KIO 77/22 POSTANOWIENIE dnia 26 stycznia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 77/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 26 stycznia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Agnieszka Trojanowska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Warszawie w dniu 26 stycznia 2022 

r. odwoła-

nia wniesionego do Prezesa Kr

ajowej Izby Odwoławczej dniu 10 stycznia 2022 r. przez wy-

konawcę  Poznańskie  Przedsiębiorstwo  Robót  i  Usług  Specjalistycznych  REMKAN 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu,  ul.  Mickiewicza 

24/3B 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego  –  Gminę  Radzionków  z  sie-

dzibą w Radzionkowie, ul. Męczenników Oświęcimia 42 

przy  udziale  wykonawcy  Aquaren 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Bytomiu,  ul.  Warszawska  17/50   zgłaszającego swoje przy-

stąpienie w sprawie sygn. akt KIO 77/22 po stronie zamawiającego  

postanawia: 

Umorzyć postępowanie, . 

Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 9 000 zł 

00 gr 

(słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Poznań-

skie  Prze

dsiębiorstwo  Robót  i  Usług  Specjalistycznych  REMKAN  spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z  siedzibą w  Poznaniu,  ul.  Mickiewicza  24/3B 

tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Prz

ewodniczący:…………………………. 

Sygn. akt KIO 77/22 

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  podstawowym  z  możliwością  negocjacji 

,,Zagospodarowanie terenu  wokół  os.  Robotniczego  w  Radzionkowie  -  Etap  III”  (renowacja 

kanału deszczowego ø1800mm)” w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja osiedla robotniczego 

w  Radzionkowie  przy  ul.  Kużaja  –  w  zakresie  przebudowy  budynków  mieszkalnych  wraz  z 

udrożnieniem  infrastruktury  komunikacyjno  –  społecznej”  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w 

Biuletynie Zamówień Publicznych 2021/BZP 00251732/01 dnia 29 października 2021 r.  

W dniach 4 i 5 stycznia 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania.  

W dniu 10 stycznia 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca Poznańskie Przedsiębiorstwo Ro-

bót i Usług Specjalistycznych REMKAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Poznaniu, ul. Mickiewicza 24/3B. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działa-

jącego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  10  stycznia  2022  r.  udzielone  przez  członka 

zarządu, zgodnie z odpisem z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 

10 stycznia 2022r.  

Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na:  

Uznaniu,  dnia  5  stycznia  2022  roku,  że  złożone  przez  Aquaren  Sp.  z  o.  o.  (dalej 

,,Aquaren” albo ,,wykonawca”) wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do oferty z dnia 11 listopada 

2021 roku (dalej: ,,oferta Aquaren”) oraz do oferty dodatkowej z dnia 17 grudnia 2021 roku 

(dalej:  ,,oferta  dodatkowa  Aquaren”)  zostały  prawidłowo  zastrzeżone  jako  tajemnica  przed-

siębiorstwa w pełnym ich zakresie, a w konsekwencji, zaniechanie uznania tego zastrzeżenia 

za bezskutecznie i zaniechan

ie ujawnienia oraz udostępnienia odwołującemu wyjaśnień od-

nośnie rażąco niskiej ceny, złożonych przez Aquaren.  

Uznaniu,  że  Aquaren  wykazał  realizację  przez  Kierownika  Budowy  dwóch  zadań  w 

okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  polegających  na  kierowaniu 

p

rzez niego robotami budowlanymi obejmującymi wykonanie przebudowy lub remontu kana-

łu kołowego lub kanału niekołowego metodą torkretowania i bezpodstawnym przyznaniu za 

to 10 pkt w kryterium doświadczenie personelu  – Kierownik budowy (Rozdz. XXVIII pkt 1.4 

SWZ), a w konsekwencji zaniechania uznania, iż przedstawione w ofercie roboty zostały wy-

konane w 2012 roku i maj - 

wrzesień 2016 roku, zatem wcześniej niż 5 lat od upływu terminu 

składania  ofert  (tj.  od  dnia  22  listopada  2021  roku)  i  przyznania  dodatkowych  punktów  co 

doprowadziło do sytuacji, że Aquren otrzymał w ostatecznej punktacji 100 pkt zamiast należ-

nych 90 pkt.  

Uznaniu, że Remkan wykazał realizację przez Kierownika Budowy tylko jednego za-

dania, a nie dwóch, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert polega-

jących  na  kierowaniu  przez  niego  robotami  budowlanymi  obejmującymi  wykonanie  przebu-

d

owy lub remontu kanału kołowego lub kanału niekołowego metodą torkretowania i błędnym 

przyznaniu dodatkowych 5 pkt zamiast 10 pkt w kryterium 

doświadczenie personelu (Rozdz. 

XXVIII pkt 1.4 SWZ), co doprowadziło do sytuacji, że Remkan otrzymał w ostatecznej punk-

tacji 92 pkt zamiast 97 pkt.  

Dokonaniu  wadliwej  oceny  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  oferty  dodatkowej  złożo-

nych przez Aquaren, a w k

onsekwencji błędnym uznaniu, że Aquaren wykazał i udowodnił w 

swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, że jego oferta dodatkowa nie zawiera rażąco ni-

skiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia co doprowadziło do zaniechania odrzuce-

nia  oferty  Aquaren  ja

ko  oferty,  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  

Zaniechaniu  wyboru  oferty  Poznańskiego  Przedsiębiorstwa  Robót  i  Usług  Specjali-

stycznych  REMKAN  Sp.  z  o.o.  (dalej  zwany  „Remkan”  albo  „Odwołujący”)  jako  najkorzyst-

niejszej.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

Art. 18 ust. 1,2,3 ustawy, 74 ust 1 ustawy  i art. 16 pkt 2 ustawy 

w związku z art. 11 

ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U  2020 

poz.1913) (dalej ,, u.z.n.k.”) przez zaniechanie ujawnienia oraz udostępnienia odwołującemu 

wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, złożonych przez Aquaren.  

Art. 239 ust. 1 ustawy przez:  

przyznanie  dodatkowych  punktów  Aquaren  w  kryterium  Doświadczenie  personelu  – 

Kierownik budow

y (Rozdz. XXVIII pkt, 1.4 SWZ) przy braku spełnienia tego kryterium przez 

wykonawcę;  

przez nieprzyznanie dodatk

owych punktów Remkan w kryterium Doświadczenie per-

sonelu 

–  Kierownik  budowy  (Rozdz.  XXVIII  pkt,  1.4  SWZ)  przy  spełnieniu  tego  kryterium 

przez 

wykonawcę.  

Art. 224 ust. 1 pkt 8, ust. 5 i 6 ustawy przez:  

dokonanie wadliwej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Aquaren;  

błędne  uznanie,  że  oferta dodatkowa Aquaren  nie podlega odrzuceniu  i nie zawiera 

rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;  

zaniechanie odrzucenia oferty dodatkowej Aquaren, która zawiera rażąco niską cenę 

w stosunku do przedmiotu zamówienia;  

błędne  uznanie,  że  Aquaren  wykazał  i  udowodnił,  że jego  oferta  dodatkowa  nie  za-

wiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;  

zaniechanie odrzucenia oferty Aquaren jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę 

w stosunku do przedmiotu zamówienia;  

Art. 204 ust. 1 ustawy 

wobec dokonania wyboru oferty Aquaren, która podlega odrzu-

ceniu ewentualnie (w przypadku nie uwzględnienia zarzutów związanych  

z  rażąco  niską  ceną)  która,  dostała  niższą  liczbę  punktów  zamiast  oferty  Remkan  będącej 

na

jkorzystniejszą.  

Wniósł o:  

Uwz

ględnienie odwołania.  

Nakazanie 

zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty.  

Nakazanie 

zamawiającemu odrzucenia oferty Aquaren ewentualnie (w przypadku nie 

uwzględnienia zarzutów związanych z rażąco niską ceną) ocenę oferty zgodnie z prawidłowo 

przeprowadzoną punktacją.  

Nakazanie 

zamawiającemu  dokonania  ponownego  wyboru  oferty  spośród  ofert  nie-

podlegających odrzuceniu zgodnie z prawidłowym przyznaniem punktacji w kryterium oceny 

ofert Doświadczenie personelu – Kierownik budowy dla Aquaren.  

Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści niniejszego odwoła-

nia na okoliczności tam wskazane.  

O

bciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztami 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

W dniu 11 

stycznia 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.  

W dniu 14 

stycznia 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgło-

sił  swój  udział  wykonawca  Aquaren  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  ko-

mandytowa  z  siedzibą  w  Bytomiu,  ul.  Warszawska  17/50  wnosząc  o  oddalenie  odwołania. 

Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż że odwołu-

jący zaskarża czynność zamawiającego polegającą na „zaniechaniu wyboru oferty Poznań-

skiego   Przedsiębiorstwa Robót  i  Usług  Specjalistycznych REKMAN  sp.  z  o.o. jako    najko-

rzystniejszej”. Stoi w jednoznacznej sprzeczności z interesem przystępującego, gdyż to ofer-

ta przystępującego  była  ofertą  najwyżej  punktowaną  i  w  dalszym  toku  postępowania,  które 

przecież zamawiający nadal prowadzi, oferta ta ma szanse zostać wybrana jak oferta najko-

rzystniejsza. Natomiast w razie ewentualnego uwzględnienia odwołania odwołującego, przy-

stępujący  straci  szanse  na  uzyskanie  zamówienia  publicznego.  Ponadto  interes  prawny 

przystępującego  polega  również  na:  1.  Konieczności  obrony  tajemnicy  swojego  przedsię-

biorstwa, którą odwołujący kwestionuje (w ocenie przystępującego całkowicie bezzasadnie).  

2.  Konieczności  obrony wyjaśnień  przystępującego  odnośnie rażąco niskiej  ceny,  które  od-

wołujący  kwestionuje  twierdząc,  że  cena  zaoferowana  przez  przystępującego  jest  rażąco 

niska (choć jego własna cena jest o zaledwie 3,5%, czyli 17.712 zł brutto, wyższa niż cena 

przystępującego,  choć  odległość  siedziby  odwołującego  od  placu  budowy  jest  o  około  300 

km większa niż odległość siedziby przystępującego od tego placu budowy).  

3. Konieczności obalenia zarzutu odwołującego w zakresie braku wykazania przez przystę-

pującego doświadczenia kierownika budowy skutkującego przyznaniem przystępującemu 10 

pkt, które to doświadczenie odwołujący kwestionuje w odwołaniu.  

4.  Konieczności  obalenia  twierdzenia  odwołującego,  iż  odwołujący  "kazał  doświadczenie 

kierownika  budowy,  które  powinno  skutkować  przyznaniem  mu  10  pkt,  a  nie  5  pkt,  jak  to 

uczynił  zamawiający.  Podniósł,  że  odwołujący  w odwołaniu sugeruje  po  stronie  zamawiają-

cego nieprawidłowości, czy niedotrzymywanie terminów, nie przedstawiając w tym zakresie 

jakichkolwiek dowodów. W rzeczywistości zamawiający w odpowiedzi na obie oferty przystę-

pującego wezwał przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wszystkie czynności 

zostały dokonane zgodnie z przepisami, a przystępujący złożył odpowiedzi w wyznaczonych 

mu terminach.  Faktycznie przystępujący zastrzegł  treść  wyjaśnień  jako  tajemnicę przedsię-

biorstwa.  Jedn

ocześnie przystępujący  przedstawił  w tym zakresie  szczegółowe wyjaśnienia 

w pismach z 1 i 27 grudnia 2021 r.  

Następnie  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  przystępującego  jako  oferty  najkorzystniej-

szej. Od tej czynności odwołał się odwołujący.  

Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnic-

twa z dnia 14 stycznia 2022 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu komplementariusza 

spółki  komandytowej  upoważnionego  do  samodzielnej  reprezentacji  spółki  komandytowej, 

zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Do przystąpienia dołączono dowody 

przekazania kopii przystąpienia stronom postępowania.  

W dniu 20 

stycznia 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o: 

oddalenie odwołania w całości z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w 

nim zarzutów oraz złożonych wniosków;  

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:  

informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,   

wezwanie  wykonawc

ów  do  wskazania  w  dokumentach  stanowiących  wyjaśnienia 

rażącej niskiej ceny informacji stanowiących „tajemnicę przedsiębiorstwa”,  

potwierdzenie  udost

ępnienia  wykonawcom  dokumentów:  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny,  

Specyfikacja zamówienia publicznego,  

Wyjaśnienia treści SWZ datowane na 12.11.2021r.,  

oferta Odwołującego REMKAN Sp. z o.o.,  

dokumenty  potwierdzające  należyte  wykonanie  wykazanych  w  ofercie  zadań  zreali-

zowanych przez Kierownika Budowy,  

zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego, zwrotu kosztów postępowania 

odwoławczego.  

Odwołujący cofnął odwołanie w dniu 26 stycznia 2022 r. 

Termin posiedzenia z udziałem stron został wyznaczony na dzień 27 stycznia 2022 r. godz. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszone  przystąpienie  spełnia  wymogi  formalne  określone  w  art.  525 

ust. 1 

– 3 ustawy.  

Izba  nie  dopatrzyła  się  okoliczności  mogących  skutkować  odrzuceniem  odwołania  na  pod-

stawie art. 528 ustawy.  

Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-

nia z art. 505 ust. 1 ustawy.  

Zgodnie  z  art.  520  ust.  1  ustawy  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu  zamknięcia 

rozprawy, 

a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wnie-

sie

niem odwołania do Prezesa Izby. 

Stosownie  do  art. 

568 pkt.  1 ustawy Izba  umarza postępowania odwoławcze,  w formie po-

stanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania;.  

Na  podstawi

e  §  9  ust.  1  pkt.  3  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wyso-

kości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania  z  dnia 30  grudnia 2020 r. (Dz.U. z  2020  r. 

poz.  2437

)  w  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego  przez  Izbę  w  całości  na 

s

kutek  cofnięcia  odwołania  przed  otwarciem  rozprawy  najpóźniej  w  dniu  poprzedzającym 

dzień,  na  który  został  wyznaczony  termin  rozprawy  lub  posiedzenia  z  udziałem  stron  lub 

uczestników  postępowania  odwoławczego  -  odwołującemu  zwraca  się  90%  wpisu;  w  takim 

pr

zypadku  Izba  orzeka  o  dokonaniu  zwrotu  odwołującemu  z  rachunku  Urzędu  kwoty  uisz-

czonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił 

wpis w wyso

kości 10 000zł., to do zwrotu pozostała kwota 9 000 zł. o czym orzeczono w pkt. 

2 sentencji.  

Przewodniczący: ………………………..