KIO 730/22 WYROK dnia 7 kwietnia 2022 r.

 Sygn. akt: KIO 730/22 
         
 

     WYROK 

z dnia 7 kwietnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2022 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  marca  2022  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Climamedic Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa,  Reguły,  ul.  Stanisława  Bodycha  73A,  05-816 

Michałowice,  EBS  BUD  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  St.  Kostki 

Potockiego  2B  lok.  39,  02-958  Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Prof. A. Grucy CMKP, ul. 

Konarskiego 13, 05-400 Otwock  

przy udziale 

wykonawc

ów  wspólnie ubiegających  się  o  udzielenie zamówienia:  PORR  Spółka Akcyjna, 

ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, PORR Bau GmbH, Absberggasse 47, 1100 Wiedeń 

(Austria)  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 

zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do 

580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych 

(Dz.  U.  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

do

ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 730/22 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Prof. A. Grucy CMKP 

z siedzibą w Otwocku na 

realizację  robót  budowlanych  objętych  projektem  pn.:  Projekt  i  budowa  Centrum  Naukowo-

Dydaktycznego  i  Ćwiczeń  Kadawerowych  oraz  projekt  i  budowa  Łącznika  pomiędzy 

budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J w Samodzielnym Publicznym Szpitalu 

Klinicznym  im.  Prof.  Adama  Grucy  CMKP  w  Otwocku 

(nr  postępowania:  DZP.26.78.2021), 

ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Wspólnot  Europejskich  w  dniu  3  września  2021  r., 

2021/S 171-443649-2021-PL, wobec 

zaniechania przekazania wyjaśnień wykonawcy (PORR 

S.A./PORR  Bau  GmbH), 

wniesione  zostało  14  marca  2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie Konsorcjum w składzie Climamedic Sp. z o.o. sp.k. i EBS BUD Sp. 

z o.o. (sygn. akt KIO 730/22).  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 18 ust. 1, 2 i 3  ustawy Pzp 

polegające na zaniechaniu przekazania wyjaśnień wykonawcy Konsorcjum Porr z 7.02.2022 

r. i uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych w toku badania i oceny 

ofert  pomimo,  iż  został  one  niezasadnie  zastrzeżone  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  jako 

prowadzące do naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  dokonania  ponownej  oceny  i  badania  ofert,  w 

tym  ujawnienie  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  Porr  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z 

7.02.2022 r. i uzasadnienia zastrzeżenia tychże informacji.    

Uzasadnienie. 

Bez  dostępu  do  wyjaśnień  dotyczących  JEDZ  złożonego  przez  partnera  Konsorcjum  (Porr 

Bau GmbH) w zakresie podstaw wykluczenia z art. 180 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 

nie  jest  możliwa  skuteczna  kontrola  w  zakresie  ustalenia,  czy  nie  zachodzą  podstawy  do 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  Odwołujący  wcześniej  złożył  odwołanie 

kwestionując zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Porr z postępowania, która Zamawiający 

uwzględnił.  

Ponieważ  Zamawiający  nie  przekazał  nawet  uzasadnienia  dla  zastrzeżenia  informacji 

niejawnych 

zarzuty podniesione mogą być jedynie na zasadzie domniemania niezasadnego 

zastrzeżenia  wyjaśnień.  Odwołujący  wniósł,  aby  Izba  dokonała  weryfikacji  czy  wykonawca 

złożył  stosowne  dowody,  a  co  za  tym  idzie  czy  skutecznie  zastrzegł  wyjaśnienia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  

Do postępowania odwoławczego w dniu 17.03.2022 r, przystąpił po stronie Zamawiającego 

wykonawca - Konsorcjum Porr.  

Stanowisko Izby. 

Do  rozpoznania 

zarzutów  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września 

2019 r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w 

dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. 

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku 

kwestionowanych czynności Zamawiającego.  

Przystępujący  zakwestionował  istnienie  legitymacji  procesowej  Odwołującego  do 

kwestionowania czynności Zamawiającego polegającej na utrzymaniu w poufności wyjaśnień 

Konsorcjum Porr 

z 16.02.2022 r. oraz wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. 

Z  uwagi  na  nieprawidłowości  w  ofercie  Odwołującego,  które  były  podstawą  zarzutów  w 

odwołaniu  wykonawcy  Erbud  S.A.  (sygn.  akt  KIO  702/22),  które  Zamawiający  uwzględnił, 

uzasadnione  miałoby  być  twierdzenie,  że  Odwołujący  utracił  możliwość  uzyskania 

przedmiotowego  zamówienia  i  poniesienia z  tego  tytułu  straty.  Izba  w  oparciu  o  informacje 

znane z urzędu z racji wydanego postanowienia z 31.03.2022 r. o umorzeniu postępowania 

odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  702/22  ustaliła,  że  stan  faktyczny  i  prawny  jaki  powstał  na 

skutek oświadczenia Zamawiającego złożonego w postępowaniu odwoławczym nie prowadzi 

do wniosków prezentowanych przez Przystępującego. W szczególności podstawą wydanego 

postanowienia  nie  było  oświadczenie  Zamawiającego  o  uwzględnieniu  w  części  zarzutów 

odwołania  i  wycofaniu  pozostałych  zarzutów  przez  odwołującego,  co  przy  braku  sprzeciwu 

przystępującego mogłoby dopiero prowadzić do umorzenia postępowania odwoławczego na 

podstawie art. 522 ust. 3 Ustawy

. To odwołujący w sprawie złożył oświadczenie o wycofaniu 

odwołania  i  wniósł  o  zwrot  90%  wpisu.  Tym  samym  oświadczenie  procesowe 

Zamawiającego  nie  wywołało  skutków  procesowych,  jakie  Ustawa  wiąże  z  jego  złożeniem. 

W  szczególności,  nie  znajdzie zastosowania  przepis  art.  522  ust.  3  Ustawy  wskazujący  na 

obowiązek  dokonania  czynności  zgodnie  z  żądaniem  odwołującego  w  zakresie 

uwzględnionych  zarzutów.  Ponadto,  według  stanu  istniejący  tak  w  momencie  wniesienia 

odwołania  i  na  chwilę  obecną  oferta  Odwołującego  pozostaje  w  postępowaniu,  jako 

nieodrzucona. Dopiero zapowiedziane przyszłe czynności Zamawiającego będą kształtować 

sytuację prawną Odwołującego i jego oferty w postępowaniu.   

Nie  można  zatem  na  tej  podstawie  stwierdzić,  iż  w  momencie  złożenia  odwołania 

Odwołujący  nie  był  uprawniony  do  wniesienia  odwołania.  Zmiana  stanu  faktycznego 

wywołana oświadczeniami stron w sprawie wcześniej połączonej do wspólnego rozpoznania 

nastąpiła  już  w  toku  postępowania  odwoławczego,  co  zasadniczo  nie  miało  znaczenia  dla 

ustalenia

,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  tym,  aby  poddać  kontroli  decyzje  związane  z 

oceną  ofert  wybranej  jako  najkorzystniejsza.  Ocena  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia, 

dokonywana  jest  na  moment  wniesienia 

odwołania,  natomiast  zmiana  stanu  rzeczy  w  toku 

postępowania odwoławczego może mieć wpływ na wyrok co do meritum zarzutów i uznania 

zasadności żądań odwołania.  

W  świetle  powyższego  Izba  uznała,  że  spełnione  zostały  przesłanki  materialno-prawe  do 

merytorycznego rozpoznania obu odwołań.      

Izba ustaliła i zważyła. 

Zamawiający  18.01.2022 r.  poinformował  wykonawców  o  wyborze oferty  najkorzystniejszej, 

za  którą  uznana  została  oferta  Konsorcjum  Porr.  Czynność  ta  została  następnie  przez 

Zamawiającego w dniu 31.01.2022 r. unieważniona, co nastąpiło po wniesieniu odwołania z 

28.01.2022  r.,  w  wyniku  ponownej  analizy  oferty  wybranej  i  samoistnej  decyzji 

Zamawiającego  w  tej  materii.  W  dniu  8.02.2022  r.  odwołujący  wycofał  odwołanie  z 

28.01.2022 r. w zakresie zarzutów nie uwzględnionych przez Zamawiającego.  

W  załączonym  do  oferty  formularzu  JEDZ  partnera  konsorcjum  spółki  Porr  Bau  Gmbh  w 

części III C Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami 

zawodowymi 

na  pytania dotyczące porozumienia z  innymi  wykonawcami  mającymi  na  celu 

zakłócenie konkurencji, a także rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innej 

porównywalnej  sankcji, udzielono odpowiedzi  potwierdzających zdarzenia objęte  pytaniami, 

załączając  opis  sytuacji,  które  powodowały  konieczność  złożenia  takiego  oświadczenia. 

Wobec  pierwszej  twierdzącej  odpowiedzi  wykonawca  powziął  środki  w  celu  wykazania 

rzetelności (samooczyszczenie). Informacje te były jawne od początku w ofercie.  

W toku powtórzonych i uzupełnionych czynności Zamawiający wezwał w piśmie z 7.02.2022 

r.  Konsorcjum  Porr  do  wyjaśnienia  treści  oświadczenia  złożonego  w  JEDZ  przez  partnera 

Konsorcjum,  tj.  Porr  Bau  GmbH  w  zakresie  podstaw  wykluczenia  z  art.  108  ust.  1  pkt  5 

Ustawy  oraz  art.  109  ust.  1  pkt  7  U

stawy,  które  jak  zastrzegł  to  w  oświadczeniu  podmiot, 

złożone  zostało  z  daleko  idącej  ostrożności  z  uwagi  na  sposób  sformułowania  pytania  w 

formularzu JEDZ. 

Konsorcjum  Porr  złożyło  wyjaśnienia  w  piśmie  z  16.02.2022  r.  zastrzegając  ich  treść  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  wraz  z  częścią  dowodów  załączonych  do  tych  wyjaśnień 

(załączniki nr 2, 3, i 6).  

W dniu 4.03.2022 r. 

Zamawiający ponownie wybrał ofertę Konsorcjum Porr, na co odwołania 

wnieśli  dwaj  wykonawcy,  a  sprawy  zostały  połączone  do  wspólnego  rozpoznania  (pod 

sygnaturami akt KIO 702/22 i KIO 730/22).  

Przed  wyznaczonym  terminem  posiedzenia,  Zamawiający  w  części  uwzględnił  zarzuty  w 

odwołaniu  o  sygn.  akt  KIO  702/22,  Przystępujący  po  jego  stronie  wykonawca  (obecny 

Odwołujący)  wniósł  w  tym  zakresie  sprzeciw,  a  odwołujący  wycofał  odwołanie  w  całości. 

Zamawiający  w  dniu  25.03.2022  r.  poinformował  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty 

Konsorcjum Porr. 

N

a wniosek Odwołującego Zamawiający w dniu 9.03.2022 r. udostępnił część wyjaśnień, tj. 

załączniki nr 1, 4, 5. 

Izba zważyła. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut  w  odwołaniu  nie  obejmuje  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  w  tym 

znaczen

iu,  że  Odwołujący  nie  wskazuje  na  okoliczności  faktyczne  dotyczące  oferty 

Konsorcjum Porr, które mogłyby prowadzić do zmiany wyniku jej oceny. Całość argumentacji 

jaką  zawarł  sprowadza  się  do  wykazania  naruszenia  art.  18  Ustawy,  tj.  zasady  jawności 

postępowania,  do  czego  prowadzić  miało  nieuzasadnione  utrzymanie  klauzuli  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  dla  wyjaśnień  z  16.02.2022  r.  jak  i  samego  uzasadnienia,  co  stanowić 

miało dla Odwołującego przeszkodę w formułowaniu dalej idących zarzutów co do podstaw 

wyklucz

enia  Konsorcjum  Porr  z  postępowania.  Odwołujący  na  rozprawie  wyjaśniał,  iż 

znajomość  pełnej  informacji  o  zdarzeniach  wstępnie  opisanych  w  JEDZ  pozwoliłaby  na 

ocenę czynności Zamawiającego polegającej na wyborze ofert najkorzystniejszej. 

W  świetle  opisanych  okoliczności  faktycznych,  w  tym  w  szczególności  treści  oferty 

Konsorcjum  Porr 

od  początku  jawnej  dla  wykonawców,  zakresu  wyjaśnień  do  których 

złożenia Konsorcjum Porr zostało wezwane, Izba uznała, iż nie doszło do naruszenia zasady 

jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Na  wstępie  należy  wyraźnie  zaznaczyć,  iż  podnosząc  zarzut  zaniechania  udostępnienia 

wyjaśnień,  jak  i  uzasadnienia  dla  nałożenia  klauzuli  tajemnicy  przedsiębiorstwa  na 

informacje  w  nich  zawarte,  Odwołujący  nie  odniósł  się  ani  do  okoliczności  znanych  mu  z 

części  jawnej  oferty  (oświadczeń  złożonych  w  JEDZ),  jak  również  do  zakresu  informacji, 

jakie  miały  zostać  przedstawione  pod  kątem  wykazania  braku  możliwości  uznania  ich  za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Odwołanie  w  swojej  treści  faktycznie  sprowadza  się  do 

postawienia  blankietowego  zarzutu  wadliwej  czynności  Zamawiającego,  o  czym  świadczyć 

miało utajnienie uzasadnienia dla objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. 

W ocenie składu orzekającego takie odwołanie nie mogło odnieść skutku w postaci uznania 

czynności  zaniechania  udostępnienia  wyjaśnień  z  16.02.2022  r.  za  nieprawidłową,  w 

oderwaniu  od  treści  oferty  Konsorcjum  Porr.  Okoliczności  faktyczne  tej  sprawy  istotnie 

wpływają na ocenę zasadności zarzutu opartego wyłącznie na kwestionowaniu skuteczności 

zastrzeżenia  informacji,  które  miały  wyłącznie  charakter  uzupełniający  wobec  oświadczeń 

złożonych w ofercie i ich nie zmieniały. Istotnym wydaje się również to, że opis zdarzeń które 

uzasadniały  udzielenie  pozytywnej  odpowiedzi  na  pytania  w  JEDZ,  był  dostatecznie 

precyzyjny, aby Odwołujący mógł podważyć zasadność oceny oświadczeń wykonawcy co na 

etapie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  powinno  również  być  uwzględnione  w  odwołaniu 

składanym  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Co  istotne  Odwołujący  miał  dostęp  do 

pełnej treści oferty, w tym oświadczeń złożonych w JEDZ, których dotyczyły wyjaśnienia.  

Odnosząc  się  do  charakteru  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  z  16.02.2022  r.  Izba  w 

całości podziela ocenę Zamawiającego, tak co do ich charakteru i znaczenia gospodarczego 

z  puntu  widzenia  pozycji  tego  podmiotu  na  rynku,  jak  i  skuteczności  ich  zastrzeżenia,  jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Izba  podziela  pogląd  prezentowany  w  piśmie  Przystępującego 

co  do  znaczenia  informacji  doty

czących  szczegółów  zakończenia  współpracy,  poufnych 

negocjacji  pomiędzy  stronami  kontraktu  po  jego  rozwiązaniu,  do  czego  odnosiły  się 

oświadczenia złożone w JEDZ (w całości jawne). Ponownie należy podkreślić, iż wyjaśnienia 

jedynie  uzupełniały  opis  zdarzeń  zawarty  w  jawnej  części  oferty  Konsorcjum  Porr  i  nie 

zmieniały  sensu  oświadczenia,  w  którym  podane  zostały  istotne  z  punktu  widzenia  oceny 

tego oświadczenia informacje.   

Konsorcjum  Porr  w  ocenie  składu  orzekającego  dochowało  szczególnej  staranności, 

wybi

órczo  zastrzegając  tylko  te  informacje,  które  odnosiły  się  do  szczegółów  mogących 

dotykać  ważnych  aspektów  z  punktu  widzenia  funkcjonowania  podmiotu  na  rynku.  Izba 

podziela  stanowisko  wyrażone  w  wyroku  z  31.01.201  4r.  przez  NSA  (I  OSK  2167/13),  co 

znaczenia gospodarczego 

w kontekście tajemnicy przedsiębiorstwa informacji związanych z 

udziałem  przedsiębiorcy  w  postępowaniu  sądowym,  których  ujawnienie  może  stanowić 

zagrożenie  dla  interesów  przedsiębiorcy  poprzez  między  innymi  osłabienie  ich 

wiarygodności,  zmniejszenie  zdolności  kredytowej,  zdolności  negocjacyjnej  co  w 

konsekwencji  może rzutować na  zawieranie umów  na  korzystnych warunkach.  Konsorcjum 

Porr  ujawniło  w  JEDZ  w  takim  zakresie  informacje  o  zdarzeniach,  które  mogłyby  mieć  na 

ocenę  jego  wiarygodności,  aby  nie  naruszać  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  podanie 

dalszych  szczegółów,  które  mogłyby  być  wykorzystywane  przeciwko  temu  podmiotowi. 

Zastrzeżenie wyjaśnień w żaden sposób nie wpływało na ocenę oświadczenia złożonego w 

JEDZ, co do którego, jak wskazano na wstępie, Odwołujący nie zgłaszał zarzutów.     

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i 

4  oraz 

§  8  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  11  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Izba  zaliczyła  do  kosztów  postępowania  wpis  wniesiony  przez  Odwołującego  w  wysokości 

.000,00 zł. i obciążyła nimi Odwołującego.  

Przewodnic

zący: ……………………….