KIO 70/22
Sygn. akt: KIO 70/22
WYROK
z dnia 27 stycznia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2022 r. w Warszawie odwo
łania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2022 r. przez
wykonawc
ę Sign Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Władysława
Szafera 3/5/7, 71-245 Szczecin
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład
Gospodarowania Nie
ruchomościami w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy, ul. Irysowa
19, 02-660 Warszawa
orzeka:
oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Sign Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Władysława Szafera
3/5/7, 71-245 Szczecin i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
KIO 70/22
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
KIO 70/22
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
społeczne – wykonywanie usług ochrony obiektów znajdujących się na terenie ZGN
w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy, Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w
Dzielnicy Mokotów m. st. Warszawy ul. Irysowa 19, 02-660 Warszawa (dalej „zamawiający”),
prowadzonego przez wskazany podmiot wykonawca
Sign Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Władysława Szafera 3/5/7, 71-245 Szczecin (dalej „odwołujący”)
złożył odwołanie od:
wy
boru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Agencję Ochrony MK Sp. z o.o. (dalej „Agencja MK”) i zaniechania odrzucenia
oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z ustawą, zawierającej rażąco niską cenę,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
zaniechania odrzucenia oferty Agencji MK,
zaniechania
dokonania
pogłębionej,
merytorycznej oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
Agencję MK,
zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum w
firm
składzie:
Security
Emporio
Sp. z o.o. Sp. k., Emporio Sp. z o.o. oraz
Vigor Security Sp. z o.o. (dalej „konsorcjum
Emporio”) jako oferty niezgodnej z ustawą, zawierającej rażąco niską cenę, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
zaniechania
dokonania
pogłębionej,
merytorycznej oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
konsorcjum Emporio,
zaniechania wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz.
1129 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8, poprzez zaniechanie
przeprowadzenia przez
zamawiającego pogłębionej, merytorycznej oceny wyjaśnień
złożonych przez Agencję MK i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co
doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Agencji MK mimo, że wykonawca ten
KIO 70/22
jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania,
że cena jego oferty jest rażąco niska,
2. art. 224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8, poprzez zaniechanie
przeprowadzenia przez zamawiającego pogłębionej, merytorycznej oceny wyjaśnień
złożonych przez konsorcjum Emporio i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie,
co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Emporio mimo, że
wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił
domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska,
3. art. 204 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”),
poprzez wybór oferty Agencja MK jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia
oferty tego wykonawcy pomimo, że złożona oferta powinna zostać odrzucona,
ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom, poprzez oferowanie usług poniżej
kosztów ich realizacji, gdyż zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich
kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy,
4. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 uznk, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Emporio p
omimo, że złożona oferta
powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom,
poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji, gdyż zaoferowana cena nie
pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy,
5. art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1) i art. 226 ust. 1 pkt 8), poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Agencję NIK w sytuacji, gdy zawiera
ona
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż
zaoferowane przez tego wykonawcę stawki roboczogodziny są niższe od
minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 roku ustalonego na podstawie
właściwych przepisów,
6. art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1) i art. 226 ust. 1 pkt 8), poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Emporio w sytuacji, gdy
zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
gdyż zaoferowane przez tego wykonawcę stawki roboczogodziny są niższe od
minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 roku ustalonego na podstawie
właściwych przepisów,
art. 16 pkt 1) Pzp w zw. z art. 204 ust. 1, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
Agencji MK podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury
KIO 70/22
rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
8. art. 16 pkt 1), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Emporio
podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury rzetelnego
badania ofert
w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty Agencji MK jako najkorzystniejszej,
odrzucenia oferty Agencji MK jako zawierającej rażąco niską cenę i której
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
odrzucenia oferty konsorcjum Emporio jako zawierającej rażąco niską cenę i
k
tórej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
ewentualnie
ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenia oferty Agencji MK i oferty konsorcjum Emporio, a w konsekwencji wybór
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SWZ,
ewentualnie
w przypadku przyjęcia, iż oferta Agencja MK nie podlega odrzuceniu,
wezwanie Agencji MK do ponownego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny,
poprzez złożenia rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w tym art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp,
ewentualnie
w przypadku przyjęcia, iż oferta konsorcjum Emporio nie podlega odrzuceniu,
wezwanie konsorcjum Emporio do ponownego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ce
ny, poprzez złożenia rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w tym art. 224 ust. 3 pkt 4
ustawy Pzp.
W odniesieniu do rażąco niskiej ceny w stosunku do kosztów realizacji przedmiotu
zamówienia i niezgodności oferty z ustawą w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę
odwołujący podał, że zamawiający wymagał zatrudnienia pracowników na podstawie umowy
o pracę oraz, aby wykonawca dysponował minimum 27 osobami z doświadczeniem
i kwalifikacjami
w wykonywaniu usług ochrony, odpowiadającymi rodzajem przedmiotowi
zamówienia. Wskazał, że zamawiający dopuścił do realizacji usług pracowników
z orzeczeniem o niepełnosprawności, tym samym dając możliwość obniżenia kosztów pracy,
KIO 70/22
poprzez zatrudnienie pra
cowników z orzeczeniem o niepełnosprawności i skorzystania
z idących za tym dofinansowań z PFRON.
Podał także, że usługa realizowana jest w okresie od 31.12.2021 r. do 31.03.2023 r.
oraz, że zamawiający określił, co do sposobu obliczenia ceny, że stawka osobo / roboczo /
godziny musi uwzględniać całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również
wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu usług i musi uwzględniać wszelkie czynności
niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z pkt 5 SWZ.
Po
dkreślił, że zamawiający zastrzegł, że ceny określone przez wykonawcę w ofercie
nie będą zmieniane w toku realizacji zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji.
Wskazał nadto, że zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z 14 września 2021 r.
w sprawie wys
okości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2022 roku, ustalono obowiązujące od 1 stycznia 2022 r. minimalne
wynagrodzenie za pracę w wysokości 3.010.00 zł brutto.
Podniósł, że z uwagi na fakt, że zamawiający wykluczył możliwość waloryzacji ceny,
wy
konawcy, kalkulując swoją cenę ofertową powinni wziąć pod uwagę także zwiększenie
kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę przez okres
styczeń – marzec 2023 roku. Oświadczył, że bazując na zapowiedziach programów
rządowych, w 2024 roku wynagrodzenie minimalne ma osiągnąć poziom 4.000,00 zł brutto,
toteż wzrost wynagrodzenia w 2023 roku do poziomu około 3.500,00 – 3.600,00 zł brutto (lub
wyżej) należy uznać za realny.
Zaznaczył, że w związku z tym, że termin składania ofert mijał 3 grudnia 2021 r.,
minimalne wynagrodzenie znane było już w dniu składania ofert, co wyklucza potencjalne
twierdzenia wykonawców o braku możliwości uwzględnienia tych wartości w ofercie.
Przedstawił wyliczenie kosztów zatrudnienia pracowników, uznając za minimalne
koszty w wysokości:
✓
płaca brutto – 3 256,44 zł,
✓ koszty uzyskania przychodu
– 259,00 zł
✓ ulga podatkowa
– 425,00 zł
✓ skala podatkowa
– 17%
✓ podstawa opodatkowania do ubezpieczenia zdrowotnego
– 2 817,74 zł
✓ podstawa opodatkowania
– 2 568,00 zł
✓ zaliczka podatku
– 0,00 zł
✓
wypłata netto – 2 564,15 zł
✓
składka wypadkowa (0,93) firmy oraz razem – 30,37 zł
✓
składki emerytalna (19,52) odpowiednio pracownika i firmy oraz razem – 318,71 zł, 318,71 zł
oraz 637,41
zł
KIO 70/22
✓
składki rentowe (8,00) odpowiednio pracownika i firmy oraz razem – 49,98 zł i 212,25 zł oraz
261,23 zł
✓
składka chorobowe (2,45) pracownika oraz razem – 80,00 zł oraz 80,00 zł
✓
składka fundusz pracy (2,45) firmy oraz razem – 80,00 zł oraz 80,00 zł
✓
składka zdrowotna (9,00) pracownika oraz razem – 253,60 zł oraz 253,60 zł
✓
składka FGŚP (0,10) firmy oraz razem – 3,27 zł oraz 3,27 zł
✓
ilość dni urlopu – 26
✓
ilość dni zwolnienia – 1,
✓
zastępstwa urlopowe – 403,42 zł,
a także
✓
ilość godzinnych nocnych – 71, godziny nocne – 255,44 zł.
Oświadczył, że w wyliczeniach nie uwzględnił kosztów składki na PPK, wskazując, że
nieprzystąpienie do PPK warunkowane jest odebraniem od wszystkich pracowników
oświadczeń o braku chęci uczestniczenia w PPK.
Na
podstawie swoich wyliczeń podał, że minimalne koszty związane jedynie
z zatrudnieniem pracownika (bez pozostałych kosztów, które należy uwzględnić przy
wyliczeniu oferty aby była ona zgodna z SWZ) to według wyliczeń odwołującego:
❖
w przypadku pracownika bez orzeczenia o niepełnosprawności – 25,78 zł,
❖ w
przypadku pracownika z lekkim stopniem niepełnosprawności – 23,13 zł.
Stwierdził, że oferty wykonawców Agencja MK oraz konsorcjum Emporio zawierają
stawki, które nie pozwalają nawet na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę
obowiązującego w 2022 roku i z tego względu winny ulec odrzuceniu na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 Pzp, czyli z uwagi na nieważność na podstawie odrębnych przepisów.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2021 roku sygn. akt KIO 702/21, zgodnie
z którym „Zamawiający nie może odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. z
uwagi na zastosowanie stawki wynagrodzenia niższej niż wynikająca z przepisów o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Ta okoliczność, może stanowić przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie a
rt. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu
mielibyśmy do czynienia ze stawką jednostkową nie uwzględniającą założeń wynikających z
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, to podstawą działań Zamawiającego
powinie
n być art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, nie zaś art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p., z którego
wynika, że ofertę odrzuca się, jeżeli jest niezgodna z ustawą, przez co rozumie się przepisy
ustawy z 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych i przepisów wykonawczych do ustawy, a nie
przepisy innych regulacji rangi ustawowej.
”
Uzupełnił, że powyższe stanowisko zachowuje aktualność także na gruncie obecnie
obowiązującej ustawy Pzp z uwagi na analogiczne brzmienie obecnie obowiązującego
przesłanek odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
KIO 70/22
Podniósł, że wobec zakończenia realizacji usługi w marcu 2023 roku, kalkulując
stawkę na styczeń – marzec 2023, uwzględniając tendencję podwyższania corocznie
minimalnego wynagrodzenia, należało uwzględnić wzrost kosztów w 2023 roku (przy braku
waloryzacji). Skoro zatem Agencja NIK i konsorcjum Emporio
– wywodził odwołujący – nie
są w stanie zapewnić pokrycia wynagrodzenia pracowników według kosztów znanych już w
2022 roku, to trudno za realne uznać, że pozwolą one sprostać stawkom, które będą
obowiązywać w 2023 roku.
Stanął na stanowisku, że nie jest możliwe dodatkowe ograniczenie kosztów
„pracowniczych” poprzez skierowanie pracowników z umiarkowanym i znacznym stopniem
niepełnosprawności z uwagi na dodatkowe wymogi związane z zatrudnieniem takich
pracowników. postanowienia.
Stwierdził, że w art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 27 stycznia 1997 roku o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych przyjęto, że „Do
umiarkowanego stopnia niepełnosprawności zalicza się osobę z naruszoną sprawnością
organizmu, niezdolną do pracy albo zdolną do pracy jedynie w warunkach pracy chronionej
lub wymagającą czasowej albo częściowej pomocy innych osób w celu pełnienia ról
społecznych. ”, zaś zgodnie z pkt 4 ust. 1 „Do znacznego stopnia niepełnosprawności zalicza
się osobę z naruszoną sprawnością organizmu, niezdolną do pracy albo zdolną do pracy
jedynie w warunkach pracy chronionej i wymagającą, w celu pełnienia ról społecznych, stałej
lub długotrwałej opieki i pomocy innych osób w związku z niezdolnością do samodzielnej
egzystencji.
”
Podał także, że zaliczenie do znacznego albo umiarkowanego stopnia
niepełnosprawności osoby nie wyklucza możliwości zatrudnienia tej osoby u pracodawcy
niezapewniającego warunków pracy chronionej, w przypadkach:
przystosowania przez pracodawcę stanowiska pracy do potrzeb osoby
niepełnosprawnej,
zatrudnienia w formie telepracy.
Skonstatował, że Agencja MK i konsorcjum Emporio powinny być zakładem pracy
chronionej lub aktywności zawodowej, a według wiedzy odwołującego nie są, lub
przystosować stanowiska pracy dla wszystkich osób w odpowiednie sprzęty typu: pochylnie,
windy dla niepełnosprawnych, poręcze wzdłuż tras patrolowania, łazienki dla
niepełnosprawnych i uczynić teren obiektów zamawiającego terenem aktywności zawodowej
osób niepełnosprawnych.
Oświadczył, ze z wiedzy odwołującego wynika, że obiekty zamawiającego nie są
przystosowane do pracy takich osób i w jego ocenie nie było intencją zamawiającego
uczynienie obiektów zamawiającego terenem aktywności zawodowej niepełnosprawnych.
Uzupełnił, że zgodnie z art. 15 i 17 ustawy o rehabilitacji:
KIO 70/22
o c
zas pracy osoby niepełnosprawnej nie może przekraczać 8 godzin na dobę i 40
godzin tygodniowo,
o c
zas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego
stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin
tygodniowo,
o o
soba niepełnosprawna nie może być zatrudniona w porze nocnej i w godzinach
nadliczbowych,
o o
soba niepełnosprawna ma prawo do dodatkowej przerwy w pracy na gimnastykę
usprawniającą lub wypoczynek; czas przerwy wynosi 15 minut i jest wliczany do
czasu pracy.
Zdaniem odwołującego wskazane ograniczenia powodują potencjalnie konieczność
z
większenia ilości etatów do realizacji przedmiotu umowy, ponieważ co do zasady
z
amawiający wymagał realizacji ochrony obiektów w zakresie przekraczającym ww. normy
godzinowe, a w niektórych przypadkach wymagał w ogóle całodobowej ochrony obiektów.
Uzupełnił, że osoby te mają także dodatkowe wymiary urlopu (art. 19 i 20 ustawy
o rehabilitacji), tj. osobie zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia
niepełnosprawności przysługuje dodatkowy urlop wypoczynkowy w wymiarze 10 dni
roboczych w roku kalendarzowym; urlop
nie przysługuje jednak osobie uprawnionej do
urlopu wypoczynk
owego w wymiarze przekraczającym 26 dni roboczych lub do urlopu
dodatkowego na podstawie odrębnych przepisów, a nadto, że osoby o znacznym lub
umiarkowanym stopniu niepełnosprawności mają prawo do zwolnienia od pracy z
zachowaniem prawa do wynagrodzenia:
o w wymiarze do 21 dni roboczych w celu uczestniczenia w turnusie rehabilitacyjnym,
nie częściej niż raz w roku,
o
w celu wykonania badań specjalistycznych, zabiegów leczniczych lub
usprawniających, a także w celu uzyskania zaopatrzenia ortopedycznego lub jego
naprawy, jeżeli czynności te nie mogą być wykonane poza godzinami pracy.
Podniósł, że realizacja zamówienia wymaga uwzględnienia szeregu kosztów
dodatkowych, tj.
wyposażenia chronionych budynków w system przeciwnapadowy radiowy
na czas realizacji przedmi
otu zamówienia oraz wyposażenia osób pełniących ochronę
i wyznaczonych pracowników zamawiającego (8 osób) w przyciski anty-napadowe
współdziałające z zainstalowanym systemem przeciw-napadowym oraz dodatkowo osób
pełniących ochronę w środki łączności bezprzewodowej, zapewnienia transmisji sygnału
alarmowego wyemitowanego przez osoby pełniące ochronę lub wyznaczonych pracowników
z
amawiającego z chronionych obiektów do patroli interwencyjnych przez 24 godziny na dobę
KIO 70/22
w okresie wykonywania zamówienia w celu powiadomienia o zaistniałym zagrożeniu
i konieczności podjęcia interwencji przez ww. patrole interwencyjne.
Wskazał, że wykonawca musi dysponować odpowiednim potencjałem technicznym,
tj. systemem radiowym do monitorowania chronionych obiektów wraz z transmisją sygnału
alarmowego wyemitowanego przez pracowników ochrony z chronionych obiektów do patroli
interwencyjnych i zmotoryzowanymi patrolami interwencyjnymi wypos
ażonymi w środki
łączności bezprzewodowej z czasem reakcji patrolu 15 minut w dzień i 8 minut w nocy oraz
zobowiązać się do zapewnienia transmisji sygnału alarmowego wyemitowanego przez
pracowników ochrony z chronionych obiektów do patroli interwencyjnych przez 24 godziny
na dobę w okresie wykonywania zamówienia w celu powiadomienia o zaistniałym zagrożeniu
i konieczności podjęcia interwencji przez ww. patrole interwencyjne.
Podał następujące koszty dodatkowe:
ilość
koszt
razem na kontrakt
podjazdy między 19 a 6
30,00 zł
370 575,00 zł
napadówka na każdym obiekcie
2 700,00 zł
łączność bezprzewodowa
zł
badania lekarskie
1 600,00 zł
materiały eksploatacyjne
zł
2 razy w mi
esiącu wezwanie GI
13 500,00 zł
Razem
425,00 zł
Per rbh
5,02 zł
Wskazał, że koszt roboczogodziny, przy uwzględnieniu wszelkich wymogów SWZ,
a także wymogów związanych z zatrudnieniem pracowników kształtując się następująco:
❖
w przypadku pracownika bez orzeczenia o niepełnosprawności – 30,80 zł,
❖ w przypadku pracownika z I grupa
niepełnosprawności – 28,15 zł.
Stanął na stanowisku, że nawet przy uwzględnieniu minimalnych kosztów
zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę obowiązujących od 2022 roku oraz
kosztów związanych z realizacją usługi stawki wykonawcy Agencja MK i konsorcjum
Emporio
są niemożliwe do realizacji, a cenę należy uznać za rażąco niską.
KIO 70/22
Stwierdził, że oferta z rażąco niską ceną to oferta zawierająca cenę niewiarygodną,
nierealistyczn
ą w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, to jest ceną,
wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia, która nie pozwala na realizację zamówienia. Punktem odniesienia dla oceny,
czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia i jego wartość. Nie oznacza to jednak,
że każda oferta z ceną niższą od wartości zamówienia, powiększonej o podatek VAT,
zawiera rażąco niską cenę.
Stwierdził nadto, że gdyby okazało się, że Agencja MK planowała dokonać obniżenia
stawki z powodu skierowania do wykonania zadania osób posiadających orzeczoną
niepełnosprawność, a następnie wykonywać zamówienie osobami pełnosprawnymi to
należałoby to traktować jako czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który prowadzić
powinien do odrzucenia oferty.
N
awet gdyby przyjąć – wywodził odwołujący – że możliwe jest obniżenie kosztów
pracowniczych z uwagi na możliwość uzyskania dofinansowania z PFRON, to stawki
ww. wykonawców pozwalają wprawdzie na pokrycie kosztów zatrudnienia, jednakże nie
pozwala
ją na uwzględnienie dodatkowych kosztów związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia, co zgodnie z SWZ powinno zostać objęte kalkulacją.
Podkreślił, że aby cena nie była kwalifikowana jako rażąco niska, po poniesieniu
wszystkich kosztów powinna pozwolić na osiągnięcie zysku przez wykonawcę, czego ani
oferta wykonawcy Agencj
a MK, ani konsorcjum Emporio nie spełnia.
Stwierdził, że potencjalne zastosowanie niższej stawki wynagrodzenia niż minimalne
oznacza niezgodność oferty z ustawą, a tym samym konieczność jej odrzucenia.
W odniesieniu do zaniechanie przeprowadzenia przez za
mawiającego pogłębionej,
merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców odwołujący uznał, że
zamawiający poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania
odrzucenia ofert ww. wykonawców, mimo że jedynie w sposób formalny dopełnili oni
procedury wyjaśnienia i nie obalili domniemania, że cena ich oferty są rażąco niskie.
Wskazał, że w zamówieniach związanych z ochroną fizyczną osób i mienia
niekwestiono
waną okolicznością jest, że koszt związany z zatrudnieniem jest
najistot
niejszym elementem cenotwórczym, który ma wpływ na całkowitą oferowaną cenę;
wyjaśnienia mogą dotyczyć zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207)
KIO 70/22
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie.
Powołał się na orzecznictwo KIO dotyczące cech, jakie muszą posiadać wyjaśnienia
w zakresie rażąco niskiej ceny, aby obalały domniemanie powstałe na skutek wezwania do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – wyrok z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1679/21:
„Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości
zamaw
iającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wyma
ganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki
pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty
została obniżona. Powyższe ma bardzo istotne znaczenie, ponieważ to wyłącznie na
podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych
wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie
dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko
nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością
odrzucenia ofe
rty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 p.z.p.). (.. .)
Wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że
cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej
cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem
wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą
realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również
wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli
poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu
ofert. Podkreślić przy tym trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie
tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają
one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne
elementy składowe ceny. Nie mniej istotne znaczenie ma również ustawowy obowiązek
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 p.z.p., gdzie jednoznacznie
wskazano, iż "zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych a potwierdzeniem
istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 p.z.p., wskazujący na
konieczność odrzucenia oferty "jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu ". Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień
KIO 70/22
dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, poni
eważ same wyjaśnienia rzadko kiedy
mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio
zainteresowany rozstrzygnięciem. Przedstawienie dowodów jest szczególnie istotne w
sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie
korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny.”
W odniesieniu do zaniechania odrzucenia ofert
ze względu na ich złożenie
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
odwołujący wskazał, że zaoferowanie przez wykonawcę Agencja MK oraz
konsorcjum Emporio
rażąco niskiej ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ
tego rodzaju postępowanie spełnia przesłanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1 tejże ustawy, a
nadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do wypaczenia cen na
rynku albowiem zachowaniem godzącym w zasady uczciwej konkurencji jest oferowanie
świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko by uzyskać
zamówienie.
Zdaniem odwołującego, Agencja MK i konsorcjum Emporio, składając ofertę
zawierającą rażąco niską cenę, która nie pozwala nawet na pokrycie kosztów wynagrodzenia
pracowników stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i obliguje zamawiającego do odrzucenia
oferty takiego wykonawcy.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych przy piśmie z dnia
17 stycznia 2022 r.
– dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, złożonych
przez odwołującego w toku posiedzenia ofert: Stekop S.A., Ekotrade Sp. z o.o. z Warszawy,
oraz Seltik Security Sp. z o.o. z Warszawy, Odpowiedzi na odwołanie – pismo
zamawiającego z 26 stycznia 2022 r., a także oświadczeń i stanowisk stron,
zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp (posiada legitymacje do wniesienia odwołania), czego zamawiający nie kwestionował.
W odniesieniu do wszystkich podniesionych
w odwołaniu zarzutów skład orzekający
Izby ustalił, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „wykonywanie usług ochrony obiektów znajdujących
się na terenie ZGN w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy. Ochrona ma polegać na
KIO 70/22
bezpośredniej ochronie fizycznej mienia Zamawiającego – tj. budynków położonych przy ul.
Irysowej 19, Smoluchowskiego 2, Wiśniowej 35, Konduktorskiej 12, Polkowskiej 7,
Tuchlińskiej 1, Kolberga 6, Falęckiej 10, Podchorążych 31 znajdujących się w nich
pomieszczeń i rzeczy znajdujących się w tych pomieszczeniach oraz terenów do nich
przyległych wraz z obiektami i rzeczami na nich się znajdującymi. W zakresie ochrony mienia
określonego w umowie Wykonawca jest zobowiązany w ogólności podejmować działania
zapobiegające przestępstwom i wykroczeniom przeciwko mieniu powierzonemu do ochrony,
a także przeciwdziałające powstaniu szkody wynikającej z tych zdarzeń lub ze zdarzeń
losowych oraz nie dopuszczające do wstępu osób nieuprawnionych na teren chroniony.
Ponadto ma polegać na reagowaniu grup interwencyjnych. W zakres przedmiotu zamówienia
wchodzi także zapewnienie asysty pracownikom Zamawiającego w razie konieczności
pr
zewiezienia gotówki z siedziby ZGN w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy do banku.”
(Rozdział I pkt 5 ppkt 5.1. SWZ).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, jak wskazał zamawiający w rozdziale I
pkt 5 ppkt 5.3. SWZ, zawarto w postanowieniach
umowy stanowiących rozdział III SWZ
– w szczególności § wraz z załącznikami.
„Zakładany okres realizacji umowy: od dnia 31.12.2021 r. do dnia 31.03.2023 r.,
jednakże nie dłużej niż do wyczerpania kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na realizację
prze
dmiotu zamówienia” (rozdział I pkt 6 SWZ).
W rozdziale I pkt 6 ppkt 6.1. zamawiający podał, że ochrona realizowana będzie poza
godzinami pracy ZGN w budynkach:
• przy ul. Irysowej 19, ul: Smoluchowskiego 2, ul. Wiśniowej 35, ul. Konduktorskiej 12,
ul. Pol
kowskiej 7, ul. Tuchlińskiej 1 i ul. Kolberga 6: od poniedziałku do piątku
– w godz. 14
– 7
(dnia następnego), w soboty, niedziele, święta, inne dni wolne od
pracy
– całodobowo (do dnia roboczego do godziny 7
• w budynku przy ul. Falęckiej 10 całodobowo, 7 dni w tygodniu,
• w budynku przy ul. Podchorążych 31 we wszystkie dni tygodnia w godzinach
od godz. 16:00 do godz. 08:00 dnia następnego.
W rozdziale I pkt 15 SWZ zamawiający następujące wymagania w zakresie sposobu
obliczenia ceny oferty:
15.1. W f
ormularzu oferty należy podać stawkę osobo/roboczo/godziny netto, kwotę
podatku
VAT,
stawkę
osobo/roboczo/godziny
brutto
(z
VAT).
Ww
stawka
osobo/roboczo/godziny podana przez Wykonawcę w ofercie musi uwzględniać całkowity
KIO 70/22
koszt
wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące
wykonaniu usług.
W ww. stawka musi uwzględniać wszelkie czynności niezbędne do wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem pkt. 5. SWZ.
W przypadku określenia przez Wykonawcę, stawki procentowej podatku VAT innej
niż 23%, Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty informację zawierającą podstawę
prawną zastosowania takiej stawki podatku VAT. Zastosowanie przez Wykonawcę stawki
podatku VAT od towarów i usług niezgodnej z przepisami ustawy o podatku od towarów i
usług oraz podatku akcyzowego spowoduje odrzucenie oferty.
Wszystkie wartości, powinny być liczone w PLN z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku.
Ceny określone przez Wykonawcę w ofercie nie będą zmieniane w toku realizacji
zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji.
Rozliczenia wykonanych robót, będących przedmiotem zamówienia będą rozliczane
zgodnie z przepisem § 4 postanowień umowy – Rozdział III SWZ.
W rozdziale I pkt 16 ppkt 16.4. SWZ zamawiający przewidział wybór
najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem a
ukcji elektronicznej, wskazując w pkt 32 ppkt
32.1. SWZ przeprowadzenie aukcji, jeżeli zostaną złożone, co najmniej 2 oferty
niepodlegające odrzuceniu.
W ramach Formularza ofertowego (wzór stanowił rozdział II SWZ) wykonawcy mieli
złożyć oświadczenie, iż dysponują co najmniej 27 osobami z doświadczeniem i
kwalifikacjami w wykonywaniu usług ochrony, odpowiadających rodzajem przedmiotowi
zamówienia, w ilości zapewniającej należyte wykonanie zamówienia oraz zobowiązać się do
praco
wnicy będą w okresie realizacji umowy zatrudnieni na podstawie umów o pracę w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy.(Dz. U. z 2020 r.,
poz. 1320 z późn. zm.), a także zagwarantować zatrudnienie takiej liczby pracowników, która
zapewni należyte wykonanie usługi.
W § 12 ust. 3 postanowień umownych (rozdział III SWZ) zamawiający podał, że
„dopuszcza możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany cen usług
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia (waloryzacja). Zamawiający określa, że
wysokość wynagrodzenia Wykonawcy może ulec zmianie w przypadku zmiany:
a)
stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wprowadzonej
powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na
koszt wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę z tym, że cena netto nie może
ulec podwyższeniu. W takim przypadku Zamawiający jak i Wykonawca może zwrócić się do
KIO 70/22
drugiej strony z umotywowanym wnioskiem o wprowadzenie w tym zakresie odpowiednich
zmi
an wysokości wynagrodzenia;
b)
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu
za pracę,
c)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,
d)
zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych,
o których mowa w
z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach
kapitałowych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 ze zm.).”
Pismem z dnia 30 listopada 2021 r. zamawiający udzielił na pytania:
• czy zamawiający dopuszcza do realizacji usług pracowników z orzeczeniem
o niepełnosprawności ?
• czy zamawiający wymaga do realizacji usługi pracowników wpisanych na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej ?
następujących odpowiedzi:
• zamawiający dopuszcza do realizacji usług pracowników z orzeczeniem
o niepełnosprawności,
• zamawiający nie wymaga do realizacji usług pracowników wpisanych na listę
kwalifikowa
nych pracowników ochrony fizycznej.
Zgodnie z „Informację z otwarcia ofert” z 3 grudnia 2021 r. oferty złożyło
5 wykonawców, w tym wykonawca MK., konsorcjum Emporio oraz odwołujący. Zaoferowane
stawki roboczogodziny brutto mieściły się w przedziale od 23,38 zł do 44,28 zł. Wykonawca
MK zaoferował najwyższa stawkę (44,28 zł), konsorcjum Emporio najniższą stawkę (23,38
zł), zaś odwołujący stawkę w wysokości 31,64 zł.
16 grudnia 2021 r. od godziny 10
do godziny 10
, na zlecenie zamawiającego
z 10 grudn
ia 2021 r., została przeprowadzona aukcja elektroniczna, do której zaproszono
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.
Po aukcji stawki wykonaw
ców, z wyjątkiem Agencji MK, który obniżył stawkę do
23,34 zł, nie zmieniły się.
Pismami z dnia 23 grudnia 2021 r. zamawiający, powołując się na art. 224 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, wezwał wykonawców Agencje MK oraz konsorcjum Emporio do złożenia
KIO 70/22
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych
części składowych, podając przykładowo czego wyjaśnienia mogą dotyczyć.
Wykonawca MK złożył, pismem z dnia 28 grudnia 2021 r., następujące wyjaśnienia:
„Przystępując do postępowania przetargowego Wykonawca dokonał szczegółowej analizy
dokumentów przetargowych (ogłoszenie, opis przedmiotu zamówienia). Analizując koszty
jakie będą niezbędne do wykonania zamówienia, przy kalkulacji oferowanej ceny
jednostkowej za roboczogodzinę, a co za tym idzie wartości oferty przyjęliśmy wartości
wynikające z powyższej analizy z uwzględnieniem poniższych aktów prawnych:
ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2002 roku, Nr 200, poz. 1679 z
późn.zm.) wraz z wydanymi nam jej podstawie
rozporządzeniami Prezesa Rady Ministrów , z uwzględnieniem Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (Dz.U. z 2021 roku poz.
ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych
(tj. Dz.U. z 2007 roku, Nr 11, poz. 74 z późn.zm),
ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 roku o rehabilitacj
i zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 1997 roku, Nr 123, poz. 776),
ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku
pracy (j.t. Dz. U. z 2008 roku Nr 69, poz. 415 z późn.zm.),
ustawa z
dnia 13 lipca 2006 roku o ochronie roszczeń pracowniczych w razie
niewypłacalności pracodawcy (Dz. U z 2006 roku, Nr 158, poz. 1121 z późn.zm.),
Kalkulację przedstawiamy na kalkulatorze opracowanym przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych w celu kontroli ewentualnych rażąco niskich cen w przetargach publicznych.
Stawka za roboczogodzin
ę po aukcji elektronicznej bezpośrednie stałej ochrony
fizycznej 18,98 zł. netto.
Planowana ilość pracowników – 31,
Ilość etatów w przeliczeniu na pełny etat 31,09
Wymóg zatrudnienia wszystkich pracowników w ramach umowy o pracę zgodnie
z wymaganiami Kodeksu pracy.
Wszystkie godziny pracy w trybie umowy o pracę zgodnie z wymogami Kodeksu
pracy.
Pracownicy bez wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej
Zamawiający nie zastrzega iż Wykonawca nie może zatrudnić pracowników ochrony
z orzeczoną niepełnosprawnością.
Ilość roboczogodzin w ciągu 12 miesięcy – 77 310 średniomiesięcznie 5154.
KIO 70/22
Łączna ilość etatów średniomiesięcznie 5154 : 168 = 30,68.
Ilość godzin nocnych 32 760 w okresie 15 miesięcy , tj. 2184 średniomiesięcznie.
Koszt średniomiesięczny godzin nocnych na jeden etat przeliczeniowy: 2184 x 3,58 =
7818,00 zł. : 30,68 etatów = 254,85 zł.
Godzin nadliczbowych nie przewiduje się
N
orma miesięczna czasu pracy – 168 roboczogodzin w 4-miesięcznym okresie
rozliczeniowym.
Rozliczenie kosztów ochrony fizycznej kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej
Wynagrodzenie zasadnicze 3.010,00 zł. brutto (pełny etat).
Szacowany koszt programu PPK
– zgodnie z aktualnym udziałem w programie
pracowników zatrudnionych w spółce (10% posiadających uprawnienia). Planujemy środki
dla 10% pracowników którzy będą zatrudnieni przy realizacji usługi i maja prawo do udziału
w programie.
W przypadku
gdyby udział w programie zgłosiło więcej pracowników, koszty zostaną pokryte
z marży. (Koszt miesięczny w przeliczeniu na jeden etat to 45,15 zł. (3010 x 1,5%) + składki
na FUS x 1,5%
Składki na ubezpieczenia społeczne po stronie pracodawcy 17,98%, w tym:
a)
Składka emerytalna – 9,76 %
b)
Składka rentowa – 6,5 %
c)
Składka wypadkowa 0,84%
d)
Składka na Fundusz Pracy z uwzględnieniem zatrudnionych 6 pracowników
ustawowo zwolnionych z opłacania składki przez pracodawcę. (w przeliczeniu na pełen etat)
e)
Składka na FGŚP – patrz pkt d (0,03%)
Koszt zastępstwa za urlopy wypoczynkowe (Liczone jak ekwiwalent) zgodnie
z załączonym kalkulatorem (zał. Nr 2 do wyjaśnień)
4041,44 zł. : 12 m-cy = 336,79 zł. średniomiesięcznie na jeden etat przeliczeniowy
(z
ał. Nr 2 do wyjaśnień)
Urlopy dodatkowe dla pracowników o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym lub
wyższym:
10 dni x 8 rbg = 80 rbg x 17,92 = 1433,60 zł. : 12 m-cy = 119,47 zł.
Razem koszty zastępstw za urlopy wypoczynkowe 456,26 zł. (zał. Nr 2) 456,26 zł. x 17,98%
składki na FUS = 538,30 zł. średniomiesięcznie na jeden etat przeliczeniowy .
Koszt zastępstwa za ewentualne nieobecności z tytułu zwolnień lekarskich: Przyjęto
iż tak jak obecnie w ciągu 11 miesięcy 2021 (do końca listopada 2021) pracownicy
Wykonawcy wykorzystali łącznie średnio 2 dni na zwolnieniach lekarskich rocznie.
Obliczenie:
KIO 70/22
Składki ZUS za pracownika -13,71% (emerytalna 9,76%, rentowa 1,50%, chorobowa 2,45%)
3264,85 zł. x 13,71% = 447,61 zł.
3264,85 zł. – 447,61 zł. = 2817,24 zł. : 30 dni = 93,91 zł. (dzienna stawka 100%) Stawka
dzienna 80% = 75,13 zł. x 2,0 dnia w roku = 150,25 zł. : 12 m-cy = 12,52 zł.
Jest to kwota średniomiesięczna na jeden etat przeliczeniowy (średnia dla wszystkich
obiektów.)
Koszt
y pozapłacowe,
Szkolenie BHP 18000,00 zł. ( roczny koszt pracy 1 inspektora BHP zatrudnionego na
umowę zlecenie w spółce - przypadający na 680 zatrudnionych w przeliczeniu na normę
czasu pracy 168 rbg. (zatrudnienie w Spółce) na rok. Średniorocznie na jednego pracownika
26,47 zł. : 12 m-cy 2,21 zł. średniomiesięcznie).
Koszt środków ochrony osobistej w tym dodatkowo w związku z pandemią wirusa
COVID 19 , biorąc pod uwagę dotychczasowe doświadczenie oraz posiadane zapasy
magazynowe kształtuje się na poziomie ok. 1.800,00 zł. miesięcznie (maseczki, rękawiczki,
płyn dezynfekujący itd.).
Koszt w przeliczeniu na jednego pracownika wynosi ok . 2,65 zł. średniomiesięcznie. Należy
przy tym wskazać iż obecnie spółka posiada duże zapasy magazynowe, szczególnie
rękawiczek i środków dezynfekujących, co przez najbliższe miesiące pozwala na
ograniczanie kosztów bieżących. Ponadto kalkulacja wskazana w wyjaśnieniu odnosi się do
średniej z 15 miesięcy kontraktu.
Koszty umundurowania i wyposażenia w całym okresie wykonywania umowy
przypadające na jeden pełny etat pracownika ochrony z uwzględnieniem wymogów
Zamawiającego oraz zapasów magazynowych Wykonawcy szacujemy na kwotę 400,00 zł.
Wykonawca szacując zamówienie uwzględnił posiadane zapasy magazynowe , całkowicie
zamortyzowane
. Wyłącznie z uwagi na ryzyko iż zatrudniani pracownicy nie będą mieścili
się w średnich wartościach rozmiarów wyposażenia mundurowego, pozostawiamy kwotę
28,57 zł. na jeden etat dodatkowych nieprzewidzianych kosztów. Średniomiesięczny koszt
na jeden eta
t wynosi 2,04 zł.
Środki łączności (obliczone zgodnie z treścią SWZ) Łączność bezprzewodowa:
9 krótkofalówek (radiotelefony przenośne) – koszt roczny opłat za częstotliwości
18860,00 zł. : 370 sztuk urządzeń posiadanych przez spółkę tj. 50,98 zł. rocznie tj. 4,25 zł.
miesięcznie x 9 = 38,25 zł. : 31,09 etatów = 1,23 zł.
Łącznie koszt łączności bezprzewodowej 1,18 zł.
Należy dodać iż Wykonawca ma obecnie na stanie magazynowym kilkadziesiąt wolnych
aparatów telefonicznych i wolnych numerów (kart SIM), dlatego liczony jest wyłącznie koszt
abonamentu i opłat stałych.
KIO 70/22
Inne wyposażenie jak broń palna, paralizatory pow. 10mA, środki przymusu bezpośredniego,
paralizatory elektryczne małej mocy, pałki tonfa, kajdanki, ACTIV_GUARDY, latarki ,
apteczka
pierwszej pomocy, pilot napadowy wraz z centralką do wezwania patrolu
interwencyjnego, ręczne wykrywacze metalu, systemy obchodów ACTIV-GUARD itd.
znajdują się w zasobach magazynowych Wykonawcy w ilości znacznie przekraczającej
potrzeby
zamówienia.
Ko
szty administracyjne : ok. 50.000 zł. rocznie poza pokazanymi w rozliczeniu innymi
kosztami
– zatrudnionych łącznie w spółce ok. 680 pracowników w przeliczeniu na wymiar
jednego etatu (168 rbg miesięcznie) : średnio 6,13 zł.
miesięcznie . (50.000,00 : 12 m-cy = 4166,67 zł. miesięcznie : 680 etatów)
nadzoru inspektorskiego -
2 inspektorów nadzoru;
• koszt pracy 1 inspektora zatrudnionych na umowę o pracę. Pracownik ten ma orzeczenie
o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym. Koszt pracy 4300,00 zł. – 1200,00
= 3.100,00 zł.
2 inspektorów nadzoru zatrudnionych na umowę zlecenie .Koszty średnie w miesiącu 19,70
x 75 rbg x 2 osoby w miesiącu = 2955,00 zł. . Koszt zatrudnienia tych pracowników 3.100,00
zł. + 2.955,00 z.= 6.055,00 zł. : 680 = 8,90 zł. średniomiesięcznie na jeden etat
przeliczeniowy.
Szkolenia pozostałe . Szkolenie bieżące i stanowiskowe prowadzi Inspektor nadzoru
– koszt został uwzględniony w pkt 7.
Badania lekarskie pracowników kwalifikowanych zgodnie z przepisami powinny być
ponawiane co dwa lata, dotyczą jedynie inspektorów nadzoru..
Zgodnie z przepisami tzw. ustawy COVIDOWEJ w czasie epidemii wszelkie badania w tym
badania okresowe ulegają zawieszeniu nie dłużej niż do upływu 180 dni od dnia odwołania
stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii. W sytuacji nasilania się pandemii w
chwili obecnej i przewidywań na rok 2022 nie planujemy kierowania pracowników na
badania okresowe, w związku z czym nie naliczamy kosztów w tym zakresie. Ewentualna
konieczność skierowania pracowników w drugiej połowie 2022 roku i związane z tym koszty
pokryte będą z marży.
Inne koszty zamówienia - polisy ubezpieczeniowe : koszt roczny 4.500,00 zł. rocznie:
680 etatów : 12 m-cy = 0,55 zł. na jeden etat miesięcznie .
Grupy interwencyjne -
PODWYKONAWCA . Ryczałt miesięczny za abonament GI na
k
ażdy obiekt 30,00 zł. . Razem 270,00 zł. : 31,09 etatów = 8,68 zł.
średniomiesięcznie na jeden etat. (razem pkt 10 i 11 = 9,23)
Pomoc publiczna
Wykonawca - Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. zatrudnia osoby z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności i z tego tytułu otrzymuje dotacje z PFRON.
KIO 70/22
Wykonawca zamierza zatrudnić pracowników w wymiarze łącznym 30,00 etatów
posiadających orzeczenia o niepełnosprawności, w tym w stopniu umiarkowanym 26,
znacznym 4)
, których schorzenia w żadnym przypadku nie utrudniają wykonywania zadań
wymaganych przez Z
amawiającego co potwierdzone jest zaświadczeniami lekarskimi.
Wyliczenie wysokości dotacji z PFRON :
25x1200,00 zł. = 30.000,00 zł. miesięcznie + 5 x 1950,00 = 39.750,00 zł.
Razem 596.250,00 zł. za okres 15 miesięcy.
Planowana marża za cały kontrakt 12-miesięczny to ok. 1500,00 zł. miesięcznie
tj. ok. 22 500,00 zł. za okres 15 miesięcy .
Podsumowując, wszystkie obliczenia i pokazane koszty są zgodne z obowiązującym prawem
oraz obliczone są na podstawie stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę
obow
iązującego w 2022 roku .
Kalkulację przedstawiamy na druku opracowanym przez ZUS dot. wykazania iż oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Dane zawarte w druku pokazują wszystkie koszty w skali
zarówno miesiąca jak i całości zamówienia oraz oddzielnie marzę miesięczną.”
Wykonawca Agencja
MK załączył także wskazane w wyjaśnieniach dokumenty.
Wyjaśnienia, pismem z dnia 27 grudnia 2021 r., złożyło także konsorcjum Emporio,
zastrzegając, że zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa.
13 stycznia 2022 r. zamawiaj
ący przekazał odwołującemu wyjaśnienia wykonawcy
MK, a jednocześnie wskazał, że konsorcjum Security Emporio zastrzegło, iż „informacje
i dokumentacje przedłożone do przedmiotowego wyjaśnienia mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa” oraz, że (prezentując uprzednio uzasadnienie swojego stanowiska), że nie
może udostępnić odwołującemu tych wyjaśnień.
Odwołujący złożył, pismem z dnia 13 stycznia 2022 r., zastrzeżenia do uznania
zastrzeżenia konsorcjum Emporio za skuteczne, wnosząc o „weryfikację czynności
Zamawiającego polegającej na odmowie udostępnienia Sign żądanych dokumentów
z uwzględnieniem powyższych obowiązków ciążących na Zamawiającym i udostępnienie
Sign w
yjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia objęcia tych
informacji tajem
nicą przedsiębiorstwa. Ewentualnie, przekazanie uzasadnienia zastrzeżenia
objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, jeśli konsorcjum Emporio nie zastrzegło,
iż także ten dokument zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa.”.
Odwołujący nie wniósł odwołania wobec nieudostępnienia mu wyjaśnień konsorcjum
Emporio
, co potwierdził oświadczeniem na rozprawie.
KIO 70/22
Pismem z dnia 5 stycznia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze,
jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Agencja MK (100 pkt) oraz o przyznaniu ofertom:
konsorcjum Emporio i odwołującemu odpowiednio 99,83 i 82,77 punktów, a nadto
o odrzuceniu ofert pozostałych dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty.
Zarzut pierwszy
– zaniechania przeprowadzenia przez zamawiającego pogłębionej,
merytoryc
znej oceny wyjaśnień złożonych przez Agencję MK i poprzestanie na jedynie
formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Agencji MK mimo,
że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił
domniem
ania, że cena jego oferty jest rażąco niska
oraz
zarzut drugi
– zaniechania przeprowadzenia przez zamawiającego pogłębionej,
merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Emporio i poprzestanie na
jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum
Emporio
mimo, że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia
i nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska
nie potwierdziły się.
KIO 70/22
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy
pzp „Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne.”
To zatem na odwołującym spoczywał ciężar dowodu co do tego, że oceniając
wyjaśnienia Agencji MK i konsorcjum Emporio zamawiający zaniechał „pogłębionej” analizy,
poprzestając na ich ocenie w sposób formalny.
Tymczasem odwołujący nie wskazał nawet na czym polegał „błąd” zamawiającego
przy ocenie wyjaśnień wykonawców Agencja MK i konsorcjum Emporio, zakładając jedynie,
że skoro, jak ocenił, zaoferowane przez obu wskazanych wykonawców stawki są rażąco
niskie to oznacza to, że ocena zamawiającego była nieprawidłowa (formalna), prezentując
przy tym uwagi ogólne, a to, iż w zamówieniach związanych z ochroną fizyczną osób i
mienia koszt pracy związany z zatrudnieniem jest najistotniejszym elementem
cenotwórczym, iż wyjaśnienia wezwanego wykonawcy muszą posiadając pewne cechy i
obalić powstałe domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej, prezentując przy tym
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Uwzględniając powyższe (ciężar dowodu) oraz fakt, że skład orzekający Izby uznał,
iż żadnej z cen (stawek) zaoferowanych przez ww. wykonawców nie można zakwalifikować
jako rażąco niskiej, uznał, że zamawiającemu nie można przypisać dokonania formalnej
jedynie oceny wyjaśnień, co przesądziło o oddaleniu zarzutów.
Zarzut trzeci
– zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Agencję NIK w sytuacji,
gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż
zaoferowane przez tego wykonawcę stawki roboczogodziny są niższe od minimalnego
wynagrodzenia za pracę w 2022 roku ustalonego na podstawie właściwych przepisów
oraz
zarzut czwarty
– zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Emporio
w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, gdyż zaoferowane przez tego wykonawcę stawki roboczogodziny są niższe od
minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 roku ustalonego na podstawie właściwych
przepisów nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;” zaś art. 224
ust. 6 ustawy Pzp brzmi: „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
KIO 70/22
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby zauważa, abstrahując od przyczyn tego,
czy odwołujący mógł wcześniej niż w dniu upływu terminu na złożenie odwołania wystąpić
i uzyskać treść wyjaśnień Agencji MK i konsorcjum Emporio, że skład orzekający Izby
związany jest zarzutami odwołania (art. 555 ustawy Pzp – „Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.”), co oznacza, że związany jest konkretnymi
zarzutami opartymi na konkretnych, wskazywanych przez odwołującego okolicznościach
faktycznych.
Odwołujący zaprezentował własne wyliczenia co do minimalnego kosztu związanego
z zatrudnieniem pracownika (b
ez pozostałych kosztów), prezentując stawki za 1 rbh w 2022
roku w II wariantach:
❖
w wysokości 25,78 zł – wariant przy założeniu zatrudniania pracownika bez
orzeczenia o niepełnosprawności, w wysokości 30,80 zł z uwzględnieniem innych
koniecznych do poniesi
enia kosztów,
❖
w wysokości 23,13 zł – wariant przy założeniu zatrudniania pracownika z lekkim
stopniem niepełnosprawności, w wysokości 28,15 zł z uwzględnieniem innych
koniecznych do poniesienia kosztów.
Wyliczenia zostały oparte m.in. na następujących założeniach:
• zatrudnienie na podstawie umowy o pracę w tym osób z orzeczeniem
niepełnosprawności w stopniu lekkim,
• minimalne, określone przepisami, wynagrodzenia za pracę w 2022 roku – 3100,00 zł,
• brak możliwości waloryzacji ceny (stawki), a tym samym konieczność uwzględnienia
wzrostu minimalnego wynagrodzenia w 2023 r. (realizacja usługi w I kwartale
2023 roku),
• zwiększenie minimalnej liczy osób (ponad 27) ze względu m.in. na ograniczenia
związane z zakazem prazy osób niepełnosprawnych w porze nocnej i godzinach
nadliczbowych,
• ilość godzin nocnych – 71 (tabela II na str. 8 odwołania),
• koszt jednostkowego podjazdu załogi interwencyjnej między godzina 19 a 6 – 30,00
zł (poz. 1 tabeli ze str. 14 odwołania),
• konieczność ujęcia innych kosztów jak np. wyposażenie chronionych budynków
w system przeciwnapadowy radiowy, wyposażenie osób w przyciski antynapadowe
współdziałające z systemem przeciwnapadowym, patrole interwencyjne
KIO 70/22
Bezspornym było, że zamawiający wymagał zatrudnienia do realizacji przedmiotu
zamówienia co najmniej 27 pracowników na podstawie umowy o pracę oraz, że usługa ma
być realizowana do 31 marca 2023 r. Obie strony uznawały, że kluczową pozycją kosztową,
ze względu na przedmiot zamówienia, stanowią koszty pracy (pracownicze, płacowe).
Bezspornym było także, że zamawiający dopuścił możliwość zatrudnienia
pracowników z orzeczeniem niepełnosprawności (nie skazując stopnia niepełnosprawności).
Odwołujący nie negował możliwości „obniżenia kosztów pracy poprzez zatrudnienie
pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności i skorzystanie z idących za tym
dofinansowań z PFRON” (str. 6 zdanie ostatnie odwołania), jednocześnie jednak
dopuszczając
jedynie
możliwość
zatrudniania
pracowników
z
orzeczeniem
niepełnosprawności w stopniu lekkim. Kwestia ostatnia była między stronami sporna.
A
rgumentował, że skierowanie pracowników z umiarkowanym i znacznym stopniem
niepełnosprawności nie jest możliwe ze względu na przepisy ustawy o rehabilitacji
zawodowej i spo
łecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, powołując się – w
odniesieniu do osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności – na art. 4 ust. 2 tej
ustawy zgodnie, z którym do osób takich zalicza się „osobę z naruszoną sprawnością
organizmu, niezdol
ną do pracy albo zdolną do pracy jedynie w warunkach pracy chronionej
lub wymagająca czasowej albo częściowej pomocy innych osób w celu pełnienia ról
społecznych, wskazując przy tym, że:
➢
zatrudnienie takich osób wymagałoby „przystosowania przez pracodawcę stanowiska
pracy do potrzeb osoby niepełnosprawnej”, a ani wykonawca Agencja MK, ani
konsorcjum Emporio nie są zakładami pracy chronionej czy aktywności zawodowej –
nie są w stanie przystosować stanowisk pracy dla wszystkich osób w odpowiednie
sprzęty typu „pochylnie, windy dla niepełnosprawnych, poręcze wzdłuż tras
p
atrolowania, łazienki dla niepełnosprawnych” (str. 12 drugi akapit odwołania),
➢
obiekty zamawiającego nie są przystosowane do pracy takich osób
niepełnosprawnych (str. 12 trzeci akapit odwołania).
Zamawiający utrzymywał natomiast, że „Analiza definicji umiarkowanego stopnia
niepełnosprawności skłania jednak do wniosku, że w tej kategorii są osoby całkowicie zdolne
do pracy, które z powodu naruszenia sprawności organizmu wymagają czasowej albo
częściowej pomocy innych osób w celu pełnienia ról społecznych. Przystosowanie
stanowiska pracy do potrzeb osoby niepełnosprawnej ma na celu przywrócenie zdolności do
pracy, umożliwienie świadczenia konkretnej pracy na równi z osobami o nienaruszonej
sprawności organizmu. Nie każda osoba niepełnosprawna jest niezdolna do pracy.
Naruszona sprawność organizmu może bowiem skutkować w innych sferach życia niż
zawodowa. W takich przypadkach osoba niepełnosprawna może wykonywać pracę
KIO 70/22
zarobkową w tych samych warunkach, w jakich wykonują ją osoby bez orzeczenia o
niepełnosprawności. Oznacza to, że zdolność do pracy tym osobom ma przywrócić
odpowiednie wy
posażenie w przedmioty ortopedyczne, środki pomocnicze lub środki
techniczne. Innymi słowy, nie każda osoba niepełnosprawna potrzebuje przystosowania
stanowiska pracy do jej potrzeb.
Dostosowanie stanowiska pracy do potrzeb osoby niepełnosprawnej jest procesem
bardzo zindywidualizowanym, ponieważ to samo schorzenie może w różnym stopniu
ograniczać zdolność do pracy. Biorąc pod uwagę różnorodność stanowisk pracy, narzędzi
pracy i ok
oliczności związanych z jej wykonywaniem, nie jest możliwe opracowanie
uniwersalnej instrukcji przystosowania stanowiska pracy do potrzeb osoby niepełnosprawnej.
Przystosowanie stanowi
ska pracy do potrzeb osoby niepełnosprawnej nie powinno być
kojarzone stereotypowo z kosztownym procesem modernizacji budynku. Oceny sposobu
przystosowania stanowiska pracy do potrzeb konkretnej osoby powinno się dokonywać
z uwzględnieniem charakteru możliwej do wykonywania pracy, wymagań technicznych,
środowiskowych, medycznych oraz właściwej organizacji pracy. W literaturze podkreśla się,
że przy rozpatrywaniu możliwości zatrudnienia osoby niepełnosprawnej należy pamiętać
o trzech zasadniczych kwestiach
. Po pierwsze, osoby niepełnosprawne zachowują określone
sprawności i umiejętności, których identyfikacja, odpowiednie ukierunkowanie i usprawnienie
stanowią podstawę do podjęcia pracy zawodowej. Po drugie, żadna praca nie wymaga od
osoby, która ją wykonuje, zaangażowania wszystkich jej sprawności fizycznych,
psychicznych i sp
ołecznych. I wreszcie po trzecie, osoby niepełnosprawne mają możliwość
uruchomienia mechanizmów kompensacyjnych polegających na zastąpieniu uszkodzonych
lub zaburzonych czynności organizmu przez inne czynności. Należy pamiętać również o tym,
że przystosowanie stanowiska pracy do potrzeb osoby niepełnosprawnej powinno nastąpić w
taki sposób, by uwzględniało konieczność zapobiegania pogłębianiu się niepełnosprawności
i powstawaniu dodatk
owych niesprawności.” (str. 9 Odpowiedzi na odwołanie).
Skład orzekający Izby podzielił argumentację zamawiającego, uznając, że możliwym
było ujęcie w kalkulacji kosztów zatrudnienia osób z orzeczeniem niepełnosprawności
w stopniu umiarkowanym.
Dostrzec także należy, że jakiegokolwiek ograniczenia co do możliwości zatrudnienia
osób z orzeczeniem niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym nie wprowadził
zamawiający, udzielając odpowiedzi w tym zakresie 30 listopada 2021 r.
Uzupełniająco skład orzekający Izby zauważa, że zatrudnianie pracowników
z orzeczeniem ni
epełnosprawności w stopniu umiarkowanym jest powszechną praktyką
wykonawców świadczących usługi ochrony mienia.
KIO 70/22
Spornym było także to, czy wykonawcy mogli, kalkulując cenę ofertową (stawkę),
przyjąć możliwość waloryzacji ceny (stawki) w szczególności w przypadku zmiany
minimalnego wynagrodzenia za prace w 2023 roku.
Odwołujący utrzymywał, że możliwość taką zamawiający wykluczył postanowieniem
rozdziału I pkt 15 ppkt 15.5. SWZ, natomiast zamawiający, że możliwość taką przewidział
w projektowanych postanowieniach umownych.
Skład orzekający Izby ustalił, że postanowienia SWZ w zakresie możliwości/braku
możliwości waloryzacji ceny (stawki) były wewnętrznie sprzeczne.
Z jednej bowiem strony zamawiający podał, że „Ceny określone przez Wykonawcę
w ofercie nie będą zmieniane w toku realizacji zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji”
– rozdział I pkt 15 ppkt 15.5. SWZ, z drugiej strony, że w § 12 ust. 3 postanowień umownych
(rozdział III SWZ), że „dopuszcza możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w
przypadku
zmiany cen usług związanych z realizacją przedmiotu zamówienia (waloryzacja).
Zamawiający określa, że wysokość wynagrodzenia Wykonawcy może ulec zmianie w
przypadku zmiany: (…) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
z dnia 10 października 2002
r. o minimalnym wynagrodzeniu za pra
cę”.
Krajowa I
zba Odwoławcza wielokrotnie w swoim orzecznictwie prezentowała podgląd,
że niejasności, czy wręcz sprzeczności w treści dokumentów postepowania, opracowanych
przez zamawiającego w tym przede wszystkim w treści SWZ należy poczytywać na korzyść
wykonawców.
Podzielając powyższy, utrwalony pogląd, skład orzekający Izby stanął na stanowisku,
że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego każdy
z wykonawców, kalkulując cenę ofertową (stawkę) mógł przyjąć, że wzrost minimalnego
wynagrodzenia
za pracę będzie prowadził do zwiększenia stawki przyjętej w ofercie
(zaoferowanej w toku aukcji). Faktu tego w żadnym razie nie zmienia – jak wskazywał
odwołujący – możliwość wstępnego oszacowania, jaki poziom wynagrodzenia osiągnie
wynagrodzenie minimal
ne w 2023 roku („Bazując natomiast za zapowiedziach programów
rządowych, zgodnie z którymi w 2024 roku wynagrodzenie minimalne ma osiągnąć poziom
4.000,00 zł brutto, wzrost wynagrodzenia w 2023 roku do poziomu około 3.500,00
– 3.600,00 zł brutto (lub wyżej) zdaje się być realnym.” (str. 7 czwarty akapit zdanie ostatnie
odwołania).
Powyższe oznacza, że wyliczenia odwołującego co do minimalnej stawki za usługę,
oparte na założeniu niedopuszczalności waloryzacji stawki za okres realizacji zamówienia
w 2023
roku (I kwartał) są nieprawidłowe.
KIO 70/22
Na rozprawie odwołujący oświadczył, że „w odwołaniu, ze względu na pośpiech, ujęto
zbyt dużą ilość godzin w porze nocnej. Właściwa to 56.”
Powyższe oznacza, że wyliczenia odwołującego co do minimalnej stawki za usługę,
oparte na założeniu, że wymagana jest praca w porze nocnej w ilości 71 godzin są
nieprawidłowe.
Na rozprawie odwołujący wskazał także inny, wyższy koszt z tytułu podjazdu załogi
interwencyjnej
– w odwołaniu wskazał 30,00 zł, na rozprawie: 45,00 zł, 47,00 zł i 50,00 zł
netto (trzy oferty). Podnieść jednak należy, niezależnie od narzucającego się spostrzeżenia
co do tak znaczących różnic we wskazywanych przez odwołującego wielkości, że nie jest
wiadomym jaka była treść zapytań odwołującego skierowanych do dwóch z trzech
wykonawców, w przypadku zaś trzeciego wykonawcy odwołujący pytał „o cenę za jeden
podjazd grupy interwencyjnej
”, co skłania do wniosku, że cen tych nie można traktować jako
adekwatnych do ujętych przez odwołującego w tabeli na str. 14 odwołania podjazdów w
ilości ponad 12 tysięcy.
Twierdzenie o rażąco niskich stawkach zaoferowanych przez obu sklasyfikowanych
wyżej niż oferta odwołującego wykonawców odwołujący oparł na porównaniu wyliczonych
przez siebie
w odwołaniu stawek (II warianty) ze stawkami konkurencyjnych wykonawców.
Jednak wyliczenia odwołującego nie mogą stanowić „wzorca” wedle, którego należy
ocenić oferty wykonawcy Agencjia MK oraz konsorcjum Emporio, ponieważ zawierają błędy,
co czyni je niewiarygodnymi.
Błędy te dotyczą, o czym była mowa powyżej, niezasadnego ograniczenia możliwości
kalkulacji stawki w oparciu o koszt zatrudnienie na podstawie umowy o pracę osób
z orzeczeniem niep
ełnosprawności w stopniu lekkim, braku możliwości waloryzacji ceny
(stawki) za usługi realizowane w I kwartale 2023 roku), błędnej ilość godzin nocnych.
Niewiarygodne, pomijając nawet, że zmieniałoby to wysokość stawki minimalnej wskazanej
w odwołaniu, okazały się także koszty z tytułu podjazdu załogi interwencyjnej.
Nawiązując do obawy odwołującego, że wykonawca Agencja MK oparł wyliczenia na
kosztach związanych z zatrudnianiem osób niepełnosprawnych po to, aby wykonywać
zamówienie osobami pełnosprawnymi, skład orzekający Izby stwierdza, że na etapie
badania i oceny ofert nie sposób odnieść się do takich przypuszczeń, zwłaszcza, że
odwołujący nie wskazał, co stanowi ich podstawę.
Uwzględniając powyższe oraz brak jakiegokolwiek odniesienia się przez
odwołującego do rzeczywistej treści wyjaśnień choćby wykonawcy Agencja MK (odwołujący
KIO 70/22
chciał, aby prezentowaną w odniesieniu tego wykonawcy argumentację odnosić także do
konsorcjum Emporio),
skład orzekający Izby uznał, że zarzuty zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez Agencję MK oraz konsorcjum Emporio ze względu na to, że zawierają rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez tych
wykonawc
ów stawki roboczogodziny są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę w
2022 roku ustalonego na podstawie właściwych przepisów nie potwierdziły się.
Zarzut piąty – wyboru oferty Agencja MK jako najkorzystniejszej i zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że złożona oferta powinna zostać odrzucona,
ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu
dostępu do rynku innym wykonawcom, poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich
realizacji, gdyż zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych
z realizacją przedmiotu umowy,
oraz
zarzut szósty – zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Emporio pomimo, że
złożona oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji, polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom, poprzez
oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji, gdyż zaoferowana cena nie pozwala na
pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy
nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;”
Zarzuty odwołujący oprał na tym, że zarówno wykonawca Agencja MK, jak i
konsorcjum Emporio zaoferowali ceny rażąco niskie, która nie pozwalają nawet na pokrycie
kosztów wynagrodzenia pracowników, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i obligowało
zamawiającego do odrzucenia ofert obu wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7)
[odwołujący na str. 24 odwołania omyłkowo wskazał art. 227 ust. 1 pkt 7).
Uwzględniając powyższe oraz fakt, że skład orzekający Izby uznał, iż żadnej z cen
(stawek) zaoferowanych przez ww. wykonawców nie można zakwalifikować jako rażąco
niskiej, uznał w konsekwencji, że zamawiającemu nie można przypisać zaniechania
odrzucenia ofert także z zastosowaniem art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, co przesądziło
o oddaleniu zarzutów.
KIO 70/22
Zarzuty siódmy – wyboru jako najkorzystniejszej oferty Agencji MK podlegającej
odrzuceniu i zaniechania przeprowadzenia procedury rze
telnego badania ofert w sposób
gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
oraz
zarzut ósmy – zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Emporio podlegającej
odrzuceniu i zaniechania przeprowadzenia procedury rzetelne
go badania ofert w sposób
gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
nie potwierdziły się.
W konsekwencji tego, że nie potwierdził się żaden z wcześniejszych zarzutów
odwołania – zarzutów co do oceny przez zamawiającego wyjaśnień wykonawcy Agencja MK
i konsorcjum Emporio oraz co do zaniechania odrzucenia ofert obu wykonawców, skład
orzekający Izby uznał, że także te zarzuty się nie potwierdziły.
Skoro bowiem ocena wyjaśnień nie była „jedynie formalna” i zamawiający nie miał
podstaw do odrzucenia ani oferty wykonawcy MK, ani oferty konsorcjum Emporio, to
poddanie ich ocenie z zastosowaniem ustanowionych w tym postępowaniu kryteriów oceny
ofert, czego wynikiem był wybór oferty wykonawcy Agencja MK było prawidłowe.
Skład orzekający Izby pominął złożone przez odwołującego na posiedzeniu analizy
szczegółowe (załącznik nr 1 i 2), ponieważ zawierały wyliczenia nie referujące do
okolicznościom faktycznych podniesionych w odwołaniu.
Ze względna to, że nie potwierdził się żaden z zarzutów, skład orzekający Izby orzekł
jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 70/22
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557
ustawy Pzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 i § 5 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Mi
nistrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"