Sygn. akt: KIO 717/22
WYROK
z dnia 5 kwietnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez
wykonawcę Wydawnictwo C.H. Beck sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Wolters Kluwer Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 717/22
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wydawnictwo C.H. Beck sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wydawnictwo
C.H. Beck sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Wydawnictwa C.H. Beck sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na rzecz
Zamawiającego: Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 717/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych z siedzibą w
Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą „Dostawa Systemu Informacji Prawnej” w podziale
na 2 części: Część nr I: SIP- pełna wersja sieciowa z dostępem przez przeglądarkę,
instalowana na serwerze Zamawiającego; Część nr II: SIP – pełna wersja z dostępem i
aktualizacją przez Internet, numer postępowania: 2613.6.2022.IR.
Ogłoszenie o zamówieniu w sprawie przedmiotowego zamówienia zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 045-113926 w dniu
4 marca 2022r. i w tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Warunków
Zamówienia, zwana dalej SWZ.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SWZ Odwołujący: Wydawnictwo
C.H.Beck sp. z o.o. z si
edzibą w Warszawie w dniu 14 marca 2022 r. wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu, że prowadząc
przedmiotowe postępowanie naruszył w szczególności następujące przepisy:
art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP
w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP przez żądanie, aby oferowany system informacji prawnej (SIP)
spełniał określone wymagania, szczegółowo określone w uzasadnieniu odwołania,
powodujące że dostęp do zamówienia dla wykonawców - innych niż Wolters Kluwer Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Wolters Kluwer”) – jest wyłączony, w tym
wyłączona jest możliwość realnej konkurencji; tj. przez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, umożliwia złożenie oferty tylko jednemu
wykonawcy;
art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP przez nieprawidłowe, pozorne
dokonanie podziału zamówienia na części, umożliwiając złożenie oferty na obie części tylko
jednemu, ww. wykonawcy;
art. 112 PZP przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
wyłączając tym samym konkurencję.
Art. 16
pkt 1 PZP przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia.
W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o:
uwzględnienie odwołania;
nakazanie
Zamawiającemu zmiany SWZ i odpowiednio ogłoszenia o
zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania;
nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to
niezbędne;
zasądzenie kosztów postępowania.
Zdaniem Odwołującego - opis przedmiotu zamówienia określony w Załączniku nr 1
do SWZ, zarówno w zakresie części I, jaki i II wskazuje, że w postępowaniu ofertę może
złożyć tylko jeden wykonawca - Wolters Kluwer.
W ocenie Odwołującego - żaden inny wykonawca oferujący system informacji
prawnej nie jest w stanie zrealizować zamówienia w sposób wskazany przez Zamawiającego
oraz żaden inny system nie spełnia wymagań, które szczegółowo w OPZ wyspecyfikował
Zamawiający.
Podkreślił, że na rynku oferującym SIP działa tylko dwóch wykonawców, a wyłączeniu
konkurencji świadczy również opisany przez Zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
Według Odwołującego - doświadczeniem wymaganym w SWZ może wykazać się
tylko Wolters Kluwer, a powyższe w sposób jednoznaczny stanowi o naruszeniu przepisów
wskazanych w petitum niniejszego pisma.
Zwrócił uwagę, że działania Zamawiającego stanowią o naruszeniu zasady uczciwej
konkurencji wyrażonej w art. 16 PZP, a co za tym idzie zasady równego dostępu do
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia bez wątpienia ma podstawowy
wpływ na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowi o istotnych
postanowieniach późniejszej umowy, a dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia w sposób nieprawidłowy i niezgodny z prawem spowodował, że w
przedmiotowym postępowaniu doszło do utrudnienia uczciwej konkurencji, a wręcz jej
wyłączenia.
W opinii Odwołującego - naruszenie to zostało spowodowane przez określenie
wymagań w stosunku do realizacji zamówienia, które może spełnić wyłącznie jeden
wykonawca, a tym samym niedopuszczenie przez Zamawiającego możliwości sporządzenia
i złożenia ważnej oferty przez jakiegokolwiek innego, niż Wolters Kluwer, wykonawcę.
Odwołujący stwierdził, że nie kwestionuje prawa Zamawiającego do określenia
przedmiotu zamówieniu. Jednak Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia
w zgodzie z przepisami PZP, bowiem stosownie do treści art. 16 PZP zamawiający
zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Podniósł przy tym, że obowiązki w tym zakresie dotyczą przede wszystkim określenia
przedmiotu zamówienia, a zgodnie z art. 99 ust. 4 PZP przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Wywodził, że jeżeli Zamawiający twierdziłby, że zamówienie może być zrealizowane
wyłącznie przez jednego wykonawcę, winien zastosować jeden z trybów niekonkurencyjnych
i udzielić zamówienia np. z wolnej ręki. W tym jednak wypadku z pewnością nie zachodzą
przesłanki zastosowania takiego trybu. Dlatego ogłoszony przez Zamawiającego przetarg
nieogra
niczony nie powinien w sposób realny wyłączać konkurencyjności, charakterystycznej
przede wszystkim dla tego trybu postępowania.
Zauważył, że zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
mają ogromne znaczenie z punktu widzenia celu PZP, tj. zapewnienia efektywnego i
gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do
zamówienia wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania.
Odwołujący zadeklarował, że działając na rynku SIP, będąc dostawcą tego systemu
dla
wielu Zamawiających, posiada ogromne doświadczenie i zasoby umożliwiające mu
realizację przedmiotowego zamówienia, przy uwzględnieniu rzeczywistych potrzeb
Zamawiającego.
Odwołujący zgłaszając naruszenie przez Zamawiającego art. 99 ust. 4 PZP oraz art.
16 PZP odniósł się do Wymagań SWZ dotyczących zawartości merytorycznej systemu
informacji prawnej.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga, aby baza systemu w zakresie
Orzecznictwo sądów, administracji i pisma urzędowe umożliwiała ocenę co do aktualności
orzeczeń i pism urzędowych, wraz z czytelnym oznaczeniem na listach wynikowych (C.
Orzecznictwo sądów, administracji i pisma urzędowe pkt 4; str. 30 SWZ).
Zaznaczył przy tym, że Zamawiający wymaga również, bibliografii prawniczej, innej
niż PAN (wymaganej obok bibliografii PAN), (nie mniej niż 104 tys. pozycji) (D. Tezy z
piśmiennictwa, glosy, bibliografia pkt 1; str. 30 SWZ).
W ocenie Odwołującego - oba wymagania spełnia jedynie SIP oferowany przez
Wolters Kluwer.
W związku z tym przy tak sformułowanych wymaganiach Odwołujący nie może złożyć
oferty zgodnej z oczekiwaniami Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego - zarówno funkcjonalność umożliwiająca Zamawiającemu
ocenę co do aktualności orzeczeń i pism urzędowych, wraz z czytelnym oznaczeniem na
lis
tach wynikowych, jak i konieczność posiadania przez SIP bibliografii prawniczej, innej niż
PAN nie jest uzasadniona potrzebami Zamawiającego.
W opinii Odwołującego - funkcjonalności te są całkowicie zbędne, nieprzydatne przy
wykonywaniu zadań przez Zamawiającego.
Oświadczył, że doświadczenie Odwołującego pokazuje, że funkcjonalność
umożliwiająca ocenę co do aktualności orzeczeń i pism urzędowych, wraz z czytelnym
oznaczeniem na listach wynikowych jest zbędna u dużej większości zamawiających.
Z tych też względów ocenił, że powyższy wymóg Zamawiającego ma na celu jedynie
całkowite wyeliminowanie jakiejkolwiek konkurencji, niwecząc zasadę równego traktowania
wykonawców, przez bezpodstawne i niecelowe niedopuszczenie do udziału w postępowaniu
Odwołującego.
M
ając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o usunięcie obu wymagań,
alternatywnie o przeniesienie tego wymagania do kryteriów oceny ofert czyniąc z tych
wymagań, wymagania punktowane a nie minimalne.
Dalej, zaznaczył, że w lit. G. Prawo Europejskie, Zamawiający wymaga bardzo dużej
ilość aktów prawa europejskiego, a to wszystko w wersji offline. Podobny wymóg dotyczy
danych dotyczących podmiotów gospodarczych (I Dane dotyczące podmiotów
gospodarczych; str. 34 SWZ).
Według Odwołującego - również te wymogi nie znajdują uzasadnienia w potrzebach
Zamawiającego.
Odwołujący zadeklarował, że posiada taką bazę aktów prawa europejskiego, z tym że
dostęp do części z tych aktów odbywa się online. Podobnie jest w przypadku danych
dotyczących podmiotów.
Zauważył przy tym, że dane o podmiotach gospodarczych z uwagi na ich charakter i
przydatność oraz cechę (muszą być aktualne), powinny być dostępne online.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o przeniesienie tych wymagań z
wersji offline do wersji online.
Alternatywnie Odwołujący wnosił o przeniesienie wymagań
dotyczących prawa europejskiego do wersji online oraz wydzielenie odrębnej części, w której
znajdzie się moduł dotyczący podmiotów gospodarczych.
Następnie, Odwołujący zwrócił uwagę, że na str. 32 SWZ Zamawiający określił, że
wymaga w ramach prawa miejscowego:
1. Komplet ujednoliconych i ocenianych co do obowiązywania tekstów aktów
prawnych opublikowanych w Wojewódzkich Dziennikach Urzędowych, od wprowadzenia 16
województw ustawą z dnia 24 lipca 1998 r. o wprowadzeniu zasadniczego trójstopniowego
podziału terytorialnego państwa.
2. Indeksy hasłowe umożliwiające wyszukiwanie dokumentów dotyczących wybranej
tematyki (np. wojsko, obrona cywilna, obszary morskie, miejscowe plany zagospodarowania
przestrze
nnego) i z jednoczesną możliwością zawężania do aktów prawnych dla wybranego
województwa, powiatu, gminy.
3. Możliwość wyszukiwania aktów prawa miejscowego w zawężeniu do aktów
prawnych dla wybranego województwa, powiatu, gminy.
Według Odwołującego - tak sformułowany wymóg charakteryzuje system informacji
prawnej oferowany przez Wolters Kluwer, bowiem posiadanie przez SIP bazy aktów
prawnych w ramach prawa miejscowego począwszy od 1998 roku, nie ma uzasadnienia
biorąc pod uwagę działalność Zamawiającego i jednostek na rzecz, których dokonywany jest
zakup SIP. Zatem wymóg ten jako nieznajdujący uzasadnienia w potrzebach
Zamawiającego, jako wprost wyłączający konkurencję przez wskazanie na konkretny produkt
Wolters Kluwer, wymaga zmiany doprowadzając tym samym opis przedmiotu zamówienia do
zgodności z PZP.
W związku z tym Odwołujący wnosił o zmianę w zakresie powyższego wymagania w
następujący sposób: Komplet tekstów prawnych opublikowanych w Wojewódzkich
Dziennikach Urzędowych, począwszy od 2009 r. ujednoliconych i ocenionych w zakresie
wyboru dokonanego przez redakcję wykonawcy wraz z przeniesieniem tego wymagania do
wersji online. Alternatywnie, przeniesienie wymagania dot. prawa miejscowego do odrębnej
części.
W dalszej części Odwołujący zwrócił uwagę, że w lit. H Komentarze Zamawiający
wymaga, aby oferowany SIP posiadał komentarz do ustawy o Centralnym Biurze
Antykorupcyjnym z dnia 9 czerwca 2006 r. oraz ustawy o recyklingu pojazdów wycofanych z
eksploatacji z dnia 20 stycznia 2005 roku.
Zdaniem Odwołującego - oba komentarze są zbędne w pracy jednostek na rzecz,
których zamawiany jest system informacji prawnej, a jednocześnie w sposób nieuprawniony
wyłączają SIP oferowany przez Odwołującego.
Z powyższego względu Odwołujący wnosił o usunięcie obu komentarzy z OPZ,
alternatywnie o przeniesienie tego wymagania do kryteriów oceny ofert czyniąc z tych
wymagań, wymagania punktowane a nie minimalne.
W odniesieniu do wymagań dotyczących funkcjonalności systemu informacji prawnej
zauważył, że w ramach wymagań dotyczących funkcjonalności SIP Zamawiający określił
szereg kryteriów, które nie są konieczne dla prawidłowego korzystania z systemu, a przy tym
szereg funkcjonalności jest nieprzydatnych w pracy Zamawiającego.
Wyjaśnił, że wymagania te charakteryzują SIP oferowany przez Wolters Kluwer, a
tym samym uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Wskazał, że powyższy zarzut dotyczy następujących wymagań:
A. Sposoby wyszukiwania pkt 6 Wyszukiwanie poprzez klasyfikację
przedmiotową (dotyczy bazy aktów prawnych i orzeczeń) w podziale na akty prawne
obowiązujące, archiwalne, oczekujące (str. 34 SWZ)
A. Sposoby wyszukiwania pkt 10 Możliwość merytorycznego zawężania listy
dokumentów w haśle poprzez system słów kluczowych.
A.
Sposoby wyszukiwania pkt 11 Wyszukiwanie orzecznictwa po składzie
orzekającym i roli w składzie.
A. Sposoby wyszukiwania pkt 14 Możliwość grupowania orzeczeń o niemal
identycznej treści w ramach jednej pozycji na listach wyszukiwania.
A. Sposoby wyszukiwa
nia pkt 15 Możliwość wskazania orzeczeń o podobnej
treści, a co za tym idzie najbardziej zbliżonych merytorycznie do aktualnie przeglądanego.
A. Sposoby wyszukiwania pkt 16 Możliwość wskazania istotnych orzeczeń
wybranych przez eksperta, merytorycznie dobr
anych do jednostki redakcyjnej, będącej
podstawą rozstrzygnięcia.
A. Sposoby wyszukiwania pkt 17 Możliwość szybkiego odnalezienia fragmentu
treści orzeczenia, z którego pochodzi teza.
Odwołujący wnosił o usunięcie ww. funkcjonalności jako nieprzydatnych i
nieznajdujących uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego, a jednocześnie w sposób
nieuprawniony wyłączających konkurencję. Alternatywnie przeniesienie ich do kryteriów
oceny ofert (wymagania punktowane, nie minimalne).
W części dotyczącej wymagań dodatkowych określonych przez Zamawiającego na
str. 35 SWZ wymagania dodatkowe (poniżej wskazane) – w przekonaniu Odwołującego -
również cechuje zbędność w pracy Zamawiającego i nie są one uzasadnione potrzebami
Zamawiającego, a przez fakt że wymagania te spełnia tylko SIP Wolters Kluwer stanowią o
niezgodności opisu przedmiotu zamówienia z PZP.
Wskazał, że dotyczy to takich wymagań jak:
B. Wymagania dodatkowe pkt 2 Możliwość automatycznego porównywania
zmian na treści projektów ustaw w porównaniu do poprzedniej wersji.
B. Wymagania dodatkowe pkt 4 Możliwość dokonywania przez użytkownika
zmiany daty oceny co do obowiązywania aktów z Dz. U. i M.P., prawa resortowego i
miejscowego czego efektem ma być przywołanie całego systemu prawa – aktów
obowiązujących, nieobowiązujących oraz oczekujących (wersji tekstów oraz relacji między
aktami) na wybraną przez użytkownika datę.
B. Wymagania dodatkowe pkt 7 Wyodrębnienie w zakresie Dz. wojewódzkich
osobnych baz z aktami: obowiązującymi, nieobowiązującymi (archiwalnymi) i oczekującymi.
B. Wymagania dodatkowe pkt 14 Możliwość wyświetlenia i wydruku pełnej
treści komentarza do ustawy.
B. Wymagania dodatkowe pkt 15 Możliwość wyświetlenia i wydruku pełnej
treści monografii.
B. Wymagania dodatkowe pkt 17
Dostęp z poziomu orzeczeń (luksemburskich
i strasburskich) dostępnych w języku angielskim.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o modyfikację SWZ w tym zakresie przez
usunięcie ww. wymagań. Alternatywnie przeniesienie ich do kryteriów oceny ofert
(wymagania punktowane, nie minimalne).
W dalszej kolejności odwołania Odwołujący wykazywał naruszenie przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w Rozdziale III pkt 2 SWZ postanowiono, że w ramach
zamówienia postępowanie zostało podzielone na 2 części:
Część nr I: SIP- pełna wersja sieciowa z dostępem przez przeglądarkę,
instalowana na serwerze Zamawiającego;
Część nr II: SIP – pełna wersja z dostępem i aktualizacją przez Internet.
Zauważył, że Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych na
dowolną część lub części zamówienia, a oferta musi zawierać wszystkie pozycje
asortymentowe w ramach części zamówienia na którą jest składana.
Zdaniem Odwołującego - dokonany w ten sposób podział zamówienia na części jest
pozorny.
Zaznaczył, że z założenia, podział zamówienia na części ma zwiększać
konkurencyjność, poprzez umożliwienie szerszej grupie wykonawców złożenie oferty, a w
niniejszym postępowaniu bez względu na podział zamówienia na części, ofertę na każdą z
nich może złożyć tylko Wolters Kluwer.
Według Odwołującego - wyłączenie konkurencji jest nie tylko niezgodne z istotą trybu
przetargu nieograniczonego, ale i powoduje, że jedyny wykonawca spełniający wymagania
SWZ, ma pełną dowolność w kształtowaniu ceny oferty.
Wskazał na istnienie uzasadnionego ryzyka, że Zamawiający będzie zobowiązany do
zapłaty wynagrodzenia znacznie wyższego niż to, jakie otrzymałby po przeprowadzeniu
postępowania opartego na rzeczywistej konkurencji.
W opinii Odwołującego - zmiana SWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu
spowoduje, że Zamawiający w rezultacie otrzyma pełnowartościowy, uwzgledniający
potrzeby Zamawiającego system informacji prawnej za cenę uwzględniającą rzeczywiste
koszty, jakie wykonawca poniesie w związku z realizacją zamówienia.
Odwołujący wnosił więc o zmianę SWZ w zakresie podziału zamówienia na części, w
taki sposób aby zagwarantować konkurencję przez umożliwienie złożenia oferty również
Odwołującemu. Proponowany przez Odwołującego sposób doprowadzenia OPZ do
zgodności z PZP, w tym podziału zamówienia został określony w części II odwołania.
Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 112 PZP zwrócił uwagę, że
rozdziale V ust. 1 pkt 4 SWZ Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej w następujący sposób:
Wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu, jeżeli w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje co najmniej (1) zamówienie, obejmujące dostawę systemu informacji prawnej wraz
z aktualizacji i wsparciem technicznym przez okres co najmniej 12 miesięcy o wartości nie
niższej niż:
•
dla część 1 – 1 000 000,00 PLN brutto (słownie: jeden milion złotych),
•
dla część 2 – 1 000 000,00 PLN brutto (słownie: jeden milion złotych), z
podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i odbiorców oraz załączy dokumenty
potwierdzające, że dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie;
W przypadku Wykonawcy składającego ofertę na części I i II zamówienia,
spełnieniem warunku będzie wykazanie (1) dostawy na część I i II o wartości nie niższej niż
1 000 000,00 PLN.
W przekonaniu Odwołującego - tak określony przez Zamawiającego warunek
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej jest nadmierny i prowadzi wprost do
ograniczenia konkurencji w postępowaniu, bowiem zgodnie z treścią art. 112 ust. 1 PZP
zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem,
stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać
dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania.
Zauważył, że istotne zatem jest, że zamawiający jest zobowiązany zachować
niezbędną równowagę miedzy interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez
wprowadzenie n
admiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu.
Naruszeniem przepisów PZP jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który
powinni wykazać wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do
wykonania zamówienia.
Przypomniał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa systemu informacji prawnej,
a dostawą tych systemów zajmują się wyłącznie 2 podmioty, Odwołujący i Wolters Kluwer.
Oba podmioty mają ugruntowaną pozycję na rynku i doświadczenie, które pozwala im na
prawi
dłową realizację tego typu zamówienia. Dla zagwarantowania Zamawiającemu
należytej realizacji zamówienia nie ma znaczenia wartość zrealizowanych dostaw.
Odwołujący zadeklarował, że od wielu lat dostarcza system informacji prawnej wielu
zamawiającym. Zamówienia te realizuje w sposób należyty ku zadowoleniu odbiorców.
Wartość poszczególnych dostaw wykonanych w ostatnich 3 latach nie osiągnęła wartości 1
000 000 zł.
W przekonaniu Odwołującego - nie oznacza to jednak, że wykazując się dostawą o
wartości dużo niższych, Odwołujący nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia.
Świadczone przez Odwołującego i Wolters Kluwer usługi nie są oceniane przez pryzmat ich
wartości pieniężnej, a jedynie pod kątem merytorycznym i jakościowym. Nie znajduje zatem
uzasad
nienia, nie tylko wymóg wykazania się dostawą SIP o określonej wartości, ale w ogóle
wymaganie wykazania się doświadczeniem, biorąc pod uwagę okoliczność, że na rynku
działa tylko dwóch wykonawców o podobnym doświadczeniu i renomie.
Pozostawienie warunku
udziału w postępowaniu w obecnym kształcie spowoduje
wyeliminowanie konkurencji w tym postępowaniu, bo ofertę będzie w stanie złożyć jedynie
Wolters Kluwer.
Według Odwołującego - w Postępowaniu wystarczające byłoby wykazanie się
doświadczeniem obejmującym co najmniej (1) zamówienie, obejmujące dostawę systemu
informacji prawnej wraz z aktualizacją i wsparciem technicznym przez okres co najmniej 12
miesięcy, co wpłynie pozytywnie na konkurencję w Postępowaniu (a wręcz ją zagwarantuje) i
zapewni wybór doświadczonego wykonawcy, który jest w stanie wykonać przedmiotowe
zamówienie z należytą starannością.
Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wnosi o zmianę Rozdziału V ust. 1 pkt 4
SWZ, (odpowiednio sekcji III.1.3 ogłoszenia) poprzez jego usunięcie, alternatywnie zmianę
opisu warunku na następujący:
Wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu, jeżeli w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje co najmniej (1) zamówienie, obejmujące dostawę systemu informacji prawnej wraz
z aktualizacją i wsparciem technicznym przez okres co najmniej 12 miesięcy z podaniem ich
przedmiotu, daty wykonania i odbiorców oraz załączy dokumenty potwierdzające, że
dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Odwołujący stanął na stanowisku, że usunięcie, jak i zmiana zgodnie z wnioskami
odwołania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej zagwarantuje Zamawiającemu udział w Postępowaniu doświadczonych
podmiotów. Jednocześnie zmiana w tym zakresie spowoduję, że rozszerzy się krąg
wykonawców zdolnych do złożenia oferty (obecnie tylko jeden jest w stanie sprostać
określonym przez Zamawiającego wymaganiom), a co najważniejsze zdolnych do
należytego wykonania zamówienia, co może przełożyć się na wymierne korzyści dla
Zamawiającego.
Formułując zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 PZP wskazał, że wobec określenia przez
Zamawiającego wymagań, jakie oferowany system informacji prawnej musi posiadać w
sposób jednoznacznie wskazujący na produkt tylko jednego wykonawcy Wolters Kluwer oraz
zaniechanie podziału zamówienia na części, w taki sposób aby możliwa była rzeczywista
ko
nkurencja, Zamawiający całkowicie zablokował możliwość złożenia oferty Odwołującemu.
Wywodził, że przypadku, jeśli Zamawiający uważał, że realizacja zamówienia może
zostać wykonana tylko przez jednego wykonawcę, mógł udzielić zamówienia z wolnej ręki.
Wobec jednak braku uzasadnienia prawnego i faktycznego dla skorzystania z trybu
niekonkurencyjnego, Zamawiający dla pozoru wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego cechą charakterystyczną jest konkurencja, w rzeczywistości
całkowicie ją eliminując.
W dniu 18 marca 2022 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wykonawca Wolters Kluwer Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie.
Pismem z dnia 28 marca 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów Odwołującego zawartych w
odwołaniu:
•
pkt I.2;
•
pkt I.3;
•
pkt I.4;
•
pkt I.5 w pozostałym zakresie, w jakim nie uwzględniono zarzutu;
•
pkt I.6 w pozostałym zakresie, w jakim nie uwzględniono zarzutu;
•
w pkt II;
•
w pkt IV.
Jednocześnie uwzględnił odwołanie w pozostałej części, co do zarzutów
Odwołującego zawartych w odwołaniu:
•
w pkt I.1,
•
w pkt I.5 w części tj. w zakresie zmiany SWZ polegającej na usunięciu z SWZ
str. 34 w części sposoby wyszukiwania pkt. 11, 14, 15, 16, 17;
•
pkt.I.6 w części tj. w zakresie zmiany SWZ polegającej na usunięciu z SWZ
str. 35 w części wymagania dodatkowe pkt. 2, 14, 15, 17;
•
w pkt III.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 28 marca 2022 r., jak
również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie
oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16 pkt.1 i 3, art. 91 ust.1 i 2 oraz art.99
ust.4 ustawy Pzp
w zakresie zgłoszonych zarzutów odwołania.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28
marca 2022 r.
Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, w
pozostałej zaś części wnosił o oddalenie odwołania.
Zamawiający w przedmiotowym piśmie procesowym zawnioskował o oddalenie
odwołania w części dotyczącej zarzutów Odwołującego zawartych w odwołaniu:
•
pkt I.2;
•
pkt I.3;
•
pkt I.4;
•
pkt I.5 w pozostałym zakresie, w jakim nie uwzględniono zarzutu;
•
pkt I.6 w pozostałym zakresie, w jakim nie uwzględniono zarzutu;
•
w pkt II;
•
w pkt IV.
Jednocześnie Zamawiający uwzględnił odwołanie w pozostałej części, co do
zarzutów Odwołującego zawartych w odwołaniu:
•
w pkt I.1,
•
w pkt I.5 w części tj. w zakresie zmiany SWZ polegającej na usunięciu z SWZ
str. 34 w części sposoby wyszukiwania pkt. 11, 14, 15, 16, 17;
•
pkt.I.6 w części tj. w zakresie zmiany SWZ polegającej na usunięciu z SWZ
str. 35 w części wymagania dodatkowe pkt. 2, 14, 15, 17;
•
w pkt III.
W związku z treścią powyższych oświadczeń Zamawiającego pełnomocnik
Odwołującego oświadczył na posiedzeniu przez Izbą, że cofa zarzuty odwołania w
zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego, natomiast w pozostałym zakresie
zarzuty odwołania podtrzymuje.
Dodatkowo, na rozprawie przed Krajow
ą Izbą Odwoławczą Zamawiający (po
uzgod
nieniu z pełnomocnikiem merytorycznym) oświadczył, że zobowiązuje się do
dokonania modyfikacji rozdz
iału V pkt 1.4 SWZ poprzez obniżenie zadeklarowanej przez
Zamawiającego kwoty 500 000 zł do kwoty 300 000 zł.
Wobec takiego oświadczenia Zamawiającego Odwołujący na rozprawie zarzut ten
wycof
ał.
Biorąc pod uwagę cytowane wyżej oświadczenia stron Izba uznała, wobec braku
przedmiotu sporu
w powyższym zakresie, że rozpoznanie odwołania w tym względzie za
bezprzedmiotowe.
Natomiast do roz
strzygnięcia pozostały inne zarzuty, których Zamawiający nie
uwzględnił, a Odwołujący je podtrzymał.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję.
Stosownie do przepisu art.99 ust.4 ustawy Pzp
przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów.
W zakresie niezbędnym do rozpoznania odwołania Izba ustaliła, że Zamawiający w
załączniku nr 1 do SWZ ustanowił Wymagania dotyczące zawartości merytorycznej systemu
informacji prawnej oraz
Wymagania dotyczące funkcjonalności systemu informacji prawnej, a
także Wymagania dodatkowe.
Odnosząc się do motywacji Odwołującego podanej w pkt 3-5, str. 5 odwołania w
części związanej z Wymaganiami odnośnie zawartości merytorycznej systemu informacji
prawnej
, Izba nie podzieliła tego stanowiska Odwołującego, biorąc pod uwagę okoliczność
ograniczenia
przez Zamawiającego dostępności do systemu online, którą posiada jedynie
około 30% pracowników, podczas gdy aż 70% pracowników Zamawiającego takiego dostępu
do I
nternetu zewnętrznego nie posiada.
Według wyjaśnień Zamawiającego - powyższe ograniczenie dostępności online jest
związane z realizowanym systemem bezpieczeństwa danych i ograniczeniem dostępności
do systemów zewnętrznych w celu zapewnienia tego bezpieczeństwa.
Powyższych okoliczności Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował, w
związku z czym Izba uznała je za wiarygodne i w sposób istotny wpływające na kształt opisu
przed
miotu zamówienia w odniesieniu do wymogu przedstawienia tych zbiorów
informatycznych w wersji offline.
Idąc dalej, Izba uznała, że wymaganie Zamawiającego, aby oferowany SIP posiadał
komentarz do ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym z dnia 9 czerwca 2006 r. oraz
ustawy o recyklingu pojazdów wycofanych z eksploatacji z dnia 20 stycznia 2005 r. mieści
się w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego i nie jest nadmierne.
Okoliczność nie posiadania w chwili obecnej w zasobie Odwołującego powyższych
komentarzy nie oznacza, że nie ma on możliwości rozszerzenia swojej oferty na dwie
dodatkowe sporne pozycje poprzez zawarcie dodatkowych umów o przeniesienie praw
autorskich z prawem do publikacji tych komentarzy.
Według Izby - Odwołujący nie udowodnił, że nie ma możliwości zawarcia takich
umów umożliwiających mu publikację w SIP owych dwóch komentarzy.
Izba w tym zakresie nie mogła przyjąć za mające znaczenie dla rozstrzygnięcia
sprawy ewentualne posiadanie przez konkurenta w SIP wymaganych komentarzy.
Zdaniem Izby
– Odwołujący posiada taki potencjał i doświadczenie, że będzie w
stanie pozyskać oczekiwane przez Zamawiającego komentarze.
Z
tych wszystkich powodów, Izba nie uznała za konieczne dokonanie przez
Zamawiającego zmodyfikowania lub odpowiednio wykreślenia wnioskowanych przez
Odwołującego postanowień SWZ.
W dalszej kolejności – dokonując oceny zasadności wymagań Zamawiającego
dotyczących określonych funkcjonalności związanych ze sposobami wyszukiwania - pkt 6
poprzez klasyfikację przedmiotową (dotyczy bazy aktów prawnych i orzeczeń) w podziale na
akty prawne obowiązujące, archiwalne, oczekujące (str. 34 SWZ) oraz ze sposobami
wyszukiwania - pkt 10 z m
ożliwością merytorycznego zawężania listy dokumentów w haśle
poprzez system słów kluczowych, Izba doszła do przekonania, że są one uzasadnione.
W tej mierze Odwołujący nie przedstawił żądnych dowodów wykazujących, że nie jest
w stanie
referencyjnych funkcjonalności pozyskać poprzez rozbudowę SIP.
Izba nie znalazła również dostatecznych powodów, aby pozbawić Zamawiającego
prawa do pozyskania produktu ułatwiającego mu korzystanie z SIP w celu prawidłowej
realizacji
zadań ustawowych, zarówno pod względem oszczędności czasowej (
funkcjonalność zawężenia listy dokumentów w haśle poprzez system słów kluczowych), jak i
pewności poprawności merytorycznej (funkcjonalność klasyfikacji przedmiotowej w podziale
na akty prawne
obowiązujące, archiwalne, oczekujące).
Podobne zapatrywanie Izby odnosi się do wymagań dodatkowych Zamawiającego,
których negacja przez Odwołującego była jedynie gołosłowna.
Według Izby zatem sporne wymagania Zamawiającego mieściły się w jego
uzasadnionych potrzebach.
Wymaga przy tym wskazania, że te wymagania jako konieczne dla Zamawiającego
nie mogą zostać anulowane poprzez ich przeniesienie do kryterium oceny ofert.
Jeżeli chodzi o zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.91 ust.1 ustawy Pzp,
który stanowi, że Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda
stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić
możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie
zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując czy ofertę można składać
w odniesieniu do
jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia, należy wskazać, że przepis
ten nie reguluje zagadnienia ewentualnej pozorności podziału zamówienia.
Co do zasady
podział zamówienia na części ze swojej istoty sprzyja realizacji zasady
uczciwej konkurencji oraz pozytywnie wpływa na rozwój konkurencyjności.
Jednocześnie wymaga zauważenia, że w myśl art.91 ust.2 ustawy Pzp Zamawiający
wskazuje w
dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części,
co w rozpoznawanej sprawie wobec podziału zamówienia na części powoduje, że przepis
ten nie ma zastosowania.
Ostatecznie
– w ocenie Izby – nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art.16 ust.1 i 3 ustawy Pzp, bowiem Odwołujący nie udowodnił, że nie jest w
stanie spełnić wymagań Zamawiającego i złożyć ważnej, konkurencyjnej oferty.
Wprost przeciwnie Odwołujący przedstawił dowody (list referencyjny z dnia 22
stycznia 2022 r. Mini
sterstwa Sprawiedliwości, poświadczenie należytego wykonania umowy
z dnia 21 stycznia 2022 r. z MSWiA, list referencyjny z dnia 16 grudnia 2020 r. ZUS) na
okoliczność „potwierdzenia posiadania przez niego doświadczenia do wykonania
zamówienia”, co przekonało Izbę, że będzie on w stanie należycie wykonać przedmiotowe
zamówienie.
Na koniec Izba za zbędny i nie mający znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy uznała
dowód Odwołującego „z porównania cen dla tego samego Zamawiającego ZUS na
przestrzeni lat.”.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
odd
alić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………