Sygn. akt KIO 786/22
Sygn. akt: KIO 786/22
WYROK
z dnia 2 maja 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant:
Rafał Komoń
w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca
2022r. przez
odwołującego BSG Sp. z o.o. 95-100 Zgierz, ul. A. Struga 20 w postępowaniu
powadzonym
przez zamawiającego Gmina Miasta Sopotu 81-704 Sopot, ul. Tadeusza
Kościuszki 25/27 przy udziale przystępującego: I. S. prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT 41-303 Dąbrowa Górnicza
ul. Polesie 17
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
orzeka
oddala odwołanie
kosztami postępowania obciąża odwołującego BSG Sp. z o.o. 95-100 Zgierz, ul. A.
Struga 20 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
BSG Sp. z o.o. 95-100 Zgierz, ul. A. Struga 20
tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 t.j. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.)
na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Sygn. akt KIO 786/22
Uzasadnienie
Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie
robót budowlanych polegających na remoncie areny głównej Stadionu
Lekkoatletycznego położonego przy ul. Wybickiego 48 w Sopocie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 2022-
03-17 nr 2022/BZP 00089107/01 (
Wartość zamówienia poniżej progów unijnych).
Odwołujący składając odwołanie powołał się na art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1, art. 514 ust. 1,
art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. roku - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
, dalej „ustawa Pzp” lub ”Pzp”.
Jako
czynności, które skłoniły do złożenia odwołania, odwołujący podał:
sporządzenie SWZ (specyfikacja warunków zamówienia) w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, przez taki dobór parametrów
granicznych, które uniemożliwiają złożenie oferty z nawierzchnią lekkoatletyczną
produkcji o
dwołującego, jednocześnie naruszając zasadę udzielania zamówienia
publicznego zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia,
sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który umożliwia
zaoferowanie w zakresie nawierzchni typu Full Pur wyłącznie nawierzchni jednego
producenta tj. CONICA AG
– produkt CONIPUR, bez uzasadnienia obiektywnymi
względami techniczno-użytkowymi.
W obydwu powyższych przypadkach odwołujący zaskarżył prawidłowość opisu przedmiotu
zamówienia, co do doboru parametrów granicznych nawierzchni lekkoatletycznej typu Full
Pur, a
co uniemożliwia jemu złożenie oferty, jako producentowi nawierzchni lekkoatletycznej.
Wskazanym powyżej czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
W zakresie parametrów granicznych dotyczących opisu przedmiotu zamówienia:
naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania Postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia
(kwestionowane parametry przedstawione szczegółowo w uzasadnieniu odwołania)
naruszenie art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp przez zastosowanie w postępowaniu parametrów
granicznych nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem
Sygn. akt KIO 786/22
zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w
stosunku do poniesion
ych nakładów,
naruszenie art. 99 ust 2 Pzp poprzez sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez
taki dobór parametrów, które uniemożliwiają złożenie odwołującemu oferty, która nie
podlegałaby odrzuceniu,
4. naruszenie art. 99 ust 4 Pzp
–przez opisanie parametrów granicznych w odniesieniu
do nawierzchni typu Full Pur w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie
zamówienia nazwy własnej systemu nawierzchni CONIPUR M firmy CONICA AG,
co przy uwzględnieniu treści SWZ powoduje brak możliwości ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie w celu uzyskania zamówienia, oferując nawierzchnię systemu TETRAPUR ENZ
IIIM produkcji o
dwołującego.
W oparciu o przedstawio
ne wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp odwołujący
wniósł o :
merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności
wskazane niniejszym odwołaniem,
a także o:
zmianę opisu przedmiotu zamówienia w SWZ w sposób umożliwiający zaoferowanie
nawierzchni systemu TETRAPUR ENZ IIIM produkcji BSG (zakres żądań odwołania
zgodny z uzasadnieniem odwołania).
Izba stwierdza brak podstaw do odrzucenia odw
ołania
Izba stwierdza brak prawa odwołującego do wniesienia odwołania
Co do terminu
na wniesienie odwołania.
Zamawiający opublikował kwestionowaną odwołaniem dokumentację postępowania w dniu
17.03.2022r.
wobec czego termin określony w art. 515 ust 2 pkt 2 Pzp został przez
odwołującego zachowany.
Odwołujący w złożonym odwołaniu, następująco uzasadnił prawo do zaskarżenia czynności
zamawiającego, przez niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 786/22
Odwołujący w związku z wniesionym odwołaniem stwierdza, że posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany zarówno udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia jak również
możliwością zaoferowania przez innych wykonawców zamówienia systemu nawierzchni
Tetrapur, której jest producentem. W sytuacji, gdy treść SWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia odnoszącego się do nawierzchni została sformułowana w sposób sprzeczny z
ustawą Pzp, odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, jak również niemożliwe
jest oferowanie w postępowaniu systemu produkcji BSG przez innych wykonawców.
Kwestionowane w odwołaniu postanowienia SWZ pozbawiają odwołującego możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych
dla z
amawiającego warunkach. Powyższe dowodzi istnienia interesu odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że w wyniku
naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę
bowiem gdyby z
amawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. prawidłowo
sformułował treść SWZ, w szczególności w zakresie parametrów granicznych możliwe
byłoby złożenie oferty przy zastosowaniu systemu nawierzchni produkcji BGS i realne
konkurowanie.
Poprzez wskazane p
owyżej czynności zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości
uzyskania niniejszego zamówienia a także ewentualnie możliwości uzyskania przychodów z
zaoferowania w postępowaniu przez innych wykonawców nawierzchni jego produkcji.
Zamawiający doprowadził bowiem do sytuacji, w której odwołujący nie jest w stanie złożyć
oferty, która ma szanse konkurować z systemem CONICA pomimo pełnej równoważności
parametrów tak jakościowych jak i technicznych. Podkreślenia wymaga także, że zgodnie z
art. 505 ust 1 Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wskazać wreszcie należy, że
zgodnie z art. 7 pkt
30 Pzp status wykonawcy przysługuje w szczególności osobie prawnej,
która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub dostawę produktów. W
konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu
zamówienia w tym postępowaniu doznał więc uszczerbku, tym samym odwołujący może
ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym.
Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze
środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazuje nadto,
że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub
Sygn. akt KIO 786/22
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1
pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
Tak więc odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł zagadnienie, co do spełnienia przez
odwołanie warunków formalnych, które nie powodują odrzucenia jego odwołania, a
zwłaszcza co do dotrzymania terminu ustawowego na jego wniesienie.
Z kolei zamawiający wnosząc w dniu 04.04.2022r. odpowiedź na odwołanie, powołując się
na art.521 Pzp wniósł o odrzucenie odwołania w całości. Niemniej jednak zamawiający nie
uzasadnił wniosku o odrzucenie odwołania, przez wskazanie okoliczności przemawiających
za zasadnością tego wniosku, przywołując chociażby jedną z okoliczności ustawowych
wymienionych w art.528 Pzp.
Izba
nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania, nie stwierdzając żadnej z okoliczności
wymienionych w art.528 Pzp i na podstawie art.530 Pzp
skierowała sprawę na rozprawę.
Po drugie k
olejną czynnością Izby jest rozważenie prawa odwołującego do skutecznego
wniesienia odwołania, przy uwzględnieniu i ocenie spełnienia wymienionych przesłanek
ustawowych w art. 505 ust.1 ustawy Pzp.
Zamawiający już we wniesionej odpowiedzi na odwołanie w dniu 04.04.2022r. podniósł
zasadniczą kwestię co do przedmiotu zamówienia, a mianowicie wskazał, że przedmiotem
zamówienia nie jest dostawa (sprzedaż), tylko przedmiotem niniejszego zamówienia są
roboty budowlane.
Powyższe ma znaczenie przy ocenie przez Izbę prawa do wniesienia
odwołania, ponieważ odwołanie złożył producent nawierzchni poliuretanowej, przeznaczonej
na bieżnie na stadiony lekkoatletyczne, a nie wykonawca robót budowlanych, obejmujących
swym zakresem
między innymi układanie takiej nawierzchni.
W tym miejscu przywołuje się podniesioną argumentację zamawiającego (pismo z dnia
04.04.2022r.).
1. Wniesionym o
dwołaniem Odwołujący zakwestionował opis przedmiotu zamówienia w
postępowaniu przez rzekome uchybienia Zamawiającego polegające, w ocenie
Odwołującego, na:
•
sporządzeniu SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający
uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów granicznych, które uniemożliwiają
złożenie oferty z nawierzchnią lekkoatletyczną produkcji Odwołującego, jednocześnie
naruszając zasadę udzielania zamówienia publicznego zapewniającego najlepszą jakość
uzasadnioną charakterem zamówienia,
Sygn. akt KIO 786/22
•
sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
umożliwia zaoferowanie w zakresie nawierzchni typu Full Pur wyłącznie nawierzchni jednego
producenta tj. CONICA AG
– produkt CONIPUR, bez uzasadnienia obiektywnymi względami
techniczno-
użytkowymi.
Zamawiający wskazuje, że podniesione przez Odwołującego zarzuty są jednak
niezasadne, a w konsekwencji Odwołanie winno podlegać oddaleniu. W tym zakresie
Zamawiający w szczególności podnosi, co następuje.
I. Odniesien
ie do zarzutu sporządzeniu SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów granicznych,
które uniemożliwiają złożenie oferty z nawierzchnią lekkoatletyczną produkcji Odwołującego,
jednocz
eśnie naruszając zasadę udzielania zamówienia publicznego zapewniającego
najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie
areny głównej Stadionu Lekkoatletycznego położonego przy ul. Wybickiego 48 w Sopocie.
Roboty będą wykonywane na podstawie dokumentacji projektowej Zamawiającego
autorstwa „INDOM” M. T., uzgodnionej z Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki (zwany dalej
PZLA) oraz wg wymagań Zamawiającego zamieszczonych w SWZ, decyzji konserwatora
zabytków z pozwoleniem na prowadzenie robót, w zakresie i zgodnie z wymaganiami
technicznobudowlanymi określonymi w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych.
Dla Etapu I przedmiotowego zadania inwestycyjnego
, przez Gminę Miasta Sopotu został
złożony Wniosek o dofinansowanie w ramach Programu „Sportowa Polska – Program
rozwoju lokalnej infrastruktury sportowej -
Edycja 2021”, dofinansowany ze środków
Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej, których dysponentem jest Minister Sportu i Kultury
Fizycznej.
Natomiast, dla Etapu II przedmiotowego zadania inwestycyjnego przez Gminę Miasta Sopotu
planuje się złożenie Wniosku o dofinansowanie w ramach Programu „Sportowa Polska –
Program rozwoju lokalnej infrastruktury sportowej -
Edycja 2022”, dofinansowany ze środków
Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej, których dysponentem jest Minister Sportu i Kultury
Fizycznej.
Zgodnie z art. 103 ust. 1 uPzp -
Zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą
dokumentacji projektowej
oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych. Te dokumenty zostały w postępowaniu udostępnione Wykonawcom jako
załączniki do SWZ. Odwołujący, na ich podstawie, wyciągnął błędne wnioski co do kategorii
Sygn. akt KIO 786/22
jaką ma uzyskać obiekt po przebudowie. W treści odwołania BSG wskazuje, iż takiej
informacji dokumentacja wprost nie zawiera a świadczy o tym wyłącznie nazwa pliku.
W celu usunięcia wątpliwości Zamawiający w dniu 30.03.2022 r. opublikował zmianę SWZ,
która obejmuje swoim zakresem również uzupełnienie SWZ o dodatkowe załączniki, w tym:
5.2 8411-uchwala-zarzadu-pzla-dot-nawierzchni;
5.3 pismo producenta_conica;
5.4 KOiU_PZLA_ustalenia z procesu uzgadniania dokumentacji;
5.5 manifest_trenerzy i zawodnicy;
5.6 stanowisko Zarządu SKLA;
5.7 KOiU_PZLA_stanowisko,
które ponad wszelką wątpliwość wskazują na rzeczywiste (uzasadnione) potrzeby
zamawiającego co do parametrów zawartych w opz i celu jaki Zamawiający zamierza
osiągnąć poprzez realizację zadania inwestycyjnego.
Zamówienie kierowane jest nie do producenta nawierzchni, której Zamawiający oczekuje a
do Wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane związane z jej położeniem (nie jest to
dostawa a robota budowlana). Zamawiający udostępnił Wykonawcom pismo producenta
Conica AG (datowane w roku 2020
– krąg potencjalnych wykonawców mógł ulec zmianie),
w którym ten wskazuje firmy w Polsce gwarantujące wykonanie nawierzchni zgodnie z
technologią oraz obowiązującym w Polsce prawem.
W tym miejscu Izba
stwierdza, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia
04.04.2022r.) wnosząc o oddalenie odwołania ze względów merytorycznych to znaczy jego
bezzasadności zwrócił uwagę na podmiot, który składa odwołanie to jest producent materiału
poliuretanowego (dostawca),
a nie wykonawca robót budowlanych. Co prawda zamawiający
nie złożył wniosku o oddalenie odwołania z powodu nie spełnienia przesłanek określonych w
art.505 ustawy Pzp, ale Izba
niejako z urzędu jest zobligowana do rozważenia
przedmiotowej kwestii.
Rozważając przedmiotową kwestię prawa odwołującego do
wniesienia odwołania, Izba, uwzględniła opis przedmiotu zamówienia (Sekcja IV –
Przedmiot
Zamówienia 4.2.2.) Krótki opis przedmiotu zamówienia), gdzie znajduje się zapis
1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych. Powyżej Izba przytoczyła w
pełnym zakresie uzasadnienie odwołującego na okoliczność spełnienia przez niego
przesłanek warunkujących prawo do wniesienia odwołania. Z uzasadnienia odwołania, na
okoliczność prawa do wniesienia odwołania, wynika po pierwsze prawo to przypisuje sobie
odwołujący jako potencjalny wykonawca przedmiotu zamówienia czyli robót budowlanych, a
Sygn. akt KIO 786/22
po drugie jako producent nawierzchni poliuretanowej.
Natomiast z treści uzasadnienia
odwołania wynika, że do ochrony swoich praw przywołuje wyłącznie okoliczności wskazujące
na fakt bycia producentem nawierzchni poliuretanowej, a nie jako wykonawca robót
budowlanych,
to jest układający nawierzchnię przez niego produkowaną. W ocenie Izby,
odwołujący zdawał sobie sprawę z wątpliwości jaką może wzbudzić fakt złożenia odwołania
przez producenta nawierzchni, a nie wykonawcę robót budowlanych. Dla wzmocnienia
uzasadnienia swojego
prawa odwołujący przywołał art. 7 pkt 30) Pzp, gdzie pod pojęciem
wykonawcy mieści się nie tylko wykonawca robót budowlanych lub obiektu budowlanego, ale
również dostawca produktów czyli odwołujący, jak też wykonawca świadczący usługi (art.7
pkt 30) Pzp
„Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: wykonawcy – należy przez to rozumieć
osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości
prawnej,
która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego,
dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła
ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”). Żadnych z tych
wymaganych cech
definicji wykonawcy, w kontekście przedmiotu zamówienia (roboty
budowlane)
, odwołujący nie spełnia, ponieważ nie jest ani wykonawcą, który „oferuje na
rynku wykonanie robót budowlanych” ani nie „ubiega się o udzielenie zamówienia”. W
zaistniałej sytuacji bardziej predysponowanym do wniesienia odwołania byłby przystępujący
po stronie odwołującego. Odwołujący powołując się na prawo do wniesienia odwołania,
pomija istotny dla oceny tego prawa zwrot „uzyskania zamówienia” (art.505 ust.1 Pzp „Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu lub innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy). W ocenie Izby zwrot „interes w uzyskaniu zamówienia”
należy interpretować jako interes bezpośredni w uzyskaniu zamówienia (w niniejszej sprawie
wykonawca robót budowlanych), a nie interes pośredni w uzyskaniu zamówienia (w
niniejszej sprawie dostawca nawierzchni poliuretanowej dla wykonawcy rob
ót budowlanych),
ponieważ o interesie w niniejszym przypadku decyduje przedmiot zamówienia (roboty
budowlane, a nie dostawa produktów). Tak skonstruowana definicja co do prawa wniesienia
odwołania (środek ochrony prawnej) ma na celu zdefiniowanie kręgu podmiotów mających
prawo do wstrzymywania procedur przetargowych, chociażby ze względu na ochronę
zamawiających przed nadużywaniem prawa do środka ochrony prawnej, jakim jest
odwołanie. Zamykając powyższe rozważania na temat braku interesu w uzyskaniu
zamówienia przez odwołującego Izba przywołuje definicję zamówienia, którą jest umowa
odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą w tym wypadku robót
budowlanych, a nie wykonawcą dostaw jakim może być odwołujący (art. 7 Ilekroć w
nin
iejszej ustawie jest mowa o: 32) zamówieniu – należy przez to rozumieć umowę odpłatną
Sygn. akt KIO 786/22
zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie, przez
zamawiającego od wykonawcy wybranego robót budowlanych, dostaw lub usług). Kończąc
jako
„odwołujący” w niniejszej sprawie może być zainteresowany wykonawca robót
budowlanych, a nie dostawca produktu nawierzchni jakim jest odwołujący. Tym samym
Izba stwierdza brak interesu odwołującego do wniesienia odwołania.
Izba p
ominąwszy okoliczność, że po stronie odwołującego jest brak interesu w
uzyskaniu
zamówienia, a co przekłada się na brak prawa do wniesienia odwołania,
zgodnie
z treścią art.505 ust.1 ustawy Pzp, odniesie się jednak poniżej do zarzutów
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu przy opisie przedmiotu zamówienia naruszenie: art. 16
pkt 1) i pkt 3) oraz
art. 17 ust.1 i ust 2 w związku z art. 99 ust. 2 i ust.4 ustawy Pzp,
formułując zarzuty następująco:
naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania Postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia
(kwestionowane parametry prze
dstawione szczegółowo w uzasadnieniu odwołania)
naruszenie art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp przez zastosowanie w postępowaniu parametrów
granicznych nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem
zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w
stosunku do poniesionych nakładów,
naruszenie art. 99 ust 2 Pzp poprzez sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez
taki dobór parametrów, które uniemożliwiają złożenie odwołującemu oferty, która nie
podlegałaby odrzuceniu,
4. naruszenie art. 99 ust 4 Pzp
– przez opisanie parametrów granicznych w odniesieniu
do nawierzchni typu Full Pur w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie
zamówienia nazwy własnej systemu nawierzchni CONIPUR M firmy CONICA AG, co
przy uwzględnieniu treści SWZ powoduje brak możliwości ubiegania się o
przedmiotowe zamówienie w celu uzyskania zamówienia, oferując nawierzchnię
systemu TETRAPUR ENZ IIIM produkcji odwołującego.
Odwołujący składając odwołanie i wnosząc o jego uwzględnienie przedstawił szczegółową
argumentacj
ę formalną i prawną w szczególności dotyczącą jak poniżej.
Przywołał regulacje w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i tak
Sygn. akt KIO 786/22
I. Przedmiot zamówienia.
I.1 SWZ. OPZ
– Załącznik nr 7 Przedmiot zamówienia obejmuje zgodnie z SWZ wykonanie
robót budowlanych polegających na remoncie areny głównej Stadionu
Lekkoatletycznego położonego przy ul. Wybickiego 48 w Sopocie. Przedmiot
zamówienia składa się w szczególności z: Etap I - Modernizacja bieżni długości 400 m na
Stadionie Lekkoatletycznym przy ul. Wybickiego 48 w Sopocie: 1)Przygotowanie podbudowy
do montażu nawierzchni. a)rozbiórka istniejącej nawierzchni poliuretanowej, b)sfrezowanie
podbudowy asfaltowej, c)naprawa spękań istniejącej podbudowy, d)wykonanie nowej
warstwy podbudowy asfaltobetonowej, 2)t
rwale wyznaczenie punktów konstrukcyjnych bieżni
M1 oraz M2. 3)Wykonanie nowej nawierzchni poliuretanowej bieżni głównej 400 m o
powierzchni 6234 m2. Malowanie linii. 4)Wykonanie nowej nawierzchni poliuretanowej na
rozbiegach skoczni o powierzchni 316 m2. Malowanie linii. Zgodnie z SWZ roboty będą
wykonywane na podstawie dokumentacji projektowej Zamawiającego autorstwa „INDOM” M.
T., u
zgodnionej z Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki (zwany dalej PZLA) oraz wg wymagań
Zamawiającego zamieszczonych w SWZ, decyzji konserwatora zabytków z pozwoleniem na
prowadzenie robót, w zakresie i zgodnie z wymaganiami techniczno-budowlanymi
określonymi w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, w
terminach zgodnie z harmonogramem rzeczowo-
finansowym, o którym mowa w § 9 ust. 6
pkt 7 wzoru Umowy.
I.2 Dokumentacja projektowa Zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SWZ –
OPZ
– szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w tym wymagania i parametry dotyczące
nawierzchni bieżni zawarte są w udostępnionej dokumentacji projektowej. Plik: „DP Sopot
Stadion -
dokumentacja uzupełniająca.pdf” – dokument datowany na 03.2021 Plik: „DP Sopot
Stadion -KATEGORIA IVA -
korekta 2.pdf” – dokument datowany na 10.2021
Jak stwierdził i przyznał odwołujący: Zgodnie z dokumentacją obiekt po przebudowie ma
uzyskać kategorię IVA PZLA – sama dokumentacja wprost informacji takiej nie zawiera –
świadczy o tym tylko i wyłącznie tytuł pliku jak powyżej.
W tym miejscu Izba
stwierdza, że powyższe zostało wyjaśnione na etapie postępowania
odwoławczego i w wyniku tego wyjaśnienia ustalono, że zamawiający jest zainteresowany
uzyskaniem kategorii III stadionu, co ustalono bezspornie między stronami i nie budzi
zastrzeżeń odwołującego.
Przyznał również odwołujący: Zgodnie z Uchwałą Nr 44/2020 Polskiego Związku Lekkiej
Atletyki z dnia 15.12.2020 r. (obowiązuje od dnia 01.01.2021 r. w przypadku obiektów
Sygn. akt KIO 786/22
kategoryzowanych w kat IVA mogą się na nich odbywać zawody rangi: mistrzostwa Polski o
ograniczonym programie, U16, mityngi międzynarodowe i ogólnopolskie.
Dokumentacja projektowa zawiera w szczególności opis wymagań dla nawierzchni.
Poniżej odwołujący opisał w odwołaniu zarzut w zakresie parametrów granicznych:
II. Zarzut opisa
nia przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów granicznych z
naruszeniem Pzp.
Aktualny opis zamówienia w zakresie parametrów granicznych został dokonany z
ewidentnym naruszeniem zasad opisu przedmiotu zamówienia o których mowa w art. 16 pkt
1 i 3 Pzp. O
pis przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 99 ust 2 Pzp poprzez
sporządzenie SWZ w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki
dobór parametrów, które w ogóle uniemożliwiają złożenie oferty z systemem BSG produkt
Tetrapur.
Jednocześnie aktualne parametry graniczne umożliwiają w odniesieniu do nawierzchni typu
Full Pur zaoferowanie wyłącznie produktu Conipur producenta Conica AG.
Jak Izba
ustaliła są to zasadnicze twierdzenia, zarzuty odwołującego do opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie nawierzchni stadionowej (bieżnia i rozbiegi)
Przy powyższym stwierdzeniu odwołujący powołał się na opinię Prezesa UZP zgodnie z
którą „Opis przedmiotu zamówienia” dokonywany przez Zamawiającego w specyfikacji
warunków zamówienia wpływa w sposób bezpośredni na przebieg postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego a także jego wynik oraz stanowi o istotnych
postanowieniach późniejszej umowy. Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp (aktualnie 99 ust. 1 Pzp2019)
nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zapis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie
zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp (poprzednio art. 29 ust 2 Pzp) przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów.
Sygn. akt KIO 786/22
Wskazany przepis służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji (a w
konsekwencji -
m. in. zasady równego dostępu do zamówienia), wyrażonej w art. 16 Pzp.
Naruszenie zasady wynikającej z art. 99 ust. 4 Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli
zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt)
lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów
wskazuje na jeden konkretny
produkt). Ponadto należy wskazać, że naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji jest nie tylko opis przedmiotu zamówienia wskazujący na jeden
konkretny produkt lub wykonawcę, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia
kilku wykonawcom, jednocze
śnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym,
którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie. Dodać też należy, że w przypadku
oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 99 ust.
4 Pzp wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie
przedmiotu zamówienia. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z
najistotniejszych czynności zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały przebieg postępowania o
udzielenie zamówienia i wywiera wpływ na jego wynik. Dlatego też Zamawiający winien
dokonywać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 16 pkt 1 oraz 3 Pzp zasady
nakładającej obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz
proporcjonalnie. Ustawodawca stanął jednoznacznie na stanowisku, iż Zamawiający nie
może w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego formułować opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który bezpośrednio lub nawet pośrednio godziłby w wyżej
wskazaną zasadę. Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa bowiem na
mniejszą liczbę złożonych w postępowaniu ofert oraz może powodować oferowanie przez
wykonawców produktów nieporównywalnych”
Faktycznie, w ocenie Izby
przywołana opinia Prezesa UZP może stanowić kompendium
interpretacji na temat stosowania art. 99 ust.2 i ust.4 w
związku z art. 16 pkt1) i pkt 3) oraz
art. 17
ustawy Pzp, ponieważ nie tylko stanowi o równości wykonawców i uczciwej
konkurencji, ale wskazuje również na odstępstwa od równości wykonawców w przypadkach
obiektywnie uzasadnionych, co z kolei nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
W
przypadku
oceny
konkretnego
stanu
faktycznego
jako
naruszenia
zakazu
sformułowanego w art. 99 ust. 4 Pzp wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia
konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić
uczciwej konkurencji (m. in. wyrok KIO z 27.03.2015 r., sygn. akt: KIO 496/15, wyrok SA w
Warszawie z 24.01.2012 r., sygn. akt: VI ACa 965/11).
Sygn. akt KIO 786/22
Powyższe stanowisko zostało rozwinięte w wyroku KIO z 07.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
28/07; KIO/UZP 100/07: "Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazuje opisywania przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Należy przy tym
zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć opisywanie
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia
(z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie), lub poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego
producenta (dostawcę), lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu
ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu
zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego."
Zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp jeśli
wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach, przy
czym, w przypadku zamówienia, którego poszczególne części składowe opisane zostały za
pomocą wielu parametrów, nawet brak spełniania jednego z parametrów pojedynczego
produktu niesie skutek niemożności złożenia oferty w ogóle (oferta taka, co do zasady,
będzie podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp), zatem niezbędne jest
wykazanie spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wszystkich kwestionowanych
parametrów (wyrok KIO z 28.09.2011 r.; sygn. akt: KIO 1949/11, KIO 1954/11). Biorąc pod
uwagę zapis art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia
faktu nieprawid
łowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z
prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez
zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji (zob. Wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25
stycznia 2006 r., II Ca 693/5).
W ocenie Izby
do niniejszej sprawy należy przypisać stwierdzenie, w przywołanych powyżej
orzeczeniach, odnoszące się zarówno do dawnego art.29 ust.2Pzp i aktualnego art.99 ust.4
Pzp, że zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp
jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach
Powyższe zasady odnajdują swoje podstawy w europejskim porządku prawnym, w
szczególności Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L
94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm.) Aktualnie obowiązująca tzw. Dyrektywa klasyczna
akcentuje w sposób szczególny obowiązki podmiotu zamawiającego w aspekcie
Sygn. akt KIO 786/22
zagwarantowania konkurencyjności – vide motyw 74 Preambuły Dyrektywy 2014/24,
wskazujący:
(74) Specyfikacje techniczne sporządzane przez publicznych nabywców muszą umożliwiać
otwarcie zamówień publicznych na konkurencję oraz realizację celów w zakresie
zrównoważonego rozwoju. W tym celu należy umożliwić składanie ofert odzwierciedlających
różnorodność rozwiązań technicznych, norm i specyfikacji technicznych na rynku, w tym
ofert opracowanych na podstawie kryteriów wykonania związanych z cyklem życia procesu
produkcji robót budowlanych, dostaw i usług oraz ich zgodności z zasadą zrównoważonego
rozwoju.
W związku z powyższym specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób,
aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują
konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót
budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. Opracowanie specyfikacji
technicznych pod względem wymagań wydajnościowych i funkcjonalnych zasadniczo
umożliwia optymalne osiągnięcie tego celu. Wymagania funkcjonalne i odnoszące się do
wydajności są również odpowiednim środkiem sprzyjającym innowacji w zamówieniach
publicznych i powinny być stosowane jak najszerzej.
Zgodnie z art. 42 ust 2 Dyrektywy odnoszącym się do wymagań w zakresie specyfikacji
technicznych (opisy przedmiotu zamówienia w nomenklaturze dyrektywnej) - specyfikacje
techniczne zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie
zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego
na konkurencję.
W ocenie Izby
, z powyższych prezentacji Dyrektyw do przedmiotowej sprawy należy
wyciągnąć stwierdzenia, które jest adekwatne do sytuacji zaistniałej po stronie
zamawiającego w rozpoznawanej sprawie:
W
związku z powyższym specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki
sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują
konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót
budowlanych ofe
rowanych zwykle przez tego wykonawcę
oraz
równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie tworzą
nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję,
z naciskiem na słowa:
Sygn. akt KIO 786/22
sztucznego zawężania konkurencji
i
nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód.
Izba
dokonując rozpoznania sprawy, kierowała się powyższymi wytycznymi w związku z
zarzutem ograniczenia
dostępu do postępowania dla odwołującego, przez produkowaną
przez niego wykładzinę poliuretanową TETRAPUR.
Zg
odnie z orzecznictwem KIO zamawiający nie może w sposób dowolny kształtować
wymagań SWZ, ponieważ "ograniczają go w tym zakresie przepisy ustawy zakazujące
ograniczenia konkurencji, w sposób wykraczający poza uzasadnione potrzeby
zamawiającego" Wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2011 roku, sygn. akt: KIO 2816/11; Wyrok
KIO z dnia 25 stycznia 2012 roku, sygn. akt: KIO 91/12; Wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2014
roku, KIO 2559/14.
W tym względzie, z orzecznictwa KIO wynika, że, co prawda, zamawiający ma prawo tak
opi
sać przedmiot zamówienia, aby zapewnić jak najlepszą realizację swoich potrzeb,
niemniej nie jest to prawo nieograniczone
– tak przykładowo wyrok KIO z dnia 11 sierpnia
2020 roku, sygn. akt: KIO 1694/20 w którym podkreśla się, że swoboda zamawiającego nie
może w sposób nieuzasadniony zawężać kręgu wykonawców, którzy mogą wykonać
przedmiot zamówienia. Zatem, oceniając opis przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności
z art. 99 ust. 4 Pzp, należy zawsze ustalić, czemu służą jego poszczególne elementy – czy
są one uzasadnione istotą i celem zamówienia, czy też, nie służąc żadnym obiektywnie
uzasadnionym potrzebom, zawężają krąg wykonawców mogących zamówienie wykonać.
W odniesieniu do kwestii zawężania kręgu wykonawców poprzez nieadekwatny opis
przedmiotu zamówienia, KIO stoi na stanowisku, że "niedopuszczalne jest takie opisanie
przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne
dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego.
Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku
rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie
takiego działania." – tak wyrok KIO z dnia 14 lipca 2020 roku, sygn. akt: KIO 1066/20; wyrok
KIO z dnia 15 czerwca 2020 roku, sygn. akt: KIO 802/20.
Biorąc pod uwagę orzecznictwo KIO, zgodnie z którym, "zasada uczciwej konkurencji
oznacza konieczność zapewnienia w postępowaniu warunków nieskrępowanego,
niezakłóconego konkurowania." (Wyrok KIO z dnia 17 listopada 2015 r. sygn. akt: KIO
Sygn. akt KIO 786/22
2412/15) nie sposób zakwestionować twierdzenia, że sposób opisu zamówienia dokonany
przez Zamawiającego w SWZ utrudnia uczciwą konkurencję.
Izba podkreśla, tak przykładowo wyrok z dnia 8 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 71/21, iż ocena
czy dane wymaganie znajduje uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego
powinna być dokonana z uwzględnieniem rzeczywistego wpływu na efektywność pracy
urządzenia oraz jego eksploatację, czy też wydajność. Jak wskazuje orzeczenie:
Z całą moc podkreślić jednak należy, iż w przypadku sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, po stronie
zamawiającego będzie istniał obowiązek przedstawienia rzeczowych i przekonujących
argumentów uzasadniających takie działanie.
Także aktualny Komentarz do ustawy Pzp Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie art. 99
ust 4 Pzp podkreśla, że: Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę
okoliczność, stwierdzając, że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter
„sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt.
Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy
wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia,
polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na
niemającym
uzasadnieniu
wyeliminowaniu
wykonawcy
lub
produktu.
Poprzez
niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych
sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub
wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu
jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu
zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż
preferowany produkt. Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych
wykonawców) będą zaś takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i
rzeczywistym potr
zebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych
mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i
zaproponowania określonych grup produktów). W przypadku wątpliwości co do
prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile
określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę,
jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych
związanych z realizacją przypisanych mu zadań. W przypadku gdy konkretny opis
przedmiotu zamówienia faworyzuje lub eliminuje wykonawcę lub produkt zapis należy
rozpatrywać w kontekście zawężenia konkurencji w sposób sztuczny, a zatem
nieuprawniony. TSUE pośrednio zwrócił na to uwagę, zalecając ostrożność przy
Sygn. akt KIO 786/22
dokonywaniu drobiazgowego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając, że im bardziej jest
on szczegółowy, tym większe jest ryzyko, że wyroby danego producenta będą
faworyzowane. Jedną z miar poprawności dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie
zgodności stopnia szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga w szczególności
zbadania, czy ten stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych
celów.
Podsumowując, nie ulega wątpliwości, że zasadniczym obowiązkiem Zamawiającego jest
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia respektującego
zasady
udzielenia
zamówień
publicznych
przy uwzględnieniu, wyłącznie rzeczywiście uzasadnionych
obiektywnymi względami, potrzeb.
Izba
z cała atencją i uwagą przyjmuje argumentację odwołującego, rozpoznając
przedmiotową sprawą mając na uwadze wyłącznie rzeczywiście uzasadnione
obiektywnymi względami, potrzeby zamawiającego.
Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, Zamawiający udziela
zamówienia w sposób zapewniający:
najlepszą jakość dostaw, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach
środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz
uzyskania najlepszych efektów zamówienia w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy
do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Innymi
słowy, najlepsza jakość zamówienia w ramach posiadanego budżetu definiowana jest
zarówno przez posiadany budżet jak i przez społeczną, środowiskową i gospodarczą
użyteczność danego zamówienia.
W ocen
ie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, aktualny opis przedmiotu
zamówienia, w kwestionowanym zakresie narusza w sposób oczywisty wskazane
powyżej zasady udzielania zamówień publicznych. Wymagania kwestionowane
odwołaniem faktyczne eliminują konkurencyjność postępowania bez merytorycznego
uzasadnienia w dodatku realnie skazując Zamawiającego na ofertę produktów jednego
producenta zaburzając konkurencyjność.
Odwołujący wskazuje również, że KIO orzekała w analogicznych sprawach dotyczących
systemu naw
ierzchni Tetrapur, przykładowo:
Sygn. akt KIO 786/22
orzeczenie powołane w publikacji „Orzecznictwo - zamówienia publiczne”. Nr 3, 2021 rok
UZP
(dostęphttps://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0021/51357/Orzecznictwo-
zamowienia-publiczne.-Nr3.pdf) 27. Wyrok z 28 stycznia 2021 r., Sygn. akt KIO 8/21
„Przepis art. 29 ust. 2 ustawy ustanawia zakaz opisywania przedmiotu zamówienia, w
sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W ocenie Izby przedmiot opisany przez
zamawiającego tę konkurencję utrudnia. Odwołujący i przystępujący XXX oferują wykonanie
nawierzchni bieżni lekkoatletycznej jako rodzaju nawierzchni poliuretanowej z pełnego
poliuretanu wykonanego z EPDM
– Full Pur. Spełniają wymagania zamawiającego, co do
certyfikatów i atestów, w tym posiadają obiekt scertyfikowany Certyfikatem Obiektu
Lekkoatletycznego Klasy 1 na oferowanej nawierzchni jako obiekt kategorii IV, a więc taki jak
zamawiany w tym postępowaniu. PZLA również nie widzi trudności w stosowaniu
oferowanego systemu Tetrapru III/M. Z tych względów Izba oceniła, że odwołujący
uprawdopodobnił ograniczenie konkurencji przez zamawiającego. Tym samym to na
zamawiający ciążył obowiązek wykazania, że albo do ograniczenia nie doszło, bo mimo
niedopuszczenia systemu odwołującego parametry opisane w siwz spełnia więcej systemów
niż tylko jednego producenta. (…) W ocenie Izby ze zgromadzonego materiału dowodowego
wynika, że zamawiający zamierzał odwoływać się do parametrów wynikających z
wytycznych World Athletics jak i normy PN-EN 14877-
2014, oraz normy dotyczącej
mrozoodporności. Jednakże o ile odwołał się do samych parametrów, to jednak zaostrzył
znacząco zakresy tych parametrów, co niewątpliwie w ocenie Izby (choćby z przykładu
odwołującego i przystępującego) zawęziło dostęp do zamówienia. Izba zwraca uwagę na
fakt, że to, iż istnieje wielu wykonawców obiektów w systemie danego producenta nie
oznacza jeszcze, że do ograniczenia konkurencji nie doszło, gdyż skoro tylko jeden
producent ma wielu licencjonowanych wykonawców, to również inny producent może
posiadać wielu swoich, którzy również mogliby się ubiegać o przedmiotowe zamówienia.
Izba dostrzega tu, że w tym konkretnym postępowaniu konkurencyjność odnosi się tak do
samych oferowanych systemów nawierzchni, jak i konkurowania jakością wykonawstwa.
Izba nie kwe
stionuje, że zamawiający może dopasować zamówienie do swoich
obiektywnych potrzeb, ale w ocenie Izby zamawiający powinien umieć wykazać, że to
zawężenie gwarantuje mu wyższą jakość, większą użyteczność czy trwałość. Zasada
przejrzystości postępowania wymaga bowiem tego, aby wydatkując środki publiczne
zamawiający być w stanie wykazać ich celowość i efektywność. Przedmiot zamówienia
powinien odpowiadać potrzebom zamawiającego, jego możliwościom finansowym, brać pod
uwagę bieżący stan wiedzy. Natomiast w niniejszym postępowaniu zamawiający poza
wskazaniem celów, jakie przyświecały mu przy określeniu parametrów nawet nie pokusił się
o wykazanie, jakie parametry ma stadion w Bydgoszczy, do którego standardu referuje. (…)
Sygn. akt KIO 786/22
Przepis art. 29 ust. 3 ustawy odnosi się nie tylko do patentów, znaków towarowych czy
oznaczenia pochodzenia lub źródła, ale także do szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Nadto nie jest to
jedynym przepis nakazujący zamawiającemu dopuszczać równoważność. Bowiem z ust. 4
art. 30 ustawy ustawodawca wskazał, że opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie
do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji te
chnicznych i systemów
referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i ust. 3, zamawiający jest obowiązany
wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu
towarzyszą wyrazy "lub równoważne". W badanej sprawie zamawiający odniósł się do m. in
do norm, a także specyfikacji technicznych organizacji międzynarodowych dodatkowo
zawężając ich wymagania. W ocenie Izby takie działanie wpisuje się w treść art. 30 ust. 4
ustawy. Niewątpliwie zamawiający odwołał się do parametrów występujących tak w
podręczniku World Athletics jak i w normie, a także w zakresie mrozoodporności wymagając
określonych parametrów będzie oceniał ich zastosowanie na podstawie wyników badań
prowadzonych na podstawie istniejących norm. W ocenie Izby odwołanie się do tych
parametrów miało wskazywać na ich prawidłowy i nieograniczający dobór, jednakże
wskazanie wąskich przedziałów wartości w ramach dobranych parametrów ma wpływ na
konkurencyjność tego postępowania. Tym samym dopuszczenie rozwiązań równoważnych
odnoszących się do tych samych parametrów, ale w szerszym przedziale wartości pozwoli
na zwiększenie konkurencyjności postępowania. Natomiast zamawiający nie wykazał, że
dobór tych wąskich przedziałów jest uzasadniony odpowiednim poziomem jakości,
gwaran
tuje lepsze osiągi czy zwiększa bezpieczeństwo zawodników – w tej sferze
przedstawiona została tylko argumentacja własna przystępującego. Z tych względów Izba
uznała, że konieczne jest nakazanie zamawiającemu dopuszczania takich rozwiązań
równoważnych, które umożliwią zaoferowanie systemu nawierzchni w szerszym zakresie niż
opisana w siwz, w tym o parametry mieszczące się w żądaniach odwołania.”
W ocenie Izby
dla istoty przedmiotowej sprawy ma znaczenie następujący fragment KIO
„Izba nie kwestionuje, że zamawiający może dopasować zamówienie do swoich
obiektywnych potrzeb, ale w ocenie Izby zamawiający powinien umieć wykazać, że to
zawężenie gwarantuje mu wyższą jakość, większą użyteczność czy trwałość. Zasada
Sygn. akt KIO 786/22
przejrzystości postępowania wymaga bowiem tego, aby wydatkując środki publiczne
zamawiający być w stanie wykazać ich celowość i efektywność”.
Właśnie w rozpoznawanej sprawie wystąpiły obiektywne okoliczności, które
uprawniały, a wręcz obligowały zamawiającego, dla osiągnięcia III kategorii stadionu,
po przeprowadzeniu remontu, do zastosowania wytycznych z Uchwały nr 21 PZLA z
dnia 04.06.2021r.
, które nie przywołują jakichkolwiek parametrów technicznych, tylko
powołują się na wydarzenia sportowe takie jak igrzyska olimpijskie, mistrzostwa
świata, czy Europy.
Z kolei cytowany obszernie
w odwołaniu fragment wyroku o Sygn. akt: KIO 3466/21 z dnia
14 grudnia 2021 roku
w szczególności zwrócił uwagę Izby w następujących jego
fragmentach: Zgodnie z Uch
wałą nr 41/2020 Zarządu PZLA z dnia 15 grudnia 2020 r. w
sprawie nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych,
stanowiącą załącznik nr 9 do SWZ, wszystkie nawierzchnie instalowane na stadionach
ubiegających się o dopuszczenie do rozgrywania oficjalnych zawodów, tj: (...) nawierzchnie
poliuretanowe typu Sandwich -
w przypadku ubiegania się o kategorię (...) VB (...) muszą
spełniać wymagania WA dotyczące ich jakości, potwierdzone certyfikatem WA (Product
Certyficate)
oraz spełniać wymagania PZLA.
Również w cytowanym przez odwołującego wyroku stwierdza się, że „Ministerstwo
podkreśliło, że określając oczekiwane parametry techniczne, należy pamiętać, aby zostały
one określone najlepiej w taki sposób, aby spełniały je co najmniej dwie nawierzchnie
różnych producentów, przy założeniu, że World Athletics decydując o wymogach, wskazała
dopuszczalne zakresy poszczególnych parametrów, nie określając dodatkowych
preferowanych zakresów tych parametrów.
Izba
badając przedmiotową sprawę stwierdza, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie nawierzchni stadionowej stosował się do wytycznych uchwał PZLA
jak i wytycznych Ministerstwa Sportu i Turystyki.
Dalej w odwołaniu dokonano szeregu zestawień parametrów technicznych powołując się na
dotychczasowe orzecznictwo, według którego wyższe parametry niż opisane w opz, mają
rzekomo świadczyć o lepszym produkcie niż wymagany.
Izba
nie przywołuje zestawień parametrów technicznych (z dalszej części odwołania) jak i w
zakresie znaczenia
wyższych parametrów, nie przedstawia stanowiska, ponieważ Izba
rozstrzygnięcie opiera na innych podstawach niż w przywołanych przez odwołującego
orzeczeniach, a to
z uwagi na treść obowiązującej uchwały Nr 21 PZLA z dnia 04.06.2021r.,
na dzień orzekania w niniejszej sprawie, jak i korespondencji z PZLA. W szczególności ma
Sygn. akt KIO 786/22
znaczenie dla oddalenia odwołania pismo PZLA z dnia 1 lutego 2022r. L.dz. KOiU/17/2022, z
którego wynika, że nawierzchnia producenta BSG Sp. z o.o. o nazwie TETRAPUR ENZ III M
nie była stosowana na stadionach określonych w uchwale Nr 21 PZLA z 04.06.2021r. Z kolei
Izba uwzględnia również opinie sportowców i trenerów (manifesty), należących do kadry
narodowej, jak i mistrzów świata, czy Europy, którzy również wnioskują o nawierzchnie jakie
stosowane
są na stadionach na których odbywają się igrzyska olimpijskie, czy mistrzostwa
świata, czy Europy, biorąc pod uwagę również tradycje sportowe Stadionu zamawiającego.
Również wytyczne Ministerstwa Sportu i Turystyki, na które powołuje się odwołujący,
wskazują na konieczność uwzględnienia opinii środowiskowych w tym osób, dla których
inwestycje są prowadzone.
W tej sytuacji Izba
nie odnosi się do parametrów technicznych odwołania to jest parametrów
wymaganych w SWZ, z parametrami nawierzchni Conica oraz Tetrapur
jak i jak i wymagań
WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur takich jak:1.
grubość nawierzchni 2. grubość
warstwy użytkowej 3.wytrzymałość na rozciąganie. 4. wydłużenie w chwili zerwania
5.redukcja siły w temp. 23⁰C 6. odkształcenie pionowe w temp. 23⁰C 7. współczynnik tarcia
TRRL 8. odporność na ścieranie 9. tarcie/poślizg: - nawierzchnia sucha (min. - max.): -
nawierzchnia mokra (min.
– max.).10. odporność nawierzchni na działanie butów z kolcami: -
wytrzymałość na rozciąganie - wydłużenie w chwili zerwania11. odporność po sztucznym
starzeniu: -
wytrzymałość na rozciąganie - wydłużenie w chwili zerwania - redukcja siły w
temp
23 ºC 12. zmiana barwy po sztucznym starzeniu 13. mrozoodporność/zmiana masy po
badaniu 14.
mrozoodporność/zmiana wyglądu zewnętrznego. Jak również Izba nie bierze ich
pod uwagę przy rozstrzygnięciu sprawy
Izba
rozpatrując zarzuty złożonego odwołania nie znalazła podstaw do jego uwzględnienia,
mając na uwadze złożone wyjaśnienia i dowody w sprawie przez zamawiającego.
Jak już wyżej Izba wskazała, zamawiający w piśmie z dnia 04.04.2022r. złożył odpowiedź na
od
wołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba
rozstrzygając zarzuty odwołania, pomimo stwierdzenia powyżej braku prawa
odwołującego do wniesienia odwołania, rozpoznała argumentację stron w tym
przystępującego, uwzględniając złożone odwołanie z dnia 21.03.2022r., odpowiedź na
odwołanie z dnia 04.04.2022r. jak również złożone stanowiska wyrażone w pismach w toku
postępowania odwoławczego i tak: pismo odwołującego z dnia 06.04.2022r., odpowiedź
zamawiającego z dnia 15.04.2022r. na pismo procesowe odwołującego, pismo procesowe
odwołującego z dnia 15.04.2022r., pismo procesowe przystępującego po stronie
odwołującego z dnia 15.04.2022r., pismo procesowe odwołującego z dnia 25.04.2022r., wraz
Sygn. akt KIO 786/22
ze złożonymi do tych pism dowodami, stwierdza bezzasadność podniesionych zarzutów
odwołania.
Izba stwierdza bezzasadność zarzutów odwołania co do naruszenia art. 16 pkt 1) oraz pkt 3)
Pzp, art.17 ust.1 oraz ust.2 Pzp. i naruszenia art.99 ust.2 Pzp oraz art.99 ust.4 Pzp, w
związku z opisem przedmiotu zamówienia i nie uwzględnia żądań odwołania co do zmiany
parametrów technicznych opisanego przedmiotu zamówienia, stwierdzając prawidłowość
opisu przedmiotu zamówienia.
Tym samym Izba
nie stwierdza nieprawidłowości w sporządzeniu SWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, przez taki dobór parametrów
granicznych, które uniemożliwiają złożenie oferty z nawierzchnią lekkoatletyczną produkcji
o
dwołującego i jednocześnie stwierdza, że zamawiający nie naruszył zasady udzielania
zamówienia publicznego zapewniającej najlepszą jakość uzasadnioną charakterem
zamówienia.
Izba nie stwierdza
sporządzenia SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który umożliwia zaoferowanie tylko nawierzchni typu Full Pur wyłącznie nawierzchni jednego
producenta tj. CONICA AG
– produkt CONIPUR, bez uzasadnienia obiektywnymi względami
techniczno-
użytkowymi.
Izba odnosząc się do zarzutu sporządzeniu SWZ, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
w s
posób ograniczający uczciwą konkurencję, przez taki dobór parametrów granicznych,
które uniemożliwiają złożenie oferty z nawierzchnią lekkoatletyczną produkcji
o
dwołującego, jednocześnie naruszając zasadę udzielania zamówienia publicznego
zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, stwierdza jak
poniżej.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie
Areny G
łównej Stadionu Lekkoatletycznego położonego przy ul. Wybickiego 48 w Sopocie.
Roboty będą wykonywane na podstawie dokumentacji projektowej Zamawiającego
autorstwa „INDOM” M. T., uzgodnionej z Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki (zwany dalej
PZLA) oraz wg wymagań Zamawiającego zamieszczonych w SWZ, decyzji konserwatora
zabytków z pozwoleniem na prowadzenie robót, w zakresie i zgodnie z wymaganiami
techniczno-
budowlanymi określonymi w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych.
Dla Etapu I przedmiotowego zadania inwestycyjnego, przez
zamawiającego został złożony
Wniosek o dofinansowanie w ramach Programu „Sportowa Polska – Program rozwoju
Sygn. akt KIO 786/22
lokalnej infrastruktury sportowej -
Edycja 2021”, dofinansowany ze środków Funduszu
Rozwoju
Kultury Fizycznej, których dysponentem jest Minister Sportu i Kultury Fizycznej.
Natomiast, dla Etapu II przedmiotowego zadania inwestycyjnego przez zamawiajacego
planuje się złożenie Wniosku o dofinansowanie w ramach Programu „Sportowa Polska –
Program rozwoju lokalnej infrastruktury sportowej -
Edycja 2022”, dofinansowany ze środków
Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej, których dysponentem jest Minister Sportu i Kultury
Fizycznej.
Zgodnie z art. 103 ust. 1 uPzp -
Zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych. Te dokumenty zostały w postępowaniu udostępnione wykonawcom jako
załączniki do SWZ. Odwołujący, na ich podstawie, wyciągnął błędne wnioski co do kategorii
jaką ma uzyskać obiekt po przebudowie. W treści odwołania BSG wskazuje, iż takiej
informacji dokumentacja wprost nie zawiera a świadczy o tym wyłącznie nazwa pliku.
W celu usunięcia wątpliwości zamawiający w dniu 30.03.2022 r. opublikował zmianę SWZ,
która obejmuje swoim zakresem również uzupełnienie SWZ o dodatkowe załączniki, w tym:
5.2 8411-uchwala-zarzadu-pzla-dot-nawierzchni;
5.3 pismo producenta_conica;
5.4 KOiU_PZLA_ustalenia z procesu uzgadniania dokumentacji;
5.5 manifest_trenerzy i zawodnicy;
5.6 stanowisko Zarządu SKLA;
5.7 KOiU_PZLA_stanowisko,
które ponad wszelką wątpliwość wskazują na rzeczywiste (uzasadnione) potrzeby
zamawiającego co do parametrów zawartych w opz i celu jaki zamawiający zamierza
osiągnąć przez realizację zadania inwestycyjnego.
Zamawiający słusznie zauważył, że zamówienie kierowane jest nie do producenta
nawierzchni, której zamawiający oczekuje a do wykonawców, którzy wykonają roboty
budowlane związane z jej położeniem (nie jest to dostawa a robota budowlana). Powyższe
okoliczności stanowiły podstawę do stwierdzenia przez Izbę braku prawa do wniesienia
odwołania z racji, że odwołujący nie może powoływać się na ewentualny brak uzyskania
zamówienia, ponieważ jest co najwyżej potencjalnym dostawą nawierzchni, a nie
wykonawcą robót budowlanych. Tylko wykonawca robót budowlanych w niniejszym
post
ępowaniu, może ubiegać się o udzielenie zamówienia od zamawiającego, a nie
Sygn. akt KIO 786/22
dostawca nawierzchni
to jest odwołujący, który w toku postępowania odwoławczego, nie
wykazał, że będzie wykonywał roboty budowlane, na co wskazuje również udział
przystępującego po jego stronie. Zamawiający udostępnił wykonawcom pismo producenta
CONICA AG datowane
na dzień 26.10.2020r, czyli przed wszczęciem postępowania, w
którym wskazuje dziewięć podmiotów w Polsce gwarantujących wykonanie nawierzchni
zgodnie z technologią oraz obowiązującym w Polsce prawem (pismo w aktach sprawy). Z
treści pisma wynika, że na chwilę wystawienia informacji (26.10.2020r.) wskazane firmy
gwarantują wykonanie nawierzchni zgodnie z technologią CONICA, w przypadku jej
zastosowania przy realizacji rob
ót budowlanych. Tak więc powyższe pismo stanowi
informację dla potencjalnych wykonawców robót budowlanych o uprawnionych do
stosowania technologii CONICA.
Celem wniesionego odwołania jest umożliwienie odwołującemu uwzględnienie produkowanej
przez niego nawierzchni stadionowej jako spełniającej wymagania zamawiającego zgodnie z
obowiązującym opisem zamówienia. Właściwie przez zmianę parametrów technicznych
opisu nawierzchni
, których nie spełnia produkowana przez odwołującego nawierzchnia.
Słusznie zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że nawierzchnia lekkoatletyczna
produkcji o
dwołującego, nie spełnia norm wymaganych przez Polski Związek Lekkiej Atletyki
(PZLA)
dla obiektów kategorii III. Wymagania PZLA mają również zastosowanie do obiektów
w niższych kategoriach, a mających szczególnie istotne znaczenie dla szkolenia kadry
narodowej i jej zaplecza.
Stanowisko PZLA w tej kwestii jest jednoznaczne, zostało ono wyrażone w uchwale nr
Zarządu Polskiego Związku Lekkiej Atletyki z dnia 4 czerwca 2021 r. Uchwała ta
wprowadza dla Stadionów kategorii I – III obowiązek posiadania nawierzchni syntetycznej
bieżni i rozbiegów wykonanych z systemów takich jakie stosowane są na obiektach, na
których przeprowadzane są największe światowe imprezy lekkoatletyczne (mistrzostwa
Europy, mistrzostwa
świata, igrzyska olimpijskie, większość mityngów międzynarodowych
World Athletics i Europan Athletics).
Z wiedzy z
amawiającego oraz ogólnie dostępnych informacji wynika, że wyłącznie
nawierzchnie producenta Conica AG
– Conipur lub Mondo – wypełniają normy nałożone
przez instytucję certyfikującą – PZLA i takie zostały dopuszczone w opisie przedmiotu
zamówienia na wykładzinę stadionową. W przypadku III kategorii obiektów lekkoatletycznych
Polski Związek Lekkiej Atletyki postawił wymóg by na tej kategorii stadionach położona
została nawierzchnia z grupy prefabrykowanych nawierzchni kauczukowych lub nawierzchni
poliuretanowych z pełnego poliuretanu. Kategorię III uzyskują stadiony, których właściciele
(gospodarze), z uwagi na pozostałą infrastrukturę nie występują do IAAF z wnioskiem o
Sygn. akt KIO 786/22
nadanie II kategorii, stadiony z bieżnią 8-torową na prostej i na okrężnej, wraz z wymaganą
liczbą skoczni i rzutni oraz wymaganą minimalną długością rozbiegów i obiektem
rozgrzewkowym z co najmniej 4 torami o d
ługości 100 m oraz skoczniami i rzutniami
umożliwiającymi przeprowadzenie rozgrzewki do prawie wszystkich konkurencji, bieżnia i
rozbiegi wykonane z prefabrykowanych nawierzchni kauczukowych lub nawierzchni
poliuretanowych z pełnego poliuretanu (Full PUR), stadiony z 8-torową bieżnią na prostej i 8-
torową bieżnią na okrężnej, wraz z wymaganą liczbą skoczni i rzutni oraz wymaganą
minimalną długością rozbiegów i obiektem rozgrzewkowym z co najmniej 2 torami o długości
60 m oraz skoczniami i rzutniami umożliwiającymi przeprowadzenie rozgrzewki do części
konkurencji, bieżnia i rozbiegi wykonane z nawierzchni poliuretanowych typu sandwich i
nawierzchni poliuretanowych typu natryskowego.
Z dokumentacji przedstawionej przez zamawiającego wynika, że Stadion Lekkoatletyczny
położony przy ul. Wybickiego 48 w Sopocie pretenduje do uzyskania kategorii III.
Nawierzchnia CONIPUR
na sopockim stadionie spełnia swoją rolę od roku 2004 (18 lat) i
wymaga remontu.
N
atomiast nawierzchnia, którą oferuje odwołujący nie leży na żadnym ze stadionów, na
których odbywają się najważniejsze imprezy sportowe rangi światowej, międzynarodowej,
europejskiej czy nawet imprezy lekkoatletyczne rangi mistrzostw kraju, zgodnie z wymogiem
przywołanej powyżej uchwały nr 21/2021 Zarządu Polskiego Związku Lekkiej Atletyki z dnia
4 czerwca 2021 r.
Tak więc zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie sporządził opis przedmiotu
zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, wypełniając wymagania PZLA.
Bowiem PZLA podlega uzgodnienie dokum
entacji technicznej, stanowiącej warunek
przyznania kategorii III,
do której uzyskania pretenduje zamawiający przez realizację
przedmiotowego zamówienia na wykonanie robót budowlanych. Treść opisu przedmiotu
zamówienia decyduje o zainteresowaniu zamówieniem publicznym przez wykonawców
działających na rynku, a w konsekwencji na ilość złożonych ofert w postępowaniu, zgodnie z
jego warunkami (pismo CONICA z dnia 26.10.2020r.).
W przedmiotowej sytuacji z
amawiający ma interes do opisania przedmiotu zamówienia w
taki sposób, aby uzyskać produkt spełniający jego obiektywne i uzasadnione potrzeby, w tym
przypadku zamierzony efekt zaliczenia remontowanego obiektu stadionowego do III
kategorii, zgodnie z wytycznymi instytucji przyznającej kategorię jaką jest Polski Związek
Lekkiej Atletyki.
Sygn. akt KIO 786/22
W tej sytuacji
opis przedmiotu zamówienia prowadzi do kategoryzacji wykonawców robót
budowlanych,
bowiem zawęża ona grupę potencjalnych wykonawców do tych, którzy są w
stanie zaoferować produkt zgodny z oczekiwaniami zamawiającego, dyktowanymi
wymogami przywołanej uchwały PZLA. W takim przypadku ocena zachowania uczciwej
konkurencji musi być dokonywana z uwzględnieniem wymagań obowiązujących
zamawiającego, którego celem remontu stadionu lekkoatletycznego jest uzyskanie stadionu
III kategorii.
Natomiast odwołujący w swojej argumentacji pominął zagadnienie wymagań wynikających z
uchwały nr 21/2021 Zarządu Polskiego Związku Lekkiej Atletyki z dnia 4 czerwca 2021 r. nie
wskazując na niezgodność opisu parametrów nawierzchni stadionowej w dokumentacji
zamawiającego z tą Uchwałą. Również odwołujący nie wykazał niezgodności parametrów
technicznych
nawierzchni opisanej w opz zamawiającego z jego produktem, w związku z
zastosowaniem jego produktu na stadionach, na których odbywają się imprezy opisane w
uchwale PZLA
. Odwołujący nie wykazał zastosowania produkowanej przez niego
nawierzchni
na stadionach, na których odbywają się „największe światowe imprezy
lekkoatletyczne (mistrzostwa Europy, mistrzostwa świata, igrzyska olimpijskie, większość
mityngów międzynarodowych World Athletics i Europan Athletics)”. Jedynie w takich
sytuacjach mógłby odwołujący udowodnić nieprawidłowości w opisie przedmiotu
zamówienia, w sytuacji związania zamawiającego wymaganiami co do opisu przedmiotu
zamówienia z wyżej wymienioną uchwałą PZLP, która jest wiążąca co do opisu nawierzchni
stadionowej.
W tym stanie rzeczy Izba podziela stanowisko zamawiającego co do:
Z
awężenie nie może na celu preferowania określonego wykonawcy, ale uzyskanie produktu
jak najbardziej odpowiadającego potrzebom zamawiającego. Jednocześnie, zamawiający nie
jest zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby umożliwić wszystkim wykonawcom
funkcjonującym na rynku złożenie oferty. Okoliczność, że wykonawca nie ma zasobów, które
pozwoliłby mu na wzięcie udziału w postępowaniu z powodu nie spełniania określonych
parametrów nie przesądza o tym, że zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji. Jak
już wspomniano powyżej, przedmiotowe zamówienie nie jest kierowane do producenta
nawierzchni, której Zamawiający oczekuje a do Wykonawców, którzy wykonają roboty
budowlane związane z jej położeniem.
Zamawiający pragnie zdecydowanie podkreślić, że opis przedmiotu zamówienia został
dokonany z uwzględnieniem realnych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i nie miał na
celu ograniczenia konkurencyjności a jedynie wyeliminowanie sytuacji kiedy Zamawiający
zmuszony jest nabywać świadczenia, które nie odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom.
Sygn. akt KIO 786/22
Szeroko pojęta definicja zachowania konkurencyjności nie może przesłonić realizacji przez
Zmawiającego priorytetowych celów i potrzeb, nie chodzi o realizację zamówienia w
jakikolwiek sposób, a jedynie realizację zamówienia w sposób zapewniający osiągnięcie i
zaspokojenie uzasadnionych potrzeb Zamawiaj
ącego.
Zamawiający nie ograniczył zasad konkurencyjności, a okoliczności, że Wykonawca lub
Wykonawcy nie posiadają w swojej ofercie przedmiotu zamówienia, który pozwoliłby im na
ubieganie się o udzielenie zamówienia z powodu nie spełnienia wymagań określonych przez
Zmawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie przesądza o tym, że Zamawiający
naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.
Dokonując zmiany SWZ w dniu 30.03.2022 r. i 31.03.2022 r. Zamawiający dokonał korekty
warunków udziału w postępowaniu w celu umożliwienia jak najszerszej grupie Wykonawców
uzyskanie zamówienia.
Zamawiający, już po wniesieniu odwołania przez BSG sp. z o.o., otrzymał od czterech firm
działających na rynku wykonawców stanowiska i zapewnienie o spełnieniu warunków
zamówienia i deklarację złożenia oferty.
Także, w ocenie Zamawiającego, nawet jeśli określone w SWZ wymagania co do przedmiotu
zamówienia są rygorystyczne, to nie mają one na celu godzić w zasadę uczciwej konkurencji
ani ją ograniczać lecz są podyktowane racjonalnymi, obiektywnymi i uzasadnionymi
potrzebami Zamawiającego. Wynika to wprost ze zgromadzonych dokumentów, w
szczególności z korespondencji prowadzonej z Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki, uchwał i
stanowisk PZLA, manifestów trenerów i zawodników Sopockiego Klubu Lekkiej Atletyki, a
nade wszystko historii SKLA sięgającej 1946 roku i nazwisk sportowców, wychowanków
sopockiego klubu, takich jak m.in.: J. S., E. D.
– K., K. K., A. C., A. K., A. N, A. R., P. D., K.
T.,
Ł. Ch., J. S. – medaliści Igrzysk Olimpijskich, Mistrzostw Świata i Europy oraz wydarzeń
sportowych jakie mają miejsce na arenie stadionu, w szczególności Grand Prix Sopotu im.
Janusza Sidły i Elitarne biegi Bursztynowej Mili, a także wydarzeń, do których organizacji
K
lub pretenduje. Powtórzę - nawierzchnia, którą oferuje Odwołujący nie leży na żadnym ze
stadionów, na których odbywają się najważniejsze imprezy sportowe rangi światowej,
międzynarodowej, europejskiej czy nawet imprezy lekkoatletyczne rangi mistrzostw kraju.
Zamawiający jest w posiadaniu pisma PZLA, mówiącego jednoznacznie, iż nawierzchnia
oferowana przez producenta BSG sp. z o.o. ze Zgierza nie była stosowana na stadionach
mistrzostw olimpijskich, mistrzostw świata, mistrzostw kontynentów, ani nawet na
s
tadionach, na których odbywają się najważniejsze mityngi lekkoatletyczne w Polsce,
Europie i na świecie.
Sygn. akt KIO 786/22
Argumentacja zaprezentowana przez Zamawiającego wykazuje, że formułując
kwestionowane przez Odwołującego postanowienia OPZ, kierował się swoimi
uzasad
nionymi potrzebami, oraz że bazował na swoim dotychczasowym doświadczeniu i
wymaganiach instytucji nadającej obiektom lekkoatletycznym kategorie. Tylko takie opisanie
przedmiotu zamówienia pozwala zaspokoić potrzeby Zamawiającego”.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ w ocenie Izby, odwołujący nie został
potraktowany dyskryminacyjnie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
stosownie do jego wyniku, zgodnie z
§ 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt
wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych.
Przewod
niczący: …….………………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"