Sygn. akt: KIO 704/22
WYROK
z dnia 31 marca 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Katarzyna Odrzywolska
Członkowie:
Beata Konik
Anna Osiecka
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2022 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A., NDI Sopot
S.A., „SP” Sine Midas Stroy Sp. z o.o., Fabe Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera w
Sopocie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Świętokrzyskie
Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach
przy udziale wykonawcy: Strabag
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego
przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie pomimo, iż przyjęcie oferty tego wykonawcy, którego
beneficjentami rzeczywistymi są obywatele rosyjscy, bezpośrednio powiązani z władzami
rosyjskimi odpowiedzialnymi za wszczęcie i kontynuowanie ataku zbrojnego na
niezależne państwo, jak również jego finansowanie, w istocie narusza bezpieczeństwo
publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub
interesu nie można zagwarantować w inny sposób z powodu wycofania zarzutu przez
odwołującego;
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym przyznanie
wykonawcy
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zero punktów w kryterium oceny
ofert -
doświadczenie Kierownika Robót Mostowych;
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem
wpisu
od odwołania;
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą zwrot
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 704/22
UZASADNIENIE
Województwo Świętokrzyskie - Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Kielcach
(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
zwanej dalej „ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na:
„Rozbudowę drogi wojewódzkiej Nr 744 na odc. Tychów
Stary
Starachowice wraz z budową obwodnicy m. Starachowice/Budowę przeprawy mostowej na
rz. Kamiennej wraz z drogami dojazdowymi w ciągu obwodnicy Starachowic na DW744 od
km ok. 35+536,68 na DW744 do km ok. 262+377,28 na DK42”; numer referencyjny: 57/2021
(dale
j jako „postępowanie” lub „zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 października 2021 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 211-549236.
W dniu 14 marca 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: NDI S.A., NDI Sopot S.A., „SP” Sine Midas Stroy Sp. z o.o., Fabe Polska
Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Sopocie, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało
wniesione
odwołanie wobec zaniechań i czynności zamawiającego podjętych w niniejszym
postępowaniu a polegających na:
dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez Strabag Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Strabag”);
zaniechaniu
czynności odrzucenia oferty Strabag;
zaniechaniu wezwania Strabag w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
do wyjaśnienia lub
u
zupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: „SWZ”), pomimo iż wykonawca nie potwierdził spełniania tego
warunku.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej
wymienionych przepisów ustawy Pzp:
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2) oraz w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag
, pomimo iż
wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa
w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ tj. w zakresie dysponowania osobami
(potencjałem kadrowym) legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi oraz
doświadczeniem odpowiednim do objęcia funkcji, jakie zostaną im powierzone w
ramach wykonania zamówienia (brak doświadczenia w sprawowaniu funkcji kierownika
robót lub kierownika budowy), a jednocześnie wobec tożsamości wymagań odnośnie
do posiadania do
świadczenia w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika
budowy w ramach kryterium oceny ofert -
Doświadczenie Kierownika Robót
Mostowych
– zarzucił także naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez błędne i niezgodne z postanowieniami SWZ dokonanie oceny oferty Strabag
i przyznanie jej maksymalnej liczby (20) punktów w kryterium oceny ofert -
Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych, podczas gdy wskazana na to
stanowisko osoba nie nabyła - w trakcie realizacji podanych obiektów mostowych -
doświadczenia w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy, tym
samym oferta Strabag
w ww. kryterium oceny ofert winna otrzymać 0 pkt;
w
przypadku zaś, nie uwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt 1, odwołujący podniósł
zarzuty naruszenia:
art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp -
poprzez błędne i niezgodne
z postanowieniami SWZ dokonanie oceny oferty Strabag i przyznanie jej maksymalnej
liczby (20) punktów w kryterium oceny ofert - Doświadczenie Kierownika Robót
Mostowych, co w konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy
Pzp wyboru oferty tego wykonawcy
jako najkorzystniejszej, pomimo iż mając na
uwadze określone w dokumentach zamówienia kryteria oceny ofert, w istocie oferta
Strabag
winna być sklasyfikowana na dalszym miejscu w rankingu ofert, nie mogąc
tym samym być uznana za najkorzystniejszą (nieprawidłowe przyznanie maksymalnej
liczby (20
) punktów w kryterium oceny ofert - Doświadczenie Kierownika Robót
Mostowych);
e
wentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu z pkt 2 odwołujący zarzucił,
że zamawiający naruszył przepisy:
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2) oraz w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy STRABAG, pomimo iż wykonawca ten nie
potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII
u
st. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ (brak potwierdzenia doświadczenia w sprawowaniu
funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji co najmniej dwóch
obiektów mostowych o dł. min. 300 m w tym min. jednego z betonu sprężonego o
przekroju skrzynkowym);
względnie, zarzucił naruszenie:
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy
Strabag
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 2 pkt 4
lit. b) ppkt 3) SWZ,
tj. w zakresie dysponowania osobami (potencjałem kadrowym)
legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi oraz doświadczeniem odpowiednim do
objęcia funkcji, jakie zostaną im powierzone w ramach wykonania zamówienia,
pomimo iż wykonawca Strabag nie potwierdził spełniania tegoż warunku (brak
potwierdzenia doświadczenia w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika
budowy przy realizacji co najmniej dwóch obiektów mostowych o dł. min. 300 m w tym
min. jednego z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym).
Jednocześnie, mając na uwadze realny stan zagrożenia bezpieczeństwa państwa,
wywołany inwazją Federacji Rosji na Ukrainę, jak również strukturę właścicielską wykonawcy
Strabag, o
dwołujący podniósł także zarzut naruszenia:
art. 226 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy
Strabag,
pomimo iż przyjęcie tej oferty, którego beneficjentami rzeczywistymi są
obywatele rosyjscy, bezpośrednio powiązani z władzami rosyjskimi odpowiedzialnymi
za wszczęcie i kontynuowanie ataku zbrojnego na niezależne państwo, jak również
jego finansowanie, w istocie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes
bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można
zagwarantować w inny sposób.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie z
amawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Strabag;
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, czego skutkiem będzie odrzucenie
złożonej przez Strabag oferty, względnie sklasyfikowanie go na dalszym miejscu w rankingu
ofert (za o
dwołującym); względnie - wezwanie Strabag do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w
Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ.
Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie w
całości zamawiającego kosztami postępowania, tj. zasądzenie od zamawiającego na jego
rzecz kosztów wpisu od odwołania, wraz z pozostałymi, uzasadnionymi kosztami
postępowania odwoławczego, w tym kosztami dojazdu na rozprawę i wynagrodzeniem
pełnomocnika
w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy na rozprawie.
Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2)
oraz w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2
ustawy Pzp o
dwołujący w pierwszej kolejności przypomniał, że zamawiający w Rozdziale VIII
ust. 2 pkt 4) lit. b) ppkt
3) SWZ, zastrzegł iż w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał kadrowy),
wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować w okresie przewidzianym
na realizację zamówienia osobami legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi oraz
doświadczeniem odpowiednim do objęcia funkcji, jakie zostaną im powierzone, tj.
Kierownikiem
Robót Mostowych - osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalności mostowej oraz doświadczenie w sprawowaniu
funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych inwestycji
związanych z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej dwóch obiektów
mostowych o długości min. 300 m w tym min. jednego z betonu sprężonego o przekroju
skrzynkowym. Mając na uwadze literalne brzmienie zacytowanych powyżej zapisów SWZ,
wykonawca zobowiązany był wykazać się dysponowaniem osobą posiadającą wymagane
doświadczenie, przy czym doświadczenie to miało wynikać ze sprawowanej funkcji
kierownika robót lub funkcji kierownika budowy, które to funkcje w myśl art. 12 Prawa
Budowlanego stanowią samodzielne funkcje techniczne w budownictwie.
Tym samym, w jego ocenie, z jednoznacznych w tym zakresie postanowi
eń SWZ
wynika, iż wymagane doświadczenie miało zostać nabyte nie w związku z jakimkolwiek,
faktycznym udziałem w realizacji ww. inwestycji, ale w związku z pełnieniem określonej
funkcji technicznej w budownictwie, z którą przepisy prawa wiążą szereg uprawnień i
obowiązków. Przypomniał w tym miejscu treść przepisu art. 24 ust. 2 w zw. z art. 22 i art. 23
Prawa budowlanego,
który określa co należy do podstawowych obowiązków kierownika
robót budowlanych (ograniczonych do zakresu nadzorowanych robót budowlanych).
Z
auważył, że z regulacji tej jednoznacznie wynika, że kierownik robót budowlanych ma takie
same uprawnienia i obowiązki jak kierownik budowy (ograniczone do zakresu
nadzorowanych robót budowlanych) i podobnie jak kierownik budowy ponosi całkowitą
odpowi
edzialność zawodową za podjęte decyzje na etapie prowadzenia robót budowlanych.
Dodatkowo, zgodnie z
§ 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w
sprawie sposobu prowadzenia dzienników budowy, montażu i rozbiórki (Dz.U. z 2021 r., poz.
1686), kierownik robót budowlanych jest upoważniony do dokonywania wpisów w dzienniku
budowy.
Podkreślił również, że omówione powyżej rozumienie warunku (jak również, z uwagi
na tożsamość zapisów - kryterium oceny ofert) w zakresie posiadanego doświadczenia
w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy, jako doświadczenia
w sprawowaniu samodzielnej funkc
ji technicznej, nie budziło jakichkolwiek wątpliwości
zarówno wśród kierujących wnioski o zmianę treści SWZ wykonawców, jak również u
samego z
amawiającego. Odesłał w tym zakresie do treści pytania i odpowiedzi nr 90
opublikowanych 30 listopada
2021 r., a dotyczących właśnie warunku udziału w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej - Potencjał kadrowy - Kierownik robót mostowych
(Rozdz. VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ). Jeden z wykonawców, odwołując się wprost do
przepisów prawa budowlanego i funkcji technicznych tamże określonych, wniósł o dokonanie
modyfikacji tego warunku
i dopuszczenie przedstawienia przez wykonawcę osoby na to
stanowisko posiadającej doświadczenie w sprawowaniu funkcji Inspektora Nadzoru Robót
mostowych.
W odpowiedzi z
amawiający oświadczył, że podtrzymuje zapisy Rozdziału VIII ust. 2 pkt 4 lit.
b) ppkt 3) SWZ. Tym samym, za niebudzące wątpliwości uznać należy, iż dla spełnienia
przedmiotowego warunku (podobnie, jak dla uzyskania dodatkowych punktów w ramach
kryterium oceny ofert -
Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych), osoba skierowana
do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych, powinna legitymować się doświadczeniem
w sprawowaniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie jaką jest kierownik robót
mostowych.
Na potwierdzenie powyższej argumentacji odwołujący przypomniał orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej, w tym treść wyroku z dnia 10 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO
, który potwierdza stanowisko prezentowane przez odwołującego, iż na gruncie
warunku sformułowanego przez zamawiającego nie można uznać, że rozumienie
„kierowania” należy odnieść do jakiejkolwiek osoby o nieustalonym statusie i zakresie
odpowiedzialności, która „faktycznie” kierowała danymi pracami. Podobnie na temat sposobu
rozu
mienia pełnienia funkcji kierownika robót wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 5 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 93/19.
Odwołujący zauważył, że w przedłożonym do oferty Załączniku nr 11 - Kryterium
oceny ofert
„Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych”, wykonawca Strabag oświadczył,
iż skierowany do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych Pan M. M.,
w ramach realizacji projektu pn. „Budowa trzeciej obwodnicy Stambułu (Northern Marmaray
Higway
)”, zgodnie z treścią Rozdz. VIII ust. 2 pkt 4) lit. b) ppkt 3) SWZ, nabył doświadczenie
zawodowe w sprawowaniu funkcji kierownika robót przy budowie „trzech wiaduktów
budowanych metodą nasuwania podłużnego: - wiadukt V06, beton sprężony o przekroju
skrzynkowym (447m), -
wiadukt V14 beton sprężony o przekroju skrzynkowym (429m)
wiadukt V17 beton sprężonym przekroju skrzynkowym (642m)”. Na potwierdzenie rzekomo
posiadanego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót, wykonawca wskazał:
„Kierownik robót, zakres: wykonanie projektu alternatywnego wiaduktów łącznie z podporami
w konwencji zaprojektuj wybuduj, nadzór nad pracami związanymi z metodą budowy
i wytwarzaniem segmentów pomostu oraz montażem wyposażenia mostowego”. W ocenie
o
dwołującego, już tylko analizując wskazany w Załączniku nr 11, zakres realizowanych
zadań, Pan M. M. nie posiada wymaganego do spełnienia warunku (podobnie jak
do uzyskania dodatkowych punktów w odnośnym kryterium oceny ofert) doświadczenia
w sprawowaniu funkcji kierowni
ka robót przy realizacji zakończonych inwestycji związanych
z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej dwóch obiektów mostowych
o długości min. 300 m w tym min. jednego z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym.
Nawet wobec antycypowanyc
h twierdzeń Strabag, iż Pan M. faktycznie brał udział
w jakiejś części realizacji wskazanych wiaduktów, ewentualny zakres jego aktywności
związany był jedynie z wykonaniem projektu i nadzorem nad cząstkowym zakresem prac
tj. „związanych z metodą budowy i wytwarzaniem segmentów pomostu oraz montażem
wyposażenia mostowego”. Abstrahując od wybiórczego i niepełnego zakresu zadań
„nadzorczych” (dot. jedynie segmentów pomostów i montażu wyposażenia mostowego),
symptomatyczne iż Strabag używa enigmatycznego określenia „nadzór nad pracami
związanymi z metodą budowy”. W ocenie odwołującego, nadzór nad metodą budowy nie jest
tożsamy z nadzorem nad budową, a dopiero ten ostatni może być uznany jako
potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII
ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ.
Odwołujący zaznaczył, że zamawiający również powziął wątpliwości co do
doświadczenia Pana M., kierując 3 stycznia 2022 r. do wykonawcy Strabag wezwanie do
wyjaśnienia treści złożonej oferty. W odpowiedzi, wykonawca stwierdził, że „potwierdza, że
Pan M. M.
pełnił funkcję kierownika robót mostowych na obiektach: wiadukt V06, wiadukt
V14 oraz wiadukt V17 przy realizacji inwestycji Budowa trzeciej obwodnicy Stambułu
(Northern Marmaray Higway)”. Powyższą informację, odnośnie do rzekomo pełnionej na
wskazanym Projekcie przez Pana M.
funkcji kierownika robót mostowych, Strabag powielił w
przedłożonym na wezwanie wykazie osób z dnia 31 stycznia 2022 r. Przy czym odnotować
należy, iż odmiennie jak w przypadku osób na stanowisko Kierownika Budowy oraz
Kierownika Robót Drogowych, w przypadku Pana M. wskazanego na stanowisko Kierownika
Robót Mostowych, brak jest informacji o okresie realizacji inwestycji, w ramach której Pan M.
miałby nabywać doświadczenie przy budowie wskazanych wiaduktów jako kierownik robót
mostowych.
Wobec uzyskanych przez o
dwołującego informacji, podkreślić należy, iż złożone
przez wykonawcę Strabag oświadczenie w zakresie rzekomo posiadanego przez Pana M.
doświadczenia, w pełnieniu funkcji kierownika robót mostowych przy budowie ww. wiaduktów
V06, V14 oraz V17 jest nieprawdziwe, wprowadzając zamawiającego w błąd.
W
istocie
bowiem
Pan
M.
M.
nie pełnił samodzielnej funkcji technicznej
w budownictwie jako Kierownik Robót Mostowych w toku inwestycji pn. „Budowa trzeciej
obwodnicy Stambułu (Northern Marmaray Highway)”, w ramach której wykonano: trzy
wiadukty o symbolach V06, V14 oraz V17.
Na tą okoliczność załączył do odwołania,
uzyskane przez o
dwołującego w odpowiedzi na zapytanie z dnia 1 marca 2022 r., pismo
Generalnego Wykonawcy (lidera konsorcjum) przywołanego zadania tj. firmy ICA Ictas, z
dnia 8 marca 2
022 r., z którego jednoznacznie wynika, iż Pan M. M. nie pracował jako
Kier
ownik Robót Mostowych na Zadaniu obejmującym budowę wiaduktów V06, V14 oraz
V17. W tym miejscu o
dwołujący wyjaśnił, iż stosowana przez Strabag nazwa Zadania tj.
„Budowa trzeciej obwodnicy Stambułu” jest określeniem nieformalnym, potocznym, na co też
zwraca
uwagę ICA Ictas w swojej odpowiedzi z dnia 8 marca 2022 r. wskazując, iż
formalna/oficjalna nazwa przedmiotowego Zadania to Northern Ring Motorway Project (w
języku angielskim używana jest zamiennie także nazwa Northern Marmara Highway; w
języku tureckim zaś brzmi ona: KUZEY ÇEVRE OTOYOLU). Co istotne, przywołane przez
STRABAG wiadukty V06, V14 oraz V17 wykonywane były właśnie w ramach ww. Projektu
Northern Ring Motorway/Northern Marmara Highway realizowanego przez ICA Ictas (jako
dowody odwołujący przedstawił wydruki ze stron internetowych, na których opisywany był
zakres przedmiotowego Projektu).
Dalej odwołujący stwierdził, że mając na uwadze oświadczenie Generalnego
Wykonawcy ICA Ictas, iż Pan M. M. nie pełnił funkcji Kierownika Robót Mostowych przy
realizacji Projektu „Yavuz Sultan Selim Bridge and Northern Ring Motorway”, w ramach
którego realizowane były trzy ww. wiadukty V06, V14 oraz V17, uznać należy, iż Strabag nie
potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą
posiadającą doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy
przy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub
przebudową, obiektów mostowych o długości min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju
skrzynkowym. Konsekwencją powyższego winno być odrzucenie jego oferty. Z tych samych
względów, niezasadne jest przyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w ramach
kryterium oceny oferty -
Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych.
W dalszej części odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw.
z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp
(nieprawidłowe przyznanie maksymalnej liczby (20) punktów
w kryterium oceny ofert -
Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych), ponownie
przypomniał treść warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4
lit. b) ppkt 3) SWZ. Ponadto, w Rozdziale XIX ust. 1 pkt 3) SWZ, z
amawiający opisał kryteria
oceny ofert, w tym
wskazał, iż przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie kierował się
kryterium oceny ofert w postaci Doświadczenia Kierownika Robót Mostowych (D) o wadze
kryterium 20 % - 20 pkt.
Zwrócił także uwagę, że w toku wyjaśniania SWZ, wykonawcy
zadawali szereg pytań związanych z doświadczeniem Kierownika Robót Mostowych.
Przytoczył między innymi pytania i odpowiedzi zamawiającego, opublikowane 3 grudnia
2021 r.
numer 205 i 246 wskazując, że zarówno z postanowień SWZ, jak również
udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień dotyczących doświadczenia Kierownika Robót
Mostowych wynika,
że aby zdobyć 20 pkt w kryterium oceny ofert Doświadczenie Kierownika
Robót Mostowych (D), osoba wskazana na to stanowisko musi legitymować się
doświadczeniem
w sprawowaniu funkcji kierownika ro
bót lub kierownika budowy przy realizacji co najmniej
3 obiektów mostowych o długości min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju
skrzynkowym, z czego: (
1) jeden obiekt skrzynkowy o długości min. 300 m punktowany za 0
pkt,
ujęty
jest
w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4) lit. b) ppkt
2) drugi obiekt skrzynkowy o długości min. 300 m punktowany za 10 pkt, ujęty jest w
kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XIX ust. 1 pkt 3); (3) trzeci obiekt
skrzynkowy
o długości min. 300 m punktowany za 20 pkt, ujęty jest w kryterium oceny ofert,
o którym mowa w Rozdziale XIX ust. 1 pkt 3). Przy czym, dokonując punktacji w ramach
analizowanego kryterium oceny ofert, nie powinno umykać, iż zgodnie z zapisami SWZ,
doprecyzowanymi przez z
amawiającego w udzielonych wyjaśnieniach, aby spełnić ww.
warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednio doświadczonym
Kierownikiem Robót Mostowych, za wyjątkiem wskazania jednego obiektu skrzynkowego
(niejako konsumuj
ącego obiekt w ramach kryterium oceny ofert za 0 pkt), wykonawca winien
wykazać posiadanie przez Kierownika Robót Mostowych co najmniej jeszcze jednego
obiektu mostowego o długości min. 300 m, z betonu sprzężonego, który jednak nie musi być
obiektem o przekroju skrzynkowym.
W ocenie odwołującego, z powyższego jasno wynika, że wykonawca który chciał
zdobyć maksymalną liczbę punktów (20) i jednocześnie potwierdzić spełnianie ww. warunku,
na stanowisko kierownika robót mostowych musiał wskazać osobę, która ma doświadczenie
w wykonaniu co najmniej trzech obiektów skrzynkowych o długości min. 300 m oraz jednego
obiektu o długości min. 300 m (przy czym mógł to być obiekt skrzynkowy, bądź też nie
skrzynkowy). Notabene
powyższe rozumienie zapisów SWZ, podzieliło większość
wykonawców składających oferty w przedmiotowym postępowaniu, którzy, w celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału i uzyskaniu maksymalnej liczby punktów w ramach
kryterium oceny ofert, wskazywali łącznie 4, a nawet 5 obiektów mostowych. Jak bowiem
wynika z zapisów SWZ - por. Rozdział XIX ust. 1 pkt 3) lit. a) zdanie pierwsze: „Punkty
przyznane w kryterium „Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych” będą przyznawane
w przypadku wykazania przez Wykonawcę posiadania większego doświadczenia
zawodoweg
o Kierownika Robót Mostowych, niż wymagane w ramach warunku udziału
w postępowaniu określonego w ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) Rozdziału VIII SWZ. A zatem,
a contrario, w przypadku podania tożsamego doświadczenia zarówno w celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału, jak i w ramach kryterium oceny ofert - punkty nie będą
przyznawane (stricte
będą wynosiły 0 pkt). W konsekwencji, sumując omówione wymogi, aby
uzyskać 20 pkt i wykazać spełnienie omawianego warunku w zakresie doświadczenia
kierownika robót mostowych, osoba wskazana do pełnienia tej funkcji, musiała posiadać
doświadczenie w realizacji łącznie co najmniej 4 obiektów o długości min. 300 m, z czego
przynajmniej 3 powinny być obiektami o przekroju skrzynkowym, 1 zaś mógł mieć
konstrukcję dowolną (skrzynkową lub nie skrzynkową).
Mając na względzie powyższe, jak również przedłożone przez wykonawcę Strabag
w toku postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia następujące dokumenty tj.:
1) przedłożony wraz z ofertą Załącznik nr 11 - Kryterium oceny ofert - „Doświadczenie
Kierownika Robót Mostowych”; (2) przedłożony na wezwanie zamawiającego w trybie art.
126 ust. 1 ustawy Pzp
podmiotowy środek dowodowy na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu tj. wykaz osób, w ocenie odwołującego, wobec wskazania przez
Strabag
w obu ww. dokumentach, trzech tożsamych obiektów mostowych wykazujących
doświadczenie Pana M. M., zamawiający niesłusznie, wbrew postanowieniom SWZ, przyznał
ofercie tego wykonawcy 20 pkt w kryterium oceny ofert -
Doświadczenie Kierownika Robót
Mostowych.
Odwołujący podkreślił, że w przedłożonym wraz z ofertą Załączniku nr 11 –
Kryterium oceny ofert
„Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych”, wykonawca Strabag
wskazał, iż w ramach realizacji zadania pn. „Budowa trzeciej obwodnicy Stambułu (Northern
Marmaray Highway)”, Pan M. M. skierowany do pełnienia funkcji Kierownika Robót
Mostowych, posiada wymagane doświadczenie nabyte przy realizacji trzech wiaduktów
budowanych metodą nasuwania podłużnego (wiadukt V06, beton sprężony o przekroju
skrzynkowym -
447m, wiadukt V14 beton sprężony o przekroju skrzynkowym - 429m,
wiadukt V17 beton sprężonym przekroju skrzynkowym - 642m), za co zgodnie z informacją o
wyborze oferty otrzymał maksymalną liczbę punktów - 20 pkt. Z kolei, celem potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, o której mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ, w przedłożonym
na wezwanie z
amawiającego podmiotowym środku dowodowym tj. wykazie osób, Strabag
również wskazał trzy, te same wiadukty. Wobec przyjętej przez zamawiającego procedury
odwróconej i badania spełniania warunków udziału w postępowaniu jedynie w stosunku do
wezwanego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona (por. Rozdział XX ust. 9
SWZ), wskazanie przez wykonawcę Strabag w odpowiedzi na wezwanie do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, tych samych co w Załączniku nr 11 Kryterium oceny
ofert
„Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych”, jedynie 3 obiektów skrzynkowych o
długości min. 300 m, winno być poczytywane jako niewystarczające do przyznania ofercie
Strabag
maksymalnej liczby punktów.
Zakładając, iż wykonawcy, pod rygorem odrzucenia ich oferty, w pierwszej
kolejności dążą do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postepowaniu, a dopiero w
drugiej kolejności, dążąc do uzyskania maksymalnej liczby punktów w ramach przyjętych
przez
z
amawiającego kryteriów oceny ofert, wykazują dodatkowo punktowane
doświadczenie,
w ocenie o
dwołującego należało przyjęć, iż wskazane przez Strabag wiadukty skrzynkowe
potwierdzają: (1) pierwszy obiekt skrzynkowy - spełnianie warunku, o którym mowa
w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ (dot. jednego obiektu mostowego o przekroju
skrzynkowym); (2) drugi obiekt skrzynkowy -
spełnianie warunku, o którym mowa w
Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ (dot. drugiego obiektu mostowego o przekroju
nie skrzynkowym, bądź skrzynkowym, będąc jednocześnie pierwszym doświadczeniem
ponad wymagane w ramach warunku, a tym samym konsumując obiekt skrzynkowy w
ramach kryterium oceny ofert za 0 pkt, o którym mowa w Rozdziale XIX ust. 1 pkt 3) SWZ;
(3) trzeci obiekt skrzynkowy -
będąc jednocześnie drugim doświadczeniem ponad wymagane
w ramach warunku, a tym samym konsumując obiekt skrzynkowy w ramach kryterium oceny
ofert za 10 pkt, o którym mowa w Rozdziale XIX ust. 1 pkt 3) SWZ. W świetle powyższego, tj.
wobec braku wykazania przez Strabag czwartego obiektu (j
ednocześnie będącego trzecim
doświadczeniem ponad wymagane w ramach warunku, a tym samym konsumując obiekt
skrzynkowy w ramach kryterium oceny ofert za 20 pkt, o którym mowa w Rozdziale XIX ust.
1 pkt 3) SWZ), oferta Strabag w ramach kryterium oceny ofert
„Doświadczenie kierownika
robót mostowych” winna otrzymać nie 20 pkt, a 10 pkt. Wszak zgodnie z zapisami Rozdziału
XIX ust. 1 pkt 3) lit. a) ppkt 2) SWZ, doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót
lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową,
rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej dwóch obiektów mostowych o długości
min.
m
z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym, punktowane jest właśnie na 10 pkt.
Przekładając powyższe na pozycję oferty Strabag w rankingu ofert, oferta ta winna
uplasować się na czwartym miejscu, nie mogąc tym samym zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
Reasumując powyższe, odwołujący stwierdził, że zamawiający w sposób
błędny i niezgodny z postanowieniami SWZ dokonał oceny oferty Strabag i przyznał jej
maksymalną liczbę punktów (20) w kryterium oceny ofert - Doświadczenie Kierownika Robót
Mostowych, podczas gdy w istocie oferta ta winna uzyskać w ramach ww. kryterium punktów
10, a tym samym zostać sklasyfikowana na miejscu czwartym, za ofertą odwołującego.
Podnosząc zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2) oraz
w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, oraz ewentualny zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp
(brak spełniania warunku w zakresie doświadczenia w sprawowaniu funkcji kierownika
robót lub kierownika budowy przy realizacji co najmniej dwóch obiektów mostowych o dł.
min. 300 m w tym min. jednego z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym) odwołujący
raz jeszcze poda
ł, iż wskazanie przez wykonawcę Strabag w wykazie osób złożonym
w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, tych samych,
co w złożonym wraz z ofertą Załączniku nr 11 Kryterium oceny ofert „Doświadczenie
Kierownik
a Robót Mostowych”, jedynie 3 obiektów skrzynkowych o długości min. 300 m,
może być poczytywane jako niepotwierdzające spełniania warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ. Mając bowiem na względzie
wy
żej przytoczone zapisy SWZ (Rozdział XIX ust. 1 pkt 3) lit. b), w myśl których zamawiający
informuje, że Załącznik nr 11 nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z powyższym nie ma zastosowania
art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. dokument ten nie podlega
uzupełnieniu, wszystkie trzy obiekty wskazane przez Strabag w owym Załączniku nr 11,
winny być zaliczone na poczet doświadczenia w ramach kryterium oceny ofert
Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych. Przy czym podtrzymując powyższą
argumentację, w myśl której jeden obiekt skrzynkowy w ramach kryterium oceny ofert,
punktowany za 0 pkt, wypełnia jednocześnie warunek udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji
jednego
obiektu
mostowego
o
dł.
min.
m
z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym, wykonawca Strabag nie wskazując
czwartego obiektu mostowego, nie potwierdził tym samym spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub
kierownika budowy przy realizacji drugiego obiektu mostowego o dł. min. 300 m z betonu
sprężonego o przekroju skrzynkowym, bądź też nie skrzynkowym. W istocie, powielenie
przez Strabag
w wykazie osób, będącym podmiotowym środkiem dowodowym, mającym na
celu potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, obiektów z uprzednio
przedłożonego Załącznika nr 11 Kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Robót
Mostowych”, które mają dowodzić dysponowaniu osobą posiadającą doświadczenie dające
wykonawcy maksymalną liczbę punktów (tj. przy realizacji 3 obiektów skrzynkowych), jawi
się jako sprzeczne z zapisami SWZ. Przy czym za nieuprawnioną należy poczytywać
ewentualną próbę dowodzenia, iż wskazanie trzech (tych samych) obiektów skrzynkowych
jest wystarczające - jednocześnie - do potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu, jak również do uzyskania maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium
do
świadczenia kierownika robót mostowych. Jak bowiem wynika z zapisów SWZ (Rozdział
XIX ust. 1 pkt 3) lit. a) zdanie pierwsze)
„Punkty przyznane w kryterium „Doświadczenie
Kierownika Robót Mostowych” będą przyznawane w przypadku wykazania przez
Wykonawcę posiadania większego doświadczenia zawodowego Kierownika Robót
Mostowych,
niż
wymagane
w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3)
Rozdziału VIII SWZ. A zatem utożsamianie tych doświadczeń 1:1, jawi się jako
nieprawidłowe. Tym samym, próby takie uznane powinny być za niedopuszczalną zmianę,
czy też reinterpretację treści SWZ.
Jednocześnie odwołujący stwierdził, że sytuacja w której zamawiający ma
wątpliwości co do przedstawionego wykazu osób (w szczególności wykonawca nie
potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu), obliguje go do skorzystania z
narzędzia,
o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp tj. wezwania wykonawcy do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału
w postępowaniu. Mając na uwadze fakt, iż zamawiający jako doświadczenie punktowane
zaliczył wykonawcy Strabag trzy obiekty mostowe, a wykonawca Strabag w przedłożonym
na wezwanie wykazie osób nie wskazał co najmniej czwartego obiektu w celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu, zasadnym było wezwanie wykonawcy do jego
uzupełnienia. Ze względu na powyższe, zamawiający zobowiązany był co najmniej do
podjęcia ww. dodatkowych czynności w celu prawidłowej weryfikacji, czy Strabag posiada
wymagane doświadczenie na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Ich
brak, winien być poczytywany jako naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
W dalszej części odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 16)
ustawy Pzp argumentując, iż zgodnie z wpisem w Centralnym Rejestrze Beneficjentów
Rzeczywistych Spółki Strabag Sp. z o.o. (w aktach postępowania), jednym z Beneficjentów
działalności tego wykonawcy poprzez posiadanie 27,78% akcji w spółce STRABAG SE,
będącej pośrednim właścicielem 100% udziałów w Spółce Strabag Sp. z o.o., jest Pan O. W
D
. Jest wiedzą powszechną, że osoba ta to bliski współpracownik Prezydenta Rosji
Władimira Putina. Co więcej, Pan O. D. jest osobą znajdującą się na listach osób objętych w
ostatnich dniach najbardziej dotkliwymi sankcjami w zw. z wydarzeniami na Ukrainie. W
związku z dokonaną 24 lutego 2022 r. inwazją sił zbrojnych Federacji Rosyjskiej oraz
doniesieniami o dopuszczaniu się przez nie ludobójstwa na ludności cywilnej oraz
powszechną reakcją i sankcjami względem współpracowników grona decyzyjnego
odpowiedzialnego za ten stan rzeczy, w ocenie o
dwołującego zasadnym było dołączenie
przez z
amawiającego do tych sankcji i uniemożliwienie kapitałowi rosyjskiemu wykorzystanie
i czerpanie korzyści z polskich środków publicznych. Odwołujący przypomniał treść art. 226
ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp
, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej przyjęcie
naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego
bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Ochrona przed
bezprawną interwencją zbrojną Federacji Rosyjskiej na terytorium suwerennego państwa,
będącego bezpośrednim sąsiadem Rzeczypospolitej Polskiej, wszystkimi możliwymi
środkami prawnymi, jest z pewnością ochroną interesu bezpieczeństwa państwa polskiego.
Jeżeli tylko tego typu działania potencjalnie mogłyby zwiększyć to bezpieczeństwo w
obecnych czasach, to należy je podejmować, zwłaszcza że występują po temu przesłanki w
ustawie Pzp
. Mając na względzie powyższe, odrzucenie oferty Strabag w oparciu o przepis
art. 226 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp
jawi się jako konieczne i uzasadnione.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 524 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej „przystępujący”).
Odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe z 23 marca 2022 r., w którym
oświadczył, że cofa złożone odwołanie w części tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy Strabag pomimo,
iż przyjęcie oferty tego wykonawcy, którego beneficjentami rzeczywistymi są obywatele
rosyjscy, bezpośrednio powiązani z władzami rosyjskimi odpowiedzialnymi za wszczęcie
i kontynuowanie ataku zbrojnego na niezależne państwo, jak również jego finansowanie,
w istocie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa,
a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Mając na
uwadze powyższe, Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w pozostałej części, jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawi
e, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i
uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia
się
w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie
zamówienia. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy
Strabag, którego oferta winna zostać, zdaniem odwołującego, odrzucona lub też wykonawca
ten powinien otrzymać mniejszą liczbę punktów. W wyniku uwzględnienia niniejszego
odwołania, po przeprowadzeniu ponownego badania i oceny ofert, oferta odwołującego
będzie miała realne szanse zostać uznaną za ofertę najkorzystniejszą i w konsekwencji
odwołujący zyska możliwość zawarcia umowy w tym postępowaniu, a w konsekwencji
o
siągnięcia zysku z jego realizacji.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem IV SWZ, jest
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 744 na odc. Tychów Stary – Starachowice wraz z
budową obwodnicy m. Starachowice /Budowa przeprawy mostowej na rz. Kamiennej wraz z
drogami dojazdow
ymi w ciągu obwodnicy Starachowic na DW744 od km ok. 35+536,68 na
DW744 do km ok. 262+377,28 na DK42/”.
Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający w Rozdziale III SWZ wskazał, że przewiduje
zastosowanie tzw. p
rocedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp tj.
z
amawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji
podmiotowej w
ykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w zakresie braku
podstaw wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wobec
w
ykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona zachodzą podstawy wykluczenia,
w
ykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków
udziału
w postępowaniu, zamawiający dokona ponownego badania i oceny ofert pozostałych
w
ykonawców, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta
została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Dalej, Izba ustaliła, że w Rozdziale VIII SWZ opisano warunki, które musi spełniać
wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie, w tym w zakresie potencjału
kadrowego.
Zamawiający zastrzegł, iż wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie
dysponować w okresie przewidzianym na realizację zamówienia osobami legitymującymi się
kwalifikacjami zawodowymi oraz doświadczeniem odpowiednim do objęcia funkcji, jakie
zostaną im powierzone, tj.: (1) Kierownikiem Budowy - osobą posiadającą uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności mostowej
lub drogowej oraz doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika budowy lub kierownika
robót mostowych przy realizacji co najmniej jednej zakończonej inwestycji, przez cały okres
jej trwania (tj. od momentu przekazania placu budowy do momentu dokonania odbioru
końcowego robót), związanej z: budową, rozbudową, odbudową lub przebudową drogi
publicznej o długości min. 3 km klasy co najmniej „GP” lub odpowiadającej tej klasie oraz
obiektu inżynierskiego o długości min. 200 m. Wykonanie ww. robót mogło nastąpić w
ramach jednego lub odrębnych zadań. (2) Kierownikiem Robót Drogowych - osobą
posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności drogowej oraz doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub
kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednej zakończonej inwestycji związanej z
budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, drogi publicznej klasy co najmniej „GP” lub
odpowiadającej tej klasie o długości min. 3 km. (3) Kierownikiem Robót Mostowych - osobą
posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności mostowej oraz doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub
kierownika budowy przy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową,
rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej dwóch obiektów mostowych o długości
min. 300 m w tym min. jednego z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym.
Zamawiający określając wymogi dla potencjału kadrowego w zakresie posiadanych
uprawnień budowlanych, dopuścił odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz odpowiadające im
uprawni
enia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz
Konfederacji Szwajcarskiej,
z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo
Budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 ze zmianami) oraz ustawy z dnia 19 listopada
2020r. o zmianie ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w
państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz.U. z 2021 r., poz. 78).
Z kolei w Rozdziale
XIX SWZ opisane zostały kryteria, którymi zamawiający będzie
kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Kryteria oceny ofert opisano w
następujący sposób: cena (C) - waga kryterium 60% - 60 pkt; Gwarancja (G) - waga
kryterium 20% -
20 pkt; Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych (D) - waga kryterium
20% - 20 pkt. W zakresie
kryterium oceny ofert w postaci Doświadczenia Kierownika Robót
Mostowych (D) o wadze kryterium 20 % - 20 pkt, zgodnie z postanowieniami SWZ,
z
amawiający zastrzegł, iż punkty przyznane w kryterium „Doświadczenie Kierownika Robót
Mostowych” będą przyznawane w przypadku wykazania przez wykonawcę posiadania
większego doświadczenia zawodowego Kierownika Robót Mostowych, niż wymagane w
ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) Rozdziału
VIII SWZ. Punkty przyznane w kryterium doświadczenie Kierownika Robót Mostowych będą
liczone według zasad: (1) doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub
kierownika budowy przy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową,
rozbud
ową, odbudową lub przebudową, co najmniej jednego obiektu mostowego o długości
min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym - 0 pkt; (2) doświadczenie w
sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych
inwes
tycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej dwóch
obiektów mostowych o długości min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym -
10 pkt; (
3) doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy
p
rzy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub
przebudową, co najmniej trzech obiektów mostowych o długości min. 300 m z betonu
sprężonego o przekroju skrzynkowym – 20 pkt. Wykonawca dokona wpisu ilości obiektów
mostowy
ch, przy realizacji których uczestniczył Kierownik Robót Mostowych w pkt. IV ust. 4
formularza Oferta
oraz załączy do oferty Załącznik nr 11 - Kryterium oceny ofert
„Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych”. Zamawiający informuje, że Załącznik nr 11
nie s
tanowi dokumentu składanego w celu potwierdzania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w związku z powyższym nie ma zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych tj. dokument ten nie podlega uzupełnieniu.
Skład orzekający ustalił ponadto, że w toku postępowania wykonawcy zwracali się
do zamawiającego z wnioskami o wyjaśnienie treści SWZ, w tym w zakresie dotyczącym
opisu warunku udziału w postępowaniu, jak też ustanowionych kryteriów oceny ofert.
W jednym z pytań - nr 90, opublikowanym 30 listopada 2021 r., a dotyczącym
warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - Potencjał kadrowy -
Kierownik robót mostowych (Rozdz. VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ wykonawca,
odwołując się do przepisów prawa budowlanego i funkcji technicznych tamże określonych,
wniósł
o
dokonanie zmiany zapisów SWZ w następującym zakresie: „Wykonawca zwraca się
z wnioskiem o modyfikację wskazanego w Specyfikacji Warunków Zamówienia warunku
udziału w zakresie potencjału kadrowego - kierownika robót mostowych - i dopuszczenie
przedstawienia przez wykonawcę osoby na to stanowisko posiadającej doświadczenie
w sprawowaniu funkcji Inspektora Nadzoru Robót mostowych. Wykonawca powyższe
rozszerzenie warunku udzia
łu uzasadnia okolicznością, iż obecne brzmienie warunku udziału
upoważnia do przedstawienia osób z doświadczeniem szerokim w rozumieniu branżowym,
niemniej ogólnym jak na stanowisko, które pełnić ma przyszła osoba na przedmiotowym
zadaniu. Nie może ulegać wątpliwościom, że dopuszczenie przez Zamawiającego
przedstawienia osoby z doświadczeniem stricte związanym z realizacją i nadzorem robót
mostowych przyczyni się do zapewnienia Zamawiającemu kadry w pełni kompetentnej
i mającej szeroką wiedzę związaną ze specyfiką robót i organizacją zadań mostowych.
Niewątpliwym jest, że w doświadczenie w zakresie wnioskowanym przez Wykonawcę w
pełni potwierdzi, iż dana osoba będzie zdolna do realizacji przedmiotu zamówienia na
stanowisku Kierownika Robót Mostowych. Osoba z doświadczeniem inspektora nadzoru
robót mostowych posiada bowiem nie tylko doświadczenie w branży stricte mostowej, ale
także posiada doświadczenie i uprawnienia w pełnieniu funkcji kierowniczych. Podkreślenia
bowiem wymaga, że zgodnie z art. 26 ustawy Prawo Budowlane inspektor nadzoru ma
prawo wydawać kierownikowi budowy łub kierownikowi robót polecenia, potwierdzone
wpisem do dziennika budowy, jak również żądać od kierownika budowy lub kierownika robót
dokonania poprawek bądź ponownego wykonania wadliwie wykonanych robót, a także
wstrzymania dalszych robót budowlanych w przypadku, gdyby ich kontynuacja mogła
wywołać zagrożenie bądź spowodować niedopuszczalną niezgodność z projektem łub
pozwoleniem na budowę. Inspektor nadzoru robót mostowych ustanawiany jest na mocy art.
27 ustawy Prawo Budowlane, zgodnie z którym „Przy budowie obiektu budowlanego,
wymagającego ustanowienia inspektorów nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych
specjalności, inwestor wyznacza jednego z nich jako koordynatora ich czynności na
budowie." Powyższe oznacza więc, że inspektor nadzoru robót mostowych posiada nie tylko
doświadczenie i kwalifikacje branżowe, ale przede wszystkim, zgodnie z ustawą Prawo
Budowlane, pełni każdorazowo funkcję koordynatora tej części robót i nadzoruje prace
kierownika budowy oraz kierownika robót. Wobec powyższego, rozszerzenie warunku
udziału o możliwość przedstawienia na stanowisko Kierownika Robót Mostowych osoby z
doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru robót mostowych jest w pełni
uzasa
dnione, bowiem osoba ta wypełnia wymogi doświadczenia na stanowisku
kierowniczym
oraz
posiada
doświadczenie
w realizowaniu robót mostowych. W odpowiedzi zamawiający oświadczył, że podtrzymuje
zapisy Rozdziału VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ.
Z kole
i odpowiadając na pytanie nr 205 (pismo z 3 grudnia 2021 r.): „Wykonawca
prosi o dokładne podanie liczby obiektów jakie musi wykazać Kierownik robót mostowych,
żeby spełnił warunek podstawowy w zakresie posiadanego doświadczenia i w kryterium
oceny -
Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych aby otrzymać maksymalną liczbę
punktów, czy ma posiadać doświadczenie przy realizacji w sumie: 1 obiektu o długości min.
300 m i 4 obiektów o dł. min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym.
Powyższa informacja pozwoli uniknąć wątpliwości wśród oferentów i w przyszłości
podważania interpretacji zapisów przez Wykonawców biorących udział w postępowaniu co
do spełnienia w/w warunków co jednocześnie pozwoli uniknąć niepotrzebnie składanych
odwołań do KIO”, zamawiający stwierdził: „Warunki udziału w postepowaniu zostały
jednoznacznie
określone
w Rozdziale VIII SWZ, a kryteria oceny ofert w Rozdziale XIX SWZ. Kierownik Robót
Mostowych wskazany przez Wykonawcę, w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu
musi posiadać „doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika
budowy przy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową, rozbudową,
odbudową lub przebudową, co najmniej dwóch obiektów mostowych o długości min. 300 m
w tym min.
jednego z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym. Zamawiający informuje,
że aby uzyskać maksymalną ilość punktów (20) w kryterium „Doświadczenie Kierownika
Robót Mostowych (D)” Wykonawca dla Kierownika Robót Mostowych musi wykazać
„doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy
realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub
przebudową, co najmniej trzech obiektów mostowych o długości min. 300 m z betonu
sprężonego o przekroju skrzynkowym”. Podkreślić należy, iż weryfikacja w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu odbędzie się na późniejszym etapie, tj. po
dokonaniu
oceny
punktowej
złożonych
ofert,
na podstawie wypełnionych i podpisanych wykazów wg wzoru określonego w Załączniku nr
10 do SWZ, składanych wraz z ofertą. Dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu będą natomiast składane jedynie przez Wykonawcę, którego oferta
została oceniona najwyżej, wezwanego na podstawie art. 126 ustawy PZP. Zamawiający na
etapie oceny ofert musi mieć zatem pewność, że dokonana przez niego ocena oferty
dokonana została prawidłowo”. Dalej, w odpowiedzi na pytanie nr 246 o treści: „Dotyczy
Rozdziału XIX. ust. 2. pkt. 3) lit. a) SWZ. Prosimy o wyjaśnienie sposobu przyznawania
punktów w kryterium - Doświadczenia Kierownika Robót Mostowych, ponieważ
przedstawiona zasada jest niezrozumiała dla Wykonawcy. Niezrozumiałe jest wykazanie się
jedną dodatkową inwestycją ponad doświadczenie wymagane w ramach warunku udziału w
postępowaniu
określonego
w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ, za które wykonawca otrzyma 0 punktów.
Za wykazanie się dodatkową inwestycją Wykonawca powinien otrzymać dodatkowe punkty.
W związku z powyższym Wykonawca wnosi o wyrażenie zgody na zmianę treści SWZ
dotyczącej warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o którym mowa w
SWZ
– Rozdziału XIX. ust. 2. pkt. 3) lit. a) w sposób następujący: „Punkty przyznane w
kryterium „Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych” będą przyznawane w przypadku
wykazania przez Wykonawcę posiadania większego doświadczenia zawodowego
Kierownika Robót Mostowych, niż wymagane w ramach warunku udziału w postępowaniu
określonego w ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) Rozdziału VIII SWZ. Punkty przyznane w kryterium
do
świadczenie Kierownika Robót Mostowych będą liczone według zasad: (1) doświadczenie
w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych
inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej
je
dnego obiektu mostowego o długości min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju
skrzynkowym - 10 pkt; (
2) doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub
kierownika budowy przy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową,
rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej dwóch obiektów mostowych o długości
min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym - 20 pkt. Wykonawca wnosi o
wyrażenie zgody na zmianę treści SWZ dotyczącej warunku udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, o którym mowa w SWZ - Rozdział VIII. ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) w
sposób następujący: „Kierownik Robót Mostowych – osoba posiadająca uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności mostowej oraz
doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji
zakończonych inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co
najmniej jednego obiektu mostowego o długości min. 300 m w tym min. jednego z betonu
sprężonego o przekroju skrzynkowym”. W ocenie Wykonawcy ww. warunki udziału w
postępowaniu jawią się jako nadmierne, utrudniające pozyskanie zamówienia wielu
podmiotom, które w istocie byłyby w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie i
dysponują adekwatnym doświadczeniem. Proponowana zmiana postanowień SWZ, nie tylko
gwarantuje Zamawiającemu możliwość dokonani obiektywnej oceny zdolności wykonawców
do należytej realizacji przedmiotowego zamówienia, ale nadto zapewnia szerszy dostęp do
postępowania wykonawcom zdolnym do jego realizacji, co pozwoli Zamawiającemu uniknąć
zarzutu naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Zamawiający w odpowiedzi stwierdził:
„Zasady przyznawania punktów w poszczególnych kryteriach zostały jednoznacznie
określone
w Rozdziale XIX SWZ. Zamawiający informuje, że Wykonawca: otrzyma 0 pkt w kryterium
„Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych” w przypadku wykazania do pełnienia funkcji
Kierownika Robót Mostowych osoby posiadającej doświadczenie w sprawowaniu funkcji
kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych inwestycji związanych
z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej jednego obiektu mostowego
o długości min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym; otrzyma 10 pkt w
kryterium „Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych” w przypadku wykazania do
pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych osoby posiadającej doświadczenie w
sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych
inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej dwóch
obiektów mostowych o długości min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym;
otrzyma 20 pkt w kryterium „Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych” w przypadku
wykazania do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych osoby posiadającej
doświadczenie
w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych
inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej trzech
obiektów mostowych o długości min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym.
Zamawiający nie wyraża zgody na proponowaną zmianę treści SWZ. Uzasadnienie
do stanowiska zamawiającego zawarte zostało w odpowiedzi nr 205”.
Dalej Izba ustaliła, że wykonawca Strabag, w przedłożonym wraz z ofertą
Załączniku nr 11 – Kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych”
wskazał, iż w ramach realizacji zadania pn. „Budowa trzeciej obwodnicy Stambułu (Northern
Marmaray Highway)”, Pan M. M. skierowany do pełnienia funkcji Kierownika Robót
Mostowych, posiada wymagane doświadczenie nabyte przy realizacji trzech wiaduktów
budowanych metodą nasuwania podłużnego, tj.: wiadukt V06, beton sprężony o przekroju
skrzynkowym (447m);
wiadukt V14 beton sprężony o przekroju skrzynkowym (429m);
wiadukt V17 beton sprężonym przekroju skrzynkowym (642m). Jak wynika z informacji o
wyborze oferty Strabag jako najkorzystniejszej z 4 marca 2022 r., w ramach kryterium oceny
ofert -
Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych, wykonawca otrzymał maksymalną
liczbę punktów - 20 pkt.
Z kolei Strabag, wezwany do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o której
mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt
3) SWZ, w przedłożonym na wezwanie
z
amawiającego podmiotowym środku dowodowym tj. wykazie osób, wskazał trzy te same
wiadukty. Jak czytamy w poz. 3 wykazu osób Pan M. M. wskazany na stanowisko
Kierownika Robót Mostowych posiada: „Doświadczenie przy realizacji inwestycji pn.:
„Budowa trzeciej obwodnicy Stambułu (Northern Marmaray Higway)” w ramach której
wykonano: Trzy wiadukty budowane metodą nasuwania podłużnego: wiadukt V06, beton
sprężony o przekroju skrzynkowym (447m); wiadukt V14 beton sprężony o przekroju
skrzynkowym (429m);
wiadukt V17 beton sprężonym przekroju skrzynkowym (642m).
Pełniona funkcja: Kierownik robót mostowych. Zakończone, zrealizowane zadanie dotyczy
wykonania trzech obiektów mostowych o długościach 447m, 429m, 642m, każdy z betonu
sprężonego o przekroju skrzynkowym.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, mając na uwadze istotę sporu między stronami, skład
orzekający dokonał analizy postanowień SWZ w zakresie, w jakim zamawiający opisał
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał
kadrowy),
jak też kryteria oceny ofert, odnoszące się do Doświadczenia Kierownika Robót
Mostowych.
D
ostrzec należało, że zgodnie z treścią warunku sformułowanego w Rozdziale VIII
ust. 2 pkt 4 lit. b ppkt 3 SWZ, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał
kadrowy),
zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że dysponuje lub też będzie
dysponować
w okresie przewidzianym na realizację zamówienia osobami legitymującymi się
kwalifikacjami zawodowymi oraz doświadczeniem odpowiednim do objęcia funkcji, jakie
zostaną im powierzone. Skierowana przez wykonawcę osoba pełniąca funkcję Kierownika
Robót Mostowych miała posiadać uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności mostowej, a ponadto legitymować się doświadczeniem w
sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych
inwestycji
związanych
z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej dwóch obiektów mostowych
o długości min. 300 m w tym min. jednego z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym.
W tym kontekście szczególnej uwagi wymaga sformułowanie „doświadczenie
w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy”, które w ocenie Izby, nie
może być interpretowane w inny sposób niż posiadanie doświadczenia nabytego przez daną
osobę w związku ze sprawowaną przez nią funkcją kierownika robót lub funkcją kierownika
budowy, które to funkcje, zgodnie z art. 12 Prawa Budowlanego, stanowią samodzielne
funkcje techniczne w budownictwie.
Izba podziela stanowisko odwołującego, że taka
interpretacja wynika
już z literalnego brzmienia zapisów SWZ. Powyższa wykładnia jest
także
w
pełni
uzasadniona,
gdyż
odpowiada
zakresowi
zamówienia stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania. Naturalną konsekwencją
poszczególnych elementów, składających się na przedmiot zamówienia jest treść warunków
udziału w postępowaniu. Wskazuje na powyższe cel warunków, które winny pozostawać w
ścisłej korelacji z realizacją zamówienia. Zamawiający ma bowiem obowiązek określić
przedmiotowe warunki w taki sposób, aby ocenić zdolność danego wykonawcy do realizacji
zamówienia publicznego tak, aby zminimalizować ryzyko nienależytego jego wykonania. Jak
bowiem wielokrotnie podkreślała Izba w swoim orzecznictwie, opisywane w treści warunku i
wymagane
od
wykonawców
ubiegających
się
o dane zamówienie minimalne poziomy zdolności, odnoszące się czy to do doświadczenia
samego wykonawcy, czy też wymagań określonych w odniesieniu do osób, które będą brały
udział w jego realizacji, należy odnosić do przedmiotu danego postępowania. Tylko w takim
przypadku zamawiający może mieć pewność, że ograniczając dostęp do udzielanego
zamówienia (a z taką sytuacją mamy w pewnym sensie do czynienia, gdy definiowane są
bariery
dostępu związane z określeniem warunków udziału w danym postępowaniu), nie
narusza uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Powyższe zdaje się dostrzegać również zamawiający, który w swoim piśmie
procesowym z 28 marca 2022 r. - odpowied
zi na odwołanie zauważył, że jego obowiązkiem,
jako Inwestora jest przygotowanie, zorganizowanie i wykonanie inwestycji przez osoby
o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych
. W tym przypadku oznacza to, że osoba, która
zostanie skierowana do pełnienia funkcji Kierownika robót mostowych
, powinna legitymować
się doświadczeniem w sprawowaniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie jaką
jest kierownik robót mostowych. Jest to szczególnie istotne, gdyż wyłącznie doświadczenie
nabyte
na stanowisku kierownika budowy lub kierownika
robót wiąże się z szeregiem
obowiązków, nałożonych na te osoby, a wynikających w szczególności z przepisów
art. 22
ustawy Prawo budowlane
. Nie może być zatem uznane za wystarczające, iż dana osoba
nabyła doświadczenie przy realizacji danej inwestycji, w związku z wykonywaniem
jaki
chkolwiek czynności, nawet jeśli wiążą się one z faktycznym udziałem w realizacji danego
zadania, ale musz
ą one pozostawać w związku z pełnieniem określonej funkcji technicznej w
budownictwie, z którą przepisy prawa wiążą szereg określonych uprawnień i obowiązków.
Znaczenie ma zatem
chociażby, bagatelizowany przez przystępującego, obowiązek
wynikający z art. 45 ust. 7 ustawy Prawo budowlane
, dokonania
(przed rozpoczęciem robót
budowlanych) wymaganego wpisu w dzienniku budowy
dotyczący osób, którym zostało
powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są
obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji.
W końcu także interpretacja powyższa jest zbieżna z tym, co zamawiający
prezentował w toku postępowania, w szczególności odpowiadając na pytanie
nr 90 (pismo z
30 listopada 2021 r.),
dotyczące warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej (
Potencjał kadrowy - Kierownik robót mostowych opisanych w Rozdz. VIII ust. 2
pkt 4 lit. b ppkt 3 SWZ).
W treści pytania wykonawca, odwołując się do przepisów ustawy
Prawo
budowlane
i samodzielnych funkcji technicznych, opisanych w tych przepisach
wniósł o dokonanie
zmiany treści warunku poprzez dopuszczenie przedstawienia przez wykonawcę osoby na to
stanowisko
, która posiada doświadczenie w sprawowaniu funkcji Inspektora Nadzoru Robót
mostowych. W odpowiedzi z
amawiający podtrzymał dotychczasowe brzmienie wymagań
SWZ
, potwierdzając z jednej strony, że prawidłowe jest odniesienie do przepisów ustawy
Prawo budowlane i przesądzając jednoznacznie, iż dla spełnienia przedmiotowego warunku
konieczne jest dysponowanie osobą legitymującą się doświadczeniem w sprawowaniu
samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie -
kierownikiem robót mostowych.
Analogiczne wymagania
, odnoszące się do doświadczenia Kierownika robót
mostowych, znalazły się także w opisie kryteriów oceny ofert. Podobnie bowiem, jak to
wynikało z treści warunku, dla
uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny
ofert -
Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych, osoba skierowana do pełnienia funkcji
Kierownika Robót Mostowych, winna legitymować się doświadczeniem w sprawowaniu
samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie jaką jest kierownik robót mostowych.
Świadczy o tym zarówno analogiczne, jak w treści warunków udziału w postępowaniu,
sformułowanie, jak też dodatkowo okoliczność, że zgodnie z treścią Rozdziału XIX ust. 1 pkt
3 lit. a SWZ, zamawiający wskazał, iż przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie kierował
się kryterium oceny ofert w postaci Doświadczenia Kierownika Robót Mostowych (D) o
wadze kryterium 20 % - 20 pkt
, za które to doświadczenie punkty przyznawane będą w
przypadku wykazania przez w
ykonawcę posiadania większego doświadczenia zawodowego
Kierownika Robót Mostowych, niż wymagane w ramach warunku udziału w postępowaniu
określonego
w ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) Rozdziału VIII SWZ. Nie ulega zatem wątpliwości, że w opisie
kryteriów oceny ofert, zamawiający wprost referuje do treści warunku przesądzając, że
punkty w kryterium uzyskać może tylko taki wykonawca, który wskaże na to stanowisko
osobę legitymującą się doświadczeniem zawodowym ponad to, opisane w ramach warunków
dopuszczających do udziału w tym postępowaniu.
Jak ustalił skład orzekający, na podstawie przekazanej dokumentacji, zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej
Rozdział XX ust. 9 SWZ). Tym samym, w pierwszej kolejności, dokonał on oceny złożonych
w postępowaniu ofert, zgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami ich oceny, a następnie
wezwał wykonawcę, który uplasował się jako pierwszy w rankingu ofert, do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, w tym w zakresie potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Ocena ofert, w kryterium pozacenowym w postaci doświadczenia
Kierownika Robót Mostowych dokonywana była na podstawie załączonego do oferty
Załącznika nr 11 – Kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych”.
Z treści tego załącznika, złożonego przez wykonawcę Strabag wynika, iż skierowany do
pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych Pan M. M., w ramach realizacji projektu pn.
„Budowa trzeciej obwodnicy Stambułu (Northern Marmaray Higway)”, zgodnie
z treścią Rozdz. VIII ust. 2 pkt 4) lit. b) ppkt 3) SWZ, nabył doświadczenie zawodowe
w sprawowaniu funkcji kierownika robót przy budowie „trzech wiaduktów budowanych
metodą nasuwania podłużnego: - wiadukt V06, beton sprężony o przekroju skrzynkowym
(447m), -
wiadukt V14 beton sprężony o przekroju skrzynkowym (429m) - wiadukt V17 beton
sprężonym przekroju skrzynkowym (642m)”. W opisie posiadanego doświadczenia, jako tego
które miało być nabyte przy sprawowaniu funkcji kierownika robót, Strabag wskazał:
„Kierownik robót, zakres: wykonanie projektu alternatywnego wiaduktów łącznie z podporami
w konwencji zaprojektuj wybuduj, nadzór nad pracami związanymi z metodą budowy i
wytwarzaniem segmentów pomostu oraz montażem wyposażenia mostowego”. Wykonawca
ten, wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, w odpowiedzi
potwierdził, że Pan M. M. pełnił funkcję kierownika robót mostowych na obiektach: wiadukt
V06, wiadukt V14 oraz wiadukt V17 przy realizacji inwestycji Budowa trzeciej obwodnicy
Stambułu (Northern Marmaray Higway). Oświadczenia powyższe stały się podstawą do
przyznania wykonawcy Strabag 20 pkt w kryterium oceny ofert, co w konsekwencji
spowodowało,
że wykonawca ten znalazł się na pierwszym miejscu w rankingu ofert.
W ocenie Izby przyznanie takiej liczby punktów było nieuprawnione, gdyż wskazana
przez Strabag osoba nie nabyła wymaganego doświadczenia zawodowego w sprawowaniu
funkcji kierownika robót mostowych przy realizacji inwestycji pn. „Budowa trzeciej obwodnicy
Stambułu (Northern Marmaray Highway)”, w ramach której wykonano: trzy wiadukty
o symbolach V06, V14, V17.
Już z treści pisma, załączonego do odwołania a uzyskanego
przez o
dwołującego w odpowiedzi na zapytanie z 1 marca 2022 r., skierowanego do
Generalnego Wykonawcy (lidera konsorcjum) przywołanego zadania, tj. firmy ICA Ictas,
z 8 marca 2022 r., wynika jednoznacznie
, iż Pan M. M. nie pracował jako Kierownik Robót
Mostowych na Zadaniu obejmującym budowę wiaduktów V06, V14 oraz V17. Okoliczność tę
potwierdza bezsprzecznie kolejny dowód, przedłożony przez odwołującego na rozprawie, w
postaci zapytania skierowanego do ICA Ictas z
16 marca 2022 r., jak też odpowiedzi na to
pismo z 24 marca 2022 r., w którym ICA Ictas, jako Generalny Wykonawca tego zadania
potwierdził, że Pan M. M. nie pełnił w ramach wskazanego zadania funkcji Kierownika Robót
Mostowych wiaduktów V06, V14 oraz V17. Generalny Wykonawca wskazał również daty
rozpoczęcia i zakończenia prac budowlanych, dotyczących trzech ww. wiaduktów (od lipca
2014 r. do maja 2016 r.).
Powyższe dowody wprost wskazują, że wymieniona osoba nie
nabyła stosownego doświadczenia, uprawniającego wykonawcę do przyznania mu punktów
w ramach kryteriów oceny ofert.
Wykonawca Strabag z kolei, mimo
że zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego, nie przedstawił żadnego dowodu z którego wynikałoby bezspornie, że Pan
M. M.
, taką funkcję na zadaniu pełnił. Złożony na rozprawie dokument w postaci
„Zaświadczenia o zatrudnieniu”, z treści którego wynikało jedynie, że Pan M. M. jest
zatrudniony
w firmie Freyssinet Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie od dnia 1 sierpnia
2006 r., natomiast w latach 2014 -
2016 pracował na stanowisku kierownika robót i w tym też
czasie był oddelegowany do pracy przy realizacji projektu pn. „Budowa trzeciej obwodnicy
Stambułu (Northern Marmaray Highway)”, w ramach której wykonano: trzy wiadukty o
symbolach V06, V14, V17
, nie przesądza bowiem, że osoba ta na wskazanym zadaniu
pełniła funkcję Kierownika Robót Mostowych. Zdaje się to potwierdzać stanowisko
przystępującego zaprezentowane podczas rozprawy, zgodnie z którym przystępujący
dokonał analizy czynności wykonywanych przez pana M. M. w kontekście zadań Kierownika
Robót Mostowych opisanych w ustawie Prawo Budowlane. Być może zatem, jak twierdził
przystępujący, Pan M. M. faktycznie wykonywał na zadaniu niektóre czynności,
przypisywane kierownikowi robót. Nie uprawnia to jeszcze jednak do tego, aby Strabag mógł
powoływać się na jego doświadczenie zawodowe jako Kierownika Robót Mostowych. Jak już
wcześniej zauważono, z treści wymagań sformułowanych przez zamawiającego wynikało, że
wyłącznie osoby, formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne
funkcje techniczne w budownictwie
, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień
określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą zostać uznane za uczestników tego
procesu.
Z uwagi na okoliczność, iż mowa jest o kryterium oceny ofert, co ma niebagatelne
znaczenie dla przyznanej następnie punktacji, wykazywane doświadczenie powinno nie
budzić wątpliwości i mieć potwierdzenie w stosownych dokumentach.
Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że wymienione przez Strabag zadanie
realizowane było na terenie Turcji, gdzie niewątpliwie występują różnice w zakresie regulacji
prawnych, odnoszących się do uprawnień, jak też potwierdzania kwalifikacji osób biorących
udział w danym procesie budowlanym. Odwołujący i w tym zakresie wykazał się inicjatywą
dowodową, przedkładając na rozprawie dowód w postaci: Rozporządzenia w sprawie oceny
zezwoleń i wniosków o członkostwo tymczasowe, regulującego zasady wykonywania
zawodu zagranicznych architektów, inżynierów i urbanistów w Turcji. W art. 5 tego
dokumentu
stwierdzono, że warunkiem rozpoczęcia pracy przez cudzoziemca na terenie
T
urcji jest uprzednie wydanie pozwolenia na pracę. Wykonywana praca musi być zgodna z
treścią wniosku o zezwolenie na pracę. Z kolei z treści art. 6 wynika, że jeśli zagraniczni
inżynierowie, architekci i urbaniści praktykują na terenie Turcji, wykorzystując swój tytuł
zawodowy, muszą zostać tymczasowym członkiem odpowiedniej Izby Zawodowej. Z kolei
przedłożone przez odwołującego pismo, skierowane do Zrzeszenia Tureckich Giełd i Izb -
Izby Inżynierów Budownictwa z 1 marca 2022 r. oraz odpowiedź na nie z 2 marca 2022 r.
(wraz z załączonym zezwoleniem na pracę i pobyt) stanowi dowód na to, że Pan M. M. był
wprawdzie zarejestrowany w Izbie
Inżynierów Budownictwa Zrzeszenia Tureckich Giełd i Izb.
M
iało to jednak miejsce jedynie we wskazanym okresie 1 roku tj. od 22 marca 2014 r. do 22
marca 2015 r. Dodatkowo, jako miejsce wykonywania pracy wskazano w zezwoleniu msc.
Kahta co, jak wynika z prz
edstawionego przez odwołującego wydruku z mapy google, nie
pokrywa się z adresem inwestycji wskazanej przez Strabag w formularzu - Kryterium oceny
ofert.
Nie sposób też podzielić oceny zamawiającego, wyrażonej w treści pisma
procesowego z 28 marca 2022 r. -
odpowiedzi na odwołanie, który stwierdził, że
wystarczające dla przyznania punktów w kryterium oceny ofert jest samo oświadczenie
wykonawcy, złożone w toku prowadzonego postępowania. Wobec wątpliwości w tym
zakresie, formułowanych przez odwołującego, samo potwierdzenie przez Strabag, że osoba
wskazana w wykazie faktycznie pełniła wymaganą funkcję przy realizacji wskazanych w
wykazie obiektów (pismo Strabag z 11 stycznia 2022 r.) nie może być traktowane jako
dowód. W tym miejscu Izba podkreśla także, że niezrozumiałe jest stanowisko
zamawiającego prezentowane w piśmie procesowym i na rozprawie, że wyczerpał on
wszystkie dostępne możliwości, celem wyjaśnienia powstałych wątpliwości. Zadaniem
zamawiającego, jako gospodarza postępowania, jest bowiem wyłonienie wykonawcy, który
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a ponadto w stopniu najwyższym będzie zdolny do
realizacji zadania. Temu właśnie służą opisane w SWZ kryteria oceny ofert. Jeśli zatem na
etapie dokonywanej oceny, podane przez wykonawcę dane, budzą wątpliwości w
powyższym zakresie, zamawiający został wyposażony w możliwości badania treści
złożonych ofert i to nie tylko poprzez możliwość zwracania się do wykonawcy o złożenie
wyjaśnień, ale też możliwość kierowania zapytania do innych podmiotów, celem weryfikacji
prawdziwości złożonych oświadczeń. W niniejszej sprawie zamawiający z tej możliwości nie
skorzystał, do czego był zobowiązany w świetle informacji przekazanych mu przez
odwołującego.
Izba uznała, że analiza wszystkich powyższych dokumentów, złożonych przez
odwołującego jako dowody w niniejszej sprawie prowadzi do wniosku, że zamawiający w
sposób nieuprawniony przyznał odwołującemu punkty w kryterium oceny ofert. Z uwagi na
to, że składany wraz z ofertą Załącznik nr 11 nie jest tym, który ma na celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie ma w powyższym przypadku
zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem
dokument ten nie podlega uzupełnieniu.
Tym samym, Izba nakazała w sentencji, dokonanie powtórnego badania i oceny złożonych
ofert i przyznanie wykonawcy Strabag 0 pkt w tym kryterium.
Z
uwagi na okoliczność, że ze względu na nakazaną zmianę przyznanej punktacji
zmianie ulega również ranking ofert, za przedwczesne, Izba uznała żądanie odwołującego w
zakresie, w jakim domagał się odrzucenia oferty Strabag z tego powodu, iż wykonawca ten
nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII
ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ, tj. w zakresie dysponowa
nia osobami (potencjałem
kadrowym) legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi oraz doświadczeniem
odpowiednim do objęcia funkcji, jakie zostaną im powierzone w ramach wykonania
zamówienia (brak doświadczenia w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika
budowy). Wprawdzie wymagania
odnośnie posiadania doświadczenia w sprawowaniu funkcji
kierownika robót lub kierownika budowy w ramach kryterium oceny ofert - Doświadczenie
Kierownika Robót Mostowych są tożsame do opisu warunków udziału w postępowaniu, to
jednak w przeciwieństwie do tych pierwszych, możliwe byłoby skierowanie do Strabag
wezwania o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3)
SWZ tj. w zakresie dysponowania osobami (potencjałem kadrowym) legitymującymi się
kwalifikacjami zawodowymi oraz doświadczeniem odpowiednim do objęcia funkcji, jakie
zostaną im powierzone w ramach wykonania zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu,
gdyż zarzut opisany w pkt 1 odwołania został sformułowany jako główny, zaś pozostałe
zarzuty miały podlegać rozpoznaniu w przypadku, gdy zarzut ten nie zyska aprobaty, i w
konsekwencji na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik
postępowania
o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje,
iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił ofertę
Strabag.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"