Sygn. akt: KIO 80/22
WYROK
z dnia 25 stycznia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
− w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2022 r. przez
wykonawc
ę Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Kraków – Urząd Miasta Krakowa,
przy udziale wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. z sied
zibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uw
zględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu ujawnienie złożonych przez
Integrated Solutions
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokumentów:
− wykazu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia
(załącznika nr 1A do SWZ – załącznika do Formularza Oferty) w zakresie informacji
zawartych w kolumnie „wskazanie wdrożenia serwisu internetowego wraz z warstwą
zarządzania, zintegrowanego – zgodnie z modelem usługowym SOA
z
wykorzystaniem mikroserwisów – z co najmniej dwoma innymi systemami
informatycznymi (przy czym każdy autorstwa innego podmiotu trzeciego)” oraz
„wskazanie zamówienia polegającego na integracji systemu informatycznego
z
Węzłem Krajowym”;
− zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby do oddania do dyspozycji
Integrated Solutions Sp. z o.o.
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia wraz z KRS tychże podmiotów z wyjątkiem informacji o imionach
i nazwiskach os
ób zdolnych do wykonania zamówienia wskazanych w zobowiązaniu
do udostępnienia zasobów.
2. Kosztami post
ępowania obciąża wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z ty
tułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewod
niczący:
Sygn. akt KIO 80/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawi
ający – Gminę Miejską Kraków – Urząd Miasta Krakowa – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zaprojektowanie,
wykonanie i wdrożenie w UM Krakowa zintegrowanego portalu Krakowskie Centrum
Kontaktu
– Elektroniczne Usługi Publiczne oraz świadczenie usługi asysty technicznej
i konserwacji,. Warto
ść zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 października 2021 r. pod
nr 2021/S 206-537983.
W dniu 10 stycznia 2022 r. wykonawca Comarch S.A.
wniósł odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 16 ust. 2 ustawy Pzp,
w
związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie
odtajnienia i
udostępnienia Odwołującemu następujących dokumentów złożonych przez
wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o. o.:
− Wykazu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia
załącznika nr 1A do SWZ – załącznika do Formularza Oferty) w zakresie informacji
zawartych w kolu
mnie „wskazanie wdrożenia serwisu internetowego wraz z warstwą
zarządzania, zintegrowanego – zgodnie z modelem usługowym SOA z wykorzystaniem
mikroserw
isów – z co najmniej dwoma innymi systemami informatycznymi (przy czym
każdy autorstwa innego podmiotu trzeciego)” oraz „wskazanie zamówienia polegającego
na integracji systemu informaty
cznego z Węzłem Krajowym”;
− Zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby do oddania do dyspozycji
Wykonawcy ni
ezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wraz z KRS tych
podmiotów z wyjątkiem informacji o imionach i nazwiskach osób zdolnych do wykonania
zamówienia wskazanych w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu udostepnienia Odwołującemu ww.
następujących dokumentów złożonych przez Integrated Solutions Sp. z o. o.
Odwołujący wskazał, że 30 grudnia 2021 r. Zamawiający przekazał informację
o wykonawcach,
którzy skutecznie objęli tajemnicą przedsiębiorstwa część dokumentów,
wskazując, które dokumenty zostały przez wykonawców skutecznie zastrzeżone
w
postępowaniu. W odniesieniu do wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. Zamawiający
stwierdził, że wykonawca skutecznie objął tajemnicą przedsiębiorstwa m.in.:
Sygn. akt KIO 80/22
− Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia w celu
ustalenia liczby punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 19.3. SWZ,
− zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby do oddania do dyspozycji
Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wraz z KRS tych
podmio
tów.
W ocenie Odwołującego, powyższe informacje w zakresie wskazanym w odwołaniu
zostały bezpodstawnie uznane przez Zamawiającego za skutecznie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, a co za tym idzie, powinny zostać przez Zamawiającego
udostępnione.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego jest jawne, a ograniczenie zasady jawności powinno
mieć miejsce tylko w wyjątkowych, określonych przypadkach, zaś odstępstwa od tej
podstawowej zasady,
określone w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, należy traktować ściśle
i
ograniczać do sytuacji, kiedy potrzeba ochrony indywidualnego interesu wykonawcy
doznaje prymatu nad
umożliwieniem wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
realizacji zasady jawności i prawa do zapoznania się z zawartością ofert.
Odwołujący powołał się na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa określoną w art. 11
ust. 2 ustawy o zwal
czaniu nieuczciwej konkurencji i podniósł, że aby określona informacja
mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, winny być spełnione łącznie, tj. informacja
ta musi: 1) m
ieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny
posiadający wartość gospodarczą, 2) nie być powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie być łatwo dostępna dla takich osób,
3) w stosunku do niej mu
szą zostać podjęte działania w celu zachowania poufności.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający prowadząc postępowanie każdorazowo ma
obowiązek zweryfikowania czy dane informacje, oznaczone przez wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa spełniają ustawowe przesłanki zastrzeżenia. W wypadku gdy zamawiający
stwierdzi, że nie posiadają one takiego charakteru wówczas podlegają one ujawnieniu.
Odwołujący podkreślił, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Zdaniem Odwołującego, Integrated Solutions – wbrew obowiązkowi wynikającemu
z
treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp – nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.
W odniesieniu do sposobu ochrony
informacji przed dostępem osób trzecich, a nawet
części pracowników danego przedsiębiorcy, Odwołujący stwierdził, że Integrated Solutions
co prawd
a powołał się na obowiązującą u wykonawcy Politykę Bezpieczeństwa Informacji,
Sygn. akt KIO 80/22
jednak
nie przekazał wyciągu z tej Polityki, a także nie przedstawił dowodów na stosowanie
zabezpieczeń informacji, np. w postaci umów z pracownikami czy tez umów o zachowaniu
po
ufności.
W zakresie Wykazu
dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji
zamówienia Odwołujący zakwestionował zastrzeżenie informacji zawartych w kolumnie
„wskazanie wdrożenia serwisu internetowego wraz z warstwą zarządzania, zintegrowanego
– zgodnie z modelem usługowym SOA z wykorzystaniem mikroserwisów – z co najmniej
dwoma innymi systemami informatycznymi
(przy czym każdy autorstwa innego podmiotu
trzeciego)
” oraz „wskazanie zamówienia polegającego na integracji systemu
informatycznego z W
ęzłem Krajowym” – tj. w zakresie informacji o zrealizowanych
zamówieniach przez osoby skierowane do realizacji zamówienia (nazw projektów, w których
te
osoby brały udział). Odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje skuteczności zastrzeżenia
imion i nazwisk
osób skierowanych do realizacji zamówienia, a jedynie informacji
o zrealizowanych przez te osoby
zamówieniach (nazw projektów).
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Integrated Solutions
uzasadnia konieczność zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie
dodatkowego doświadczenia niemal wyłącznie ryzykiem podkupienia osób skierowanych do
realizacji umowy przez inn
ych wykonawców. Wykonawca wskazuje, że informacja, iż dana
osoba
posiada konkretne doświadczenie i kompetencje, ma dla niego wartość gospodarczą
właśnie z uwagi na ryzyko podkupienia specjalistów przez innych wykonawców. Odwołujący
stwie
rdził, że o ile informacja o imieniu i nazwisku danego specjalisty pozwala na jego
identyfikacj
ę, to informacja wyłącznie o zrealizowaniu przez jakiegoś (niesprecyzowanego)
specjalistę dodatkowego, konkretnego zamówienia nie umożliwia identyfikacji tego
specjalisty. Informacja o zrealizowaniu przez niezidentyfikowane osoby konkretnych
zamówień, jest informacją o tym, czy osoba jaką wykonawca zamierza skierować do
realizacji z
amówienia spełnia konkretne warunki określone indywidualnie przez
Zamawiającego, w tym konkretnym postępowaniu. Co za tym idzie, w przypadku ujawnienia
powyższej informacji, ryzyko podkupienia specjalisty nie istnieje, w związku z brakiem
możliwości zidentyfikowania tego specjalisty. Wobec powyższego, nie sposób zgodzić się
z twierdzeniem, jakoby skonkretyzowanie
posiadanego doświadczenia i uprawnień, w gronie
osób posiadających wysokie i rzadkie kwalifikacje, miało umożliwić identyfikację tych osób
także bez ujawniania imion i nazwisk. Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający nie wymagał rzadkich i unikalnych kwalifikacji czy uprawnień,
których ujawnienie umożliwiałoby identyfikację osoby skierowanej do realizacji zamówienia.
W załączniku do oferty wykonawcy byli zobligowani do wskazania specjalistów, którzy
wykonali
wymagane
przez
Zamawiającego dodatkowe punktowane zamówienia.
Sygn. akt KIO 80/22
Zamawiający nie wymagał od specjalistów szczególnych uprawień, kwalifikacji, certyfikatów
czy też innych, konkretnych informacji, których ujawnienie umożliwiałoby identyfikację osoby
skierowanej do realizacji
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu, informacja
wyłącznie o zrealizowanym zamówieniu, bez powiązania z jakimikolwiek innymi danymi, nie
umożliwia identyfikacji konkretnego specjalisty skierowanego do realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł, że w pozostałym zakresie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Integrated Solutions jest lakoniczne, gołosłowne i niepoparte dowodami.
Wykonawca
wskazał m.in., że doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji
zamówienia dotyczy również doświadczenia uzyskanego przy realizacji projektów i inwestycji
realizowanych poza sektorem publicznym,
co do których obowiązują umowne klauzule
o
poufności. Zdaniem Odwołującego fakt, że dane zamówienie było realizowane poza
sektorem publicznym
przesądza, że informacja ta stanowi informację stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie przedstawił żadnych argumentów, dlaczego zamówienie
wskazywane
w wykazie doświadczenia, a realizowane na rzecz podmiotów nieobjętych
reżimem ustawy Pzp miałoby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
p
rzedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, w szczególności przywoływanych klauzul
umownych o poufności, a tym samym nie udowodnił faktu, z którego wywodzi skutki prawne.
Odnosząc się do twierdzenia Integrated Solutions, że na podstawie danych
zawartych w
Wykazie dodatkowego doświadczenia jest prawdopodobne ustalenie, czy
w
ykonawca korzysta z własnych zasobów kadrowych oraz w jaki sposób może uzyskać
zasoby, którymi sam bezpośrednio nie dysponuje, Odwołujący podniósł, że wskazane
zostało jedynie lakonicznie, że wartość gospodarcza powyższych informacji wynika zarówno
z tego, że stanowią zbiór informacji zebranych na potrzeby konkretnego postępowania, lecz
również dlatego, że ich ujawnienie może utrudnić pozyskiwanie i realizacji kolejnych
zamówień w przyszłości, a zatem odnosi się do stałego waloru Wykonawcy wskazując jakimi
osobami i od jakich podmiotów może dysponować wykonawca w przyszłości. W ocenie
Odwołującego, twierdzenia te są bezzasadne i nieudowodnione. Wykonawca w jakikolwiek
nawet sposób nie wykazuje i nie udowadnia, że informacje te mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny
lub są innymi informacjami, przedstawiającymi dla
przystępującego wartość gospodarczą. Brak jest w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wykazania, w jaki negatywny sposób na wykonawcę wpłynie fakt
pozyskania przez inne firmy wi
edzy o posiadanych możliwościach (zasobach) lub ich braku.
Wykonawca nadto w żaden sposób nie dowodzi, w jaki sposób ujawnienie informacji
o zrealizowaniu przez
specjalistę zamówienia w wykazie dodatkowego doświadczenia
miałoby utrudnić pozyskanie i realizację kolejnych zamówień w przyszłości. W ocenie
Odwołującego taki związek nie istnieje, a twierdzenia w tym zakresie są gołosłowne.
Sygn. akt KIO 80/22
Ponadto, zdaniem
Odwołującego, twierdzenia Integrated Solutions są ze sobą sprzeczne.
Wykonawca z jednej strony
wskazuje na rzekomy wymóg unikalnych kompetencji po stronie
osób skierowanych do realizacji zamówienia, zebranych na podstawy konkretnego
postępowania, z drugiej zaś strony twierdzi, że podjęcie informacji o jego potencjalne
kadrowym
miałoby utrudnić możliwość realizacji poszczególnych projektów i przyszłych
zamówień. Zdawałoby się, że skoro wiedza specjalistów jest tak unikalna i zebrana na
potrzeby konk
retnego zamówienia, to ryzyko utrudnienia realizacji przyszłych zamówień
wskutek ujawnieni
a informacji o zrealizowanych zamówieniach nie powinno zachodzić
(trudno bowiem zakładać, że tak unikalne wymogi się jeszcze powtórzą). Wykonawca
w
żaden sposób nie wskazuje na konkretną wartość zastrzeżonych informacji. Ponadto,
w ocenie
Odwołującego, fakt czy specjaliści realizujący zamówienie są zasobem własnym
czy
użyczonym, jest bez znaczenia. Odtajnieniu powinna podlegać nazwa projektu, w którym
bra
ła udział osoba skierowana do realizacji zamówienia, bez względu na to jakiego podmiotu
zasób ta osoba stanowi.
Odnosząc się do twierdzeń, jakoby ujawnienie potencjału kadrowego wykonawcy
umożliwiłoby konkurentom ocenę skali prowadzonej działalności, jak również możliwości
realizacji poszczególnych projektów i dostosowanie działań biznesowych w innych
projektach,
Odwołujący podniósł, że brak jest podstaw do takiej tezy. Zdaniem
Odwołującego, wskutek ujawnienia informacji o zrealizowanych przez specjalistów
zamówieniach konkurenci mogą co najwyżej zweryfikować, czy te zamówienia są zgodne
z wymaganiami SWZ, z
pewnością zaś nie mogą dokonać oceny prowadzonej przez
w
ykonawcę działalności (oczywiste jest, że wykonawca prowadzi działalność w szerszym
zakresie n
iż wynika ze złożonego wykazu). Ponadto Integrated Solutions nie wykazał, w jaki
sposób ujawnienie informacji o zrealizowaniu przez specjalistę zamówienia w wykazie
dodatkowego doświadczenia miałoby umożliwić konkurentom ocenę możliwości realizacji
poszcze
gólnych projektów i dostosowanie działań biznesowych w innych projektach
(zwłaszcza mając na względzie przywoływaną przez wykonawcę specyfikę przedmiotowego
zamówienia). Wykonawca w żaden sposób nie wskazuje na konkretną wartość
zastrzeżonych informacji.
W ocenie
Odwołującego, Integrated Solutions nie wykazał, że informacja
o zrealizowanych dodatkowych zam
ówieniach przez osoby skierowane do realizacji umowy
stanowi informacj
ę techniczną, technologiczną lub organizacyjną przedsiębiorstwa, ani nie
wykazał że posiada wartość gospodarczą. Informacja o zrealizowanych zamówieniach
stanowi wyłącznie informację, czy osoba jaką zamierza Integrated Solutions Sp. z o.o.
skierować do realizacji zamówienia, spełnia konkretne warunki określone indywidualnie
przez Zamawi
ającego, w tym konkretnym postępowaniu, powyższa informacja w żaden
Sygn. akt KIO 80/22
sposób nie może mieć wartości gospodarczej, w szczególności zaś nie stanowi
zabezpieczenia przed utratą zasobów kadrowych. Wiedza konkurentów dotycząca tego, czy
osoby skierowane do realiz
acji zamówienia spełniają czy też nie punktowane wymagania
Zamawiającego, nie ma znaczenia z punktu widzenia możliwości podkupywania czy tez
pozyskiwania takich
osób przez konkurencję. Informacja wyłącznie o zrealizowanym przez
specjalistę zamówieniu, bez powiązania z jakimikolwiek innymi danymi, nie umożliwia
identyfikacji konkretnego specjalisty skierowaneg
o do realizacji zamówienia, a zatem ryzyko
podkupienia specjalisty nie zachodzi.
Zdaniem Odwołującego, wskazywanie przez Integrated Solutions na możliwość
przejmowania/podkupywania
specjalistów przez konkurencję, to wyłącznie twierdzenie
i niczym niepoparta spekulacja.
Wykonawca nie wskazał w uzasadnieniu tajemnicy nawet
jednego pr
zykładu, jakichkolwiek okoliczności, czy też dowodów na powyższy fakt i ryzyko.
Przedmi
otowe stwierdzenia są bardzo lakoniczne, ogólnikowe i w zasadzie każdy mógłby je
przytoczy
ć, w żaden sposób tym samym nie uzasadniają zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że Integrated Solutions nie wykazał przesłanki wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji,
poprzestając na twierdzeniu, że informacje taką
wartość posiadają, jest to jednak zbyt mało, aby zastrzeżenie było skuteczne. Wykazanie
przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa musi być spełnione łącznie – brak
wykazania
wartości gospodarczej implikuje konieczność uznania bezskuteczności
dokonanego
zastrzeżenia i odtajnienia dokumentów.
W ocenie Odwołującego, wykonawca nie wykazał również, że informacje nie są
powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, oraz że podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący podkreślił przy tym, że zastrzeżeniu
jako tajemnica przeds
iębiorstwa podlegają informacje, a nie dokumenty, a zatem decyzja
Zamawiającego o uznaniu zastrzeżenia całości dokumentów obarczona jest wadą, jeśli
niektóre części danego dokumentu nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie
może w ogóle mieć miejsce.
Co do z
obowiązania podmiotów udostępniających zasoby do oddania do dyspozycji
w
ykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wraz z KRS tychże
podmiotów Odwołujący oświadczył, że kwestionuje objęcie ww. informacji tajemnicą
prze
dsiębiorstwa, z wyjątkiem informacji o imionach i nazwiskach osób zdolnych do
wykonania za
mówienia wskazanych w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów.
Sygn. akt KIO 80/22
Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu zastrzeżenia nie zostało wykazane ani
udowodnione,
że informacje te mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub
są innymi informacjami, przedstawiającymi wartość gospodarczą. Analiza treści
uzasadnienia tajemnic
y przedsiębiorstwa prowadzi do wniosku, że Wykonawca nie podołał
obowiązkowi wykazania, że spełniona została przesłanka wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji. Wykonawca podaje
wyłącznie gołosłowne argumenty, nie
przedstawiając ani szczegółowego uzasadnienia ani też żadnych dowodów na potwierdzenie
podnoszonych przez siebie
okoliczności, z wyjątkiem powołanie się na orzecznictwo KIO
z lat 2008 i 2010.
Odwołujący podkreślił, że pomimo przywoływanego przez wykonawcę faktu zawarcia
zobowiązań do zachowania poufności w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów,
zobowiązanie to nie zostało przedłożone. Odwołujący zakwestionował także skuteczność
uzgodnienia między podmiotami godzącymi się na udział w procedurze publicznego
przetargu nieograniczonego
(poprzez udostępnienie zasobów) generalnego i ogólnego
warunku współpracy, z którego wynika, iż jakiekolwiek dane ich dotyczące (jako podmiotów
udostępniających zasoby) nie zostaną ujawnione podmiotom trzecim (innym wykonawcom).
Biorąc udział w procedurze publicznej, nie tylko wykonawcy, ale także takie podmioty trzecie,
godzą się na zasady rządzące takimi postępowaniami, w tym na jawność procedury.
Zdaniem Odwołującego, dane udostępniane w toku postępowania (w szczególności
w zakresie
warunków udziału oraz podstaw wykluczenia) nie są danymi dotyczącymi
biznesowej
współpracy stron, a ich ujawnienie nie jest jednoznaczne z udostępnieniem
szczególnych warunków współpracy.
O
dnosząc się do argumentu, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa także z uwagi na potrzebę zachowania w tajemnicy informacji na
temat
usług zrealizowanych na rzecz podmiotów prywatnych, Odwołujący podniósł, że fakt,
iż dane zamówienie było realizowane poza sektorem publicznym nie przesądza, że
informacja ta stanowi informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
przedstaw
ił żadnych argumentów, dlaczego fakt realizacji zamówienia w reżimie nieobjętym
ustawą Pzp miałby uzasadniać utajnienie nazwy podmiotu użyczającego zasoby.
Wykonawca nie przedstawił dowodów, w szczególności przywoływanych klauzul umownych
o poufności z klientem końcowym.
Dalej Odwołujący podniósł, że Integrated Solutions nadto nie wyjaśnia ,w jaki sposób
wie
dza o danej współpracy z danymi podmiotami oraz wiedza o korzystaniu z brakującego
potencjału od podmiotów trzecich przekłada się na wartość gospodarczą. Niewykazane
i
nieudowodnione są twierdzenia o rzekomej szkodzie, która mogłaby powstać poprzez
ujawnie
nie kontrahentów i partnerów handlowych, z którymi współpracuje i możliwości
Sygn. akt KIO 80/22
pozyskania
kontrahentów i partnerów wykonawcy przez konkurencyjne podmioty, co miałoby
ut
rudnić udział w kolejnych postępowaniach. Odwołujący podniósł, że skoro wykonawca ma
sta
łych partnerów biznesowych, z którymi współpracuje przy realizacji wielu zamówień
publicznych, to
nie wydaje się, aby możliwe było pozyskanie tych kontrahentów przez
ko
nkurencję.
Również w odniesieniu do zobowiązania do udostępnienia zasobów Odwołujący
prz
edstawił argumentację o niewykazaniu zaistnienia przesłanki wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji. Po
dniósł także, że nie zostało wykazane, iż informacje nie są
powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, oraz że podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności.
Odwołujący podkreślił, że każde odejście od zasady jawności postępowania winno
być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający
szczegółowego uzasadnienia. Jeśli dany wykonawca obejmujący tajemnicą przedsiębiorstwa
jakąś część informacji zawartych w wytworzonej przez siebie dokumentacji nie wykazał
jednocześnie spełniania przesłanek do ich utajnienia lub/oraz nie przedstawił w odniesieniu
do potrzeby utajnienia tych informacji stosownych
dowodów, to Zamawiający (w trakcie
oceny ofert) powinien poinformo
wać o nieskuteczności utajnienia określonych informacji,
a
następnie w określonej sytuacji udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub
też Krajowa Izba Odwoławcza (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać
Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie tych informacji.
Odwołujący zaznaczył, że uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane jako narzędzie służące do utrudniania
i
uniemożliwiania
pozostałym
wykonawcom
dokonywania
weryfikacji
z
łożonych
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofert i dokumentów. Zdaniem
Odwołującego, zakres informacji zastrzeżonych przez Integrated Solutions w ofercie
prowadzi do wniosku, że zastrzeżenie to nastąpiło wyłącznie w celu uniemożliwienia
weryfikacji oferty
przez konkurencję.
Odwołujący dodał, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego muszą liczyć się z tym, że postępowanie prowadzone jest jawnie,
a zastrzeganie danych informacji jako tajemn
icy przedsiębiorstwa podlega ograniczeniom.
Jawność postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej
działalności.
Sygn. akt KIO 80/22
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post
ępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
w
szczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie
do art. 1 ustawy z 11 w
rześnia 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2
020 z późn. zm.).
Izba ustal
iła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
pr
zesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zama
wiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polega
jącej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do p
ostępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. Izba
stwierdziła, że ww. wykonawca przystąpienie
d
o postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Zamawiającego.
Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu, Izba – na podstawie art. 523 ust. 3 ustawy Pzp – rozpoznała sprawę
merytorycznie, w związku z wniesieniem przez Przystępującego sprzeciwu wobec tego
uwzględnienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujące
dokumenty
złożone w postępowaniu:
−
wyka
z dodatkowego doświadczenia – Załącznik nr 1A do SWZ, służący ocenie ofert
w ramach kryterium
„doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” (pkt
19.3 SWZ);
−
z
obowiązanie do udostępnienia zasobów wraz z dokumentami dotyczącymi tych
podmiotów, w tym JEDZ, KRS i nazwa podmiotu udostępniającego zasoby;
−
o
świadczenie o części zamówienia, której wykonanie wykonawca powierzy
podwykonawcom.
Przys
tępujący przedłożył uzasadnienie zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu tym, obok przytoczenia przepisów prawa oraz cytatów
Sygn. akt KIO 80/22
z orzecznictwa,
w zakresie objętym zarzutami odwołania przedstawił następującą
argumentację:
Ad 1.
Wykaz dodatkowego doświadczenia – Załącznik nr 1A do SWZ.
Specyfika zamówienia, którego dotyczy postępowanie, wymaga dysponowania przez
Wykonawcę wysokokwalifikowanym personelem. Informacje na temat osób zdolnych do
wykonania zamówienia obejmują m. in. dane dot. specjalistycznych kwalifikacji i unikatowego
doświadczenia zawodowego tych osób, w tym uzyskanego przy realizacji projektów
i inwestycji re
alizowanych poza sektorem publicznym, co do których obowiązują umowne
klauzule o poufności. Skonkretyzowanie posiadanego doświadczenia i uprawnień, w gronie
o
sób posiadających wysokie i rzadkie kwalifikacje, może umożliwić identyfikację tych osób
także bez ujawniania imion i nazwisk.
Dane osób posiadających wysokie kwalifikacje zasługują na ochronę choćby z tego powodu,
że inni wykonawcy, funkcjonujący na rynku, mogą dane te wykorzystać do pozyskania
pracowników i współpracowników Wykonawcy dla siebie. Istotne jest zatem objęcie ochroną
informacji mogących zapewnić Wykonawcy konkurencyjną pozycję na rynku, w tym również
w kontekście ochrony przed „podkupieniem” wykwalifikowanego personelu przez inne
podmioty. Przejęcie przez przedsiębiorców konkurencyjnych personelu Wykonawcy może
utrudnić, a nawet uniemożliwić Wykonawcy realizację podobnych projektów w przyszłości.
Już samo zdobycie informacji o tym, że dana osoba posiada konkretne doświadczenie
i
kompetencje, ma wartość gospodarczą. Istnieje także realne niebezpieczeństwo przejęcia
takiego pracownika przez firmę konkurencyjną w sytuacji, gdyby firma ta weszła
w posiadanie ww. informacji. Utrata pracownika oz
naczałaby dla Wykonawcy konieczność
poniesienia realnej szkody, a także wysokich kosztów związanych w procesem
rekrutacyjnym, bowiem poszukiwanie odpowiedniej osob
y z doświadczeniem zawodowym
wymaganym przez Zamawiającego to proces trwający w czasie i kosztowny. Szczególne
kompetencje i doświadczenie, wymagane od osób dedykowanych do udziału w realizacji
zamówienia, wymagają korzystania z niestandardowych narzędzi rekrutacyjnych, a nadto
zwiększają ryzyko nie znalezienia takiego specjalisty w ogóle.
W niniejszym postępowaniu wiedza fachowa osób realizujących zamówienie,
potwierdzona kwalifikacjami i doświadczeniem tych osób, stanowi wręcz kluczową wartość
gospodarczą dla Wykonawcy i decyduje o zdolności Wykonawcy do realizacji zamówienia.
Tym samym ujawnienie informacji o osobach zdolnych
do wykonania zamówienia może
spowodować rzeczywiste szkody po stronie Wykonawcy.
Osoby wskaz
ane w Wykazie dodatkowego doświadczenia są specjalistami w danej
dziedzinie, a udostępnienie informacji o kluczowych pracownikach dedykowanych do
Sygn. akt KIO 80/22
realizacji tego
projektu prowadziłoby również do ujawnienia ich specjalistycznych, unikalnych
kompetencji, pod
miotowi prowadzącemu działalność gospodarczą konkurencyjną wobec
Wykonawcy. Powoduje to konieczno
ść zabezpieczania się Wykonawcy przed dostępem
innych osób i podmiotów do danych o dostępnych Wykonawcy zasobach kadrowych.
Informacje te mają również charakter organizacyjny przedsiębiorstwa Wykonawcy, wskazują
bowiem na to jakiego rodzaju zasoby i do jak
iego rodzaju projektów może skierować
Wykonawca. Niewątpliwie na podstawie danych zawartych w Wykazie dodatkowego
doświadczenia jest prawdopodobne ustalenie, czy Wykonawca korzysta z własnych
zasobów kadrowych, oraz w jaki sposób (od jakich kontrahentów) może uzyskać zasoby,
którymi sam bezpośrednio nie dysponuje. Wobec powyższego należy uznać, że informacje
na temat osób skierowanych do realizacji zamówienia, wraz z opisem kwalifikacji tych osób,
są informacjami organizacyjnymi przedsiębiorstwa, oraz posiadają wartość gospodarczą dla
Wykonawcy. Ich wartość wynika zarówno z tego, że stanowią zbiór informacji zebranych na
potrzeby konkretnego postępowania, lecz również z powodu, że ich ujawnienie może
utrudnić pozyskiwanie i realizacji kolejnych zamówień w przyszłości, a zatem odnosi się do
stałego waloru Wykonawcy wskazując jakimi osobami i od jakich podmiotów może
dysponować Wykonawca w przyszłości.
Należy także podkreślić, że ewentualne ujawnienie potencjału kadrowego Wykonawcy
umożliwiłoby konkurentom ocenę skali prowadzonej przez Wykonawcę działalności (liczba
spec
jalistów o określonych kwalifikacjach), jak również możliwości realizacji poszczególnych
proj
ektów i dostosowanie działań biznesowych w innych projektach, z uwzględnieniem tej
wiedzy.
Bi
orąc pod uwagę charakter informacji zawartych w Wykazie dodatkowego doświadczenia
objętych zakazem udostępniania z uwagi na fakt, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy, jak również ich wartość gospodarczą oraz przydatność organizacyjną
i technic
zną dla działalności gospodarczej Wykonawcy, zasadne u słuszne jest
wnioskowanie przez Wykonawcę o ograniczenie kręgu osób dopuszczonych do tych
informacji.
Ad
2. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów wraz z dokumentami dotyczącymi tych
podmiotów, w tym JEDZ, KRS i nazwa podmiotu udostępniającego zasoby.
Zobowiązanie do udostępniania zasobów oraz dokumenty dotyczące podmiotów
udostepniających zasoby Wykonawcy, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy
oraz podmiotów udostępniających zasoby w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z uw
agi na fakt, iż mają charakter organizacyjny (handlowy)
przedsiębiorstwa Wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby, posiadają wartość
Sygn. akt KIO 80/22
gospodarczą dla Wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby, nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, nie są powszechnie znane, a Wykonawca oraz podmiot
udostępniający zasoby podjęli niezbędne działania w celu zachowania poufności tych
informacji. Informacja handlowa obejmuje całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych
do prowad
zenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Informacją handlową będą dane dotyczące prowadzonej działalności handlowej, w tym
zawarte przez Wykonawcę z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz
porozumienia, listy klien
tów, zasady współpracy, stanowiące jego plany, strategię
współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu (...). Dane zawarte w tych dokumentach
posiadają wartość gospodarczą, która podlega ochronie, a w przypadku ujawnienia na rzecz
firm konkurencyjnych mo
głaby być wykorzystana ze szkodą dla Wykonawcy,
w
szczególności poprzez ujawnienie kontrahentów i partnerów handlowych, z którymi
współpracuje Wykonawca w toku prowadzonej działalności gospodarczej. Ujawnienie
informacji, o k
tórych mowa powyżej pozwoliłoby pozyskać kontrahentów i partnerów
Wykonawcy przez konkurencyjne podmioty, co utrudniłoby Wykonawcy udział w kolejnych
postępowaniach.
W tym konkretnym przypadku zobowiązanie do udostępnienia zasobów podlega utajnieniu
dodat
kowo ze względów, o których mowa w pkt. 3 poniżej tj. ze względu na zawarte w nim
informacje pozwalające na zidentyfikowanie osób zdolnych do wykonania zamówienia, które
zostały udostępnione Wykonawcy, a co do których podmiot udostępniający zasoby wyraził
wolę utrzymania ich tożsamości w tajemnicy poprzez zastrzeżenie, że dane tych osób
(obejmujące imię i nazwisko oraz opis kwalifikacji i doświadczenia) oraz zobowiązanie do
udostępnienia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a także ze względów, o których mowa
w
pkt. 1 powyżej, z uwagi na potrzebę zachowania w tajemnicy informacji na temat usług
zrealizowanych na rzecz podmiotów prywatnych, które jako zasoby zostały udostępnione na
zasadzie art. 118 ust. 1 ustawy Pzp. (...)
Zgodnie z treścią zastrzeżenia dokonanego przez podmioty udostępniające zasoby
Wykonawcy w samym zobowiązaniu, Wykonawca zobowiązany jest do zachowania
poufności w zakresie odnoszącym się do faktu współpracy przy ubieganiu się
o przedmiotowe zam
ówienie oraz ewentualnie przy realizacji tego zamówienia. Wszystkie
wyżej wskazane dokumenty pozwalają na identyfikację podmiotu udostępniającego zasoby,
co zas
adnym czyni objęcie ich poufnością z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Treść zobowiązania, jak również fakt złożenia takiego oświadczenia przez podmiot trzeci, nie
zos
tały udostępnione do wiadomości publicznej, nie są powszechnie znane, jednocześnie
Wy
konawca podjął kroki zmierzające do zachowania informacji zawartych w tym dokumencie
w tajemnicy. (...)
Sygn. akt KIO 80/22
III.
Polityka bezpieczeństwa
Informacje, o których mowa w pkt. I i II powyżej, są chronione zgodnie z politykami
bezpieczeństwa, w szczególności są chronione zgodnie z wewnętrznymi procedurami
bezpi
eczeństwa informacji stosowanymi przez Wykonawcę, na podstawie Uchwały Nr
2/2016 Zarządu spółki Integrated Solutions Sp. z o. o. z 31 marca 2016 r. w sprawie
uchwalenia Polityki bezpieczeństwa informacji w Integrated Solutions Sp. z o. o. oraz
załącznika do tej uchwały pn. „Polityka bezpieczeństwa informacji w Integrated Solutions Sp.
z o. o.” (dalej jako „PBI”). Sposób, w jaki w praktyce są chronione informacje w Integrated
Solutions Sp. z o. o., zarówno w postaci dokumentów papierowych, jak i zawartych na
elektronicznych nośnikach informacji oraz informacji w postaci cyfrowej, określone są
w
wyżej wymienionych dokumentach.
PBI powstała w celu uniemożliwienia osobom nieuprawnionym dostępu do informacji
i
zabezpieczenie chronionych interesów Integrated Solutions sp. z o.o., w tym również
podmiotów z nią współpracujących. Swoim zakresem obejmuje zarówno pracowników, jak
i wsp
ółpracowników. W jej treści określono m. in. wymagania w zakresie zarządzania
bezpieczeństwem informacji, przetwarzania informacji (w tym także informacji chronionych
i
ich standardów bezpieczeństwa), zarządzanie zasobami informacyjnymi, konieczne środki
b
ezpieczeństwa, odpowiedzialność, wymagania wobec osób przetwarzających informacje
chronione, zasady dostępu do informacji – ich oznaczania, opracowywania i przetwarzania
zgodnie ze ściśle przyjętymi zasadami, obsługę kancelaryjną, zaopatrzenie klauzulami
b
ezpieczeństwa, archiwizację i niszczenie, działanie w przypadku incydentu związanego
z
bezpieczeństwem informacji. Dokumenty wskazane powyżej stanowią również tajemnicę
przedsiębiorstwa. W praktyce informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa są
chronione u Wykonawcy poprzez przec
howywanie papierowych egzemplarzy dokumentów
zawierających dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w pomieszczeniach, do których
dostęp jest kontrolowany (pomieszczenia są chronione i monitorowane, można się do nich
dostać jedynie z wykorzystaniem przepustki), jak i w formie elektronicznej poprzez
umieszczenie informacji na nośnikach danych zabezpieczonych przed nieuprawnionym
dostępem za pomocą haseł, a także odpowiednim oprogramowaniem (DLP, antywirusowym,
firewall).
Wobec
powyższego należy stwierdzić, że informacje o których mowa w pkt I i II powyżej ze
względu na swoją treść mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz zważywszy, że
Wykonawca jako pod
miot uprawniony do korzystania z informacji nie ujawnił ich do
wiadomo
ści publicznej, a także z zachowaniem należytej staranności podjął kroki
zmierzające do zachowania ich w tajemnicy, należy stwierdzić, że utajnienie tych informacji
jest uzasadnione w świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 80/22
Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. W
myśl zaś art. 18 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2
019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz
z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
mo
że zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w
systemie zamówień publicznych jest jawność postępowania, która służy też realizacji
pozostałych zasad udzielania zamówień publicznych. Trudno bowiem o zagwarantowanie
zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w
postępowaniu, które w określonej części nie jest jawne. Zasada ta ma więc charakter
fundamentalny
, a odstępstwa od niej możliwe są wyłącznie na zasadzie wyjątku, co wynika
z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp, s
tanowiącego, że zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie. W związku z tym za naganną należy uznać, dostrzeganą w praktyce
orzeczniczej Izby tendencję do nadużywania przez wykonawców możliwość zastrzegania
przedstawianych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co czyni z niej narzędzie
służące raczej uniemożliwieniu weryfikacji prawidłowości postępowania przez konkurentów,
niż rzeczywistej ochronie interesów wykonawcy.
W świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich
zastrzeżenia.
Zauważyć należy, że w poprzednim stanie prawnym, przed nowelizacją
z 29 sierpnia 2014 r.,
ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do
poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII
kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: Wprowadzenie o
bowiązku ujawniania informacji
stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach
publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się
o
udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące
przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym
założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy
zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym
zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez
konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
Sygn. akt KIO 80/22
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
ja
wne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemn
icy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne
z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Nowelizacja
poprzednio obowiązującej ustawy nałożyła na wykonawcę obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie obowiązującym stanie
prawnym. W konsekwenc
ji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest
ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo
dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają
określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń
mających uzasadnić zastrzeżenie.
Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
wynika także, że wykazanie skuteczności zastrzeżenia
powinno
nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. W związku z tym przedstawianie
dopiero w
postępowaniu odwoławczym nowych argumentów, mających świadczyć
o
zasadności takiego zastrzeżenia, należy uznać za spóźnione.
Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany
by
ł, przekazując te informacje Zamawiającemu, wykazać łączne wystąpienie następujących
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia
Sygn. akt KIO 80/22
wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji
„innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc
stwierdzenie,
że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy
organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy
źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność
Zamawi
ającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone
informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie.
Rozstr
zygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający
prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający
dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje
mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest
natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to
jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne.
W ocenie Izby uzasadnienie zastrzeżenia przedłożone przez Przystępującego nie
potwierdza zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie sprostał
ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przedstawione przez
niego uz
asadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe, obejmujące gołosłowne deklaracje
wykonawcy oraz
zbiór tez z orzecznictwa. Ma ono charakter na tyle ogólny, że mogłoby
w tym samy
m kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Rodzaj przedstawionej argumentacji powoduje, że trudno jest się nawet do niej
szczegółowo odnieść, składa się ona bowiem z powielanych ogólnikowych twierdzeń,
w
żaden
sposób
nie
powiązanych
ze
skonkretyzowanymi
informacjami
czy
uwarunkowani
ami przedmiotowego postępowania.
Analiza przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia prowadzi do wniosku, że
Przystępujący nie wykazał ani wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ani tego, że
pozostają one poufne.
Co do kwestii
wartości gospodarczej informacji zawartych w wykazie dodatkowego
doświadczenia oraz w zobowiązaniach do udostępnienia zasobów, Izba stwierdziła, że
wartość ta w żadnej mierze nie została wykazana.
Izba wzięła pod uwagę, że żądanie odwołania dotyczące tych dokumentów nie
dotyczyło ujawnienia imion i nazwisk osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Sygn. akt KIO 80/22
W
związku z powyższym tym bardziej trudno dopatrzeć się w przedstawionym przez
Przystępującego uzasadnieniu wartości gospodarczej pozostałych informacji zawartych
w ww. dokumentach.
Ze stanowiska Przystępującego wynika, że nawet przy utrzymaniu niejawności
danych osobowych osób skierowanych do realizacji zamówienia, możliwa będzie ich
identyfikacja, poni
eważ inni wykonawcy, wiedząc, jakie projekty zostały wskazane w ramach
doświadczenia tych osób, będą wiedzieć, jakie podmioty i przy pomocy jakich osób
zre
alizowały te projekty. Powyższe wskazuje, że wiedza o wykonawcach poszczególnych
projektów i osobach, którymi się posługiwali, nie jest niejawna, a Przystępujący próbuje
raczej chronić informacje o tym, że na doświadczenie takich właśnie osób się powołał, a nie
informacje o tym doświadczeniu.
W odniesieniu do argumentacji o ryzyk
u przejęcia personelu przez innych
wykonawców stwierdzić należy, że nawet jeśli takie ryzyko rzeczywiście istnieje, to na pewno
nie zostało przez Przystępującego wykazane. Przystępujący ograniczył się w tym zakresie
do przedstawienia gołosłownych i niepopartych nawet szerszym opisem tez o istnieniu
takiego ryzyka o
raz ogólnikowo wskazał, że zastrzeżone dane dotyczą specjalistycznych
kwalifikacji i unikato
wego doświadczenia zawodowego tych osób, co do których obowiązują
um
owne klauzule o poufności. Przystępujący nie określił jednak na czym polega unikalność
takiego d
oświadczenia, których elementów tego doświadczenia to dotyczy i jak wygląda
kwestia dostępności osób z takim doświadczenie na rynku pracy. Z kolei twierdzenie o tym,
że zastrzeżone dokumenty zawierają informacje o specjalistycznych kwalifikacjach personelu
nie ma oparcia w treści tych dokumentów. Ani bowiem wykaz dodatkowego doświadczenia,
ani
zobowiązania do udostępnienia zasobów, nie zawierają opisu kwalifikacji zawodowych
(jak np.
tytuły zawodowe, uprawnienia, szkolenia, certyfikaty), a jedynie informacje na temat
doświadczenia (wskazanie, w jakich projektach i w jakim charakterze poszczególne osoby
brały udział, w wykonaniu jakich projektów). Dodatkowo Przystępujący nie wskazał, aby
spotkał się z chociażby próbami przejmowania pracowników, a dowód mający potwierdzać
istnienie takich przypadków na rynku IT (informację prasową) przedstawił dopiero
w
postępowaniu odwoławczym. Przystępujący nie wykazał również, że osoby, którymi
dysponuje, same nie
ujawniają na rynku pracy informacji o swoim doświadczeniu
zawodowym.
Powyższa argumentacja znajduje zastosowanie nie tylko do wykazu dodatkowego
doświadczenia, ale również do zobowiązań do udostępnienia zasobów. W odniesieniu do
tych zobowiązań dodatkowo zauważenia wymaga, że skoro podmiot udostępniający zasoby
musi
brać udział w wykonaniu zamówienia, to trudno dopatrzeć się możliwości, że
pozostanie on niezidentyfikowany.
Przystępujący nie podjął nawet próby wykazania, w jaki
Sygn. akt KIO 80/22
sposób fakt współpracy na etapie realizacji zamówienia mógłby pozostać niejawny, nie
zostało też wykazane, jaką szkodę na przyszłość może wyrządzić Przystępującemu
ujawnienie, z k
im współpracuje on na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Uzas
adnienie zastrzeżenia tajemnicy w tym zakresie stanowi zbiór ogólnikowych twierdzeń
i
cytatów z orzecznictwa.
W ocenie Izby
Przystępujący nie wykazał też, jak chroniona jest poufność informacji,
które zastrzegł. Skoro ochrona taka wynika z dokumentu wewnętrznego spółki (Polityka
bezpieczeństwa informacji), to nic nie stało na przeszkodzie, aby taki dokument przedłożyć,
nawet jeżeli nie w całości, to w postaci wyciągu uwzględniającego regulacje odnoszące się
do sposobu ochrony informacji tego rodzaju, jakie
zostały zastrzeżone w przedmiotowym
postępowaniu. Należy bowiem stwierdzić, że jeśli jest możliwie przedstawienie dowodu na
okoliczność spełnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (w tym
przypadku przesłanki dotyczącej działania w celu utrzymania informacji w poufności), to za
niewystarczające i gołosłowne należy uznać same oświadczenia wykonawcy o istnieniu
takich regulacji,
zwłaszcza że ich skuteczność czy kompletność nie może być w takiej
sytuacji
należycie oceniona. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Przystępującego,
że polityka bezpieczeństwa nie została przedstawiona, gdyż zawiera ona informacje
niejawne.
Zauważenia wymaga, że jeśli tak rzeczywiście jest, to możliwa jest ich ochrona
przed
udostępnieniem innym wykonawcom, nie ma natomiast powodu odmawiać dostępu do
takiego dokumentu Zamawiającemu. Niezasadne jest powoływanie się na ryzyko jego
nieuprawni
onego ujawnienia przez Zamawiającego, przyjęcie takiego stanowiska mogłoby
prowadzić do nieakceptowalnego wniosku, że wykonawca mógłby w taki sposób unikać
przedstawiania
Zamawiającemu również wielu innych informacji niezbędnych do
przeprowadzenia
postępowania.
O
dnosząc się do argumentacji Przystępującego, że również Odwołujący zastrzegł
jako tajemnicę przedsiębiorstwa analogiczne informacje, wskazać należy, że skuteczność
tgo
zastrzeżenia nie jest przedmiotem orzekania w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art.
555 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Kwestia ta nie może też przesądzać o tym, czy Przystępujący zasadnie zastrzegł informacje,
rozstrzygające znaczenie w tym zakresie ma to, jak Przystępujący uzasadnił zastrzeżenie
przedłożonych informacji. Dodatkowo, nie można wykluczyć sytuacji, że w odniesieniu do
tych samych kategorii informacji jeden wykonawca skutecznie wykazuje
zasadność
zast
rzeżenia, podczas gdy inny nie sprosta temu ciężarowi. Niezależnie od powyższego
warto zaznaczyć, że Zamawiający jest zobowiązany do równego traktowania wykonawców,
zatem je
śli zastrzeżenie takich samych informacji zostało przez różnych wykonawców
Sygn. akt KIO 80/22
nienależycie uzasadnione, to powinien ich potraktować tak samo. Kwestia ta nie jest jednak
przedmiotem niniejszego orzeczenia.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy 18 ust.
1 i 3 ustawy Pzp
. Ponieważ naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przep
isy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
czegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku
postępowania obciążając kosztami postępowania
Przystępującego.
Przewodnicz
ący:
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"