub kosztu oraz zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  S&A  Service 

pomimo,  że  jest  ona  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia  w  zakresie,  w  jakim  Wykonawca  S&A  Service  przerzucił  koszty  świadczenia 

usług  z  pozycji  dotyczącej  powierzchni  wewnętrznych  do  pozycji  dotyczącej  powierzchni 

zewnętrznych,  pomimo  że  w  rozdziale  XIV  ust.  6  SWZ  Zamawiający  wprost  wskazał,  że 

Wykonawca  nie 

może  kosztów  realizacji  danej  czynności  doliczać  do  kosztów  realizacji 

in

nych  czynności,  Izba  uznała,  że  nie  zasługują  one  na  uwzględnienie  wobec 

niepotwierdzenia  się  zarzutu  wskazanego  w  punkcie  1  petitum  odwołania.  Izba  ustaliła,  że 

Odwołujący  zarzuty  wskazane  w  punktach  1-3  petitum  odwołania  oparł  na  tych  samych 

oko

licznościach  faktycznych.  Izba  wypowiedziała  się  merytorycznie  w  ich  zakresie  w 

pow

yższej części uzasadnienia wyroku odnoszącej się do zarzutu wskazanego w punkcie 1. 

petitum 

odwołania.  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie  wykazał  okoliczności  faktycznych 

stanow

iących  podstawę  ww.  zarzutów,  tj.  nie  wykazał,  by  Przystępujący  niedoszacował 

części  składowej  ceny  jednostkowej  dotyczącej  powierzchni  wewnętrznej  oraz  by  dokonał 

nieuprawnionego  przeniesieni

a  kosztów  wykonania  usług  dotyczących  powierzchni 

wewnętrznej  do  powierzchni  zewnętrznej.  Tym  samym  Izba  nie  uwzględniła  zarzutów 

określonych w punktach 2 i 3 petitum odwołania. 

Wydając  postanowienie  w  przedmiocie  kosztów  postępowania  odwoławczego,  Izba 

uwzględniła treść art. 557 ustawy Pzp, art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 oraz § 7 ust. 2 pkt 1) 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od od

wołania.  

Zgodnie  z  art.  557  u

stawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 557 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący 

s

przeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z 

§  7  ust.  2  pkt  1)  ww.  rozporządzenia  w  przypadku  uwzględnienia  odwołania  przez  Izbę  w 

części,  koszty  ponoszą odwołujący i  zamawiający, jeżeli  w  postępowaniu odwoławczym  po 

stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca  albo  uczestnik  postępowania 

odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł 

sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1 w przypadku, o którym mowa w 

ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela wpis stosu

nkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego 

albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego 

kwot

ę,  której  wysokość  ustali,  obliczając  proporcję  liczby  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła.  

W  niniejszej  sprawie, 

spośród  rozpoznanych  zarzutów,  jeden  został  przez  Izbę 

uw

zględniony,  a  trzy  oddalone.  Dlatego  też  kosztami  postępowania  Izba  obciążyła 

Zamawiającego  w  części  1/4  i  Odwołującego  w  części  3/4.  Na  koszty  postępowania 

odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz 

uzasadnione  wydatki  Zamawiaj

ącego  stanowiące  wynagrodzenie  pełnomocnika  w  kwocie 

3.600 zł, co łącznie stanowi kwotę 18.600 zł. 

Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości 

zł  tytułem  wpisu,  tymczasem  odpowiadał  za  nie  jedynie  w  wysokości  3/4  kwoty 

18.600  zł,  co  stanowi  13.950  zł.  Wobec  powyższego  Izba  zasądziła  od  Zamawiającego  na 

rzecz  Odwołującego  kwotę  1.050  zł,  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi 

dotychczas 

przez  Odwołującego,  a  kosztami  postępowania,  za  jakie  odpowiadał  w  świetle 

jego wyniku. Jedno

cześnie Zamawiający poniósł dotychczas koszt 3.600 zł, a jak wskazano 

wyżej,  powinien  ponieść  1/4  kwoty  18.600  zł,  co  stanowi  4.650  zł.  Zasądzona  od 

Zamawi

ającego  na  rzecz  Odwołującego  kwota  1.050  zł  powoduje  zatem  także  poniesienie 

przez  Zamawia

jącego  kosztów,  jakie  powinien  ponieść  w  świetle  wyniku  postępowania 

odwoławczego.  

M

ając  na  uwadze  powyższe,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku 

postępowania, podstawie art. 557 ustawy Pzp, art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 oraz § 7 

ust. 2 pkt 1), jak 

również § 7 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 

g

rudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.  

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:  ………….………………… 

……………………………. 

…………………………….