KIO 87/22 POSTANOWIENIE dnia 25 stycznia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 87/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 25 stycznia 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:    Anna Kurowska 

Anna Kuszel-Kowalczyk 

Rafał Malinowski 

po rozpoznaniu na posiedzeniu 

niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego w dniu 25 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  stycznia  2022  r.  przez  Odwołującego:  Wykonawcę 

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DREMEX” Sp.  z o.o. z siedzibą w Głogowie Małopolskim, 

ul.  Pod  Borem  15,  36-

060  Głogów  Małopolski  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Z

amawiającego – Polską Grupę Górniczą S.A.  z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30, 

40-039 Katowice 

postanawia: 

1. Odrzuca 

odwołanie. 

2. Kosztami 

postępowania  obciąża  Odwołującego  –  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe 

„DREMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie Małopolskim i zalicza w poczet kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129,  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izb

y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  …………………………… 

………………….............. 

……………………………. 

Sygn. akt: KIO 87/22 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  –  Polska  Grupa  Górnicza  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą 

Dostawa  rozpór  stalowych  do  obudowy  chodnikowej  dla  Oddziałów  Polskiej  Grupy 

Górniczej  S.A.  w  ramach  składów  konsygnacyjnych  –  nr  grupy  285-6.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  28  grudnia  2021  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2021/S 252-671662.   

I  

W dniu   11  stycznia  2022  r.  Wykonawca 

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DREMEX”  Sp.  z 

o.o. z 

siedzibą w Głogowie Małopolskim (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na przedstawieniu 

odpowiedzi  i  wyjaśnień  na  zapytania  Wykonawcy  z  dnia  10  stycznia  2022  r.  (znak 

70/NLP/AP/1160/2022) w zakresie pytania nr 5 i 6 dotyczącego: 

Części  XX.  Warunki  płatności  pkt  1  w  zakresie,  w  jakim  termin  płatności  faktur 

wynosi 120 dni od daty doręczenia Zamawiającemu faktury wystawionej na podstawie 

dokumentu  od

bioru przedmiotu zamówienia potwierdzonego przez Zamawiającego, a 

w  przypadku  Wykonawcy  spełniającego  warunki  do  zakwalifikowania  go  do  kategorii 

mikroprzedsiębiorstw  oraz  małych  i  średnich  przedsiębiorstw  określonych  w 

Załączniku nr 1 do Rozporządzenia Komisji UE nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. 

uzn

ającego  niektóre  rodzaje  pomocy  za  zgodne  z  rynkiem  wewnętrznym  w 

zastosowaniu  art.  107  i art.  108  Traktatu  (Dz.  Urz.  UE  L187  z  dnia  26  czerwca  2014 

r.),  te

rmin  płatności  wynosi  60  dni  od  daty  doręczenia  faktury  Zamawiającemu 

wystawionej na podstawie dokum

entu odbioru przedmiotu zamówienia; 

§  3  ust.  3  Załącznika  nr  9  do  SWZ  „Projektowane  postanowienia,  które  zostaną 

wprowadzone  do  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego”  –  w  zakresie,  w  jakim 

wprowadza  termin 

płatności  wynoszący  120  dni  od  daty  doręczenia  faktury 

Zamawiającemu  wystawionej  na  podstawie  dokumentu  odbioru  przedmiotu 

zamówienia,  dla  Wykonawcy  spełniającego  warunki  do  zakwalifikowania  go  do 

kategori

i  mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw określonych w 

Załączniku nr 1 do Rozporządzenia Komisji UE nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. 

uznającego  niektóre  rodzaje  pomocy  za  zgodne  z  rynkiem  wewnętrznym  w 

zastosowaniu  art.  107  i art.  108  Traktatu  (Dz.  Urz.  UE  L187  z  dnia  26  czerwca  2014 

r.); 

§  3  ust.  4  Załącznika  nr  9  do  SWZ  „Projektowane  postanowienia,  które  zostaną 

wprowadzone  do  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego”  –  w  zakresie,  w  jakim 

Zamawiający  wymaga  od  Wykonawcy  złożenia  oświadczenia,  że  termin  120-dniowy 

został ustalony w dobrej wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z 

dobrymi praktykami handlowymi oraz, że termin, o którym mowa powyżej, uwzględnia 

właściwości  przedmiotu  świadczenia  Wykonawcy,  w  tym  w  szczególności  czas 

potrzebny  Zamawiającemu  na  wykorzystanie  przedmiotu  świadczenia  zgodnie  z 

przeznaczeniem, a także termin realizacji świadczenia przez Wykonawcę, 

gdzie Zamawiający  podtrzymał zapisy  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  i  pokreślił, 

iż  owe  zapisy  SWZ  oraz  projekt  umowy  są  zgodne  z  powszechnie  obowiązującymi 

przepisami  prawa,  a  w  szczególności  z  Kodeksem  cywilnym  oraz  ustawą  o 

przeciwdziałaniu  nadmiernym  opóźnieniom  w  transakcjach  handlowych.  Wykonawca 

przyjął  zróżnicowany  termin  płatności  za  realizację  przedmiotu  umowy  przez 

Wykonawcę  w  zależności  od  posiadanego  statusu:  mikro,  małego,  średniego  bądź 

dużego przedsiębiorcy – w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, 

a  tym  samym  ją  utrudniający,  a  także  niezapewniający  równego  traktowania 

wykonawców.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

1. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp 

poprzez przygotowanie postępowania o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  a  tym  samym  ją  utrudniający,  a 

także  niezapewniający  równego  traktowania  wykonawców,  w  szczególności  poprzez 

wprowadzenie  zróżnicowanego  terminu  płatności  za  realizację  przedmiotu  umowy 

przez  wykonawcę  w  zależności  od  posiadanego  przez  niego  statusu  mikro,  małego, 

średniego bądź dużego przedsiębiorcy co ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferty 

składanej  przez  poszczególnych  wykonawców  w  przedmiotowym  postępowaniu,  a 

następnie udzielenie przez Zamawiającego odpowiedzi w zakresie pytania 5 i 6, gdzie 

podtrzymano zapisy SWZ i podkreślono ich zgodność z powszechnie obowiązującymi 

przepisami prawa; 

2. art.  353

  Kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  5  Kodeksu  cywilnego  i  w  zw.  z  art.  8  ust.  1 

ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o p

rzeciwdziałaniu 

nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (dalej jako „ustawa o terminach 

zapłaty”)  poprzez  sformułowanie  postanowień  §  3  ust.  4  Załącznika  nr  9  do  SWZ  w 

sposób  sprzeciwiający  się  właściwości  stosunku  prawnego,  ustawie  oraz  zasadom 

w

spółżycia  społecznego  oraz  poprzez  narzucenie  w  projekcie  Umowy  oświadczeń, 

które  zgodnie  z  ustawą  powinny  być  wynikiem  wzajemnych  uzgodnień  stron,  a  na 

które  Odwołujący  nie  wyraża  zgody,  a  następnie  udzielenie  przez  Zamawiającego 

odpowiedzi  w  zakresie  pytania  6,  gdzie  podtrzymano  zapisy  SWZ  i  podkre

ślono  ich 

zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa.  

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w 

całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SWZ: 

w zakresie części XX. Warunki płatności pkt 1 oraz § 3 ust. 3 Załącznika nr 9 do SWZ 

„Projektowane  postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego”  poprzez  wprowadzenie  jednolitego  terminu  płatności  faktur 

wyno

szącego  60  dni  od  zakończenia  miesięcznego  okresu  rozliczeniowego,  bez 

względu  na  posiadany  przez  wykonawcę  status  mikro,  małego,  średniego  czy  też 

dużego przedsiębiorcy, 

w  zakresie  §  3  ust.  4  Załącznika  nr  9  do  SWZ  „Projektowane  postanowienia,  które 

zosta

ną  wprowadzone  do  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego”  poprzez  jego 

usunięcie w całości. 

Jako  datę  powzięcia  wiadomości  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  odwołania 

Odwołujący  wskazał  datę  10  stycznia  2022  r.,  w  której  miało  miejsce  opublikowanie 

odpowiedzi n

a zapytania do treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania. 

II 

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca 

Zakłady Produkcyjne B-D S.A. – pismo zawierające przystąpienie wpłynęło do Krajowej Izby 

Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2022 r.  

W  treści  przystąpienia  Wykonawca  Zakłady  Produkcyjne  B-D  S.A.  wskazał,  że  w  dniu  12 

stycznia  2022  r.  Zamawiający  przekazał  mu  kopię  odwołania  wniesionego  przez 

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DREMEX” Sp. z o.o. 

Do  pisma 

zawierającego  przystąpienie,  skierowanego  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej, 

Wykonawca  Zakłady  Produkcyjne  B-D  S.A.  załączył  dowód  przesłania  kopii  tego  pisma 

Zamawiającemu w dniu 14 stycznia 2022 r. oraz dowód przesłania kopii pisma Odwołującemu 

w dniu 14 stycznia 2022 r.   

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: 

SWZ  została  udostępniona  na  stronie  internetowej  prowadzonego  postępowania  od  dnia  28 

grudnia  2021  r.  Pismem  z  dnia  10  stycznia  2022  r.  (znak  pisma:  70/NLP/AP1160/2022) 

Zamawiający,  działając  w  trybie  art.  135  ust.  2  ustawy  Pzp,  poinformował  wykonawców 

biorących udział w postępowaniu o odpowiedziach udzielonych na pytania do treści SWZ.  W 

zakresie pytania oznaczonego numerem 5 oraz 6 wskazał, co następuje: 

Pytanie Wykonawcy nr 5: 

„Część  XX  pkt  1  SWZ:  Wykonawca  wnosi  o  wskazanie  podstawy  prawnej  określenia  120-

dniowego terminu płatności faktur?”  

Pytanie Wykonawcy nr 6: 

„Część XX pkt 1 SWZ: 

W  nawiązaniu  do  postanowień  §  3  ust.  3  i  4  Załącznika  nr  9  do  SWZ  Wykonawca  wnosi  o 

wyjaśnienie  dlaczego  i  w  oparciu  o  jakie  przepisy  Zamawiający  przygotował  i  prowadzi 

przedmiotowe postępowanie w  sposób  niezapewniający zachowania uczciwej  konkurencji,  a 

tym  samym  ją  utrudniający,  a  także  niezapewniający  równego  traktowania  wykonawców  w 

szczególności  poprzez  wprowadzenie  zróżnicowanego  terminu  płatności  za  realizację 

przedmiotu  umowy  przez  Wykonawcę  w  zależności  od  posiadanego  przez  niego  statusu 

mikro,  małego,  średniego  bądź  dużego  przedsiębiorcy.  Wykonawca  podkreśla  również,  że 

oświadczenia  zawarte  w  §  3  ust.  3  i  4  Załącznika  nr  9  do  SWZ  nie  zostały  uzgodnione  w 

drodze  wzajemnych  ustaleń  –  nie  uzasadnia  tego  prowadzenie  postępowania  w  oparciu  o 

zapisy ustawy Pzp. Zamawiający nie może wykorzystywać swojej pozycji w ten sposób, aby 

narzucać  Wykonawcy  sposób  realizacji  zamówienia,  gdzie  Zamawiający  poprzez  swoją 

uprzywilejowaną  pozycję  w  postępowaniu  narzuca  Wykonawcy  treść  składanych 

oświadczeń.” 

Odpowiedź Zamawiającego na pytanie 5 i 6: 

Zamawiający informuje, iż podtrzymuje zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ustalenie 

120  dniowego  terminu  płatności  w  umowie  pomiędzy  dwoma  dużymi  przedsiębiorcami  w 

rozumieniu  art.  4  pkt  6  ustawy  z  dnia  8  marc

a  2013  r.  o  przeciwdziałaniu  nadmiernym 

opóźnieniom w transakcjach handlowych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 118) nie narusza przepisów 

ww.  ustawy.  Zapisy  SWZ  oraz  projekt  umowy  są  zgodne  z  powszechnie  obowiązującymi 

przepisami prawa, a w szczególności z Kodeksem cywilnym oraz ww. ustawą.        

Izba uznała, że odwołanie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. 

Zgodnie z  przepisem  art.  528  pkt  3 ustawy  Pzp Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi, że 

odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W myśl przepisu art. 

513  pkt  1  ustawy  Pzp 

odwołanie  przysługuje  między  innymi  na  niezgodną  z  przepisami 

ustawy  czynność  zamawiającego,  podjętą  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  o 

zawarcie  umowy  ramowej,  dynamicznym  syst

emie  zakupów,  systemie  kwalifikowania 

wykonawców  lub  konkursie,  w  tym  na  projektowane  postanowienia  umowy.  Zgodnie  z 

przepisem  art.  515  ust.  2  pkt  1) 

odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  wszczynającego 

postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia 

wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  lub  zamieszczenia  dokumentów  zamówienia  na  stronie  internetowej,  w 

przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. 

Jak  wynika  z  ustalonego  przez  Izbę  stanu  faktycznego  przedmiotowej  sprawy,  Specyfikacja 

Warunków  Zamówienia  została  udostępniona  na  stronie  internetowej  prowadzonego 

postępowania od dnia 28 grudnia 2021 r. Postanowienia umowne, które stały się przedmiotem 

zarzutów wniesionego odwołania były zatem znane Odwołującemu od dnia publikacji SWZ na 

stronie  internetowej  prowadzonego  postępowania.  Kwestionowane  przez  Odwołującego 

postanowienia  nie  zostały  zmienione  przez  Zamawiającego  w  trybie  art.  135  ust.  2  ustawy 

Pzp 

–  jak  wskazał  sam  Odwołujący  w  treści  odwołania  –  Zamawiający  podtrzymał  zapisy 

SWZ.  

Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że termin na wniesienie odwołania w zakresie 

projektowanych  postanowień  umowy  biegł  od  dnia  publikacji  SWZ  na  stronie  internetowej 

prowadzonego  postępowania,  zatem  odwołanie,  które  wpłynęło  do  Prezesa  Izby  w  dniu  11 

stycznia 2022 r. należy uznać za wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.   

Bez  znaczenia  dla  biegu  term

inu  na  wniesienie  odwołania  pozostaje  fakt  zwrócenia  się  do 

zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ w sytuacji, gdy Zamawiający w wyniku 

rozpatrzenia  tego  wniosku  nie  zmienia  pierwotnego 

brzmienia  projektowanych  postanowień 

umowy  znanych  wykonaw

com  ubiegającym  się  o  uzyskanie  zamówienia  od  dnia  publikacji 

SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania.  

W odniesieniu do zgłoszenia przystąpienia przez Wykonawcę Zakłady Produkcyjne B-D S.A.  

z  siedzibą  w  Zawierciu  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  525  ust.  1 

ustawy  Pzp  wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w 

terminie  3  dni  od  otrzymania  kopii  odwołania,  wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i 

interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. W myśl przepisu 

art. 525 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię 

przesyła  się  zamawiającemu  oraz  wykonawcy  wnoszącemu  odwołanie.  Do  zgłoszenia 

przystąpienia  dołącza  się  dowód  przesłania  kopii  zgłoszenia  przystąpienia  zamawiającemu 

oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.  

Izba  ustaliła,  że  zawiadomienie  o  wniesieniu  odwołania  wraz  z  kopią  odwołania  zostało 

zamieszczone  na  stronie  internetowej  Zamawiającego  w  dniu  11  stycznia  2022  r. 

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez Wykonawcę 

Zakłady Produkcyjne B-D S.A. z siedzibą w Zawierciu zostało przesłane Zamawiającemu oraz 

Odwołującemu w dniu 14 stycznia 2022 r., jednak zostało doręczone Prezesowi Izby w dniu 

stycznia 2022 r., zatem po upływie terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania 

odwoławczego  określonego  w  przepisie  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp.  Mając  na  uwadze 

powyższe  Izba  nie  dopuściła  Wykonawcy  Zakłady  Produkcyjne  B-D  S.A.  z  siedzibą  w 

Zawierc

iu  do  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego  w  charakterze  uczestnika 

postępowania z uwagi na uchybienie terminu na zgłoszenie przystąpienia.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  postanowiła,  jak  w punkcie  pierwszym  sentencji,  na 

podstawie art. 5

28 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 553 zd. drugie ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557,  574  i  575 

ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

Przewodniczący:  …………………………… 

………………….............. 

…………………………….