Sygn. akt: KIO 785/22, KIO 787/22
WYROK
z dnia 8 kwietnia 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Justyna Tomkowska
Członkowie:
Agnieszka Trojanowska
Monika Szymanowska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2022 roku w Warszawie
odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 roku przez
wykonawców:
NBQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie
(Odwołujący);
2) Agencja Inwestycyjna Terra Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością
i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu (Odwołujący 1)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Sąd Okręgowy
w Radomiu
z siedzibą w Radomiu
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu
oraz (2) ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:
orzeka:
A.
Oddala odwołanie w sprawie KIO 785/22;
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – NBQ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – NBQ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Odwołującego - NBQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Szczecinie na rzecz Zamawiającego – Skarbu Państwa – Sądu
Okręgowego w Radomiu z siedzibą w Radomiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
B.
Uwzględnia w całości odwołanie w sprawie KIO 787/22 i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego 1,
a także nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego 1;
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Skarb Państwa – Sąd Okręgowy
w Radomiu z siedzibą w Radomiu i:
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 1 - Agencję Inwestycyjną
Terra
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółka komandytowa
z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Radomiu
z siedzibą w Radomiu na rzecz Odwołującego 1– Agencji Inwestycyjnej Terra Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą
w Poznaniu
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od d
nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………….
Członkowie:
……………………………..
…………………………….
Sygn. akt KIO 785/22, KIO 787/22
UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 785/22
Zamawiający: Skarb Państwa - Sąd Okręgowy w Radomiu prowadzi postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
pn. <<Usługa polegająca na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego wraz z kompleksowym
nadzo
rem inwestorskim przy realizacji inwestycji pn. „Budowa budynku dla Sądu
Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Przysusze, przy ul. 11 listopada, 26
– 400
Przysucha”>>.
Dnia 21 marca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie ar
t. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2021, poz. 1129 ze zm.) -
(dalej „ustawa Pzp”), odwołanie złożył
wykonawca NBQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie
(dalej
jako „Odwołujący”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 206-538101 dnia 22 października 2021 r.
Odwołanie złożono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności oraz
zaniechania Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum: ZDI Sp. z o.o.
z siedzibą w Zamościu oraz ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej jako „konsorcjum” lub „ZDI” lub „Konsorcjum ZDI”), pomimo, że oferta Konsorcjum nie
była najkorzystniejsza.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 239 ust. 1, 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum jako najkorzystniejszej i przyznanie Konsorcjum maksymalnej liczby punktów
w kryterium
oceny ofert: doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Inspektora
nadzoru inwestorskiego w specjalności inżynieryjnej drogowej, w sytuacji gdy Konsorcjum
wykazało realizacje inwestycji, które nie powinny być punktowane w ramach kryteriów oceny
ofert,
art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie i przeprowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe taktowanie wykonawców.
Odwołujący wnosił o:
uwzględnienie odwołania w całości,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej -
Konsorcjum ZDI,
nakazanie Zamawiającemu ponowne przeliczenie ilości punktów w kryteriach oceny
ofert i odjęcie punktów Konsorcjum w pozacenowych kryteriach oceny ofert,
powtórzenie przez Zamawiającego czynności badania i oceny oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej - stosownie do u
stawy Pzp, oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego.
Zamawiający udostępnił w dniu 09 marca 2022 r. informację o rozstrzygnięciu
postępowania, a więc termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania
została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis na rachunek UZP.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania.
W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego ostatecznie
zostałaby oceniona jako oferta najkorzystniejsza. Oferta Odwołującego nie została wybrana
jako najkorzystniejsza,
przez co Odwołujący poniesie szkodę, gdyż utraci korzyści
wynikające z realizacji zamówienia, tj. utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego i nie uzyska z tego tytułu wynagrodzenia.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł, że złożył ofertę na
realizację usługi zgodną w warunkami postępowania otrzymując łącznie 96,21 punktów,
w tym 57,21 punktów za kryterium cena, oraz 39 punktów za kryterium doświadczenie osób
pełniących funkcję inspektorów nadzoru.
Oferta
Konsorcjum otrzymało łącznie 97 punktów, w tym 60 punktów za kryterium
cena, oraz 37 punktów za kryterium doświadczenie osób pełniących funkcję inspektorów
nadzoru. Zdaniem Odwołującego Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny ofert i przyznał
Konsorcjum zbyt dużą ilość punktów w pozacenowym kryterium: doświadczenie osoby
wyznaczonej do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności
inżynieryjnej drogowej.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z Rozdziałem XIX punkt 1 SWZ za ofertę
najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans w kryteriach:
cena r
yczałtowa brutto – 60 %
doświadczenie osób pełniących funkcje inspektorów nadzoru wyznaczonych do
realizacji przedmiotu zamówienia – 40 %, w tym:
a)
doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika zespołu
inspektorów nadzoru inwestorskiego – 12%,
b)
doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru
inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno – budowlanej – 8%,
c)
doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru
inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych – 5%,
d)
doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru
inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych
– 5%,
e)
doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru
inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych – 5%,
f)
doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru
inwestorskiego w specjalności inżynieryjnej drogowej – 5%.
Zgodnie z Rozdziałem XIX punkt 2 lit. f) SWZ doświadczenie osoby wyznaczonej do
pełnienia funkcji Inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności inżynieryjnej drogowej
było oceniane w sposób następujący:
•
jeżeli Wykonawca w Formularzu oferty wskaże osobę, która w okresie ostatnich 10 lat
przed terminem składania ofert pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego
w specjalności inżynieryjnej drogowej przy realizacji jednej zakończonej roboty budowlanej
polegającej na budowie drogi klasy D lub drogi wewnętrznej wraz z miejscami postojowymi -
otrzyma 0 punktów,
•
jeżeli Wykonawca w Formularzu oferty wskaże osobę, która w okresie ostatnich 10 lat
przed terminem składania ofert pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego
w specjalności inżynieryjnej drogowej przy realizacji dwóch zakończonych robót
budowlanych polegających na budowie drogi klasy D lub drogi wewnętrznej wraz
z miejscami postojowymi - otrzyma 1 punkt,
•
jeżeli Wykonawca w Formularzu oferty wskaże osobę, która w okresie ostatnich 10 lat
przed terminem składania ofert pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego
w specjalności inżynieryjnej drogowej przy realizacji trzech zakończonych robót budowlanych
polegających na budowie drogi klasy D lub drogi wewnętrznej wraz z miejscami postojowymi
- otrzyma 2 punkty,
•
jeżeli Wykonawca w Formularzu oferty wskaże osobę, która w okresie ostatnich 10 lat
przed terminem składania ofert pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego
w specjalności inżynieryjnej drogowej przy realizacji czterech zakończonych robót
budowlanych polegających na budowie drogi klasy D lub drogi wewnętrznej wraz
z miejscami postojowymi - otrzyma 3 punkty,
•
jeżeli Wykonawca w Formularzu oferty wskaże osobę, która w okresie ostatnich 10 lat
przed terminem składania ofert pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego
w specjalności inżynieryjnej drogowej przy realizacji pięciu zakończonych robót budowlanych
polegających na budowie drogi klasy D lub drogi wewnętrznej wraz z miejscami postojowymi
- otrzyma 4 punkty,
•
jeżeli Wykonawca w Formularzu oferty wskaże osobę, która w okresie ostatnich 10 lat
przed terminem składania ofert pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego
w specjalności inżynieryjnej drogowej przy realizacji sześciu zakończonych robót
budowlanych polegających na budowie drogi klasy D lub drogi wewnętrznej wraz
z miejscami postojowymi -
otrzyma 5 punktów.
Zgodnie z opi
sem kryterium Zamawiający oczekiwał od wykonawców, że ci w ramach
specjalności inżynieryjnej drogowej wskażą osobę, która pełniła funkcję inspektora nadzoru
inwestorskiego w specjalności inżynieryjnej drogowej przy realizacji zakończonych robót
budowlanych
polegających na budowie drogi klasy D lub drogi wewnętrznej wraz
z miejscami postojowymi.
Z przedłożonego przez Konsorcjum Załącznika nr 8 do SWZ „WYKAZ OSÓB”,
wynika, że Pani R. Sz. – wskazana jako Inspektor nadzoru inwestorskiego
w specjalności drogowej, posiadająca uprawnienia budowlane nr LUB/0180/OW/OD do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej, dysponuje
odpowiednim doświadczeniem przy budowie drogi co najmniej klasy D lub drogi wewnętrznej
wraz z miejscami postojow
ymi. Konsorcjum wykazało, że Pani R. Sz. pełniła funkcję
inspektora nadzoru inwestorskiego w swojej specjalności przy:
„Budowie Budynku Sądu Okręgowego i Sądu Rejonowego u zbiegu ulic:
Wyszyńskiego, Zamojskiego, Pawłówka w Zamościu”, oraz że w ramach tej inwestycji
wykonano drogi wewnętrzne wraz z miejscami parkingowi;
„Rozbudowie kanalizacji sanitarnej wraz z modernizacją oczyszczalni ścieków
w Krasnymstawie”, oraz że w ramach tej inwestycji wykonano drogi wewnętrzne wraz
z miejscami parkingowi;
„Regionalnym Zakładzie Zagospodarowania Odpadów w Dębowcu”, oraz że
w ramach tej inwestycji wykonano drogi wewnętrzne wraz z miejscami parkingowi;
Budowa drogi dojazdowej do węzła drogowego Dąbrowica obwodnicy miasta Lublin
w ciągu dróg ekspresowych S12, S17 i S19”. Budowa drogi klasy S;
„Rozbudowa drogowego przejścia granicznego w Zosinie”, oraz że w ramach tej
inwestycji wykonano drogi wewnętrzne wraz z miejscami parkingowi,
„Przebudowa ul. Lubelskiej w Zamościu (od ronda Pamięci Ofiar Zbrodni Wołyńskiej
do granicy miasta Zamość” – droga klasy Z.
Konsorcjum wykazało realizację sześciu (6) robót budowlanych polegającej na
budowie drogi co najmniej klasy D lub drogi wewnętrznej, Zamawiający przyznał wykonawcy
maksymalną ilość 5 punktów. Zdaniem Odwołującego dwie (2) ze wskazanych inwestycji, nie
spełniają warunków określonych przez Zamawiającego. Zastrzeżenie dotyczy:
a)
„Przebudowy ul. Lubelskiej w Zamościu (od ronda Pamięci Ofiar Zbrodni Wołyńskiej
do granicy miasta Zamość” – droga klasy Z.
b)
„Rozbudowy kanalizacji sanitarnej wraz z modernizacją oczyszczalni ścieków
w Krasnymstawie”.
U
stawodawca w ustawie z dnia 21.03.1985 r. o drogach publicznych zdefiniował
między innymi czym jest: budowa drogi, przebudowa drogi, remont drogi. Zgodnie z art. 4 pkt
17 budową drogi jest wykonanie połączenia drogowego między określonymi miejscami lub
miejscowościami, a także jego odbudowę i rozbudowę. Zgodnie z art. 3 pkt 17 ustawy
przebudową drogi jest wykonywanie robót, w których wyniku następuje podwyższenie
parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, niewymagających zmiany
granic pasa drogowego. Z uwagi na dwie niezależne definicje budowy drogi nie należy
utożsamiać z przebudową drogi ( tak wyrok KIO z dnia 06.11.2013 r., KIO 2492/13).
Ad. a)
Inwestycja „Przebudowa ul. Lubelskiej w Zamościu (od ronda Pamięci Ofiar Zbrodni
Wołyńskiej do granicy miasta Zamość” – droga klasy Z, zawiera w swej nazwie określenie
„przebudowa”, co na wstępie dyskwalifikuję tę inwestycję jako niezgodną z warunkami
postępowania, za którą w pozacenowym kryterium powinna zostać odjęta punktacja.
Z dostępnej na stronie Urzędu Miasta Zamość SIWZ, dotyczącej „Przebudowy na ul.
Lubelskiej w Zamościu (od ronda Pamięci Ofiar Zbrodni Wołyńskiej do granicy miasta
Zam
ość”,: ttps://umzamosc.bip.lubelskie.pl/index.php?id=71&p1=szczegoly_zal&p2=440029,
wynika, że przedmiotem tego zamówienia była wyłącznie przebudowa ulicy Lubelskiej od
ronda Pamięci Ofiar Zbrodni Wołyńskiej do granicy Miasta Zamość.
Zgodnie z pkt 3.2. SI
WZ zakres robót obejmował: (I) roboty rozbiórkowe
i przygotowawcze, (II) przebudowę ulicy Lubelskiej, (III) wykonanie czasowej i stałej
organizacji ruchu drogowego. Wskazane zadanie inwestycyjne nie dotyczyło budowy drogi,
a więc Konsorcjum bezpodstawnie wskazało tę inwestycję jako potwierdzenie wykonywania
przez Panią R. Sz. nadzoru inwestycyjne przy budowie drogi lub drogi wewnętrznej wraz z
miejscami postojowymi.
Zamawiający będąc w błędzie przyznał Konsorcjum niesłusznie dodatkową
punktację, chociaż nie budzi wątpliwości, że przebudowa nie jest tym samym co budowa
dróg. Powyższe potwierdza dodatkowo treść decyzji z dnia 30.08.2019 r., nr 208/2019
o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, z której wynika,
że będą wykonane wyłącznie prace związane z przebudową ulicy: jezdni, chodnika, zjazdów,
a nie budową. Elementy inwestycji, których dotyczyła budowa to: ścieżka rowerowa,
kanalizacja deszczowa czy kanał technologiczny. Wśród tych elementów nie ma pozwolenia
na budowę ani drogi, drogi wewnętrznej wraz z miejscami parkingowymi.
Ad. b)
Inwestycja „Rozbudowa kanalizacji sanitarnej wraz z modernizacją oczyszczalni
ścieków w Krasnymstawie”, w swojej nazwie nie zawiera żadnego odniesienia do
wykonywania robót budowlanych dotyczących drogi. Inwestycja nadzorowana przez Panią
R. Sz.
dotyczyła przebudowy kanalizacji sanitarnej oraz modernizacji oczyszczalni ścieków w
Krasnymstawie. N stronie internetowej Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
http://pgkkrasnystaw.pl/?st
art=175,
zostały
zamieszone
podstawowe
informacje
o projekcie obejmującym rozbudowę kanalizacji sanitarnej w Krasnymstawie wraz
z modernizacją gospodarki osadowej oczyszczalni ścieków. W zakresie rzeczowym robót
budowlanych znalazła się:
„a) Rozbudowa systemu sieci kanalizacji sanitarnej:
Wybudowanie 36,5 km kanalizacji sanitarnej, w tym 30,0 km kanalizacji grawitacyjnej,
6,5 km kanalizacji ciśnieniowej,
ścieki z terenu miasta będą odprowadzane do OŚ w Krasnymstawie,
planowana liczba RLM po
dłączonych w ramach realizacji projektu to 4132RLM,
wzrost procentu skanalizowania w wyniku realizacji projektu z 75% do 93,3%;
b) Modernizacja gospodarki osadowej na oczyszczalni ścieków:
w ramach projektu zostanie wykonany następujący zakres modernizacji: zbiorniki
osadów z ruchomym dnem, skip załadowczy, stacja odwadniania osadów, suszarnia osadów
ściekowych, silos, podnośnik kubełkowy, pompy nadawy osadu odwodnionego oraz
kotłownia; c) Rozbudowa systemu GIS:
polegać będzie na uruchomieniu dodatkowych modułów Zintegrowanego Systemu
Informatycznego wraz z platformą wymiany informacji z mieszkańcami IBOK.
3.2. Roboty budowlane wykonywane będą przez wykonawców wyłonionych w drodze
oddzielnych przetargów publicznych w oparciu o ustawę Prawo Zamówień Publicznych.
Roboty budowlane obejmować będą:
a)
Rozbudowę systemu sieci kanalizacji sanitarnej w Krasnymstawie: Zadanie III:
ul. Stokowa (ul. Stokowa, ul. Ściegiennego, ul. Bieleszy, ul. Niesieckiego, ul. Wąska,
ul. Czuby, ul. Łukasińskiego);
b)
Rozbudowę systemu sieci kanalizacji sanitarnej w Krasnymstawie: Zadanie IV:
Planowane osiedle pomiędzy ulicami: Polewana, Okrzei, Królowej Jadwigi;
c)
Rozbudowę systemu sieci kanalizacji sanitarnej w Krasnymstawie: Zadanie I:
ul. Kościuszki (ul. Kościuszki do granicy aglomeracji, ul. Łąkowa, ul. Topolowa, ul. Bociania,
ul. Polewana).
d)
Rozbudowę systemu sieci kanalizacji sanitarnej w Krasnymstawie: Zadanie II:
ul. Witosa (ul. Witosa do granicy aglomeracji, ul. Ułańska, ul. Bławatna, ul. Wiśniowa,
ul. Kwiatowa, ul. Gołębia, ul. Polna, ul. Kółkowa, ul. Kickiego, ul. Jabłonkowa, ul. Makowa,
ul. Bohaterów Września, ul. Wójta Stanisława);
e)
Modernizację gospodarki osadowej na oczyszczalni ścieków;
f)
Rozbudowę systemu GIS.”
Zatem wskazana p
rzez Konsorcjum inwestycja nie dotoczyła ani przebudowy drogi co
najmniej klasy D lub drogi wewnętrznej z miejscami postojowymi.
Ponadto zamieszczona na stronie Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej
Sp.
z o.o. w Krasnymstawie prezentacja, dotyczącą podsumowania inwestycji, dostępna pod
adresem
https://jrp.pgkkrasnystaw.pl/wpcontent/uploads/2021/10/Prezentacja_na_zakonczenie_01_0
1.pdf, zawiera zdjęcia, z których wynika, że prace wykonywane przy rozbudowie
kanalizacji sanitarnej wraz z modernizacją oczyszczalni ścieków nie dotyczyły budowy drogi,
drogi wewnętrznej z miejscami postojowymi. Na zdjęciach widoczne jest, że prace
budowlane wykonywane są na nieutwardzonym terenie niebędącym drogą. Jakakolwiek
ingerencja w drogę mogła stanowić co najwyżej przebudowę albo odtworzenie drogi
w zakresie niezbędnym do przywrócenia stanu sprzed realizacji robót (odtworzenie
nawierzchni) związanych z rozbudową kanalizacji sanitarnej. Nie przesądza to jednak i nie
świadczy o tym, że była to realizacja robót budowlanych polegających na budowie drogi
klasy D lub drogi wewnętrznej wraz z miejscami postojowymi, tak jak tego oczekiwał
Zamawiający.
J
ednocześnie w ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył art. 16 ustawy Pzp
stanowiący o tym, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zamawiający przyznając
Konsorcjum dodatkowe punkty w pozacenowym kryterium za i
nwestycje, które nie
odpowiadają opisowi warunków oferty i jej oceny naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Sygn. akt KIO 787/22
W tym samym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca Agencja Inwestycyjna
Terra
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą
w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący 1” lub „Terra”).
Odwołanie wniesiono z zachowaniem ustawowego terminu dla czynności. Kopia
odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego, polegającej na dokonaniu oceny
ofert, odrzuceniu oferty Odwołującego 1 oraz wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu.
Odwołujący 1 zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art.
16 pkt 1) PZP poprzez jego bezpodstawne zastosowanie w sytuacji, w której wadium nie
zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji dokonanie oceny ofert
i wyboru najkorzystniejszej oferty bez uwzględnienia oferty Odwołującego 1, w sytuacji,
w której:
a) Zamawiający nie wskazał naruszenia przez Odwołującego 1 się żadnego przepisu
PZP, które to naruszenie mogłoby skutkować nieprawidłowością wadium;
b) Wadium złożone przez Odwołującego 1 spełnia wszystkie wymogi wynikające
z art. 97, w szczególności z ust. 5 i 6 tego artykułu, tj. zostało wniesione przed upływem
terminu składania ofert i utrzymywane jest nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania
ofertą, a przedłużenie terminu związania ofertą zostało dokonane wraz z przedłużeniem
okresu ważności wadium;
co w konsekwencji skutkowało również naruszeniem zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców.
Odwołujący 1 wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej
na dokonaniu oceny ofert, odrzuceniu oferty Odwołującego 1 oraz wyboru najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert, wyboru
najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty Odwołującego 1, jako nie podlegającej
odrzuceniu;
3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ze
względu na to, że wskutek niezgodnego z prawem działania Zamawiającego utracił
możliwość uzyskania zamówienia. Gdyby oferta Odwołującego 1 nie została odrzucona
i została oceniona w postępowaniu, byłaby korzystniejsza od oferty wybranej przez
Zamawiającego. Brak udzielenia zamówienia Odwołującemu 1 w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów PZP skutkuje powstaniem po stronie Odwołującego szkody
w postaci utracenia zysku z realizacji zamówienia oraz utracenia kosztów poniesionych
przez Odwołującego w związku z udziałem w tym postępowaniu.
W uzasadnieniu
zarzutów odwołania Odwołujący 1 wskazał, że decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty była nieprawidłowa. Odwołujący Terra złożył ofertę
w p
ostępowaniu i wniósł wadium w formie poręczenia zapłaty nr 158/11/2021/PW.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, że z treści poręczenia
wynikało, że jest ono terminowe i udzielone na okres od 26 listopada 2021 roku do 23 lutego
2022 roku, a żądanie Zamawiającego do zapłaty wadium powinno być złożone w okresie
obowiązywania poręczenia. Według Zamawiającego zgłoszenie żądania zabezpieczenia
w okresie jego obowiązywania nie zabezpiecza interesu Zamawiającego w sposób
wystarczający, bo Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania
wadium z tytułu zdarzeń zaistniałych do upływu terminu, na jaki zabezpieczenie zostało
ustanowione.
Na tej samej podstawie Zamawiający odrzucił oferty pozostałych trzech oferentów,
przy czym w stosunku do dwóch z nich odnosił się do przedłużonego okresu związania
ofertą, tj. do 24 kwietnia 2022 roku.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego 1 Zamawiający nie odniósł się
w żaden sposób do tego, że w toku postępowania, w dniu 17 lutego 2022 roku Zamawiający
wezwał Wykonawcę do przedłużenia okresu związania ofertą do dnia 24 kwietnia 2022 roku,
ze względu na to, że nie zdoła on dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty przed upływem
pierwotnie określonego terminu związania ofertą, tj. do 23 lutego 2022 roku. Takie
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą Wykonawca złożył w dniu 18 lutego
2022 roku, załączając również poręczenie zapłaty wadium na przedłużony okres związania
ofertą, od dnia 23 lutego 2022 roku do dnia 23 maja 2022 roku.
W przypadku
Odwołującego 1 Zamawiający może więc teoretycznie skorzystać
z tego zabezpieczenia w okresie do 23 maja 2022 roku, co w pełni zabezpiecza jego interes
(niezależnie od tego, że Odwołujący1 jest związany ofertą tylko do 24 kwietnia 2022 roku,
a zatem zabezpieczenie po
tym terminie traci rację bytu). Zamawiający w żaden sposób nie
odniósł się do kwestii zabezpieczenia przez Wykonawcę oferty w okresie, o którego
przedłużenie sam wnioskował, z przyczyn leżących po jego stronie. Pominął tym samym
istotne fakty, opierając swoją decyzję na nieprawdziwych okolicznościach.
Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp
„Wadium wnosi się przed upływem terminu
składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą (…)”.
W doktrynie jednoznacznie wskazuje się, że „Generalną zasadą jest obowiązek wniesienia
wadium jeszcze przed upływem terminu składania ofert, przy czym wykonawca musi
utrzymać je co najmniej do dnia określonego przez zamawiającego, w którym upływa termin
związania ofertą, chyba że zamawiający udzieli zamówienia albo upłynie okres, w którym
wykonawcy mogą skorzystać ze środków ochrony prawnej po czynności unieważnienia
postępowania przed upływem tego terminu. Ten ostatni przypadek nie dotyczy sytuacji, gdy
nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia. Ustawodawca utrzymał
dotychczasową zasadę, wskazującą na konieczność przedłużania ważności wadium lub
obowiązek wniesienia nowego każdorazowo, gdy wykonawca przedłuży termin związania
ofertą.” (Ewa Wiktorowska w: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, opublikowano: WKP 2021, LEX/el. 2021 -
komentarz, stan prawny: 15 września 2021 r.).
Przywołane przez Zamawiającego orzeczenia KIO i SO w Częstochowie nie mają
zastosowania w sprawie
Odwołującego Terra, jako że dotyczą okresu związania ofertą, który
nie był przedłużany w toku postępowania. Wobec tego, w przywoływanych orzeczeniach na
dzień dokonywania oceny ofert istotne znaczenie miały jedynie dokumenty składane wraz
z ofertą. W tym postępowaniu, na skutek przedłużenia okresu związania ofertą
i jednocześnie – przedłużenia okresu ważności wadium, w chwili dokonywania oceny ofert
Zamawiający dysponował poręczeniem obowiązującym nieprzerwanie przez cały okres
związania ofertą i dodatkowo, na okres 1 miesiąca. Przywoływane przez Zamawiającego
orzeczenia, z których wynika, że oferta nie może być modyfikowana czy uzupełniana,
z przyczyn oczywistych nie mają zastosowania w sprawie, bo konieczność przedłużenia
ważności wadium w przypadku przedłużenia okresu związania ofertą wynika wprost
z przepisów prawa (art. 97 ust. 6 PZP) i z wezwania Zamawiającego, zwracającego się do
oferentów z takim wnioskiem. Ostatecznie więc, w chwili dokonywania oceny ofert wadium
Wykonawcy zabezpieczało roszczenia Zamawiającego nieprzerwanie przez okres
zabezpieczenia.
O
rzeczenia, na które powołuje się Zamawiający nie mają zastosowania
w przedmiotowej sprawie. N
awet w przypadku gdyby stan faktyczny w tych sprawach był
tożsamy ze sprawą, nie sposób zgodzić się z takim rozstrzygnięciem. W ocenie
Odwołującego, zasady wnoszenia wadium określone zostały w art. 97 PZP w sposób
kompletny i wyczerpujący. Z ust. 5 wynika jednoznacznie, że „wadium wnosi się przed
upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania
ofertą”. Jak często podnoszono w orzecznictwie, „wadium służy zabezpieczeniu oferty,
a w konsekwencji zabezpieczeniu zawarcia umowy w sprawie wykonania zamówienia
publicznego. Podstawową funkcją wadium jest możliwość zaspokojenia zamawiającego
w razie ziszczenia się przesłanki wskazanej w treści dokumentu wadialnego, wynikającej
z przepisów PZP. Poręczenie, jako zabezpieczenie, ma charakter akcesoryjny wobec
roszczenia podstawowego, co oznacza że istnienie poręczenia zależy każdorazowo od
istnienia i zakresu zobowiązania dłużnika, bowiem pozostaje do niego w stosunku zależności
i „dzieli jego los”. W takim przypadku brak jest prawnego uzasadnienia dla twierdzenia, że po
upływie okresu związania ofertą, tj. w sytuacji, w której oferta Wykonawcy już nie
obowiązuje, konieczne byłoby utrzymywanie jej zabezpieczenia. To Zamawiający, jako
swoisty „gospodarz postępowania” ma możliwość takiego prowadzenia postępowania, aby
móc skorzystać z zabezpieczenia w dogodny dla siebie sposób, w sposób uwzględniający
jego interes i pozwalający na realizację ustanowionego przez siebie zabezpieczenia.
Zamawiający dokonał otwarcia ofert w listopadzie 2021 roku, 17 lutego 2022 roku,
a więc tydzień przed zakończeniem okresu związania ofertą zwrócił się do oferentów
o przedłużenie okresu związania ofertą i przedłużenie ważności wadium, tak aby
zabezpieczyć swój interes. Zamawiający prowadzi postępowanie samodzielnie i zgodnie ze
swoją wiedzą dotyczącą istotnych okoliczności wpływających na postępowanie i ma
mo
żliwość podejmowania takich czynności, które pozwalają mu na zabezpieczenie swoich
interesów w sytuacji, w której istnieje ryzyko upływu terminu związania ofertą. Gdyby
racjonalny ustawodawca dostrzegał potrzebę dodatkowego zabezpieczenia Zamawiającego,
po
legającą na ustaleniu dłuższego okresu realizacji zabezpieczenia, to zapewniłby
Zamawiającemu taką możliwość. Tymczasem przepisy w tym zakresie są jednoznaczne –
wadium, aby zabezpieczać prawidłowo interes Zamawiającego ma być utrzymywane
nieprzerwanie do
dnia upływu terminu związania ofertą, bez dodatkowych warunków.
Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnego i arbitralnego ustalania dodatkowych
wymogów dotyczących wadium, tym bardziej w sytuacji, w której takiego dodatkowego
wymogu nawet nie przewid
ział w dokumentacji postępowania. Działanie Zamawiającego
polegające na uznaniu wadium Odwołującego za wniesione nieprawidłowo wynika .
z nieuprawnionej nadinterpretacji obowiązujących w tym zakresie przepisów, co prowadzi
wprost do naruszenia przepisów PZP i naruszenia zasad uczciwej konkurencji
w zamówieniach publicznych i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
W przedmiotowym przypadku wadium zostało wniesione przez Wykonawcę na okres
związania ofertą, a następnie, na wniosek Zamawiającego i z przyczyn leżących po jego
stronie przedłużone na okres o miesiąc dłuższy niż okres związania ofertą. Zamawiający był i
jest nadal zabezpieczony w całym, ustalonym przez siebie okresie związania ofertą, z pełną
możliwością realizacji ewentualnych roszczeń.
Pierwotny termin związania ofertą wyznaczony został na 23 lutego 2022 roku i do
tego terminu Wykonawca, zgodnie z przepisami ustawy Pzp i punktu XXIV.5 SWZ
zabezpieczył ofertę złożonym wadium. Gdyby umowa została podpisana w terminie,
Zamawiający byłby zabezpieczony poprzez zabezpieczenie należytego wykonania umowy,
o którym mowa w punkcie XXV SWZ. Z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i na
jego wniosek przedłużono okres związania ofertą, w wyniku czego Wykonawca przedłużył
zabezpieczenie wadium
i Zamawiający jest uprawniony do realizacji roszczeń z niego
wynikających do 23 maja 2022 roku. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Wykonawcy
Zamawiający w ogóle nie odnosi się do kwestii przedłużenia okresu związania ofertą przez
Wykonawcę i do zabezpieczenia tego okresu, mimo iż w przypadku pozostałych ofert
odrzucenie uzasadnia już na podstawie dokumentów złożonych w wyniku przedłużenia
okresu związania ofertą. W tym zakresie uzasadnienie jest niespójne i rozbieżne w stosunku
do poszczególnych oferentów, co tym bardziej dowodzi wadliwości odrzucenia oferty
Wykonawcy i naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady równego
traktowania Wykonawców.
Zdaniem Odwołującego 1 stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe
i bezpodstawne, a wadium
zostało przez Odwołującego 1 złożone prawidłowo,
zabezpieczając nie tylko cały okres związania ofertą – zarówno pierwotnie,
jak i po przedłużeniu tego okresu (co byłoby już prawidłowe, wystarczające i zgodne z PZP),
ale na okres znacznie dłuższy, wobec czego brak było podstaw do odrzucenia jego oferty
i w konsekwencji do dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem oferty
Odwołującego.
W
sytuacji wydatkowania środków publicznych Zamawiający powinien był dochować
najwyższej staranności i podjąć działania mające na celu zbadanie ofert (a w tym przypadku
najkorzystniejszej oferty Odwołującego 1) wnikliwie i rzetelnie, tak aby dokonać wyboru
uwzględniającego interes Zamawiającego oraz interes publiczny. W konsekwencji
Zamawiający powinien był zweryfikować ofertę Odwołującego Terra na podstawie złożonej
oferty i przedstawionych dokumentów aktualnych na dzień dokonania oceny i nie miał
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego 1.
W
przedmiotowym postępowaniu Wykonawca zgodnie z żądaniem Zamawiającego
jest związany ofertą do dnia 24 kwietnia 2022 roku, a złożone przez niego wadium w pełni
i nieprzerwanie zabezpieczało i nadal zabezpiecza możliwość zaspokojenia przez
Zamawiającego jego ewentualnych roszczeń w całym okresie związania ofertą i jest zgodne
z obowiązującymi w tym zakresie przepisami oraz z warunkami określonymi przez
Zamawiającego w punkcie XXIV.5 SWZ postępowania;
Z
arówno wcześniejsza czynność oceny ofert i odrzucenie oferty Odwołującego 1,
jak i dokonana w następstwie tej czynności czynność wyboru najkorzystniejszej oferty były
dokonane wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy PZP i warunków postępowania.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Terra odwołanie powinno zostać
uwzględnione, a odrzucenie oferty Wykonawcy, ocena ofert i wybór najkorzystniejszej oferty
– unieważnione.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać
rozpoznane merytorycznie.
Izba uzna
ła, iż obaj Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
prz
episów ustawy Pzp, czym wypełniono materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób
nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty
Odwołującego 1 jako niezabezpieczonej wadium, pozbawia Wykonawcę możliwości
uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wykonywania zamówienia, co stanowi jego materialną szkodę. Z kolei w przypadku sprawy
KIO 785/22 dokonanie w sposób nieprawidłowy badania i oceny ofert, w tym przyznanie
wybranemu wykonawcy zbyt dużej liczby punktów w ramach ustalonych kryteriów oceny
doświadczenia zawodowego pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
Do postępowań odwoławczych zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
w obu sprawach złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia,
konsorcjum w składzie (1) ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Zamościu oraz (2) ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Przystępujący” lub „konsorcjum ZBM”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych
przystąpień i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego.
Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na poszczególne odwołania.
W sprawie KIO 785/22
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że dokonał prawidłowej oceny ofert i przyznał Konsorcjum ZDI
prawidłową ilość punktów w pozacenowym kryterium: doświadczenie osoby wyznaczonej do
pełnienia funkcji Inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności inżynieryjnej drogowej.
Zamawiający przedstawił wyjaśnienia dotyczące dwóch z szczęściu nadzorowanych przez tę
osobę robót budowlanych w specjalności inżynieryjnej drogowej, o których mowa
w o
dwołaniu NBQ:
l. „Rozbudowa kanalizacji sanitarnej wraz z modernizacją oczyszczalni ścieków
w Krasnymstawie. W ramach inwestycji wykonano dr
ogi wewnętrzne wraz z miejscami
parkingowymi.”
W postępowaniu na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu została wybrana oferta firmy
ZDI Sp. z o.o.
— Lider Konsorcjum oraz Rejonowy Zarząd Inwestycji Człuchów Sp. z o.o.,
został określony zakres inwestycji. W SIWZ, na stronie 13, wskazano między innymi,
że jednym z wymogów było dysponowanie „Ekspertem kluczowym: Inspektor Nadzoru —
Specjalista ds. drogowych”. Sama inwestycja została podzielona na sześć zadań. W co
najmniej czterech częściach postępowania zawierały również roboty w specjalności
inżynieryjnej drogowej. I tak:
1. Dla zadania I pn. „Rozbudowa systemu sieci kanalizacji sanitarnej w Krasnymstawie:
Zadanie l: ul. Kościuszki (ul. Kościuszki od granicy aglomeracji, ul. Łąkowa, ul. Topolowa,
ul. Bocian
ia, ul. Polewana)” - realizowana w ramach projektu „Rozbudowa kanalizacji
sanitarnej wraz z modernizacją oczyszczalni ścieków w Krasnymstawie”
a)
w ogłoszeniu o zamówieniu na roboty budowlane, na stronie 2, w punkcie „Krótki
opis” wskazana została między innymi „rozbiórka oraz odtworzenie elementów drogowych”
b)
w SIWZ
, na stronie 5, wskazane zostały między innymi roboty drogowe (kod CPV
45233140-2) oraz wymiana nawierzchni drogowej (kod CPV 45233223-8), a na stronie 9
sformułowane zostały wymagania, aby wykonawca dysponował kierownikiem robót
drogowych,
c)
w spisie dokumentacji projektowej, na stronie 2, zostały wymienione między innymi:
Projekt odbudowy Nawierzchni - opis techniczny, Plan sytuacyjny + Przekroje
konstrukcyjne
— branża drogowa.
2. Dla zadania Il pn.
„Rozbudowa systemu sieci kanalizacji sanitarnej w Krasnymstawie:
Zadanie Il: ul. Witosa (ul. Witosa do granicy aglomeracji; ul. Ułańska; ul. Bławatna;
ul. Wiśniowa; ul. Gołębiowa; ul. Polna; ul. Kółkowa; ul. Kickiego; ul. Jabłonkowa; ul. Makowa;
ul. Boha
terów Września; ul. Wójta Stanisława)”- realizowana w ramach projektu „Rozbudowa
kanalizacji sanitarnej wraz z modernizacją oczyszczalni ścieków w Krasnymstawie”
a)
w ogłoszeniu o zamówieniu na roboty budowlane, na stronie 3, w punkcie „Opis
zamówienia” wskazana została między innymi „rozbiórka oraz odtworzenie elementów
drogowych”
b)
w SIWZ
, na stronie 5, wskazane zostały między innymi roboty drogowe (kod CPV
45233140-2) oraz wymiana nawierzchni drogowej (kod CPV 45233223-8), a na stronie 9
sformułowane zostały wymagania, aby wykonawca dysponował kierownikiem robót
drogowych,
c)
w spisie dokumentacji projektowej, na stronie 2 i 3, wymienione zostały między
innymi: Projekt odbudowy Nawierzchni
— opis techniczny, Plan sytuacyjny + Przekroje
konstrukcyjne
— branża drogowa.
3. Dla zadania III pn. „Rozbudowa systemu sieci kanalizacji sanitarnej w Krasnymstawie:
Zadanie III: ul. Stokowa (ul. Stokowa, ul. Ściegiennego, ul. Bieleszy, ul. Niesieckiego,
ul. Wąska, ul. Czuby, ul. Łukasińskiego)” realizowane w ramach projektu „Rozbudowa
kanalizacji sanitarnej wraz z modernizacją oczyszczalni ścieków w Krasnymstawie”
a)
w ogłoszeniu o zamówieniu na roboty budowlane, na stronie 5, w punkcie „Krótki opis
zamówienia” wskazana została między innymi „rozbiórka oraz odtworzenie elementów
drogowych”
b)
w SIWZ
, na stronie 5, wskazane zostały między innymi roboty drogowe (kod CPV
45233140-2) oraz wymiana nawierzchni drogowej (kod CPV 45233223-8), a na stronie 9
sformułowane zostały wymagania, aby wykonawca dysponował kierownikiem robót
drogowych,
c)
w spisie dokumentacji projektowej, na stronie 2 i 3, wymienione zostały między
innymi: Projekt odbudowy nawierzchni
— opis techniczny, Plan sytuacyjny + Przekroje
konstrukcyjne
— branża drogowa, Szczegółowe Specyfikacje Techniczne — odtworzenie
nawierzchni.
4. Dla zadnia IV pn. „Rozbudowa systemu sieci kanalizacji sanitarnej w Krasnymstawie:
Zadanie IV: Planowane osiedle pomiędzy ulicami: Polewaną; Okrzei; Królowej Jadwigi” -
realizowane w ramach projektu „Rozbudowa kanalizacji sanitarnej wraz z modernizacją
oczyszczalni ścieków w Krasnymstawie”:
a)
w ogłoszeniu o zamówieniu na roboty budowlane, na stronie 5, w punkcie „Krótki opis
zamówienia” wskazana została między innymi „rozbiórka oraz odtworzenie elementów
drogowych”
b)
w SIWZ, na stronie 5, wskazane zo
stały między innymi roboty drogowe (kod CPV
45233140-2) oraz wymiana nawierzchni drogowej (kod CPV 45233223-8), a na stronie 8
sformułowane zostały wymagania, aby wykonawca dysponował kierownikiem robót
drogowych,
c)
w spisie dokumentacji projektowej, na stro
nie 1, wymienione zostały między innymi:
Projekt odbudowy Nawierzchni
— opis techniczny, Szczegółowe Specyfikacje Techniczne
— Rozbudowa sieci kanalizacji sanitarnej w Krasnymstawie — odtworzenie nawierzchni.
Wobec powyższego zarzut Odwołującego, że inwestycja nie zawiera żadnego
odniesienia do robót budowlanych dotyczących drogi oraz, że inwestycja nadzorowana
przez Panią R. Sz. dotyczyła jedynie przebudowy kanalizacji sanitarnej oraz modernizacji
oczyszczalni ścieków w Krasnymstawie jest bezzasadny, gdyż inwestycja dotyczyła również
robót branży inżynieryjnej drogowej, polegającej głównie na odbudowie nawierzchni
drogowej. Ponadto Pani R. Sz.
nie mogła pełnić nadzoru nad robotami instalacji sanitarnych,
gdyż takich uprawnień nie posiada, a mogła jedynie pełnić funkcję inspektora nadzoru
inwestorskiego w specjalności inżynieryjnej drogowej.
Ponadto to, że inwestycja nie zawiera w swojej nazwie żadnego odniesienia do
wykonywania robót budowlanych dotyczących dróg, nie przesądza, iż w ramach tej
inwestycji dro
gi nie były wykonywane.
Zatem
Konsorcjum ZDI spełniło wymagania SWZ wykazując, że w ramach rozbudowy
kanalizacji sanitarnej wraz z modernizacją oczyszczalni ścieków w Krasnymstawie zostały
wykonane drogi wewnętrzne wraz miejscami parkingowymi.
Należy również nadmienić, iż podobne nazwy dla specjalności inżynieryjnej drogowej,
Konsorcjum ZDI wykazało dla dwóch innych robót budowlanych, do których to Odwołujący
nie wnosi jednak zastrzeżeń.
II.
„Przebudowa ul. Lubelskiej w Zamościu (od ronda Pamięci Ofiar Zbrodni Wołyńskiej do
granicy miasta Zamość — droga klasy Z”
Z uwagi na nieadekwatną do wymogów SWZ nazwę zadania inwestycyjnego,
Zamawiający dokonał szczegółowego sprawdzenia dokumentacji projektowej zadania.
To nie nazwa zadania (np. przebudowa) klasyfik
uje rodzaj robót budowlanych, a rzeczywisty
zakres wykonanych robót budowlanych drogowych. Zamawiający miał wątpliwość, co do
wykazanej w wykazie osób nazwy „przebudowa”. Jednak po weryfikacji zakresu projektu
budowlanego i projektu wykonawczego branży drogowej i projektu zagospodarowania terenu
stwierdził, że w ramach przebudowy ulicy Lubelskiej wykonywano również roboty budowlane,
które należy zaliczyć do odbudowy i rozbudowy drogi, co zgodnie z ustawą z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1376 z późniejszymi
zmianami) -
zalicza się do definicji budowy drogi.
Zgodnie z art. 4 pkt 17) ustawy o drogach publicznych „budowa drogi to wykonywanie
połączenia drogowego między określonymi miejscami lub miejscowościami, a także jego
odbudowa i rozbudowa”. Analogicznie zgodnie z art. 3 pkt 6) ustawy z dnia 7 lipca 1994r.
Prawo Budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze
zmianami) słowniczek pojęć
definiuje budowę jako: wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego”.
Zgodnie z ustawą o drogach publicznych, z art. 4 pkt 2) jasno wynika, że: „droga to
budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami,
stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego,
zlokalizowana w pasie drogowym.” Natomiast zgodnie z art. 4 pkt 1): „pas drogowy to
wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią,
w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne
z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane
z potrzebami zarządzania drogą.” Dlatego właśnie weryfikacja rzeczywiście wykonywanych
robót budowlanych jest skuteczna i prawidłowa dla zaliczenia danej inwestycji do
określonych robót budowlanych.
Zamawiający przeanalizował projekt zagospodarowania terenu, a także projekt
budowlany i projekt wykonawczy branży drogowej przedmiotowej inwestycji. Z wybranych
fragment
ów opisów technicznych projektów wynika, że droga oprócz samej przebudowy
została częściowo rozbudowana oraz odbudowana, co w konsekwencji, uwzględniając
terminologię ustawy o drogach publicznych, spowodowało, iż Zamawiający uznał ją jako
budowę drogi.
Zama
wiający przedstawił wraz z odpowiedzią fotografie przedmiotowej ulicy
Lubelskiej w Zamościu sprzed wykonania robót budowlanych oraz po ich wykonaniu,
z zaznaczeniem miejsc, w których droga została rozbudowana oraz odbudowana
(wymieniono całą konstrukcję nawierzchni drogowej).
Wobec powyższego zarzut Odwołującego, że roboty budowlane przy realizacji
inwestycji ulicy Lubelskiej dotyczą jedynie jej przebudowy jest zdaniem Zamawiającego
bezzasadny, a odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W sprawie KIO 787/22
Zamawiający także wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp - odrzucił ofertę
Odwołującego 1, z powodu wniesienia przez Odwołującego 1 wadium w sposób
nieprawidłowy.
W uzasadnieniu Zamawiający określił przyczyny odrzucenia oferty, wskazując, że:
Odwołujący w dniu 26 listopada 2021 r. złożył ofertę i wraz z nią przedłożył Poręczenie
zapłaty wadium Nr 158/11/2021/PW. Zgodnie z treścią § 3 ust. 3 Poręczenia było ono
termi
nowe i udzielone na okres od dnia 26.11.2021 r. do dnia 23.02.2022 r. Jednocześnie
z
§ 4 ust. 2 pkt 1) Poręczenia wynikało, iż żądanie Zamawiającego (zawierające
oświadczenie, iż Zamawiający zatrzymał wadium) wzywające Poręczyciela do zapłaty
wadium powin
no być złożone Poręczycielowi w formie pisemnej pod rygorem nieważności
w okresie obowiązywania poręczenia oraz podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji
Zamawiającego (...). Wyżej wskazane postanowienia Poręczenia zapłaty wadium złożonego
przez Odwołującego obligowały Zamawiającego do podjęcia określonych czynności
zmierzających do wypłaty kwoty określonej Poręczeniem do upływu okresu obowiązywania
Poręczenia. Tym samym, wadium wniesione w postaci Poręczenia, które nakładało na
Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z poręczenia w terminie jego
obowiązywania, w sposób niewystarczający zabezpieczało interesy Zamawiającego, bowiem
w istocie zawierało postanowienia skracające okres ważności poręczenia poniżej terminu
związania ofertą (okres obowiązywania poręczenia w sprawie odpowiadał terminowi
związania ofertą tj. od dnia 26.11.2021 r. do dnia 23.02.2022 r.).
W
adium winno zabezpieczać interes Zamawiającego, przez cały okres, na jaki
zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość
dokonania zatrzymania wadium z tytułu zdarzeń zaistniałych do upływu terminu, na jaki
zostało ustanowione. W przedłożonym dokumencie natomiast ostatni dzień obowiązywania
poręczenia był także ostatnim dniem na zgłoszenie roszczeń z niego wynikających. Wadium
wniesione w formie gwarancji, czy poręczenia musi mieć taką samą płynność jak wadium
wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium
wniesionego w formie gwarancji czy poręczenia nie może być utrudnione. Tym samym
z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać, w jaki sposób należy zgłosić wystąpienie
okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, aby realnie możliwe było zaspokojenie
roszczeń Zamawiającego przez cały okres ważności wadium. Natomiast wadliwość
poręczenia przedłożonego przez Odwołującego 1 polega na ewidentnym ograniczeniu -
w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu - możliwości zaspokojenia roszczeń
Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium pod
koniec okresu obowiązywania poręczenia zapłaty wadium (będącym jednocześnie ostatnim
dniem terminu związania ofertą). Zdaniem Zamawiającego wadium wniesione przez
Odwołującego 1 było wniesione w sposób nieprawidłowy. Stanowisko takie znajduje swoje
potwierdzenie w orzecznictwie KIO (tak KIO w wyroku z dnia 03 listopada 2020 r., sygn. akt:
KIO 2486/20). Ocena i analiza dokonana przez KIO
znalazła potwierdzenie w wyroku Sądu
Okręgowego w Częstochowie z dnia 05 lutego 2021 r. (sygn. akt: V Ga 328/20). Sąd uznał,
iż gwarancja zapłaty wadium złożona przez Wykonawcę nie zabezpieczała potencjalnych
interesów Zamawiającego w całym okresie związania ofertą. Podobnie wypowiedziała się
KIO w wyroku z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 952/20.
Zamawiający przywołał
dodatkowo
wyrok KIO z dnia 09 września 2021 r., sygn. akt: KIO 2452/21.
Odnosząc się do argumentacji, iż w chwili dokonywania oceny ofert Zamawiający
dysponował poręczeniem obowiązującym nieprzerwanie przez cały okres związania ofertą
i dodatkowo na okr
es 1 miesiąca, to badanie i ocena ofert jest wynikiem wielu działań
Zamawiającego: sprawdzenia formularza ofertowego, prawidłowości wniesienia wadium,
prawidłowości wyliczenia ceny, sprawdzenia czy cena oferty nie jest rażąco niska, żądania
ewentualnych wy
jaśnień treści oferty, uzupełnienia dokumentów itd., co nie odbywa się
w momencie lub w dniu, w którym Zamawiający dokonuje oceny ofert według kryteriów
oceny ofert. Do oceny ofert według kryteriów oceny ofert dopuszcza się tylko te oferty, które
przejdą tę weryfikację prawidłowo. A więc Zamawiający, przez cały okres badania ofert,
dysponował wadium wniesionym w sposób nieprawidłowy przez Odwołującego i jeszcze
przed przedłużeniem terminu związania ofertą przez Odwołującego, oferta Odwołującego
została oceniona jako podlegająca odrzuceniu, o czym świadczą Protokoły Komisji
Przetargowej zatwierdzone przez Kierownika Zamawiającego. W chwili dokonywania oceny
ofert według kryteriów oceny ofert, oferta Odwołującego 1 nie została dopuszczona do tej
oceny ofert,
gdyż podlegała odrzuceniu w dniu 14 grudnia 2021 r. z powodu wniesienia
wadium w sposób nieprawidłowy, o czym Zamawiający — zgodnie z art. 253 ustawy Pzp -
w dniu 09 marca 2022 r. poinformował równocześnie wszystkich Wykonawców, którzy złożyli
oferty. Prz
yczyna odrzucenia oferty Odwołującego 1 istniała już więc, w chwili otwarcia oferty
i nie mogła być konwalidowana poprzez wyrażenie przez Wykonawcę zgody na przedłużenie
terminu związania oferty i przedłużenie ważności nieprawidłowo wniesionego wadium.
Nie
prawidłowość wniesienia wadium była uprzednia w stosunku do przedłużenia gwarancji
wadialnej i jako taka nie mogła zostać „uzdrowiona”.
Zamawiający podkreślił, iż w sprawie przyczyna odrzucenia oferty ujawniła się już
w momencie otwarcia ofert i z tego t
eż powodu wynikało to, iż oferta nie była zabezpieczona
w sposób prawidłowy w pierwotnym terminie związania ofertą tj. 90 dni od dnia otwarcia
ofert. Bez znaczenia jest w tej sytuacji fakt przedłużenia lub braku przedłużenia przez
Zamawiającego terminu związania ofertą o kolejne dni. Zamawiający już w chwili otwarcia
ofert musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma on
sumę gwarancyjną w całości (tak wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2021 r. ,sygn. akt: KIO
Tym samym,
przedłużenie terminu związania ofertą oraz przedłużenie wadium nie
konwalidowało nieprawidłowości pierwotnie wniesionego wadium. Wadium wniesione wraz
z ofertą należało uznać za wadliwie wniesione, jako że nie zabezpieczało interesu
Zamawiającego od chwili złożenia oferty. Jednocześnie Zamawiający nie wymagał od
Wykonawców składających oferty dodatkowego zabezpieczenia w postaci ustalenia
dłuższego okresu obowiązywania wadium niż okres związania ofertą, ale ważne jest aby
inne zapisy gwarancji czy poręczenia (np. dostarczenie wezwania do zapłaty w terminie 3 dni
od upływu terminu ważności gwarancji/poręczenia) przewidywały istnienie realnej możliwości
egzekwowania tego wadium do ostatniego dnia terminu związania ofertą, czego nie można
uzyskać w przypadku poręczenia wadium złożonego przez Odwołującego 1 wraz z ofertą.
Zamawiający podkreślił, iż zgodnie z art. 253 ust. 1 punkt 2) ustawy Pzp,
z
amawiający informuje Wykonawców, którzy złożyli oferty, o Wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone — podając uzasadnienie faktyczne i prawne, co uczynił Zamawiający.
Ustawa Pzp nie nakłada na Zamawiającego obowiązku informowania Wykonawców
i potwierdzania Wykonawcom, że dokumenty lub wyjaśnienia składane przez nich w toku
postępowania są złożone prawidłowo lub wyjaśnione prawidłowo.
Twierdzenia Odwołującego 1, że orzeczenia, na które powołuje się Zamawiający nie
mają zastosowania w przedmiotowej sprawie są nieuzasadnione. Przywołane przez
Zamawiającego wyroki sądów powszechnych i wyroki KIO wskazują na ogólnie przyjętą linię
orzeczniczą i zakreślają sposób interpretacji przepisów. Końcowo i na marginesie
Zamawiający zaznaczył, iż w orzecznictwie sądów powszechnych z dużą starannością
analizuje się sytuacje związane z możliwością dochodzenia roszczeń przez Zamawiających
właśnie w aspekcie końcowej daty ważności gwarancji wadialnej. Przykładem takiego
orzeczenia jest wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 września 2018r., sygn. akt
I ACa 470/17 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 12 maja 2016 r., sygn. akt Il
Ca 1448/15.
Biorąc powyższe pod uwagę zasadnym w ocenie Zamawiającego jest oddalenie
o
dwołania w całości.
Przystępujący złożył pisemne stanowiska w obu sprawach odwoławczych. W sprawie
KIO 787/22
konsorcjum ZDI podzieliło stanowisko Zamawiającego, uznając za słuszną
decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego 1.
W sprawie KIO 785/22
Przystępujący także wnosił o uznanie odwołania za
bezzasadne.
W przypadku inwestycji
„Rozbudowa kanalizacji sanitarnej wraz z modernizacją
oczyszczalni ścieków w Krasnymstawie” Przystępujący podniósł, że oczywistym jest,
że w przypadku tego zamawiającego kluczowy był element robót związany z przebudową
kanalizacji sanitarnej oraz modernizacji oczyszczalni ścieków, stąd informacja podstawowa
umieszczona na stronie internet
owej zamawiającego nie odnosi się do robót budowlanych
związanych także z budową dróg wewnętrznych, które to roboty miały znaczenie wspierające
względem głównego zakresu inwestycji. Powyższe nie oznacza jednak i nie może stanowić
o prawidłowości wywodu Odwołującego, iż w ramach przedmiotowej inwestycji nie
realizowano i nie nadzorowano robót w zakresie budowy drogi klasy D lub drogi
wewnętrznej. Zgodnie z Załącznikiem nr III do SIWZ dla zadania usługa nadzoru miała
obejmować świadczenie usług Inżyniera Kontraktu nad robotami budowlanymi, które
obejmowały między innymi prace w zakresie dróg, przykładowo zakres robót branży
drogowej obejmował: budowę układu dróg wewnętrznych, wykonanie nowych odcinków dróg
wewnętrznych. Inspektora w specjalności drogowej wymagał zamawiający w warunku
udziału.
Co do zadania
„Przebudowa ul. Lubelskiej w Zamościu (od ronda Pamięci Ofiar
Zbrodni Wołyńskiej do granicy miasta Zamość” - droga klasy Z, Przystępujący podał, że
z analizy projektu zagospodarowania terenu, projektu budowlanego oraz projektu
wykonawczego inwestycji wynika, że inwestycja ta oprócz przebudowy drogi obejmowała
także jej rozbudowę oraz odbudowę, co w konsekwencji uwzględniając terminologię ustawy
o drogach publicznych spowodowało, iż Zamawiający uznał ją jako budowę drogi. W zakres
robót przykładowo wchodziło poszerzenie nawierzchni ul. Lubelskiej, budowa ścieżki
rowerowej, wymiana
konstrukcji drogi na nową w km 0+141,50 do km 0+265,22, na
skrzyżowaniu z ul. Graniczną zaprojektowano dodatkową powierzchnię z kostki brukowej.
Opis zawarty w Projekcie zagospodarowania terenu oraz Projekcie budowlanym
– Branża
drogowa, w tym parametry poszczególnych zakresów projektowanych robót wskazują,
iż w ramach tego zadania wykonano nie tylko przebudowę odcinka drogi ale także częściowo
jego rozbudowę oraz odbudowę.
Dla Przystępującego istotne wydaje się, że Zamawiający w SWZ w odniesieniu do
wymaganego doświadczenia inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej nie
określił wartości zrealizowanych robót polegających na budowie drogi klasy D lub drogi
wewnętrznej objętych usługą nadzoru, tak jak to miało miejsce w odniesieniu do innych osób
wyznaczonych do pełnienia funkcji inspektora nadzoru. W konsekwencji o uwzględnieniu
przedstawionego zakresu zrealizowanych usług nadzoru inwestycji w zakresie budowy drogi
klasy D lub drogi wewnętrznej decydowała sama okoliczność jej zrealizowania, niezależnie
od zakresu (długości drogi czy wartości robót).
Na rozprawie Strony i Uczestnik postępowania podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Izba ustaliła, że:
Z dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego, ustalono, że
Zamawiający wymagał, by Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponowali
osobami, które skierują do realizacji przedmioty zamówienia, w tym co najmniej jedną osobę,
która pełnić będzie funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności inżynieryjnej
drogowej, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności inżynieryjnej drogowej co najmniej w ograniczonym zakresie, która w okresie
ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert pełniła funkcję inspektora nadzoru
inwestorskiego w specjalności inżynieryjnej drogowej, przy realizacji co najmniej jednej
zakończonej roboty budowlanej polegającej na budowie drogi co najmniej klasy D lub drogi
wewnętrznej wraz z miejscami postojowymi. Powyższe wymagania wykonawca miał
potwierdzić przez złożenie Wykazu osób (podmiotowy środek dowodowy).
Z formularza ofertowego Wykonawcy, którego oferta została uznana za
najk
orzystniejszą - konsorcjum ZDI wynikało, że do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru
inwestorskiego w specjalności inżynieryjnej drogowej wyznaczono Panią R. Sz. (należy
podać imię i nazwisko osoby), który w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania
ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności inżynieryjnej drogowej
przy realizacji 6
(podać ilość robót budowlanych) zakończonej (-ych) roboty (robót)
budowlanej (-
ych) polegającej (-ych) na budowie drogi co najmniej klasy D lub drogi
wewnętrznej wraz z miejscami postojowymi.
W ramach odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych
konsorcjum ZDI złożyło Wykaz osób, gdzie dla Pani R. Sz. wskazano następuję projekty:
Budowa Budynku Sądu Okręgowego i Sądu Rejonowego u zbiegu ulic:
Wyszyńskiego, Zamojskiego, Pawłówka w Zamościu”. W ramach inwestycji wykonano drogi
wewnętrzne wraz z miejscami parkingowi. Inwestycja wykonywana w latach od 01/2011 do
„Rozbudowa kanalizacji sanitarnej wraz z modernizacją oczyszczalni ścieków
w Krasnymstawie”. W ramach inwestycji wykonano drogi wewnętrzne wraz z miejscami
parkingowi. Inwestycja wykonywana w latach od 01/2017 do 09/2021;
„Regionalny Zakład Zagospodarowania Odpadów w Dębowcu” W ramach inwestycji
wykonano drogi wewnętrzne wraz z miejscami parkingowi. Inwestycja wykonywana w latach
od 10/2010 do 10/2017;
Budowa drogi dojazdowej do węzła drogowego Dąbrowica obwodnicy miasta Lublina
w ciągu dróg ekspresowych S12, S17 i S19. Usługi wykonywano od 05/2014 do 06/2015;
„Rozbudowa drogowego przejścia granicznego w Zosinie”. W ramach inwestycji
wykonano drogi wewnętrzne wraz z miejscami parkingowi. Usługi wykonywano od 07/2012
do 12/2013;
„Przebudowa ul. Lubelskiej w Zamościu (od ronda Pamięci Ofiar Zbrodni Wołyńskiej
do granicy miast
a Zamość” – droga klasy Z. Usługi wykonywano od 07/2020 do 11/2020.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert nie miał uwag, odnośnie do doświadczenia
osoby wskazanej na stanowisko Inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności
inżynieryjnej drogowej, w zakresie ustalonego kryterium dla tej specjalności, przyznał
Przystępującemu maksymalną liczbę punktów. Ostatecznie Zamawiający uznał ofertę
Przystępującego za najkorzystniejszą.
Zgodnie z Rozdziałem XXIV SWZ Zamawiający wymagał, w przypadku wniesienia
wa
dium w formach, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp, że winne one
zawierać w szczególności: określenie przetargu (jego nazwę), nazwę Wykonawcy,
określenie Zamawiającego – jako Beneficjenta, wysokość gwarantowanej kwoty wadium,
termin ważności gwarancji (obejmujący okres związania ofertą) oraz zobowiązanie gwaranta
do bezwarunkowej i nieodwołanej wypłaty sumy wadium na pierwsze żądanie
Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez
określenie przypadków zatrzymania wadium lub wskazanie co najmniej przepisów ustawy
Pzp. Inne zapisy w treści gwarancji lub poręczeń (niewynikające z odrębnych, ogólnie
obowiązujących przepisów, które winny być powołanie) nie mogą utrudniać Zamawiającemu
realizacji swoich praw do zat
rzymania wadium wynikających z zapisów ustawy w art. 98 ust.
6 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący 1 złożył Poręczenie wadialne nr 158/11/2021/PW.
W paragrafie 4 dokumentu wskazano, że:
„1. Poręczyciel dokona wypłaty wadium w sposób nieodwołalny, bezwarunkowo i na
pierwsze żądanie Zamawiającego wzywające do zapłaty wadium, zawierające oświadczenie,
iż Zamawiający zatrzymał wadium:
1) jeżeli Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2
lub art. 128 ust. 1 Ustawy PZP, z przycz
yn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych
środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy PZP, oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, co
spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako
najkorzystniejszej, lub
2) jeżeli Zobowiązany, którego oferta została wybrana:
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie, lub
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie
Zobowiązanego, którego oferta została wybrana.
2. Żądanie Zamawiającego wzywające Poręczyciela do zapłaty wadium, dla swej
skuteczności, powinno:
1) być złożone Poręczycielowi w formie pisemnej pod rygorem nieważności w okresie
obowiązywania poręczenia, oraz
2) być podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji Zamawiającego; jeżeli żądanie
jest podpisane przez pełnomocnika, do żądania powinno być dołączone pisemne
pełnomocnictwo dla podpisującego, w oryginale lub kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przez notariusza, adwokata lub radcę prawnego, oraz
3) wskazywać numer rachunku bankowego do dokonania zapłaty wadium”.
Poręczenie było terminowe i udzielone na okres od dnia 26.11.2021 r. do dnia
23.02.2022 r.
W dniu 17 lutego 2022 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego 1 z wnioskiem
o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni, czyli do 24
kwietnia 2022 roku. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że przedłużenie terminu związania
ofertą następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium lub z wniesieniem nowego
wadium na przedłużony okres.
Odwołujący 1 wyraził zgodę, jednocześnie w załączeniu przesyłano poręczenie
zapłaty wadium na przedłużony okres związania ofertą. Z poręczenia Nr 109/02/2022/PW
wynikało, że udzielone zostało na okres od dnia 23.02.2022 r. do dnia 23.05.2022 r. Ponadto
poręczenie zawierało postanowienia identyczne jako dokument główny.
Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poinformował
o odrzuceniu oferty Odwołującego 1, z uwagi na wniesienie wadium w sposób
nieprawidłowy.
Zamawiający podał, że Wykonawca wraz z ofertą przedłożył Poręczenie zapłaty
wadium Nr 158/11/2021/PW.
Zgodnie z treścią § 3 ust. 3 w/w Poręczenia jest ono terminowe i udzielone na okres
od dnia 26.11.2021 r. do dnia 23.02.2022 r. Jednocześnie z § 4 ust. 2 pkt 1) wynika,
iż żądanie Zamawiającego (zawierające oświadczenie, iż Zamawiający zatrzymał wadium)
wzywające Poręczyciela do zapłaty wadium powinno być złożone Poręczycielowi w formie
pisemnej pod rygorem nieważności w okresie obowiązywania poręczenia oraz podpisane
zgodnie z zasadami reprezentacji Zamawiającego (…).
P
ostanowienia Poręczenia zapłaty wadium obligują Zamawiającego do podjęcia
określonych czynności zmierzających do wypłaty kwoty określonej Poręczeniem do upływu
okresu obowiązywania Poręczenia. Tym samym, wadium wniesione w postaci Poręczenia,
która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z poręczenia
w terminie je
go obowiązywania, w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy
Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności
poręczenia poniżej terminu związania ofertą (…). wadium winno zabezpieczać interes
Zamawiającego, przez cały okres, na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający
winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium z tytułu zdarzeń
zaistniałych do upływu terminu, na jaki zostało ustanowione. W przedłożonym dokumencie
natomiast ostatni dzień obowiązywania poręczenia jest także ostatnim dniem na zgłoszenie
roszczeń z niego wynikających.
W
adium wniesione w formie gwarancji czy poręczenia musi mieć taką samą płynność
jak wadium wniesione w pieniądzu co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty
wadium wniesionego w formie gwarancji czy poręczenia nie może być utrudnione. Tym
samym z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać, w jaki sposób należy zgłosić
wystąpienie okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, aby realnie możliwe było
zasp
okojenie roszczeń Zamawiającego przez cały okres ważności wadium. Natomiast
wadliwość poręczenia polega na ewidentnym ograniczeniu - w porównaniu do wadium
wniesionego w pieniądzu - możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w razie
wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium pod koniec okresu
obowiązywania poręczenia zapłaty wadium (będącym jednocześnie ostatnim dniem terminu
związania ofertą).
W świetle powyższego należy stwierdzić, iż wnieśliście Państwo wadium w sposób
nieprawidłowy.
Stanowisko takie znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie KIO. I tak, w sprawie,
której stan faktyczny był analogiczny, jak w przedmiotowym postępowaniu Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 03 listopada 2020 r. (sygn. akt: KIO 2486/20) wskazała, iż:
„Celem wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz zamawiającego swego rodzaju
kary za nienależyte zachowanie wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dochodzenie przez zamawiającego roszczeń z gwarancji ubezpieczeniowej winno być
stosunko
wo łatwe, a zabezpieczenie wniesione przez uczestników przetargu powinno
pozostawać w dyspozycji organizatora przez cały okres związania ofertą danego uczestnika.
(...) Wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na
Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej
obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem
w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu
związania ofertą. Podkreślić należy, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego,
przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć
praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało
ustanowione. (...) Wadi
um wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej musi mieć taką
samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu co oznacza, że dochodzenie roszczenia
z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może być utrudnione.
Tym samym z treści gwarancji winno wynikać w jaki sposób należy zgłosić wystąpienie
okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, aby realnie możliwe było zaspokojenie
roszczeń beneficjenta przez cały okres ważności wadium.”
Ocena i analiza dokonana przez Krajową Izbę Odwoławczą znalazła potwierdzenie
w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 05 lutego 2021 r. (sygn. akt: V Ga
328/20). Sąd oddalił skargę Wykonawcy uznając, iż gwarancja zapłaty wadium złożona
przez Wykonawcę nie zabezpieczała potencjalnych interesów Zamawiającego w całym
okresie związania ofertą.
Podobnie wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 9 lipca 2020 r., (sygn. akt: KIO
952/20), wskazując następująco: „Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli
daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń
w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, gdyż wtedy
może spełnić ono swoją funkcję zabezpieczającą. Art. 45 ust. 6 p.z.p. [obecnie art. 97 ust. 7
ustawy Pzp] określa dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w takim
samym stopniu zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo
egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce. Aby tak się stało, nie może być
jakichkolwiek wątpliwości co do tego, po pierwsze - w jakich okolicznościach, kto, wobec
kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada, po drugie - w jaki sposób należy zgłosić
wystąpienie tych okoliczności, aby faktycznie było możliwe zaspokojenie roszczeń
zamawiającego jako beneficjenta przez cały okres ważności wadium. (...) Wadium musi być
prawidłowo wniesione do upływu terminu składania ofert, a późniejsze zmiany gwarancji
wadialnej czy dodatkowe oświadczenia gwaranta, niemające oparcia w treści pierwotnie
sporządzonego dokumentu, nie mogą sanować błędów, które mogą mieć wpływ na
skuteczność roszczeń zamawiającego, przesądzając tym samym o skutecznym wniesieniu
wadium. Wynika to z następujących okoliczności: po pierwsze - oferta od początku
i nieprzerwanie musi być zabezpieczona wadium, po drugie - to na podstawie dokumentu
załączonego do oferty zamawiający dokonuje oceny prawidłowości wadium i podejmuje
decyzję w przedmiocie ewentualnego odrzucenia oferty, po trzecie - dopuszczenie
naprawiania wad gwarancji wadialnej po terminie składania ofert stałoby w sprzeczności
z jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. z zasadą równego
traktowania wykonawców oraz art. 45 ust. 3 p.z.p. [obecnie art. 97 ust. 5 ustawy Pzp], który
wprost stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. (...) Z tego
względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych
postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie
wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie
terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce
przed upływem terminu związania ofertą etc.” (por. także wyrok z dnia 16 maja 2017 r., KIO
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba wyraża przekonanie, że odwołanie
w sprawie KIO 785/22 podlegało oddaleniu w całości, natomiast odwołanie w sprawie
KIO 787/22 w całości zasługiwało na uwzględnienie.
KIO 785/22
Na podstawie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z
amawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Między Stronami postępowania odwoławczego sporny był zakres prac dwóch
inwestycji wskazanych przez Przystępującego w Wykazie osób dla uzyskania dodatkowej
punktacji, mianowicie:
„Rozbudowy kanalizacji sanitarnej wraz z modernizacją oczyszczalni ścieków
w Krasnymstawie”, oraz że w ramach tej inwestycji wykonano drogi wewnętrzne wraz
z miejscami parkingowi;
„Przebudowy ul. Lubelskiej w Zamościu (od ronda Pamięci Ofiar Zbrodni Wołyńskiej
do granicy miasta Zamość” – droga klasy Z.
W przypadku zadania
„Rozbudowa kanalizacji sanitarnej wraz z modernizacją
oczyszczalni ścieków w Krasnymstawie”, Izba za Zamawiającym pragnie podkreślić,
że to nie nazwa zamówienia, czy też zadania inwestycyjnego, decyduje o spełnieniu
dodatkowych kryteriów oceny ofert. Istotny jest merytoryczny zakres robót wykonywanych na
zadaniu, a do tego elementu Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób. W ramach
uzasadnienia zarzutów odwołania Odwołujący posiłkował się tylko ogólnym opisem
inwestycji dostępnym na stronach internetowych inwestora. Tymczasem Zamawiający,
podcz
as badania i oceny ofert dokonał wnikliwej analizy dokumentów składających się na
całokształt dokumentacji, tak postępowania o zamówienie publiczne, jak również
dokumentacji projektowo-
wykonawczej dla wskazanego w Wykazie osób zadania.
Z tych dokumentów niezbicie wynika, że w ramach inwestycji, poza oczywistymi elementami,
jak rozbudowa kanalizacji sanitarnej, modernizacja oczyszczalni środków, wykonywane były
również roboty budowlane dotyczące wymiany nawierzchni drogowej. Potwierdzają to
również elementy dokumentacji przestawione przez Przystępującego, mianowicie Załącznik
nr III do SIWZ, gdzie dla zadania
usługa nadzoru wymagano świadczenia usług Inżyniera
Kontraktu nad robotami budowlanymi
, które obejmowały między innymi prace w zakresie
dróg, przykładowo zakres robót branży drogowej obejmował: budowę układu dróg
wewnętrznych, wykonanie nowych odcinków dróg wewnętrznych. Do tej argumentacji
Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób na rozprawie.
Zgodnie z definicją ujętą w ustawie z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane
(tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022
r. poz. 88) pod pojęciem „budowa” należy rozumieć
wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę,
nadbudowę obiektu budowlanego, a przez „przebudowę” należy przez to rozumieć
wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany
charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa
drogowego.
Jeżeli zatem w zakres budowy wchodzi również odbudowa i rozbudowa, to roboty
budowlane pod postac
ią odtworzenia nawierzchni i wymiany nawierzchni drogowej, w ocenie
Izby traktować należało jako prace umożliwiające przyznanie Przystępującemu dodatkowych
punktów w ramach ustalonego kryterium. Dla Izby oczywistym jest również, że po
zakończeniu prac związanych z budową i modernizacją kanalizacji sanitarnej, konieczne było
odtworzenie (czyli odbudowa) nawierzchni drogi, rozumianej czy to jako droga publiczna, czy
jako droga wewnętrzna.
W przypadku zadania
„Przebudowa ul. Lubelskiej w Zamościu (od ronda Pamięci
Ofiar Zbrodni Wołyńskiej do granicy miasta Zamość)” Odwołujący o zakresie prac
wnioskował z samej nazwy inwestycji, co jak już wspomniano, uznać należało za działanie
nieprawidłowe. W zasadzie innej argumentacji odwołanie nie zawierało.
Zamawiający, co podkreślono w odpowiedzi na odwołanie, a także powtórzono na
rozprawie dokonał analizy dokumentacji projektowo-wykonawczej zadania. Z pozyskanych
informacji z dokumentów wynika, że w ramach zadania dokonywano odbudowy całej
nawierzchni konstrukcji jezdni
(rozbiórka nawierzchni aż do gruntu), poszerzono jezdnię na
określonym odcinku, nastąpiła zmiana parametrów ronda oraz budowa zatoki autobusowej
i ścieżki rowerowej. Dokonane zmiany celnie obrazuje dokumentacja fotograficzna
przedstawiona przez Zamawi
ającego. Odwołujący na rozprawie wskazywał, że nie doszło do
zmiany linii pasa drogowego, czemu przeczy przywołana dokumentacja fotograficzna oraz
przytoczone fragmenty dokumentacji projektowej i zagospodarowania terenu. Z dokumentów
tych niezbicie wynika,
że doszło do zmiany linii pasa, ponieważ zmieniony został promień
skrętu na rondzie, co oznacza, że poszerzeniu ulegała cała droga, a więc doszło do jej
rozbudowy poza istniejącą linię pasa drogowego (zdjęcia nr 3 i 7).
Odwołując się do pojęć wynikających z ustawy Prawo budowlane oraz z ustawy
z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U.2021, poz. 1376 t.j.
), z budową drogi
mamy do czynienia w przypadku wykonywania
połączenia drogowego między określonymi
miejscami lub miejscowościami, a także jego odbudowę i rozbudowę, zaś o przebudowa
drogi obejmuje
wykonywanie robót, w których wyniku następuje podwyższenie parametrów
technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, niewymagających zmiany granic pasa
drogowego.
Na kwestionowanym przez Odwołującego zadaniu w ocenie składu orzekającego
Izby mamy do czynienia z odbudową drogi (rozbiórka nawierzchni do gruntu i jej
odtworzenie, wymiana) oraz rozbudową drogi (zmiana parametrów ronda, wybudowanie
zatoki autobusowej i ścieżki rowerowej stanowiących fragment drogi). Zatem decyzja
Zamawiającego o przyznaniu Przystępującemu dodatkowych punktów w ramach ustalonego
kryterium oceny ofert odnoszącego się do doświadczenia zespołu wyznaczonego do
realizacji zamówienia, była prawidłowa.
Reasumując, z tych powodów, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie, zaś czynności wykonywane przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zgodne były z zasadami prowadzenia tego
postępowania określonymi w art. 16 ustawy Pzp.
KIO 787/22
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty oraz proporcjonalny.
Przepis art. 97 ust. 5 ustawy P
zp stanowi, że wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą,
z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.
Z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w przy
padku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
W
doktrynie i orzecznictwie Izby wskazuje się na dwie podstawowe funkcje wadium.
Po pierwsze
wadium stanowi wymóg niezbędny do skutecznego ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego, warunkujący skutecznie złożoną ofertę. Z drugiej zaś strony rolą
wadium jest zabezpieczeniem
zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą oraz
zabezpieczenie zawarcia umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego.
Wadium
musi być ważne przez cały okres związania ofertą. Ponadto w przypadku
wadium wnoszonego w postaci gwarancji ubezpieczeniowej
lub poręczenia, aby ten rodzaj
wadium skutecznie zabezpieczał interesy zamawiającego dokument winien zawierać
zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty
wadium
na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia,
o ile zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna
w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium
przewidzianego w ustawie Pzp. Dokument wadialny
nie powinien zawierać klauzul
ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta/poręczyciela.
Spełnienie tych warunków czyni umowę gwarancji stabilną, pozbawioną ryzyka
kontraktowego, niepozwalającą na uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od
jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego. Tylko taka gwarancja/poręczenie
zabezpiecza interesy zamawiającego i pozwala na skuteczne zaspokojenie jego roszczeń na
wypadek zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium.
W przypadku, gdy wadium pod p
ostacią gwarancji lub poręczenia w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie odpowiada powyższym warunkom, powstałe
wątpliwości powinna rozstrzygać jej treść, ustalona na podstawie przyjętych reguł
oświadczeń woli (art. 65 KC). Jeżeli z treści gwarancji/poręczenia wynika na przykład, że
wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też gwarancja
dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta przed upływem terminu,
w jaki
m obowiązuje itp., przyjąć należy, że tak wniesione wadium nie spełnia swej roli, jaką
jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą (tak KIO w wyroku z dnia 27
sierpnia 2013 r. sygn. akt: KIO 1988/13). Podkreślić także należy, iż celem wadium jest
realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz zamawiającego swego rodzaju kary za nienależyte
zachowanie wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dochodzenie przez
zamawiającego roszczeń z gwarancji lub poręczenia winno być stosunkowo łatwe,
a zabezpieczenie wniesione przez
Wykonawców powinno pozostawać w dyspozycji
organizatora przez cały okres związania ofertą danego uczestnika.
Nie można również pominąć okoliczności, iż wadium wniesione w formie gwarancji
lub poręczenia musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co
oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium w formie niepieniężnej nie
może być utrudnione. Tym samym z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać w jaki
sposób należy zgłosić wystąpienie okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium,
aby realnie możliwe było zaspokojenie roszczeń beneficjenta przez cały okres ważności
wadium.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba
uważa, dokonując analizy treści wadium w postaci poręczenia złożonego przez
Odwołującego 1 (poręczenie i aneks do niego), że wadium zabezpiecza w pełni interes
Zamawiającego w całym okresie ważności poręczenia, co oznacza, że wadium wniesione
zostało wniesione w sposób prawidłowy, a oferta nim zabezpieczona nie podlegała
odrzuceniu.
Ze złożonego przez Odwołującego 1 poręczenia wynikało kto, kiedy i w jakiej
wysokości, wobec kogo odpowiada. Poręczenie obejmowało spłatę 100% aktualnego
i wymagalnego zobowiązania wobec Zamawiającego do zapłaty wadium. Termin ważności
poręczenia złożonego pierwotnie z ofertą pokrywał się z upływem terminu związania ofertą.
Poręczyciel zobowiązał się również, że dokona wypłaty wadium w sposób nieodwołalny,
bezwarunkowo i na pierwsze żądanie Zamawiającego wzywające do zapłaty wadium, jeżeli
ziści się którakolwiek z przesłanek wymienionych w ustawie Pzp warunkująca zatrzymanie
wadium. Wskazano także w jakiej formie Zamawiający ma zgłosić żądanie zapłaty wadium,
na jaki adres i w jakim czasie.
Dostrzeżenia w przedmiotowej sprawie wymaga, iż wadium zabezpieczać miało
interesy Zamawiającego w ciągu 90 dni od otwarcia ofert. W ocenie Izby jest to termin na tyle
długi, że umożliwiał Zamawiającemu swobodne przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, sprawdzenie ofert pod względem przedmiotowym, sprawdzenie
spełniania warunków udziału przez poszczególnych wykonawców, ustalenie rankingu ofert
w ramach określonych w SWZ kryteriów oceny, by ostatecznie dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek by procedować w taki sposób,
aby nie doprowadzić do utraty możliwości zaspokojenia z wadium. Gdyby zatem
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie 90 dni związania ofertą,
wszelkie dywagacje, czy zapisy
§ 4 złożonego poręczenia ograniczają możliwość
dochodzenia roszczeń, pozbawione byłyby podstaw. Tymczasem Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu nie tylko nie zakończył postępowania w ciągu 90 dni ale
również wezwał wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty do przedłużenia terminu
związania ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium o kolejne 60 dni. Odwołujący 1
zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, przedkładając jednocześnie dokument
poręczenia ważny dłużej niż ostatecznie wymagał tego Zamawiający, to jest do 23 maja
2022 roku, podczas gdy wymagany
termin związania ofertą upływał w dniu 24 kwietnia 2022
roku.
Zdaniem Izby prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie
miało na tyle skomplikowanego charakteru, dotyczyło usług powszechnie dostępnych, nie
wymagało zasięgnięcia opinii biegłych, by w tak znaczący sposób przedłużać czynności
podejmowane przez komisję przetargową. Zamawiający nie powoływał sie również na
jakiekolwiek względy organizacyjne, które mogłyby uzasadniać przedłużenie procedury
przetargowej.
Przepisy ustawy Pzp jasno dają wyraz zasadzie, że terminem ważności wadium jest
upływ terminu związania ofertą. Nawet gdyby przyjąć rozważania Zamawiającego wyrażone
w Informacji o wyniku postępowania, za prawidłowe, że zapisy § 4 złożonego poręczenia
warunkujące, że „Żądanie Zamawiającego wzywające Poręczyciela do zapłaty wadium, dla
swej skuteczności, powinno: (1) być złożone Poręczycielowi w formie pisemnej pod rygorem
nieważności w okresie obowiązywania poręczenia”, to Odwołujący 1 zadbał o to, by
Zamawiający miał czas na zgłoszenie roszczenia wydłużając okres obowiązywania
poręczenia o cały miesiąc w stosunku do okresu wymaganego. Wszelkie zatem dywagacje,
że Zamawiający nie mógłby zgłosić żądania zapłaty wadium pozbawione są racji bytu. Skoro
termin związania ofertą upływał w dniu 24 kwietnia 2022 roku, a ważność poręczenia
określona została na dzień 23 maja 2022 roku, to Zamawiający został zabezpieczony
w stosunku do wyrażonej w poręczeniu dodatkowej klauzuli aż o 30 dni.
Izba
nie podziela także stanowiska Zamawiającego, że wydłużenie ważności wadium
przez złożenie aneksu do poręczenia gwarantującego dłuższy termin nie ma znaczenia,
bowiem to pierwotnie złożone wadium miało nieprawidłowy charakter i treść nieadekwatną
do wymaga
ń ustawowych. Po pierwsze swoich ocen co do pierwszego ze złożonych
dokumentów, o których Zamawiający wspominał w odpowiedzi na odwołanie, do momentu
ogłoszenia wyniku postępowania Zamawiający w żaden sposób nie artykułował.
Zaś w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej oferta Odwołującego 1 była
zabezpieczona wadium do dnia 23 maja 2022 roku.
Ważność podstawowego dokumentu
wadium pod postacią poręczenia Nr 158/11/2021/PW utraciła status w dniu 23 lutego 2022
roku, stąd Zamawiający w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej miał świadomość i wiedział,
że skutki wywodzone przez Zamawiającego z pierwotnego dokumentu wadialnego nie
nastąpią i nastąpić już nie mogą, a zabezpieczenie oferty Odwołującego stanowi aneks do
poręczenia. Ciągłość ważności wadium i terminu związania ofertą dla Odwołującego 1 nie
została przerwana. Zamawiający winien zaś dokumenty wadialne czytać i analizować
łącznie, a nie w oderwaniu od rzeczywistych warunków i okoliczności, w których zostały
złożone. Nie ma żadnych regulacji prawnych, z których wynikałoby, że złożone dokumenty
podlegają odrębnej, niezależnej analizie, bez uwzględnienia okoliczności, w których doszło
do ich złożenia.
Końcowo i niejako na marginesie poczynionych przez Izbę wywodów, rozważenia
wymaga okoliczność, czy zapisy poręczenia lub gwarancji warunkujące konieczność
zgłoszenia roszczenia w okresie obowiązywania złożonego przez Wykonawcę
w postępowaniu dokumentu, w sytuacji gdy termin ten pokrywa się z terminem związania
ofertą, nie będą sprzeczne z zasadą dopuszczalności dochodzenia roszczeń przez stronę
stosunku prawnego do momentu ich przedawnienia.
W tym przypadku byłoby to 3 lata.
Zagadnienie to nie było dotychczas przedmiotem orzecznictwa Izby. Warte jest jednak
przemyślenia, czy takie zapisy należy taktować traktować jako skutkujące nieważnością
całego dokumentu, czy raczej traktować jako klauzule nie obowiązujące i nie mające
zastosowania dla skuteczności realizacji praw z dokumentu wadium. Gdyby bowiem uznać,
że wykonawca, który korzysta z możliwości wniesienia wadium w pieniądzu otrzyma
niezwłoczny jego zwrot po upływie terminu związania ofertą (nie później niż do siedmiu dni),
zaś wykonawca, który zdecyduje się na wniesienie wadium w postaci gwarancji lub
poręczenia jeszcze dodatkowo przez pewien okres po upływie terminu związania ofertą ma
przedłużoną możliwość złożenia żądania zapłaty wadium, to doszłoby do zróżnicowania
sytuacji
wykonawców w zależności od rodzaju wniesionego wadium. Taką zaś sytuację
uznać należałoby za sprzeczną z zasadą równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1
ustawy Pzp).
Przepisy ustawy Pzp nakazują, by wadium było ważne w całym okresie związania
ofertą, nie zostało natomiast określone, że w przypadku złożenia wadium w innej formie niż
pieniężna, termin na zgłoszenie roszczenia z wadium musi zostać wydłużony. Nie można
zatem uznać za niezgodnego z ustawą Pzp wadium w formie poręczenia lub gwarancji, które
jest ważne w okresie związania ofertą.
D
o rozważenia pozostaje zagadnienie, jak ocenić sytuację, kiedy w ostatnim dniu
terminu w
ażności wadium może hipotetycznie zaistnieć problem ze zgłoszeniem roszczenia
z wadium. W ocenie Izby taką sytuację należy każdorazowo ocenić w realiach danej sprawy.
Trudno bowiem uznać za przeszkodę w zaspokojeniu się przez zamawiającego z wadium
zastrze
żenia konieczności zgłoszenia wadium w ostatnim dniu terminu związania, gdy
zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarł umowę znacznie przed
upływem tego terminu, czy też jak w niniejszej sprawie wystąpił o przedłużenie wadium na co
najmniej kilka
dni przed upływem terminu związania i wykonawca przedłużył wadium również
przed upływem terminu związania. W żadnym zatem momencie zatem Zamawiający do
wyboru oferty najkorzystniejszej, a nawet dłużej, bo do zawarcia umowy, nie był pozbawiony
możliwości skutecznego zaspokojenia się z takiego wadium.
Dostrzec także należy, że wadium ma zabezpieczać okres związania ofertą, a nie
termin zawarcia umowy. Tym samym ustawodawca dopuszcza sytuację, w której wykonawca
wyrazi zgodę na zawarcie umowy po upływie terminu związania nie mając przecież
obowiązku wniesienia nowego wadium, a następnie tę zgodę cofnie. Wówczas zamawiający
nie będzie miał możliwości zaspokojenia się z wadium, mimo uchylenia się przez wykonawcę
od zawarcia umowy. W ocenie Izby taka reg
ulacja wskazuje, że celem ustawodawcy było
zdyscyplinowanie zamawiających do sprawnego prowadzenia postępowania nie
wykraczającego poza ramy wyznaczonego terminu związania ofertą, w konsekwencji
ustawodawca nie uznał za konieczne dodatkowej regulacji terminu zgłoszenia roszczenia
z wadium w formie niepieniężnej.
Reasumując, odwołanie w sprawie KIO 787/22 w całości zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba
nakazała
Zamawiającemu
unieważnienie
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1.
Nakazano również powtórzenie czynności badania i oceny oferty, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego 1.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, wydając w sprawach
orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz w sprawie KIO 785/22
na podstawie
§ 8 ust. 2 pkt 1, a w sprawie KIO 787/22 na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą.
Przewodniczący:
…………………………….
Członkowie:
……………………………..
…………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"