Sygn. akt: KIO 719/22
WYROK
z dnia 26 kwietnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik
Ernest Klauziński
Anna Osiecka
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 4 kwietnia 2022 r. oraz 21 kwietnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 marca 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Serwis Pojazdów
Szynowych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą
w Lisim Ogonie oraz PUBLIC TRANSPORT SERVICE spółkę z ograniczoną
odpowiedzi
alnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Koleje Mazowieckie – KM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy PESA Mińsk Mazowiecki spółki akcyjnej
z siedzibą w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z pkt 4 litera c) petitum
odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art.
112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, wobec jego wycofania przez
Odwołującego.
2. Oddala
odwołanie.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz 34 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści cztery złote zero groszy), stanowiącą poniesiony przez
Zamawiającego koszt z tytułu opłaty od pełnomocnictwa.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 634 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery złote, zero groszy), stanowiącą
koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz opłaty
od pełnomocnictwa.
Stosownie
do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z
2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 719/22
UZASADNIENIE
Koleje Mazowieckie
– KM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn. „Naprawy w poziomie utrzymania P4
33 ezt
serii EN57 zmodernizowanych według dokumentacji serii EN57AKM”, znak:
MWZ5.27.2.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 stycznia 2022 r. pod numerem
2022/S 006-012834.
Przedmiotow
e postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia
18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”.
W
postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Serwis Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Lisim Ogonie oraz PUBLIC TRANSPORT SERVICE spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 14 marca 2022 roku złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę PESA Mińsk Mazowiecki S.A., ul.
gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-
300 Mińsk Mazowiecki (dalej: „PESA”, poprzednia
nazwa Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A.), jako
najkorzystniejszej oferty,
czynności badania i oceny oferty przez wykonawcę PESA,
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PESA z przyczyn wskazanych w
odwołaniu,
zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty,
ewentualnie
zaniechania czynności wezwania PESA do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia
zaoferowanej ceny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PESA mimo tego, iż
zaoferowany przez niego maksymalny termin wykonania naprawy w poziomie
utrzymania P4 wraz z modyfikacją każdego ezt w terminie nie dłuższym niż 35 dni
kalendarzowych, licząc od dnia przekazania ezt do naprawy, jest nierealny i miał na
celu jedynie uzyskanie najwyższej liczby punktów w ramach kryterium
pozacenowego, a tym samym uniemożliwienie dostępu do zamówienia pozostałym
wykonawcom, co stanowi czyn nie-
uczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8
ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PESA, w sytuacji, gdy
zaoferowana przez ww. wykonawcę cena jest pozorna, nierealna, zaniżona, poniżej
kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, wskazana przez PESA na takim
poziomie wyłącznie w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia i uniemożliwienie
innym przedsiębiorcom dostęp do rynku,
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzu
cenia oferty PESA, która została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej polegającej na wylegitymowaniu się przez wykonawcę, że w okresie
ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie wykonał należycie co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem
wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym
poziomem utrzymania co najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z
napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 120 km/h, o
łącznej wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł netto (słownie: jeden milion złotych
00/100 netto).
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 204 ust. 1 ustawy Pzp,
przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PESA jako najkorzystniejszej oferty oraz
przez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
oferty,
ewentualnie naruszenie
5) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 us
tawy Pzp przez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a mianowicie poprzez zaniechanie wezwania PESA do
udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych
części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy PESA jako najkorzystniejszej,
2) ponownego
badania i oceny oferty złożonej przez PESA,
3) odrzucenie oferty wykonawcy PESA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
gdyż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4) odrzucenie oferty wykonawcy PESA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy
Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ oferta została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
ewentualnie
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy PESA jako najkorzystniejszej
oferty;
7) wezwanie
PESA do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w
odniesieniu do istotnych części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i
odrzucenia oferty tego wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po
weryfikacji ww. wyjaśnień.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący argumentował że w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający
postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to odrzuciłby ofertę PESA lub ewentualnie
dokonałby wezwania PESA do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, a następnie odrzucenia
oferty złożonej przez PESA z postępowania z powodów opisanych w uzasadnieniu
niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do kwestionowania
prawidłowości badania oferty złożonej przez PESA i podnoszenia przesłanek i podstaw do
odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania. Zdaniem Odwołującego w przypadku
uznania przez Izbę zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez
Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący ma realną szansę uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wniósł o wystąpienie przez Krajową Izbę Odwoławczą do Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego o udostępnienie złożonych przez PESA
Mińsk Mazowiecki S.A. (wcześniejsza nazwa: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego
„Mińsk Mazowiecki” S.A.) wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty złożonej w
przetargu nieograniczonym pn. „Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania dla 5.
elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57AL” (2021/S 046-115882). Odwołujący
wskazał, że według jego wiedzy ww. wyjaśnienia objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa
PESA i z tego względu Odwołujący nie ma możliwości ich pozyskania.
Odwołujący wyjaśnił, że w ww. przetargu (którego przedmiot był zbieżny z niniejszym
postępowaniem) PESA złożyła 14.04.2021 roku ofertę na kwotę 7.896.600,00 zł brutto
(6.420.000 zł netto), co przekłada się na koszt wykonania przeglądu na jednym pojeździe na
kwotę 1.284.000,00 zł netto, a więc za kwotę wyższą niż w niniejszym postępowaniu
przetargowym (1.230.700,00 zł netto). W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez
PESA Mińsk Mazowiecki S.A. ww. przetargu umożliwią ustalenie przez Krajową Izbę
Odwoławczą jakie koszty wykonania przeglądu i tym samym jaki zysk zostały wówczas
przyjęty przez PESA i tym samym, czy możliwe było zaoferowanie ceny jeszcze niższej w
niniejszym postępowaniu, mając na uwadze diametralną zmianę sytuacji gospodarczej w
Polsce i na Świecie pomiędzy dniem 14.04.2021 roku, a dniem 07.02.2022 roku.
Ad
zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1
pkt 5 i 7 ustawy
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający dwukrotnie przeprowadził postępowanie na
realizację przedmiotowego zamówienia. Pierwsze postępowanie zostało unieważnione z
uwagi na fakt, że najkorzystniejsza oferta przekraczała budżet Zamawiającego. W obydwu
postępowaniach oferty złożyli ci sami wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert
(Rozdział XVI SWZ):
Kryterium cena
– 90%
Kryterium Twn
– termin wykonania naprawy P4 każdego elektrycznego zespołu
trakcyjnego
– 10%.
Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca PESA, w formularzu ofertowym przedmiotowego
postępowania wskazał, w pkt 7, że zobowiązuje się wykonać naprawę w poziomie
utrzymania P4 wraz z modyfikacją każdego ezt w terminie nie dłuższym niż 35 dni
kalendarzowych, licząc od dnia przekazania ezt do naprawy. Powyższy termin jest aż o 10
dni krótszy niż ten, zaoferowany przez PESA w ofercie z dnia 5 listopada 2021 r. Wynikałoby
z tego, że w okresie od dnia 5 listopada 2021 r. (pierwsza oferta PESA) do dnia 5 lutego
2022 r. (druga oferta PESA) wystąpiły jakieś nadzwyczajne okoliczności, które umożliwiły
ww. wykonawcy skrócenie terminu realizacji naprawy ezt aż o 10 dni (czyli to przede
wszystkim producenci, autoryzowani serwisanci musieliby zupełnie zmienić dotychczasowy
czas realizacji)
– czemu Odwołujący stanowczo zaprzecza. Poniżej tabela wskazująca na
skalę zmian w zakresie terminu w ofertach złożonych przez PESA na ten przedmiot
zamówienia na przestrzeni 3 miesięcy.
I oferta PESA złożona w unieważnionym postępowaniu MWZ5.27.55.2021
Data podpisania oferty
5 listopada 2021 r.
Zadeklarowany przez PESA maksymalny termin naprawy ezt
45 dni kalendarzowych
Cena oferty brutto
68 166 848 zł
II oferta PESA złożona w aktualnym postępowaniu MWZ5.27.2.4.22
Data podpisania oferty
5 lutego 2022 r.
Zadeklarowany przez PESA maksymalny termin naprawy ezt
35 dni kalendarzowych
Cena oferty brutto
49 954 113 zł
Przez zaoferowanie maksymalnego terminu realizacji naprawy na poziomie 35 dni
wykonawca PESA otrzymał maksymalną ilość punktów w pozacenowym kryterium oceny
ofert
– tj. 10.
Odwołujący zauważył, że Wykonawca PESA w drugim postępowaniu zaoferował
termin wyko
nania krótszy o ponad 20% przy jednoczesnej obniżce ceny o blisko 30%.
Zdaniem Odwołującego jest to trudne do wytłumaczenia z punktu widzenia ekonomiczno-
gospodarczego, w szczególności w dobie pandemii oraz zmian wprowadzonych w Polsce
chociażby poprzez przepisy Nowego Ładu.
Odwołujący wskazał, że zadeklarowany przez PESA termin wykonania naprawy w
poziomie utrzymania P4 wraz z modyfikacją każdego ezt w terminie nie dłuższym niż 35 dni
kalendarzowych, licząc od dnia przekazania ezt do naprawy jest terminem nierealnym dla
PESA i zaniżonym wyłącznie na potrzeby kryterium oceny ofert. Wskazać przy tym należy
także, że w okresie 35 dni kalendarzowych może być aż 5 weekendów, co powoduje, że
termin ten może wynosić 25 dni robocze.
Odwołujący wskazał, że naprawa ezt na czwartym poziomie utrzymania polega na
przeprowadzeniu naprawy okresowej o zakresie prac obejmującym przegląd podzespołów i
zespołów połączonych z częściowym ich demontażem z pojazdu trakcyjnego oraz naprawę
lub wymianę elementów zużytych bądź uszkodzonych. Czynności jakie należy podjąć celem
naprawy w poziomie utrzymania P4 wraz z modyfikacją ezt oraz czas niezbędny na ich
dokonanie obrazuje tabela stanowiąca załącznik nr 5 do odwołania.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z projektem umowy - § 2 Zakres naprawy w
poziomie utrzymania P4:
1. W zakres naprawy w poziomie utrzymania P4 wchodzi zespół czynności
niezbędnych do uzyskania stanu technicznego i parametrów technicznych określonych w
przepisach i warunkach technicznych odbioru dla danej serii EZT i rodzaju naprawy.
2. Zakres naprawy w poziomie utrzymania P4 EZT, zgodnie z obowiązującą
„Dokumentacją systemu utrzymania ezt EN57 z napędem asynchronicznym” zatwierdzoną
Decyzją Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego nr DBK-512-166/2013 z dnia 16 sierpnia
2013 r. podzielono na:
1) stały zakres naprawy, tj. prace wykonywane zawsze podczas każdej naprawy
zgodnie z postanowieniami właściwej dla danego pojazdu dokumentacji systemu utrzymania,
2) prace wykraczające poza stały zakres naprawy w poziomie utrzymania P4 (zwane
pracami dodatkowymi), czyli prace konieczne do wykonania w czasie naprawy dla uzyskania
stanu technicznego określonego w przepisach i warunkach technicznego odbioru, lecz nie
występujące w każdej naprawie np. obręczowanie zestawu kołowego. Wykaz prac
zaliczanych do grupy prac wykraczających poza stały zakres naprawy oraz zestawienie
oferowanych cen jednostkowych za wykonanie tych prac stanowi załącznik nr 2 do umowy,
3) uzupełnienie braków, na które Zamawiający zamierza przeznaczyć dla jednego
EZT kw
otę w wysokości średnio 5 000,00 zł netto.
3. Zamawiający przewiduje wykonanie prac wykraczających poza stały zakres
naprawy w poziomie utrzymania P4 elektrycznego zespołu trakcyjnego wg założeń
prognostycznych z załącznika nr 2 do umowy, a także inne prace w zależności od potrzeb
lub wskazane przez Zamawiającego, na które Zamawiający zamierza przeznaczyć dla
jednego EZT kwotę w wysokości średnio 3 000,00 zł netto.
4. Zamawiający wymaga, aby w stałym zakresie naprawy, w trakcie wykonywanych
napraw w poziomi
e utrzymania P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych, Wykonawca wykonał
wszystkie prace wyszczególnione w dokumentacji systemu utrzymania, a także:
1) dokonał poprawek malarskich uszkodzonych powierzchni całego EZT za wyjątkiem
podwozia, które należy zabezpieczyć w całości. Malowanie powinno być zgodne z
obowiązującymi kartami UIC 842-2 „Warunki techniczne dla metod badań materiałów
malarskich i szpachli.”, 842-5 „Wykonawcze warunki techniczne dotyczące zabezpieczenia
antykorozyjnego oraz malowania wagonów i pojazdów trakcyjnych.” oraz 842-6 „Warunki
techniczne kontroli jakości systemów malowania pojazdów kolejowych.” Wszelkie
uszkodzenia malatury oraz wady mechaniczne pudła, np. porysowania, wykwity korozji i
wgniecenia powinny być usunięte. W przypadku konieczności wykonania poprawek
malarskich elementów demontowalnych z EZT malowanie elementów należy wykonać
natryskowo (np. drzwi automatyczne, międzywagonowe, osłony, poręcze, klapy inspekcyjne i
inne) po uprzednim przygotowaniu powierzchni,
2) wykonał powłoki lakiernicze „antygraffiti” na pudłach EZT,
3) dokonał przeglądu układów napędowych (silników trakcyjnych, przekładni),
umożliwiającego eksploatację pojazdu do kolejnej naprawy w poziomie utrzymania P4 oraz
dokonał wymiany na nowe wszystkich elementów metalowo-gumowych sprzęgieł podatnych,
tj. CENTAFLEX-T 052T-CF-T-460-
SS1, a także elementów metalowo-gumowych
zawieszenia przekładni wraz z silnikiem,
4) dostosował urządzenia radiołączności pociągowej do pracy w systemie GSM-R,
5) wykonał inne czynności – zgodnie z DTR producentów poszczególnych elementów
pojazdów oraz niewyszczególnione w dokumentacji systemu utrzymania.
Nadto zgodnie z § 4 ust. 6 projektu umowy:
Podczas wykonywania napraw w poziomie utrzymania P4 EZT
– w ramach stałego
zakresu naprawy, Wyko
nawca zobowiązuje się również do:
1) wykonania wszystkich czynności przewidzianych dla poziomu utrzymania P4 EZT
zgodnie z „Dokumentacją systemu utrzymania EZT EN57 z napędem asynchronicznym”
zatwierdzoną przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego Decyzją nr DBK-512-166/2013
z dnia 16 sierpnia 2013 r.
2) wymiany na nowe wszystkich elementów uznanych za normalia. Za normalia
uznaje się takie elementy połączeń rozłącznych zespołów i podzespołów taboru, które w
czasie naprawy podlegają demontażowi i nie kwalifikują się do ponownego wykorzystania tj.:
podkładki, śruby, wkręty, blachowkręty, nakrętki, zawleczki, sworznie, pierścienie
uszczelniające (tzw. Simmeringi), pierścienie uszczelniające o przekroju kołowym (tzw. O-
ringi), pozostałe uszczelnienia, pierścienie osadcze sprężyste (tzw. Segera), wszelkie osłony
elektryczne (np. przewodów NN, WN, miechy doprowadzające powietrze do chłodzenia
silników trakcyjnych), elementy gumowe zawieszeń maszyn elektrycznych, sprężarek itp.,
3) w przypadku wystąpienia konieczności, do obręczowania zestawów kołowych przy
zas
tosowaniu obręczy wykonanych ze stali zgodnej z dokumentacją techniczną pojazdu,
4) wykonania naprawy EZT, zgodnie z dokumentacjami: Systemu Utrzymania,
techniczną, konstrukcyjną, technologiczną oraz Warunkami Technicznymi Wykonania i
Odbioru (WTW i O), a
także odpowiednimi Polskimi Normami, Europejskimi Normami,
Normami Branżowymi i Zakładowymi, obowiązującymi w okresie trwania umowy oraz
standardami w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego określonymi
w IRIS (ISO/TS 22163). Zamawiaj
ący wyklucza stosowanie materiałów, produktów
chemicznych, petrochemicznych i innych niezgodnych z obowiązującymi normami w
zakresie objętym przedmiotem umowy. Zestawienie obowiązujących dokumentów i
przepisów w zakresie napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych stanowi załącznik nr 4 do
umowy,
5) wykonania prób i badań wszystkich urządzeń podlegających dozorowi
technicznemu, zgodnie z przepisami Transportowego Dozoru Technicznego (TDT)
zapewniających eksploatację ww. urządzeń do następnej naprawy okresowej,
6) wykonania w trakcie napraw w poziomie utrzymania P4 elektrycznych zespołów
trakcyjnych wszystkich badań i prób przewidzianych w obowiązujących w okresie trwania
umowy przepisach, instrukcjach i dokumentach, wyszczególnionych w załączniku nr 4 do
umowy,
7) wykonania próby szczelności układu pneumatycznego pojazdu na stanowisku z
wydrukiem komputerowym
– protokół z próby szczelności zostanie przekazany
Zamawiającemu.
Odwołujący w nawiązaniu do powyższego wskazał, że na zakres naprawy składa się
szereg czynności. Przede wszystkim naprawa ma się odbywać zgodnie z obowiązującą
„Dokumentacją systemu utrzymania ezt EN57 z napędem asynchronicznym” zatwierdzoną
Decyzją Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego nr DBK-512-166/2013 z dnia 16 sierpnia
2013 r. (dalej: „DSU”). Z DSU wynika, że określone naprawy muszą być realizowane
bezpośrednio przez producenta albo też u autoryzowanego serwisanta. Nie jest zatem
możliwa realizacja przedmiotu zamówienia wyłącznie własnymi siłami wykonawcy.
Wykonawca musi realizować przedmiot zamówienia poprzez wykonanie niektórych prac u
producenta albo w autoryzowanym serwisie. Wobec tego wykonawca, ustalając maksymalny
czas konieczny na dokonanie
naprawy musi brać pod uwagę czas dokonania określonych
działań przez podmioty trzecie takie jak producent czy autoryzowany serwisant.
W ocenie Odwołującego zadeklarowany przez PESA maksymalny termin realizacji
naprawy
– 35 dni jest nierealny, nieprawdopodobny i niemożliwy do dotrzymania przez tego
wykonawcę, czego wykonawca PESA, ale także Zamawiający musi mieć świadomość.
Przeprowadzona przez Odwołującego analiza jakości i terminowości wykonywania umów o
zamówienie publiczne realizowanych obecnie przez PESA prowadzi do jednoznacznego
wniosku, że PESA wykonuje przeglądy pojazdów w sposób nieterminowy. Tytułem przykładu
Odwołujący wskazał na umowy realizowane na rzecz:
1) „Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o. – umowa nr M-01-MEN-13/21 z dnia 01.02.2021
roku dotycząca napraw utrzymania w poziomie P4 12 elektrycznych zespołów trakcyjnych
serii 45WE
– napraw pierwszego z pojazdów wykonana została po terminie wskazanym w
harmonogramie (informacja na dzień 05.08.2021 roku);
Dowód: pismo „Kolei Mazowieckich - KM” Sp. z o.o. z dnia 05.08.2021 roku.
2) „Koleje Małopolskie” Sp. z o.o. – umowa na wykonanie czynności czwartego poziomu
utrzymania (P4) i prac dodatkowych dla pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT)
typu 32WE serii EN77 o numerach inwentarzowych 001, 002, 003, 004 i 005)
– naprawy
trzech pierwszych pojazd
ów były opóźnione względem terminów wskazanych z umowie;
zamawiający naliczył kary umowne w wysokości 400.000 zł (informacja na dzień 10.09.2021
roku);
Dowód: pismo „Kolei Małopolskich” Sp. z o.o. z dnia 10.09.2021 roku.
3) Szybka Kolej Miejska Sp. z o.o.
– umowa na wykonanie obsług 4-tego poziomu
utrzymania na dwóch elektrycznych zespołach trakcyjnych typu 14WEzgodnie z DSU dla
EZT typu 14WE
– naprawa wykonana została niezgodnie z terminem umowy; zamawiający
naliczył karę umowną w wysokości 996,32 zł (informacja na dzień 09.09.2021 roku),
Dowód: pismo z Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o. z dnia 09.09.2021 roku.
4) Szybka Kolej Miejska Sp. z o.o.
– umowa na wykonanie trzynastu obsług technicznych
poziomu P4 utrzymania pojazdów typu 27WE zgodnie z DSU dla EZT typu 27WE wraz z
wykonaniem prac dodatkowych związanych z obsługą techniczną poziomu P4 EZT typu
27WE
– zamawiający naliczył karę umowną w wysokości 992.027,21 zł (informacja na dzień
09.09.2021 roku)
Dowód: pismo z Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o. z dnia 09.09.2021 roku.
Ww. informacje wskazują bezsprzecznie, że PESA wykonuje przeglądy pojazdów w sposób
nieterminowy.
W ocenie Odwołującego zadeklarowany przez PESA w niniejszym postępowaniu
przetargowym termin 35 dni kalendarzowych na wykonanie przeglądu w poziomie P4 jest
nierealny dla PESA i określony został wyłącznie na potrzeby przyjętego przez „Koleje
Mazowieckie
– KM” Sp. z o.o. kryterium oceny ofert i zmierzało wyłącznie do sztucznego
zawyżania punktacji ofercie PESA, a w konsekwencji do uzyskania zamówienia mimo braku
realnej możliwości wywiązania się ze zobowiązania. Termin wykonania naprawy w poziomie
utrzymania P4 bezspornie jest elementem oferty, który wpływał na ostateczną ocenę ofert. Z
tego względu Zamawiający zobowiązany był do weryfikacji tego czasu pod kątem czynu
nieuczciwej konkurencji.
Z
daniem Odwołującego Zamawiający mając wiedzę na temat opóźnień w realizacji
napraw przez PESA (przede wszystkim na podstawie własnych doświadczeń) nie miał
podstaw do bezrefleksyjnego zaakceptowania tak
znacznie zaniżonego terminu realizacji
napraw. Zamawiający miał uzasadnione powody poddać w wątpliwość realność
zaoferowanego przez PESA czasu naprawy, tymczasem nie podjął on żadnych działań, do
których zobowiązuje go ustawa Pzp – tj. do odrzucenia oferty złożonej w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji ani też nawet nie podjął jakiejkolwiek próby wyjaśnienia, czy
realizacja naprawy w terminie maksymalnym 35-
dni jest możliwa w warunkach zamówienia.
Powyższe zaniechania wprost przeczą zasadzie przejrzystości postępowania oraz nie
zapewniają zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Odwołującego Zadeklarowany przez PESA w niniejszym postępowaniu
przetargowym termin 35 dni kalendarzowych na wykonanie przeglądu w poziomie P4
wyczerpuje znamiona czynów nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W myśl art. 15 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako
kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Czyn ten, zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy, może polegać w szczególności na
og
raniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu
u innego przedsiębiorcy.
Odwołujący wskazał na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z
17 listopada 2016 r. KIO 2091/16
. Odwołujący wskazał również, że w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi
uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami
oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe s
ą nierynkowe, nierealne i
nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (tak np. w wyrokach Izby: z dnia 28
marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17; z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 7/13; z dnia 14
czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1240/13, KIO 1246/
13, KIO 1248/18; z dnia 26 września 2012
r. sygn. akt KIO 1934/18; z dnia 5 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 640/11). Podobne
stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (Kontrola UZP
nr UZP/DKD/KND/14/13). W
ocenie Odwołującego w przedmiotowej sytuacji doszło nie tylko
do zaniżenia ceny poniżej rynkowej, ale właśnie do manipulacji w zakresie kryterium oceny
ofert jakim był termin realizacji naprawy P4 ezt.
Oferta PESA nie będzie mogła zostać wykonana na zaproponowanych w niej
warunk
ach w zakresie terminu przeprowadzenia naprawy, a więc na warunkach, które
bezpośrednio wpływają na ocenę oferty PESA. Okoliczność ta stanowi naruszenie dobrych
obyczajów oraz pozbawia Odwołującego możliwości konkurowania na realnych warunkach
rynkowych. J
ak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 944/21) „działania nakierowane
były na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, zmierzały do wygrania za wszelką cenę
przetargu prowadzonego przez zamawiającego, nawet jeśli w tym celu podano nierealny
czas dojazdu, co
w istocie stanowiło zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w
działalności gospodarczej, godzące w zasady uczciwej konkurencji. Takim zachowaniem z
całą pewnością jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do
spełnienia po to tylko, by uzyskać zamówienie.”
Odwołujący argumentował również, że Wykonawca PESA jest zdeterminowany do
uzyskania za wszelką cenę niniejszego zamówienia, albowiem w ten sposób doprowadzi do
ograniczenia konkurencji na rynku napraw
elektrycznych zespołów trakcyjnych,
uniemożliwiając innym podmiotom jego realizację oraz zdobycie adekwatnego
doświadczenia. Ponadto podkreślić należy, że termin wykonania naprawy w poziomie
utrzymania P4 musi mieć dla Zamawiającego bardzo istotne znaczenie, jeśli uczynił go
elementem składającym się na kryterium wyboru oferty i Zamawiający de facto premiuje
szybkość wykonania naprawy. Z tego względu Zamawiający powinien ze szczególną uwagą
zweryfikować realność terminu zaproponowanego przez PESA (czego ewidentnie nie
uczynił), mając na uwadze nieterminowość wykonywania analogicznych napraw na rzecz
tego Zamawiającego, jak i innych zamawiających. Oczywiście Zamawiający zastrzegł kary
umowne w przypadku nieterminowego wykonania naprawy przez wykonawcę, niemniej
nawet naliczenie kar umownych nie spowoduje, że Zamawiający dysponować będzie na
czas taborem przeznaczonym do przewozu pasażerów.
Odwołujący wskazał w treści odwołania na jakich poziomach w analogicznych
postępowaniach określany był czas naprawy w poziomie utrzymania P4 wraz z modyfikacją
każdego ezt. I na tej podstawie wskazał, że generalnie na rynku usług analogicznych do
przedmiotu zamówienia, czas naprawy określany jest w przedziale od 45 dni roboczych do
120 dni kalendarzowych. Odwołującemu nie są znane przypadki ustalania terminów
przeglądów P4 na poziomie 35 dni kalendarzowych. Z powyższego wynika bezsprzecznie,
że zaoferowany przez PESA maksymalny termin realizacji naprawy wynoszący 35 dni
kalendarzowych jest nierealny
dla PESA i oceniać go należy jako czyn nieuczciwej
konkurencji zmierzający do wyeliminowania konkurencji z możliwości skutecznego ubiegania
się o zamówienie.
Ad zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1
pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 49
750 800,00 zł netto. Wykonawca PESA, w okresie 3 miesięcy złożył 2 oferty (pierwsza w
unieważnionym postępowaniu, druga w przedmiotowym) na ten sam przedmiot zamówienia
różniące się między sobą o niebagatelną kwotę 18 212 733,00 zł(!), przy czym wbrew
niebudzącemu żadnych wątpliwości wzrostowi ogólnych cen (jak choćby energii, paliwa),
oferta późniejsza jest tańsza od tej złożonej 3 miesiące wcześniej o 18 212 733,00 zł!.
Wykonawca PESA obniżył wartość swojej oferty aż o 27%, sprowadzając ją do poziomu nie
pozwalającego na realizację zamówienia w tej kwocie, ale zapewniającego uniemożliwienie
dostępu do tego zamówienie wszystkim innym wykonawcom.
Odwołujący wskazał, że oczywistym jest, że koszty realizacji przedmiotowego
zamówienie rosną z upływem czasu. Wskazać tutaj należy chociażby wzrost cen paliwa,
który ma bezpośrednie przełożenie na realizację tego konkretnego zamówienia, albowiem
powiększa koszty transportu pojazdów do serwisu. Wzrost kosztów energii również
determinuje konieczność zwiększania kosztów tego zamówienia z uwagi na testy pojazdów,
które są elektryczne czy też koszty utrzymania hali.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, będący podmiotem profesjonalnym,
realizującym tego typu zamówienia od 2005 r. (17 lat), oszacował wartość zamówienia w
dniu 17 czerwca 2021 r. na kwotę 49 750 800 zł netto (61 193 484,00 zł brutto) po
przeprowadzeniu wstępnych konsultacji rynkowych. Zatem uznać należy, że na dzień 17
czerwca 2021 r. (8 miesięcy temu) wartość zamówienia wynosiła około 61 193 484,00 zł
brutto. Naturalnym zjawiskiem jest to, że ceny realizacji zamówienia rosną w miarę upływu
czasu. Tymczasem z oferty wykona
wcy PESA wynikałoby, że po upływie 8 miesięcy od
oszacowania wartości zamówienia na poziomie 61 193 484,00 zł brutto nastąpiły
okoliczności umożliwiające realizację zamówienia w kwocie 49 953 113,00 zł brutto (niższej
niż w listopadzie 2021 r. o18 212 733 zł!). Odwołujący wskazał również jak kształtowały się
ceny ofertowe w tym postępowaniu.
Z powyższego Odwołujący wywiódł, że złożenie przez PESA oferty z terminem
realizacji naprawy wynoszącym maksymalnie 35 dni kalendarzowych oraz na kwotę
zdecydowanie odb
iegającą od realiów rynkowych, niemożliwą do zapewnienia prawidłowej
realizacji zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący przytoczył obszernie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
poświęcone tematyce czynu nieuczciwej konkurencji oraz w konkluzji stwierdził, że oferta
wykonawcy PESA powinna zostać odrzucona z uwagi na brzmienie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Działanie PESA było nakierowane na
uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnej
ceny oraz realnego terminu wykonania naprawy P4 każdego ezt.
Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp
O
dwołujący wyjaśnił, że o udzielenie niniejszego zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. zdolności
technicznej i zawodowej, którą Zamawiający w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ określił
jako wymóg wykazania się stosownym doświadczeniem:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał
należycie co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem wykonanie czynności
przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania co najmniej
pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz prędkością
eksploatacyjną co najmniej 120 km/h, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł
netto (słownie: jeden milion złotych 00/100 netto).”
Wykonawca PESA w wykazie usług powołał się na doświadczenie w wykonaniu
czynności czwartego poziomu utrzymania i prac modernizacyjnych dla 7. elektrycznych
zespołów trakcyjnych serii EN76 z napędem asynchronicznym oraz prędkością
eksploatacyjną 160 km/h, która to usługa została wykonana na rzecz Województwa
Wielkopolskiego. Potwierdzeniem tej okoliczności zdaniem PESA miał być dokument
referencji z dnia 03.07.2020 roku, po
twierdzający, że umowa nr DT/II/114/2019 z dnia
23.10.2019 roku została wykonana należycie.
Odwołujący zakwestionował twierdzenie PESA, że umowa nr DT/II/114/2019 z dnia
23.10.2019 roku została wykonana należycie na rzecz Województwa Wielkopolskiego. Ww.
u
mowa przewidywała obowiązek wykonania przeglądów czwartego poziomu utrzymana
zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania pojazdu EN76, która jest podstawowym
dokumentem związanym z przeprowadzeniem przeglądu czwartego poziomu utrzymania co
wynika z przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w
sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. Zgodnie z pkt
9.4 (Wózki) lp. 16 (str. 109 DSU) oraz z pkt 9.5 (Zestawy kołowe napędowe i toczne) lp. 13
(str.
111 DSU) wykonanie przeglądu na czwartym poziomie utrzymania pojazdu EN76
obejmuje wymianę na nowe wszystkich elementów metalowo gumowych oraz wymianę na
nowe łożysk.
Wedle posiadanej przez Odwołującego wiedzy PESA wykonując przeglądy czwartego
poziomu utrzymania pojazdów EN76 na rzecz Województwa Wielkopolskiego nie wymieniła
na nowe elementów metalowo-gumowych oraz łożysk. Tym samym nie sposób uznać, że
usługa czynności czwartego poziomu utrzymania i prac modernizacyjnych dla 7.
elektrycznych z
espołów trakcyjnych serii EN76 z napędem asynchronicznym oraz
prędkością eksploatacyjną 160 km/h została przez PESA Bydgoszcz S.A. wykonana
należycie. Ww. usługa została wykonana w niepełnym zakresie, który szczegółowo
określony jest w Dokumentacji Systemu Utrzymania pojazdu.
Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego nie został zawarty aneks, ani żadna inna
forma uzgodnienia pomiędzy Województwem Wielkopolskim i PESA modyfikujący powyższy
zakres czynności czwartego poziomu utrzymania lub który miałby pierwszeństwo przed
zapisami DSU.
Zdaniem Odwołującego dokument referencji wystawiony w dniu 03.07.2020 roku
przez Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego zawiera nieprawdziwą informację
na temat należytego wykonania ww. usługi. Oświadczenie zawarte w ww. dokumencie jest
niezgodne ze stanem faktycznym.
Co istotne, PESA jako wykonawca ww. usługi ma pełną
wiedzę na temat wynikającego z DSU jej zakresu przedmiotowego oraz zakresu, który
rzeczywiście został wykonany. Zatem PESA podała w wykazie usług nieprawdziwe
informacje, które rozumieć należy jako świadome wskazanie informacji odbiegających od
rzeczywistości, które miały na celu wprowadzenie w błąd zamawiającego w celu uzyskania
zamówienia publicznego (tak: Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w wyroku KIO 64/13). Nie
sposób uznać, że PESA nie miała wiedzy, że nie wykonała w pełnym zakresie przeglądów
pojazdów EN76 na rzecz Województwa Wielkopolskiego.
W ocenie Odwołującego przedstawiony powyżej sposób wykonywania przeglądów
przez PESA nie jest niczym wyjątkowym, lecz koresponduje z polityką tego wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że w innym postępowaniu przetargowym zorganizowanym przez Koleje
Śląskie Sp. z o.o. na wykonanie przeglądów na czwartym poziomie utrzymania Krajowa Izba
Odwoławcza (KIO 2459/21) nakazał ww. zamawiającemu odrzucenie oferty PESA m.in. z
powodu rażąco niskiej ceny oferty, która nie uwzględniała wymianę na nowe wszystkich
elementów gumowych i metalowo-gumowych. KIO w pkt 1 sentencji ww. wyroku wskazała
m.in. że oferta tego wykonawcy „zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia z powodu nieuwzględnienia kosztów wymiany wszystkich elementów gumowych
i gumowo-
metalowych wózków na nowe, co jest wymagane zgodnie z pkt 4.8. Wózki, lp. 19.”
Wobec powyższego w ocenie Odwołującego uznać należy, że PESA nie wykazał
spełnienia warunku udziału w po-stępowaniu w postaci wymaganej przez Zamawiającego
zdolności technicznej i zawodowej. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej
(KIO 174/21) „Brak posiadania przez wykonawcę wymaganego doświadczenia do realizacji
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w
SIWZ stanowi o braku możliwości zaoferowania przez wykonawcę realizacji przedmiotu
zamówienia zgodnie z jednoznacznie określonymi wymaganiami.”
Zdaniem Odwołującego nie może budzić również żadnych wątpliwości, że próby
wylegitymowania się przez PESA nierzetelnym wykazem wykonanych usług nie można
kwalifikować jako omyłki tego wykonawcy, lecz jako celowe działanie ukierunkowane na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Nie sposób uznać, że
PESA nie miała wiedzy na temat niepełnego wykonania przeglądów na czwartym poziomie
utrzymania pojazdów EN76 na rzecz Województwa Wielkopolskiego.
Działanie PESA bez wątpienia miało istotny wpływ na decyzje podjętą przez
Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty tego wykonawcy w następstwie uznania, że
wykonawca ten spełnia wymogi udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Gdyby bo-
wiem Zamawiający zakwestionował wykaz usług, to PESA nie byłaby w stanie
wylegitymować się stosownym doświadczeniem. Oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Ad
zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 204 ust. 1
ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że powyższe zarzuty są konsekwencją naruszeń opisanych w pkt I, II i
III
odwołania.
Ad zarzutu ewentualnego
– tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1
ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że jak wynika z przedstawionego stanu faktycznego,
wykonawca PESA w przeciągu 3 miesięcy złożył w postępowaniu 2 oferty, w dokładnie
takich samych
warunkach zamówienia, w których to oferta złożona w przedmiotowym
postępowaniu jest aż o 18 212 733,00 tańsza od oferty złożonej w poprzednim,
unieważnionym postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia. Cena jednostkowa
zaoferowana przez PESA została obniżona aż o 450 300,00 zł. Kwota zamówienia
zaoferowana przez PESA w przedmiotowym postępowaniu jest niższa od szacunkowej
wartości zamówienia aż o 11 239 371,00 zł.
Wobec powyższego zdaniem Odwołującego oczywistym jest, że zmiana ceny oferty
przez PESA na ta
k dużym poziomie oraz fakt, że kwota zaoferowana przez PESA w
przedmiotowym postępowaniu jest aż o 11 239 371,00 zł niższa od szacunkowej wartości
zamówienia powinny skłonić racjonalnego zamawiającego do wezwania wykonawcy PESA
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo,
Odwołujący wskazał, że Zamawiający widząc rozbieżność między zaoferowaną przez
wykonawcę PESA ceną za realizację przedmiotowego zamówienia, a cenami ofert w
analogicznych wcześniejszych postępowaniach, znacząco przewyższających cenę PESA,
powinien podjąć działania zmierzające do wyjaśnienia ceny ofert PESA. Odwołujący
podkreślił, że Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a
także w sposób przejrzysty. Brak wezwania wykonawcy PESA do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny w okolicznościach tej sprawy przeczy ww. zasadom oraz uniemożliwia zarówno
Zamawiającemu jak i Odwołującemu weryfikację prawidłowości oszacowania oferty PESA
oraz prawidłowości określonego przez PESA maksymalnego terminu naprawy P4 każdego
ezt.
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 31 maja 2016 r., KIO 820/16, skład
orzekający zwrócił uwagę, że zwroty „Wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są
pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia wprowadzone przez
ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z których winni
korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w
postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście
może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego.”
Wątpliwości muszą być zatem uzasadnione (i zdecydowanie w przedmiotowym
postępowaniu są uzasadnione) na gruncie cen rynkowych, które były podstawą ustalania
wartości zamówienia. Cena całkowita oferty złożonej w terminie jest bowiem porównywana z
wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług, ustaloną przed
wszczęciem postępowania lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych. Jest wiedzą powszechną, że na przestrzeni okresu od 5
listopada 2021 r. do 5 lutego 2022 r. nastąpił znaczny wzrost cen energii, gazu, paliw,
kosztów prowadzenia działalności w związku z wejściem w życie „Nowego Ładu”. Wobec
tego złożenie oferty w dniu 5 lutego 2022 r. niższej od tej z 5 listopada 2022 r. o 18 212
733,00 zł nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienie. Okoliczność ta powinna
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i skłonić go do uzyskania wyjaśnień wykonawcy PESA
w zakresie sposobu oszacowania oferty popartego dowodami n
a okoliczność tego czy: -
należyta realizacja zamówienia jest możliwa w zaoferowanej przez PESA kwocie, - czy
należyta realizacja zamówienie jest możliwa w zaoferowanym przez PESA terminie
maksymalnym 35 dni kalendarzowych na naprawę P4 każdego ezt.
Za Kra
jową Izbą Odwoławczą (KIO 115/18) Odwołujący wskazał, że „Przepisy
ustawyPzp nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie się cenę nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny
wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu
biznesowym,
postęp
technologiczno-organizacyjny
oraz
obecność
i
funkcjonowanie
uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc. Cena
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia to cena odbiegająca od jego
rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie jest uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych
źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
Wyjaśnienia składane w trybie art. 204 ust. 1 ustawy Pzp mają na celu wykazanie, iż
oferta znacząco odbiegająca od cen pozostałych ofert (oferta PESA jest niższa od oferty
Odwołującego o 8 901 387,00 zł) lub szacowanych przez Zamawiającego kosztów (oferta
PESA jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia o 11 239 371,00 zł), nadal jest ceną
realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i z zyskiem.
W tym stanie rzeczy, w ocenie
Odwołującego przedmiotowe odwołanie jest zasadne i
konieczne.
18 marca 2022 r. wykonawca PESA
Mińsk Mazowiecki spółka akcyjna z siedzibą w
Mińsku Mazowieckim (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do przedmiotowego
postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania, po stronie
Za
mawiającego.
W złożonej 31 marca 2022 r. odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o zamówienie,
stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła co
następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, po
nieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Izba uznała, że przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego przez
PESA
Mińsk Mazowiecki spółkę akcyjną z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, po stronie
Zamawiającego, zostało dokonane skutecznie.
Izba wskazuje, że wobec wycofania przez Odwołującego zarzutu wskazanego w pkt 4
litera c) petitum
odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w
zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
, postępowanie odwoławcze zostało w tym zakresie
umorzone, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), pod
trzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto stanowiska
Stron i Przystępującego zaprezentowane w pismach procesowych oraz
złożone dowody.
W tym miejscu Izba wskazuje, że działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp,
oddaliła zgłoszone przez Odwołującego wnioski dowodowe, tj. wniosek wskazany pkt 9 str. 5
odwołania
dotyczący
wystąpienia
do
Urzędu
Marszałkowskiego
województwa
Wielopolskiego o udostepnienie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, z uwagi na okoliczność iż wyjaśnienia te jako złożone w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu
rażąco niskiej ceny w tym postępowaniu oraz w zakresie wniosku o zobowiązanie
Zamawiającego do przedłożenia dokumentacji DSU, z uwagi na okoliczność, że nie jest to
dokumentacja
postępowania, ponadto treść na którą powołuje się Odwołujący jest między
Stronami i Przystępującym niesporna.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne, jako istotne dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Izba ustaliła, że postępowanie o udzielenie zamówienia będące przedmiotem sprawy
odwoławczej jest drugim postępowaniem wszczętym przez Zamawiającego. Istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma okoliczność, że Zamawiający prowadził
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Naprawy w poziomie utrzymania P4 33 ezt serii
EN 57
”, znak: MWZ5.27.55.2021, które następnie zostało unieważnione. Jak wynika ze
złożonego rzez Przystępującego podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników 4
kwietnia 2022 r. Dowodu 1, w
postępowaniu tym Zamawiający opisał następujące kryteria
oceny ofert Cena
– 70% oraz Termin wykonania naprawy P4 każdego elektrycznego zespołu
trakcyjnego
– 30%. W ramach kryterium dotyczącego Terminu wykonania naprawy P4
każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego, Zamawiający przewidział następujący sposób
przyznawania punktacji: 55 dni kalendarzowych: 0 pkt, 54 dni kalendarzowych: 1 pkt, 53 dni
kalendarzowych: 3 pkt, 52 dni kalendarzowych: 5 pkt, 51 dni kalendarzowych: 5 pkt, 50 dni
kalendarzowych 10 pkt, 49 dni kalendarzowych: 13 pkt, 48 dni kalendarzowych 16 pkt, 47 dni
kalendarzowych 20 pkt, 46 dni kalendarzowych 25 pkt, 45 dni kalendarzowych i mniej: 30
pkt.
Ponadto, jak wynika z treści §2 „Zakres naprawy w poziomie utrzymania P4”
projektowanych postanowień umowy w postępowaniu znak: MWZ5.27.55.2021, ust. 4
„Zamawiający wymaga aby w stałym zakresie naprawy, w trakcie wykonywanych napraw w
poziomie utrzymania P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych, Wykonawca wykonał wszystkie
pra
ce wyszczególnione w dokumentacji systemu utrzymania, a także: (…) pkt 3) dokonał
przeglądu układów napędowych (silników teakcyjnych, przekładni) u producenta
umożliwiającego eksploatację pojazdy do kolejnej naprawy w poziomie utrzymania P4 i
dokonał wymiany wszystkich sprzęgieł podatnych, tj. CENTAFLEX-T 052T-CF-T-460-SS1
oraz elementów metalowo-gumowych zawieszenia przekładni wraz z silnikiem
zamontowanych przed 2019 r.”
Natomiast w tym postępowaniu kryteria oceny ofert, jak wynika z rozdziału XVI SWZ,
j
est następujący, Cena: 90% oraz Termin wykonania naprawy P4 każdego elektrycznego
zespołu trakcyjnego: 10%, gdzie w drugim kryterium punktacja była przyznawana w sposób:
55 dni kalendarzowych: 0 pkt, 45 dni kalendarzowych: 5 pkt, 35 dni kalendarzowych: 10 pkt.
Jak wynika z treści oferty złożonej przez Przystępującego, w spornym kryterium
zaoferował on termin wykonania 35 dni kalendarzowych. Ponadto Przystępujący złożył w
tym postępowaniu ofertę z ceną 49 954 113,00 zł brutto, w tym Naprawy w poziomie
utrzymania P4 EZT(stały zakres) zostały wycenione na kwotę 47 681 073,00 brutto, a Prace
wykraczające poza stały zakres naprawy w poziomie utrzymania P4 EZT oraz uzupełnienie
braków na kwotę 2 273 040,00 zł brutto.
Ponadto wskazać należy, że stan faktyczny opisany przez Odwołującego a dotyczący
w szczególności cen zaoferowanych w postępowaniu znak: MWZ5.27.55.2021 jest niesporny
między Stronami i Przystępującym.
W postępowaniu tym Zamawiający nie wszczął procedury wyjaśnienia cen ofert, o
której mowa w art. 224 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp będące podstawą
orzekania.
art. 16
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
art. 204 ust. 1
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans
ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
art. 224 ust. 1
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:
„uznk”)
1. Czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk
1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku
, w szczególności przez:
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Od
wołanie zostało oddalone z następujących powodów.
Ad
zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1
pkt 5 i 7 ustawy.
Zarzut został oddalony jako nieuzasadniony i niewykazany. Istota zarzutu sprowadza
się do twierdzenia, że termin 35 dniowy jest dla Przystępującego niemożliwy do dotrzymania
z uwagi na fakt, że podczas realizacji 4 umów wskazanych w treści odwołania, Przystępujący
zrealizował niektóre naprawy z opóźnieniem. Dostrzec należy, że w treści SWZ Zamawiający
nie zastrzegł żadnych możliwości weryfikacji prawdziwości oświadczenia co do
zadeklarowanego przez wykonawców terminu naprawy. Nawet sam Odwołujący wskazał
po
dczas rozprawy, że w jego ocenie Zamawiający powinien bazować na doświadczeniach
własnych z nieterminowej realizacji napraw, jakie ma z Przystępującym i na tej podstawie
odrzucić jego ofertę (vide: str. 5 protokołu posiedzenia i rozprawy z 21 kwietnia 2022 r.).
Niemniej jednak w tym miejscu Izba wskazuje
, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
str. 6 akapit 3
wykazał, że Przystępujący jest w stanie zrealizować naprawę w 35 dni. Nie ma
przy tym znaczenia, jak
podniósł Odwołujący w piśmie procesowym z 4 kwietnia 2022 r. w
pkt 11-
14, że udało się taki termin realizacji osiągnąć Przystępującemu jedynie dwukrotnie.
Kluczowe bowiem w świetle granic rozpoznawanego zarzutu jest to, że Zamawiający
wykazał, że dla Przystępującego jest w ogóle możliwe zrealizowanie naprawy w terminie
nawet 32 czy też 33 dni (jak również 36 i 38 dni). Pozwala to na wyciągnięte wniosku, że
termin 35 dni będzie również dla Przystępującego realny. Powyższe doświadczenia skłoniły
Zamawiającego do ustalenia w kryterium oceny ofert m.in. tego terminu naprawy. Wreszcie
wskazać należy, że nie bez znaczenia były również złożone przez Przystępującego z
pismem z 20 kwietnia 2022 r.
dowody objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze stanowisko Odwołującego wskazane w piśmie procesowym z 4
kwietnia 2022 r. str. 15 akapit pierwszy, Izba wskazuje ponadto
, że nie byłoby racjonalnym
działanie wykonawcy polegające na zaoferowaniu terminu niemożliwego do dotrzymania nie
tylko z uwagi na grożące kary umowne (vide: §10 ust. 2 projektowanych postanowień
umowy), ale również z uwagi na narażenie się na nienależyte wykonanie umowy, co z kolei
może mieć przełożenie dla wykonawcy na udział w postępowaniach o zamówienie publiczne.
Dodatkowo
nie sposób oprzeć się wrażeniu, że sam Odwołujący nie jest konsekwentny w
swojej argumentacji, bowiem raz twierdzi, że termin 35 dni jest nierealny do dotrzymania dla
Przystępującego, a innym razem, że termin ten jest w ogóle nierealny (vide: pkt 5
uzasadnienia odwołania oraz pkt 15 drugi akapit pisma z 4 kwietnia 2022 r.), jednak
podkreślenia wymaga, że tego rodzaju argumentacja na tym etapie postępowania jest
spóźniona, bowiem Odwołujący powinien był kwestionować odpowiednie postanowienia
SWZ w przewidzianym do tego terminie.
Dostrzec
również należy, że w treści zarzutu Odwołujący nie skonkretyzował
powodów, dla których w tym postępowaniu zaoferowany przez Przystępującego termin
miałby być dla niego niemożliwy do dotrzymania. Argumentacja wskazana w treści pkt 6 str.
11 i następne jest skonstruowana na dużym poziomie ogólności. Odwołujący wskazał
bowiem, że „(…) określone naprawy muszą być zrealizowane bezpośrednio przez
producenta albo też u autoryzowanego serwisanta. Nie jest zatem możliwa realizacja
przedmiotu zamówienia wyłącznie własnymi siłami wykonawcy. (…)”. Jednak dopiero
podczas rozprawy i w piśmie procesowym z 4 kwietnia 2022 r. pkt 6 – 8 oraz pkt 18 ostatni
akapit na str. 17,
Odwołujący podjął próbę konkretyzacji tych przyczyn wskazując na
konieczność realizacji naprawy/przeglądu u autoryzowanego producenta takich elementów
jak falownik, przetwornica statyczna, zasilacz buforowy (pkt 6 pisma)
urządzeń hamulcowych
(pkt 7 pisma) silnika (pkt 8 pisma), przewrotnica statyczna (pkt 18 pisma, ostatni akapit, str.
17) jednak Izba wskazuje
, że na tym etapie twierdzenia te są nieuprawnioną próbą
rozszerzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu. Przypomnieć w tym miejscu należy, że na
zarzut składają się bowiem nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich
okoliczności faktycznych, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też
powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności
faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów
odwołania. Innymi słowy, Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i
wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc Odwołujący na późniejszym
etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost
ujęte w treści wniesionego odwołania, to nie mogą być one brane przez Izbę pod uwagę jako
spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z
ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi. Z tego też
względu argumentacja ta nie mogła zostać wzięta przez Izbę pod uwagę, a złożone z
pismem dowody 1
– 6 zostały oddalone.
Odnosząc się do samego faktu zaoferowania przez Przystępującego najkrótszego
możliwego w tym postępowaniu terminu realizacji, zauważyć należy, że z porównania
postępowań wskazanych przez Odwołującego w tabeli na str. 15-17 uzasadnienia odwołania
wynika, że strategia Przystępującego polega co do zasady na oferowaniu najkrótszego
możliwego terminu realizacji. Ponadto podkreślić należy, że Odwołujący nie wykazał aby
spełniły się przesłanki, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust.
1 uznk oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk. Tym samym nie sposób uznać aby złożenie oferty
przez Przystępującego z 35 dniowym terminem realizacji naprawy stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji.
Izba nie przeczy, że zabieg ten pozwolił Przystępującemu uzyskać
korzystane rozstrzygnięcie tego postępowania o udzielenie zamówienia, ale wobec
konstrukcji rozpoznawanego zarzutu na takim p
oziomie ogólności i przy jednoczesnym
wykazaniu przez Zamawiającego i Przystępującego, że zaoferowany termin 35 dni jest
możliwy do dotrzymania, nie było możliwe stwierdzenie, że złożenie przez Przystępującego
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W nawiązaniu do stanowiska Odwołującego wskazanego w pkt 3 uzasadnienia
odwołania, wskazać należy, że w unieważnionym postępowaniu znak: MWZ5.27.55.2021
najkrótszym możliwym do zaoferowania terminem realizacji, za który przyznawane były
punkty,
był termin 45 dni i mniej i choć potencjalnie również wówczas Przystępujący mógł
zaoferować 35 dni, to w ocenie Izby nie można na tym etapie wyciągać wobec niego
negatywnych konsekwencji,
skoro wówczas było to już bez znaczenia dla przyznanej w tym
kryterium punktacji.
Nie sposób więc nie dostrzec, że w swojej argumentacji Odwołujący
zupełnie pomija okoliczności każdego z porównywanych postępowań, tj. tego postępowania i
unieważnionego, znak: MWZ5.27.55.2021. Izba podziela w tym zakresie stanowisko
Zamawiającego wskazane w odpowiedzi na odwołanie (vide: str. 5 ostatni akapit i nast.).
Z tych względów zarzut został oddalony.
Ad
zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1
pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp oraz
Ad zarzutu ewentualnego
– tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1
ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że gdy zaistnieją przesłanki do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp,
ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. W
takiej sytuacji to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
Następnie wskazać należy, że jak wynika z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny, czy
też zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny na
etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że
stosownie do art
. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
bądź też że cena nie budzi wątpliwości, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli
wykonawca,
który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Skład orzekający w tej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie Izby
stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru
absolutnego i nie zwalnia j
ednak odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny,
bądź zaniechania do wezwania w zakresie wyjaśnienia zaoferowanej ceny, od obowiązku
wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny,
zgodnie z 534 ust. 1
ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał
wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia
odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika
postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu.
Mając na uwadze opisane wyżej reguły dowodowe Izba uznała, że Odwołujący nie
wykazał w treści odwołania zasadności podniesionych zarzutów i z tego powodu odwołanie
w zakresie rozpoznawanych zarzutów podlegało oddaleniu.
Istota zarzutu naruszenia
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.
226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp
sprowadza się do tego, że Przystępujący obniżył wartość
swojej oferty o 27%, sprowadzając ją do poziomu nie pozwalającego na realizację
zamówienia w tej kwocie, ale zapewniającego uniemożliwienie dostępu do tego zamówienia
wszystkim innym wykonawcom.
Argumentacja wskazana w pkt 13 uzasadnienia odwołania jest ogólna i Odwołujący
nie wskazał jak podane tam okoliczności takie jak wzrost cena paliwa, wzrost kosztów
energii czy koszty utrzymania hali wpływa na wysokość zaoferowanych w postępowaniu cen,
w tym nie podjął chociażby próby wykazania o ile oferta Przystępującego jest z tego powodu
niedoszacowana. Stanowisko wskazane w pkt 14 odwołania nie mogło spowodować
uwzględnienia zarzutu, ponieważ Odwołujący zupełnie pominął, że okolicznościami
mogącymi wpłynąć na obniżenie ceny w stosunku do cen zaoferowanych w unieważnionym
postępowaniu znak: MWZ5.27.55.2021 była zmiana wymagań Zamawiającego, np. co do
wymagań w zakresie gwarancji, czy możliwości zrealizowania części napraw siłami własnymi
wykonawcy (vide:
str. 6 protokołu posiedzenia i rozprawy z 21 kwietnia 2022 r.). Twierdzenie
zawarte w pkt 17 uzasadnieni
a odwołania dotyczące dopuszczenia się czynu nieuczciwej
konkurencji z uwagi na zaoferowanie ceny nierealnej jest gołosłowne, ponieważ nie zostało
przez Odwołującego w żaden sposób wykazane. Cała wskazana w odwołaniu argumentacja
sprowadza się de facto do wywodzenia rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji z
faktu
zaoferowania
ceny niższej niż w unieważnionym postępowaniu znak:
MWZ5.27.55.2021
. W tym miejscu Izba ponownie wskazuje, że stanowisko zaprezentowane
przez Odwołującego w piśmie procesowym z 4 kwietnia 2022 r. (vide: pkt 15 str. 20 i nast.)
zostało przez Izbę ocenione jako stanowiące nieuprawnione rozszerzenie zarzutów
odwołania. Z tego powodu dowód w postaci opinii Instytutu Studiów Podatkowych nie mógł
zostać wzięty przez Izbę pod uwagę. Po pierwsze wskazać należy, że dowód ten dotyczy
argumentacji nowej, niepodniesionej w treści odwołania. Dostrzeżenia wymaga, że
odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 marca 2022 r. i
zawiera w porównaniu ze stanowiskiem zaprezentowanym w ww. opinii, szczątkową
argumentacj
ę na dużym poziomie ogólności, natomiast opinia datowana jest na 31 marca
2022 r.
i została wobec tego sporządzona już po wniesieniu odwołania. Dowód w postaci
załącznika nr 9 do pisma z 4 kwietnia 2022 r. również został oddalony jak odnoszący się do
argumentacji wykraczającej poza sformułowany w odwołaniu zarzut.
Ponadto
podkreślić należy, że w tym postępowaniu Zamawiający nie wszczął
procedury wyjaśnienia ceny z Przystępującym, a nie jest rolą Izby wyręczać w tym zakresie
Zamawiającego. To Zamawiający przeprowadza procedurę wyjaśnienia ceny, w tym
decyduje o treści wezwania i zakresie wymagającym wyjaśnienia oraz ocenia złożone mu
wyjaśnienia. Wyjaśnienie zaoferowanej ceny jest czynnością poprzedzająca ewentualną
czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Rolą Izby jest
natomiast
weryfikacja podjętych przez Zamawiającego czynności i to tylko w granicy
podniesionego
w odwołaniu zarzutu. Zatem również z tego powodu zarzut nie mógł zostać
uwzględniony i to nawet w zakresie w jakim Odwołujący wywodził zaistnienie czynu
nieuczciwej konkurencji w związku z zaoferowaniem nierealnej ceny.
Z tego względu zarzut został oddalony.
W ramach rozpoznawanego zar
zutu ewentualnego Odwołujący wywodził, że
Przystępujący w przeciągu 3 miesięcy złożył w postępowaniu 2 oferty w dokładnie takich
samych warunkach zamówienia. Jednak Izba wskazuje, że już w tym miejscu nie sposób
zgodzić się z Odwołującym, ponieważ jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
i podczas rozprawy
i wykazał Przystępujący złożonym na posiedzeniu 4 kwietnia 2022 r.
dowodem nr 1 warunki obu postępowań nie były takie same. Dlatego też Izba nie podziela
argumentacji wskazanej w pkt 20 uzasadnie
nia odwołania, ponieważ znaczenie dla
ewentualnego porównania mają również warunki zamówienia. Ponadto Odwołujący jest
niekonsekwentny, ponieważ w sytuacji gdy Zamawiający takiego porównania dokonuje w
odpowiedzi na odwołanie, Odwołujący to kwestionuje, wskazując że nie jest zasadne
porównanie z cenami zaoferowanymi w 2017 r.
Stanowisko zawarte w uzasadnieniu odwołania pkt 21 akapit 3 str. 27 jest natomiast
w ocenie Izby zbyt ogólne i wobec tego nieprzekonujące. Odwołujący nie wskazuje
chociażby kwoty niedoszacowania oferty Przystępującego. Tak naprawdę zarzut sprowadza
się do tego, że wątpliwości Zamawiający powinien powziąć z samego faktu wystąpienia
różnicy w cenach ofertowych Przystępującego między pierwszym a drugim postępowaniem
oraz z uwagi na wprow
adzone zmiany związane z wejściem „Polskiego Ładu”, czy też
„Nowego Ładu” jak wskazał w treści odwołania, Odwołujący oraz wzrostem cen paliwa,
energii, gazu.
Zarzut został więc sformułowany na dużym poziomie ogólności. Izba w tym
miejscu wskazuje ponownie
, że również co do tego zarzutu argumentacja wskazana w
piśmie procesowym Odwołującego z 4 kwietnia 2022 r. nie została wzięta pod uwagę jako
wykraczająca poza granice tego zarzutu wskazane w treści odwołania, a złożony dowód w
postaci opinii Instytutu Studiów Podatkowych i Analiz został oddalony z powodów
wskazanych wyżej.
Z uwagi na treść zarzutu sformułowanego w odwołaniu, dowody złożone przez
Przystępującego pismem z 20 kwietnia 2022 r. objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, choć
potwierdzające przewagę konkurencyjną Przystępującego (tam, gdzie porównanie ofert było
możliwe) oraz zasadność stanowiska Zamawiającego co do braku wątpliwości w zakresie
zaoferowan
ej przez Przystępującego ceny, miały drugorzędne znaczenie w tej sprawie.
Kluczowa bowiem dla rozpoznania była treść, w tym granice zarzutu.
Z tych względów zarzut został oddalony.
Ad
zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 204 ust. 1
ustawy Pzp.
W konsekwencji oddalenia wyżej rozpoznanych zarzutów, zarzut ten również został
oddalony.
Ponadto mając na uwadze pozostałe zgłoszone w sprawie dowody, tj. załączniki nr
do pisma Odwołującego z 4 kwietnia 2022 r., Izba wskazuje, że nie miały one
z
naczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy gdyż nie dotyczyły tego postępowania.
D
owód 1 złożony przez Odwołującego podczas posiedzenia i rozprawy również przedstawiał
znikom
ą przydatność dla rozstrzygnięcia zarzutu ponieważ dotyczył kwestii związanej z
podwyżką biletów za przejazd, ponadto nie jest dla Izby jasne jak dowód ten miałby się
przekładać na sytuację Przystępującego i jego możliwości zaoferowania ceny w tym
postępowaniu. Dowód z załącznika nr 12 do pisma Odwołującego z 4 kwietnia 2022 r. został
oddalony gdyż dotyczył zarzutu, który został wycofany.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) związku z § 2 ust. 1 pkt 2) i § 5 ust. 1) i 2) lit. b) i d)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"