KIO 882/22 WYROK dnia 19 kwietnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 882/22 

WYROK 

z dnia 19 kwietnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Rafał Komoń 

 
 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  kwietnia 

2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  marca  2022  r.  przez 

odwołującego  ZETO  Projekt  Sp.  z  o. o.  w  Olsztynie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Gminę  Miasta  Braniewo  w  Braniewie  przy  udziale  wykonawcy  Centrum 

Informatyki "ZETO" S. A. w Bia

łystoku przystępującego do postępowania odwoławczego po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  dokonanie  zmiany  dokumentacji 

części I postępowania poprzez usunięcie z warunków udziału w postępowaniu: 

wymagania 

dotyczącego  posiadania  przez  kierownika  projektu  wiedzy 

i 

doświadczenia  z  zakresu  zarządzania  ryzykiem  projektowym  potwierdzonej 

certyfikatem  M_o_R  Practitioner  (Management  of  Risk)  lub  innym 

równoważnym  certyfikatem  potwierdzającym  wiedzę  i  doświadczenie 

z zakresu 

warunków  efektywnego  zarządzania  ryzykiem,  polityki  i  strategii 

zarządzania  ryzykiem,  identyfikacji  ryzyka  i  jego  kontekstu,  pomiaru  efektów 

zarządzania ryzykiem oraz zarzadzania ryzykiem kontraktowym i finansowym, 

wymagania dotyczącego dysponowania co najmniej jedną osobą, która będzie 

pełnić  funkcję  specjalisty  ds.  cloud  -  co  najmniej  jedną  osobą,  która  posiada 

minimum 

trzyletnie 

doświadczenie 

jako 

programista 

systemów 

informatycznych,  minimum  trzyletnie 

doświadczenie  jako  programista 

rozwiązań  opartych  o  architekturę  cloud  oraz  certyfikat  Microsoft  Certified 

Solution  Developer  (MCSD)  lub  równoważny,  a  także  brała  udział  jako 

specjalista ds. rozwiązań cloud w co najmniej jednym projekcie, 

wymagania dotyczącego posiadania aktualnego certyfikatu ISO 27018, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Gminę  Miasta 

Braniewo w Braniewie i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15 000,00  zł  (piętnaście 

tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  odwołującego  ZETO  Projekt  Sp.  z  o. o. 

w 

Olsztynie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Gminy  Miasta  Braniewo  w  Braniewie  na  rzecz 

odwołującego  ZETO  Projekt  Sp.  z  o. o.  w  Olsztynie  kwotę  18 600,00  zł 

osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania 

odwoławczego. 

Stosownie 

do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 19 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 882/22 

Zamawiający  –  Gmina  Miasta  Braniewa  ul.  Kościuszki  111,  14-500  Braniewo, 

prowadzi  po

stępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Zakup  i  uruchomienie 

niezbędnej  infrastruktury  IT”,  podzielone  na  części,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym 

opublikowanym  w  dniu 

18  marca  2022  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod 

numerem 2022/S 055-

142615, zwane dalej „postępowaniem”. 

Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych 

na  podstawie  art.  3  ust.  3  ustawy  z  dnia  11  września  2019.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  dalej  z

wanej  „p.z.p.”,  jest  prowadzone  przez 

zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  28  marca  2022  r. 

odwołanie  wobec  treści  dokumentacji  postępowania 

w 

części I wniósł wykonawca ZETO Projekt Sp. z o. o. ul. Seweryna Pieniężnego 6/7, 10-005 

Olsz

tyn  (dalej  zwany  „odwołującym”).  We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący 

postawił  zamawiającemu  zarzut  naruszenia  (pisownia  oryginalna):  art.  112  ust.  1  i  ust. 

2 w 

zw.  z  art.  116  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  PZP  poprzez  określenie  warunków  udziału 

w po

stępowaniu  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

uniemożliwiający  prawidłową  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia  na  odpowiednim  poziomie  jakości,  określonej  jako  minimalne  poziomy 

zdolności,  tzn.  poprzez  wskazanie  wymogu  dot.  posiadania  M_o_R  Practitioner 

(Management of Risk) lub równoważnego podczas, gdy nie jest on niezbędny do wykonania 

przedmiotu  zamówienia  i  ma  charakter  odcinający,  a  także  wskazanie  wymagania  dot. 

dysponowania  co  najmniej  jedną  osobą,  która  będzie  pełnić  funkcję  Specjalisty  ds.  cloud 

oraz  wymagania  dot.  posiadania  certyfikatów  ISO  27001  oraz  ISO  27018,  obejmujących 

bezpieczeństwo  przetwarzania  danych  osobowych  w  chmurach  obliczeniowych,  podczas 

gdy  treść  opisu  przedmiotu  zamówienia  dla  Części  I  Postępowania  nie  wskazuje  na  to,  że 

dot. on rozwiązań chmurowych.  

Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ 

w następujący sposób: 

wykreślenie  z  pkt  IV  ppkt  4  zdolność  techniczna  lub  zawodowa,  lit.  e,  dla  części 

I post

ępowania, części wymogu w treści „… oraz posiadającą wiedzę i doświadczenie 

z  zakresu  zarządzania  ryzykiem  projektowym,  potwierdzoną  certyfikatem  M_o_R 

Practitioner (Management of Risk) lub innym równoważnym potwierdzającym wiedzę 

i 

doświadczenie  z  zakresu:  warunków  efektywnego  zarządzania  ryzykiem,  politykę̨ 

i 

strategię  zarządzania  ryzykiem,  identyfikację  ryzyka  i  jego  kontekstu,  pomiar 

efektów zarządzania ryzykiem, zarzadzanie ryzykiem kontraktowym i finansowym.”, 

wykreślenie  z  pkt  IV  ppkt  4  zdolność  techniczna  lub  zawodowa,  lit.  g,  dla  części 

I 

postępowania  w  treści  „Wykonawca  musi  dysponować  co  najmniej  jedną  osobą, 

która  będzie  pełnić  funkcję  Specjalisty  ds.  cloud.  Zamawiający  uzna  warunek  za 

spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże co najmniej jedna osobę, która posiada min. 3 - 

letnie  doświadczenie  jako  programista  systemów  informatycznych,  posiada  min.  3  - 

letnie doświadczenie jako programista  rozwiązań  opartych  o  architekturę cloud oraz 

posiada  certyfikat  Microsoft  Certified  Solution  Developer  (MCSD)  lub  r

ównoważny, 

a 

także  brała  udział  jako  specjalista  ds.  rozwiązań  cloud  w  co  najmniej  jednym 

projekcie  (z  podaniem  nazw,  przedmiotu  i  zakresu.”  oraz  odpowiednią  modyfikację 

z

ałącznika nr 4 do SWZ wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, 

wykreślenie  z  pkt  IV  ppkt  4  zdolność  techniczna  lub  zawodowa,  dla  części 

I 

postępowania  wymogu  w  treści  -  „Wykonawca  spełni  warunek  dla  I  części 

zamówienia,  jeżeli  wykaże,  że  posiada  aktualny  certyfikat  ISO  27001  oraz  ISO 

27018,  obejmujące  bezpieczeństwo  przetwarzania  danych  osobowych  w  chmurach 

obliczeniowych

”.  oraz  wykreślenie  wymogu  z  pkt  VI  ppkt  2.  podmiotowe  środki 

dowodowe dot. I i II części zamówienia, ppkt 5, lit. j SWZ w treści „Zamawiający przed 

udzieleniem  zamówienia,  wezwie  Wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej 

oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych 

na  dzień  złożenia  następujących  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia:  (…) 

lit.  j)  akt

ualnych  certyfikatów  ISO  27001  oraz  ISO  27018  dla  I  części  zamówienia, 

obejmujących  bezpieczeństwo  przetwarzania  danych  osobowych  w  chmurach 

obliczeniowych

”. 

W uzasadnieniu 

środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. 

I. 

Wymaganie  od  kierownika  projektu  posiadania  certyfikatu  M_o_R  Practitioner 

(Management  of  Risk) 

lub  innego  równoważnego,  przy  jednoczesnym  wymaganiu 

certyfikatu Prince 2 (lit. e ppkt 4 pkt IV SWZ). 

Przedmiotowe  p

ostępowanie  jest  jednym  z  wielu  postępowań  realizowanych 

w ramach  Regionaln

ego  Programu  Operacyjnego  Województwa  Warmińsko  -  Mazurskiego 

na  lata  2014-

2020,  w  których  odwołujący  z  sukcesem  składa  oferty.  Swoim  przedmiotem, 

w zakresie  c

zęści  I,  postępowanie  nie  różni  się  zbytnio  od  innych  tego  typu  postępowań 

organizowanych  przez  gminy  podobne  do  z

amawiającego,  mające  niejako  takie  same 

potrzeby. Biorąc pod uwagę, że dokumentacja postępowania jest często tworzona przez tych 

samych  inżynierów  kontraktu,  SWZ  w  różnych  postępowaniach,  w  wielu  fragmentach  są 

wręcz  bliźniacze.  Z  wiedzy  odwołującego  wynika,  że  po  raz  pierwszy  widzi,  aby  SWZ  na 

przedmiot  zamówienia  objęty  postępowaniem  zawierał  kwestionowane  wymogi,  jak  wymóg 

dot

yczący  posiadania  osoby  będącej  kierownikiem  projektu,  mającej  certyfikat  M_o_R 

Practitioner (Management of Risk) 

lub równoważny.  

W ocenie o

dwołującego legitymowanie się posiadaniem takiej osoby w żaden sposób 

nie  wpłynie  na  należyte  wykonanie  zamówienia.  Postawienie  tego  wymogu  stoi 

w 

sprzeczności  do  podstawowej  zasady  wydatkowania  środków  unijnych  -  zasady 

konkure

ncyjności.  Dla  wielu  wykonawców,  w  tym  dla  odwołującego  jest  to  wymóg  wręcz 

odcinający, co wpłynie na zmniejszenie ilości ofert złożonych w postępowaniu. Należy mieć 

przy  tym  na  uwadze,  że  odwołujący jest  liderem  tego typu  wdrożeń  na  rynku.  Postawienie 

spornego 

wymogu,  przy  jednoczesnym  wymaganiu  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia 

z 

zakresu  zarządzania  projektami  potwierdzonej  ważnym  certyfikatem  Prince2  Practitioner 

lub 

równoważnym jest zdaniem odwołującego bezcelowe.  

Stopień skomplikowania postępowania, biorąc pod uwagę niejako seryjność tego typu 

postępowań, w żaden sposób nie uprawnia do twierdzenia, że wymaganie w zakresie osoby 

kierownika  projektu  posiadania  certyfikat  M_o_R  Practitioner  (management  of  risk)  jest 

niezbędne  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  a  przecież  taki  jest  cel  stawiania 

warunków  udziału  w postępowaniu.  Zamawiający  swym  działaniem  narusza  zatem  zasadę 

konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. 

II. 

Wymaganie 

dotyczące rozwiązań chmurowych, pomimo że nie są one przedmiotem 

zamówienia  dla  części  I  postępowania  (lit.  g  ppkt  4  pkt  IV  SWZ,  lit.  j  ppkt  5  pkt 

VI SWZ). 

Zamawiający  podzielił  zamówienie  na  dwie  odrębne  części,  które  są  dwoma 

odrębnymi  zamówieniami.  W  OPZ  dla  części  I  postępowania  nie  znajdują  się  wymagania, 

które  wskazują  na  umieszczenie  przedmiotu  zamówienia  w  chmurze,  więc  wymaganie 

dysponowania  przez  wykonawcę  specjalistą  ds.  cloud  i  certyfikatami  ISO  27001  oraz  ISO 

27018 jest bezpodstawne. 

W  pkt  2.1.  z

ałącznika  nr  5  do  SWZ  wymagania  ogólne  2.1.  wymagania  realizacji 

prze

dmiotu  zamówienia  wskazano  1.  oprogramowanie  aplikacyjne  jest  to  oprogramowanie 

wdrażane  w  ramach  przedmiotowego  zamówienia,  istniejące  i  dystrybuowane  przez 

w

ykonawcę, niezależnie od niniejszego zamówienia, w tym modyfikowane i rozbudowywane 

na  potrzeby  r

ealizacji  przedmiotu  zamówienia.  Do  oprogramowania  aplikacyjnego  zalicza 

się:  Centralna  Platforma  e-Usług  Mieszkańca,  elektroniczny  system  obiegu  dokumentów, 

zmodernizowany  system  dziedzinowy,  system  informacji  przestrzennej,  system  do 

zarządzania  umowami/projektami,  system  e-zamówień,  ponadto  oprogramowanie 

funkcjonujące w jednostce zamawiającego, o ile jego modyfikacja bądź rozbudowa stanowi 

przedmiot  umowy  oraz  oprogramowanie  wytworzone  w  trakcie  realizacji  u

mowy  powstałe 

w wyniku  prac  programistycznych  na  potrzeby  uruchomienia  systemu.  Dostarczane 

o

programowanie  musi  w  całości  posiadać  polskojęzyczny  interfejs  i  instrukcję  obsługi 

w 

języku  polskim.  W  języku polskim muszą  być również wyświetlane  wszystkie komunikaty 

przekazywane  przez  system,  włącznie  z  komunikatami  o  błędach.  W  ramach  zamówienia 

w

ykonawca  jest  zobowiązany  do  instalacji,  konfiguracji  i  wdrożenia  całego  systemu 

informatycznego. 

Natomiast  w  SWZ  z

amawiający  postawił  warunki  udziału  w  postępowaniu  związane 

z 

rozwiązaniami  chmurowymi,  gdy  przedmiot  zamówienia  dla  części  I  o  takim  wdrożeniu 

systemu w chmurze nie wspomina. Niezależnie - nawet gdyby przedmiot zamówienia odnosił 

się  do  wdrożenia  systemu  w  chmurze  -  to  postawione  wymogi  należy również  wskazać  za 

nadmiarowe,  które  w  żaden  sposób  nie  zwiększają  gwarancji  należytego  wykonania 

zamówienia,  a  jedynie  ograniczają  w  sposób  nieuzasadniony  konkurencyjność 

w p

ostępowaniu. 

Odwołujący  dodał,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu,  jak  wynika  wprost 

z 

przepisów  ustawy  p.z.p.,  powinny  określać  minimalny  poziom  zdolności  wykonawcy, 

jakiego  oczekuje  dany  zamawiający  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  W niniejszym 

p

ostępowaniu  w  żaden  sposób  nie  można  uznać,  że  wykonawcy  realizujący  zamówienia 

o 

określonym  przedmiocie  i  wartości,  nie  posiadający  osoby  kierownika  projektu 

z certyfikatem  M_o_R  Practitioner  (Management  of  Risk),  specjalisty  ds.  cloud,  czy 

certyfikatów  ISO  27018  oraz  ISO  27018  obejmujących  bezpieczeństwo  przetwarzania 

danych  osobowych  w  chmurach  obliczeniowych, 

nie  są  zdolni  do  wykonania  przedmiotu 

zamówienia dla części I postępowania. W ocenie odwołującego kwestionowane warunki nie 

mają  żadnego  merytorycznego  uzasadnienia  i  nie  są  w  żaden  sposób  proporcjonalne  do 

przedmiotu  zamówienia  obejmującego  część  I,  co  zdaniem  odwołującego  potwierdza 

orzecznictwo  wskazane  w 

odwołaniu.  Zaś  proponowane  zmiany  treści  warunków  udziału 

w 

przetargu  nie  spowodują  dopuszczenia  do  udziału  wykonawców  nie  dających  rękojmi 

należytego  wykonania  zamówienia,  o  niskim  lub  niewystarczającym  poziomie  kwalifikacji 

i 

doświadczenia  wykonawców.  Wręcz  przeciwnie,  żądane  zmiany  dokumentacji 

postępowania  zagwarantują  zachowanie  zasady  konkurencyjności,  z  korzyścią  dla 

zamawiającego, który otrzyma większą ilość ofert. 

Ponadto,  w  dniu  14  kwietnia  2022  r.  odwołujący  przedłożył  stanowisko  procesowe, 

w 

którym dokonano modyfikacji żądania nr 3 w następujący sposób: a) usunięcie z wymogu 

pkt IV warunki udziału w postępowaniu, ppkt 4 dla części I zamówienia SWZ treści: oraz ISO 

27018,  obejmujące  bezpieczeństwo  przetwarzania  danych  w  chmurach  obliczeniowych, 

b) 

usunięcie  z  wymogu  pkt  VI  ppkt  2.  podmiotowe  środki  dowodowe  dot.  I  i  II  części 

zamówienia, ppkt 5, lit. j SWZ w treści „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie 

Wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym,  nie 

krótszym  niż  10  dni,  terminie  aktualnych  na  dzień  złożenia  następujących  oświadczeń  lub 

dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  braku 

podstaw  wykluczenia:  lit.  j) 

treści:  oraz  ISO  27018  dla  I  części  zamówienia,  obejmujących 

bezpieczeństwo  przetwarzania  danych  osobowych  w  chmurach  obliczeniowych”. 

Reasumując, odwołujący wskazał, że nie kwestionuje już wymogu w zakresie wymagania od 

wykonawcy certyfikatu ISO 27001. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w  całości  zgodnie  z  uzasadnieniem  wskazanym  w  jego  piśmie  procesowym,  a  także 

o 

zasądzenie  na  jego  rzecz  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  postaci  kosztów 

zastępstwa  prawnego  i  kosztów  dojazdu,  zgodnie  z  zestawieniem  kosztów  i  fakturą,  które 

zostały złożone na rozprawie. 

Ponadto,  w

obec  spełnienia  przesłanek  art.  525  ust.  2  i  3  p.z.p.  skład  orzekający 

dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Centrum Informatyki "ZETO" 

S. A.  ul.  Skorupska  9,  15-

048  Białystok  (dalej  zwanego  „przystępującym”),  który  zgłosił 

przystąpienie po stronie zamawiającego. 

Izba  oddaliła  zgłoszoną  przez  odwołującego  opozycję  przeciwko  przystąpieniu 

stwierdzając,  że  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego  powinien 

być  rozumiany  szeroko,  a  ustawodawca  w  sposób  świadomy,  mając  na  uwadze  zasady 

zupełności  i  racjonalności  systemu  prawa,  rozróżnił  przesłankę  materialnoprawną  interesu 

z art. 505 ust. 1 p.z.p. i art. 525 ust. 1 p.z.p.

, gdzie „Aby interwenient uboczny uzyskał status 

uczestnika postępowania odwoławczego, musi mieć interes w rozstrzygnięciu odwołania na 

korzyść  jednej  ze  stron.  Ustawa  nie  wymaga  jednak,  aby  był  to  wyłącznie  interes  prawny. 

Lege  non  distinguente 

za  wystarczający  należy  uznać  interes  faktyczny,  musi  on  jednak 

pozostawać  w  adekwatnym  z  związku  z  odwołaniem  strony,  do  której  interwenient 

przystępuje.  W  orzecznictwie  Izby  jednolicie  przyjmuje  się  szerokie  postrzeganie  tego 

interesu”. (tak J. Jerzykowski [w:] Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 

590 ustawy Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 525, LEX). 

Powyższe  jest  spójne  z  koniecznością  zapewnienia  efektywnej  ochrony  sądowej, 

która  jest  zasadą  wywodzoną  z  TFUE,  jako  zasada  ogólna  prawa  unijnego.  Trybunał 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  w  sprawie  222/84  wskazał,  że  stanowi  ona  warunek 

konieczny  dla  zasady  skuteczności  prawa  Unii  Europejskiej.  (tak  W. Dzierżanowski,  Prawo 

do  sądu  w  Unii  Europejskiej  [w:]  Prawo  do  sądu  w  zamówieniach  publicznych,  Warszawa 

2018, str. 25

, por. także wyroki TSUE C-406/08 i C-440/13, gdzie stwierdzono, że regulacje 

unijne stanowią gwarancję istnienia efektywnych środków ochrony prawnej zapewniających 

skuteczne wykonanie prawa zamówień publicznych). 

W  ocenie 

składu  orzekającego  wykładnia  norm  dotyczących  postępowania 

odwoławczego powinna zmierzać do rozszerzenia ochrony prawnej przedsiębiorców, celem 

zapewnienia im skutecznej ochrony sądowej, przejawiającej się także poprzez zapewnienie 

prawidłowego  kręgu  uczestników  postępowania  odwoławczego.  Przystąpienie  po  stronie 

zamawiającego umożliwi wykonawcy zgłaszającemu przystąpienie próbę obrony aktualnego 

brzmienia  SWZ,  co  jego  zdaniem  ma  bezpośredni  wpływ  na  możliwość  uzyskania  przez 

niego  zamówienia.  W  przystąpieniu  podnoszono  iż  żądania  sformułowane  w  odwołaniu  są 

całkowicie  bezzasadne,  a  uwzględnienie  środka  ochrony  prawnej  będzie  wpływało  na 

sytuację  wykonawcy  w  postępowaniu,  co  jest  zbieżne  z  uzyskaniem  rozstrzygnięcia  na 

korzyść  zamawiającego,  który  podjął  się  obrony  ukształtowanej  przez  siebie  treści 

dokumentacji  postępowania.  Odwołujący  zaś  nie  uprawdopodobnił,  iż  przystępujący  nie 

posiada interesu w 

oddaleniu odwołania. 

Izba  wskazuje 

również,  że  w  dniu  1  kwietnia  2022  r.  wykonawca  HyperView 

Sp. z o. o.  ul.  Chorzowska  50,  44-100  Gliwice 

zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  W  dniu  13  kwietnia  2022  r.  wykonawca  złożył 

oświadczenie  o  wycofaniu  swojego  przystąpienia.  W  ustawie  p.z.p.  i  przepisach 

wykonawczych  do  ustawy  nie  ma 

regulacji  zakazującej  odstąpienie  od  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego,  stwierdzić  więc  należy,  że  co  do  zasady  cofnięcie 

przystąpienia  jest  dopuszczalne.  Wykonawca  może  kształtować  swoją  sytuację  procesową 

według własnej woli, zgodnie ze składanymi oświadczeniami procesowymi i nie ma żadnych 

przeszkód,  aby  wycofać  oświadczenie  o  przystąpieniu.  Normy  p.z.p.  nie  przewidują  też 

terminu, dodatkowych wymagań czy specjalnej formy dla cofnięcia zgłoszenia przystąpienia. 

Oświadczenie z dnia 13 kwietnia 2022 r. zostało Izbie właściwie doręczone i złożone przez 

osobę  uprawnioną  do  reprezentowania  wykonawcy,  zatem  skład  orzekający  uznał  je  za 

skuteczne. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517 

p.z.p.  Izba  stwierdziła  również,  że  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  określonych  w  art.  528  p.z.p.,  których  stwierdzenie 

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto 

w  oc

enie  składu  orzekającego  odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację  materialną  do 

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. 

Osią  sporu  była  weryfikacja  prawidłowości  ukształtowania  warunków  udziału 

w 

przetargu,  ponieważ  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  112  ust. 

1 i 2 w zw. z art. 116 

ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. podnosząc, że zostały one określone 

w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  uniemożliwiający  prawidłową 

ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  poprzez  postawienie 

wymogu dotyczącego posiadania certyfikatu Management of Risk (dalej zwanego „MoR”) lub 

równoważnego,  kiedy  nie  jest  on  niezbędny  do  wykonania  zamówienia  i  ma  charakter 

odcinający,  a  także  postawienie  wymagania  dotyczącego  dysponowania  co  najmniej  jedną 

osobą,  która  będzie  pełnić  funkcję  specjalisty  ds.  cloud  oraz  wymogu  dotyczącego 

posiadania  certyfikatu  ISO  27018,  podczas  gdy  opis  przedmiotu  zamówienia  dla  części 

I 

postępowania nie dotyczy rozwiązań chmurowych. 

Izba 

dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 

554  ust.  1  pkt  1  p.z.p.,  który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Skład  orzekający  –  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  przedłożony 

przez  strony, 

po  dokonaniu  ustaleń  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  szczególności  w  oparciu  o  postanowienia  ogłoszenia 

o 

zamówieniu  i  SWZ,  mając  na  względzie  zakres  sprawy  zakreślony  przez  okoliczności 

podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdził,  że  postawione  czynnościom  zamawiającego  zarzuty 

znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem odwołanie zostało 

uwzględnione,  co  skutkowało  nakazaniem  zamawiającemu  dokonania  zmian  dokumentacji 

postępowania w sposób wskazany w sentencji orzeczenia. 

W  ramach  uwag  ogólnych  Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  art.  112  ust.  1  p.z.p. 

zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do 

przedmiotu  zamówienia  oraz  umożlwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy  zdolności. 

Zatem  to  na 

zamawiającym,  ustalającym  wymagane  zdolności  podmiotowe,  które  mają 

bezpośredni wpływ na możliwość ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia 

publicznego, ciąży obowiązek zapewnienia, aby postawione wymogi pozwalały na wyłonienie 

wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia,  eliminując  podmioty 

przypadkowe, 

które  nie  dają  gwarancji  prawidłowej  realizacji  umowy.  Jednocześnie 

ustawodawca  ogranicza  swobodę  gospodarza  postępowania  zakazując  mu  stawiania 

wymogów, które są nadmierne, nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, ograniczające 

uczciw

ą konkurencję czy wykraczające poza cel podmiotowej weryfikacji wykonawcy.  

K

ażdy  warunek  udziału  w  postępowaniu  musi  więc  zostać  przez  zamawiającego 

merytorycznie  uzasadniony  i 

znajdować  usprawiedliwienie  w  specyfice  przedmiotu 

zamówienia.  Nie  można  mówić  o  potencjale  do  wykonania  zamówienia  w  sposób 

hipotetyczny, 

bez powiązania go z konkretnym świadczeniem, które ma zostać zrealizowane 

w  ramach  wykonania  danej  umowy,  tak  by 

możliwa  była  rzeczywista  weryfikacja  zdolności 

wykonawcy do wykonania zamówienia, o które się ubiega. Jak trafnie wskazał Naczelny Sąd 

Administracyjny  „Prawidłowe  określenie  warunków  i  wymogów  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym 

na  gwarancji  należytego  wykonania  zamówienia,  a  interesem  potencjalnych  wykonawców, 

który  wyraża  się  w  ich  usprawiedliwionym  oczekiwaniu,  że  wobec  nadmiernych  wymagań, 

nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym 

samym,  że  nie  zostaną  pozbawieni  prawa  równej  szansy  ubiegania  się  o  dostęp  do 

zamówienia  finansowanego  ze  środków  publicznych.”  (tak.  wyrok  NSA  z  20.04.2017  sygn. 

akt II GSK 2633/15, LEX nr 2303258). 

Ponadto  w  ocenie  Izby,  c

o  do  zasady,  każdy  warunek  podmiotowy  prowadzi  do 

ograniczenia  dostępu  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu.  Niemniej,  ograniczenia  takie  są 

dopuszczalne  w 

granicach  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców  i  proporcjonalności  warunku  do  jego  celu  –  co  wynika  z  konieczności 

zachowania zasad naczelnych określonych w art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p., przy braku ograniczenia 

możliwości złożenia oferty wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. 

O  ustanowieniu  warunku  podmiotowego 

w  sposób,  który  mógłby  utrudnić  uczciwą 

konkurencję  można  mówić  wówczas,  gdy  zostanie  on  określony  na  tyle  rygorystycznie,  że 

nie  będzie  to  uzasadnione  potrzebami  zamawiającego,  specyfiką  wykonania  zamówienia, 

czy też konieczne do wyłonienia wykonawcy zdolnego do należytego zrealizowania umowy. 

Zaś  nieproporcjonalny  warunek  udziału  w  postępowaniu  to  wprowadzenie  ograniczenia 

w 

dostępie do przetargu, które jest nieuzasadnioną barierą – nie zaś wymogiem koniecznym 

do  osiągnięcia  zakładanego  celu  zamówienia  –  pomijającą  konieczność  zapewnienia 

symetrii  pomiędzy  interesem  zamawiającego  w  uzyskaniu  rękojmi  należytego  wykonania 

zamówienia  a  interesem  wykonawców,  którzy  przez  sformułowanie  nadmiernych  wymagań 

mogą zostać bezpodstawnie wyeliminowani z udziału w postępowaniu. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  postępowania  zainicjowanego 

rozpoznawanym 

środkiem  zaskarżenia,  Izba  wskazuje,  że  zamawiający  nie  był  w  stanie 

rzeczowo  i  merytorycznie  uzasadnić  postawionych  wymogów,  zaś  z  drugiej  strony 

odwołujący przekonująco i racjonalnie, w oparciu o warunki realizacji zamówienia i praktykę 

rynkową, zanegował wymaganą przez zamawiającego nadmierną zdolność zawodową. 

Odwołujący  kwestionował  warunek  udziału  w  przetargu  dotyczący  wymagania 

posiadania  przez  kierownika  projektu  wiedzy  i 

doświadczenia  z  zakresu  zarządzania 

ryzykiem projektowym potwierdzonej certyfikatem MoR lub 

równoważnym (potwierdzającym 

wiedzę  i  doświadczenie  z  zakresu  warunków  efektywnego  zarządzania  ryzykiem,  polityki 

i strategii  za

rządzania  ryzykiem,  identyfikacji  ryzyka  i  jego  kontekstu,  pomiaru  efektów 

zarządzania  ryzykiem  oraz  zarzadzania  ryzykiem  kontraktowym  i  finansowym)  będącym 

wymogiem dotyczącym zdolności zawodowej wykonawcy z pkt IV ppkt 4 lit. e dokumentacji 

części I postępowania. 

Zarówno zamawiający, jak i przystępujący przedłożyli dokumenty wyjaśniające czym 

jest  kwestionowany  certyfikat  MoR,  niemniej  dowody  te 

nie  wykazują,  że  dla  tego 

konkretnego  postępowania,  o  szczegółowym  opisie  przedmiotu  zamówienia  określonym 

w dokumentacji  przetargu,  posiadanie rzeczonego  certyfikatu  przez  kierownika  projektu  jest 

niezbędne  do  należytego  wykonania  umowy.  Innymi  słowy,  samo  przedstawienie 

szczegółowych  informacji  dotyczącym  certyfikatu  MoR  nie  spowodowuje,  że  wymóg  ten 

zostanie  uznany  za  uzasadniony  na  kanwie  danej 

SWZ.  Zamawiający  powinien  bowiem 

powiązać  postawiony  przez  siebie  wymóg  dotyczący  kompetencji,  które  potwierdza  sporny 

certyfikat,  z  ustalonymi  fragmentami  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  tak  aby  Izba  mogła 

zweryfikować  czy  wymaganie  posiadania  certyfikatu  MoR  (lub  certyfikatu  równoważnego) 

jest powiązane z konkretnym czynnościami, które wykonuje kierownik projektu, a tym samym 

czy jest to 

certyfikat, który jest bezpośrednio związany z przedmiotem umowy i dalej czy jest 

on  ni

ezbędny  do  właściwej  realizacji  zamówienia.  Natomiast  w  dalszej  kolejności  –  o  ile 

zamawiający  zdecydowałby  się  przenieść  postawiony  wymóg  na  konkretną  treść 

dokumentacji  przetargu 

–  czy  postawienie  takiego  warunku  udziału  w  przetargu  jest 

proporcjonalne d

o przedmiotu zamówienia, nienadmierne i nie zaburza uczciwej konkurencji 

w postępowaniu, czego w stanowisku zamawiającego zabrakło. 

Zamawiający co prawda odnosił się w sposób ogólny do skomplikowania przedmiotu 

zamówienia,  priorytetowego  charakteru  usług  publicznych  objętych  zamówieniem  czy 

wartości  zamówienia,  jednakże  umknęło  uwadze  strony,  że  każdy  warunek  udziału 

w 

przetargu  winien  być  ściśle  związany  nie  tyle  ze  znaczeniem  i  wagą  przedmiotu 

zamówienia – co też nie było kwestionowane, ale z konkretnymi, jednoznacznie określonymi 

w  SWZ  tu  czynnościami  kierownika  projektu,  do  których  prawidłowej  realizacji  niezbędny 

będzie  certyfikat  MoR.  W  szczególności,  że  dość  oszczędna  argumentacja  zamawiającego 

o 

konieczności  wyposażenia  kierownika  projektu  w  kompetencje  umożliwiające  lepsze 

zarządzenie  ryzykiem  w  projekcie,  co  według  jednostki  zamawiającej  wiąże  się  z  poprawą 

efektywności  projektu,  dotyczy  raczej  umiejętności  pożądanych  przez  organizatora 

przetargu,  a  nie  kwalifikacji, 

bez  których  nie  dojdzie  do  należytej  realizacji  umowy. 

Zamawiający  zdaje  się  mylić  warunki  udziału  w  przetargu  z  wymaganiami  przez  siebie 

preferowanymi,  które  jego  zdaniem  mogłyby  spowodować  lepszą  realizację  zamówienia. 

Ustawa p.z.p. umożliwia zamawiającym dodatkowe premiowanie za takie kompetencje, które 

nie  są  konieczne  dla  prawidłowego  wykonania  umowy,  a  wpłynęłyby  na  np.  lepszą  jakość 

świadczenia usługi, jednakże nie jest to instytucja warunków udziału w postępowaniu, które 

dotyczą  minimalnych  poziomów  zdolności  podmiotowych  ograniczających  złożenie  oferty 

w 

postępowaniu. 

Odwołujący  podnosił,  że  wymóg  legitymowania  się  kierownikiem  projektu,  który 

posiada  omawiany  certyfikat, 

w  żaden  sposób  nie  wpłynie  na  należyte  wykonanie 

zamówienia, a jedynie spowodowuje nieuprawnione ograniczenie konkurencji, które skutkuje 

składaniem  w  postępowaniach  o  takim  wymogu  oferty  tylko  przez  jednego  wykonawcę. 

Na 

dowód  powyższego  przedstawiono  informację  z  otwarcia  ofert  w  postępowaniu  ZWiK 

w 

Mrągowie, w którym ofertę złożył jedynie Polski Instytut Rozwoju Sp. z o. o. w Warszawie 

(informacja  z  dnia  21.10.2021  r.),  co  istotne  informacja  ta  dotyczy 

postępowania,  na  które 

wskazała jednostka zamawiająca podnosząc, że taki wymóg jest stosowany na rynku (SWZ 

ZWiK  w 

Mrągowie  z  dnia  05.10.2021  r.).  Złożenie  tylko  jednej  oferty  –  przez  wykonawcę 

Polski  Instytut  Rozwoju  Sp.  z  o.  o.  w  Warszawie,  gdzie  w  SWZ  wymagano  dla  kierownika 

zespołu  posiadania  certyfikatu  MoR,  wynika  także  z  przedłożonego  przez  odwołującego 

wyciągu  SWZ  Miasta  Chełm  i  informacji  z  dnia  13.04.2022  r.  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty  w  tym  post

ępowaniu,  którą  złożył  Polski  Instytut  Rozwoju  Sp. z o. o.  w  Warszawie. 

Natomiast  zamawiający  nie  zdecydował  się  na  podważanie  stanowiska  odwołującego 

i 

podjęcie jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej w zakresie udowodnienia, że na rynku są inni 

wykonawcy niż Polski Instytut Rozwoju Sp. z o. o. w Warszawie, którzy są w stanie spełnić 

zaskarżone  odwołaniem  wymagania  SWZ,  czyli  że  ukształtowanie  warunków  udziału 

w przetargu nie powoduje ograniczenia konkurencji i de facto monopolu ww. wykonawcy.  

Odwołujący przedłożył także listę projektów wybranych do dofinansowania w ramach 

konkursu  finansowanego  z 

Osi  priorytetowej  3  Cyfrowy  Region,  Działanie  3.1  Cyfrowa 

dostępność  informacji  sektora  publicznego  oraz  wysoka  jakość  e-usług  publicznych 

Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-

2020, gdzie 

nie znajdują się wymagania dotyczące certyfikatów MoR. Odwołujący zaznaczył, 

że  niniejsze  postępowanie,  pod  kątem  przedmiotu  zamówienia,  nie  różni  się  znacząco  od 

innych  zamówień  ze  złożonej  listy.  Dalej  przedstawiono  cztery  wyciągi  z  SWZ:  dla  Gminy 

Działdowo,  Gminy  Lidzbark,  Gminy  Grunwald  i  Gminy  Morąg,  gdzie  także  nie  postawiono 

wymogu  posiadania  przez  kierownika  projektu  certyfikatu  MoR 

–  przy  przedmiocie 

zamówienia,  który  dotyczy  publicznych  e-usług.  Ponadto  odwołujący  złożył  fragment  SWZ 

wraz 

z  jej  zmianą,  dotyczący  znacznego  postępowania  na  świadczenie  usług  utrzymania 

projektu  pn.  Elektroniczna  Platforma  Gromadzenia,  Analizy  i 

Udostępniania  zasobów 

cyfrowych  o  Zdarzeniach  Medycznych  (Projekt  P1

)  i  jego  rozwój  dla  Centrum  e-Zdrowia 

w Warszawie, 

co  jak  wyjaśniono  dotyczy  utrzymania  i  rozwoju  systemu  kluczowego  dla 

funkcjonowania systemu ochrony zdrowia w Polsce odpowiadającego za e-recepty i system 

szczepień,  gdzie zamawiający nie  zawarł  żadnych wymogów  dla  kierownika  projektu  co  do 

certyfikatu MoR, wymagano jedynie kompetencji potwierdzonych certyfikatem Prince 2. 

Powyższe  dowody  wskazują  na  pewną  praktykę  rynkową  zamawiających,  którzy 

re

alizują podobne lub znacznie większe projekty dotyczące e-usług i nie stawiają warunków 

legitymowania się przez wymagany potencjał kadrowy certyfikatem MoR (dodatkowo wynika 

to  także  z  dowodu  złożonego  przez  zamawiającego  –  SWZ  Województwa  Podlaskiego, 

dot

yczącego  rozwoju  e-usług,  gdzie  nie  wymagano  certyfikatu  MoR).  Jednakże  złożonego 

przez  odwołującego  materiału  dowodowego  nie  było  z  czym  skonfrontować,  ponieważ 

zamawiający, który twierdził, że jest to wymóg powszechnie stosowany na rynku, ograniczył 

się  do  przedłożenia tylko  jednej  SWZ  potwierdzającej  jego  stanowisko  –  specyfikacji  ZWiK 

w 

Mrągowie,  co  jak  wynika  z  szeregu  dokumentacji  postępowań,  na  które  powołał  się 

odwołujący,  nie  jest  standardem  na  rynku  nabywania  publicznych  e-usług,  a  wręcz 

działaniem  marginalnym.  Pomijając  już,  że  ZWiK  Mrągowo  otrzymał  ofertę  jedynie  od 

Polskiego  Instytut  Rozwoju  Sp.  z o. 

o.  w  Warszawie,  zaś  zamawiający  nie  udowodnił,  aby 

jakikolwiek  inny  wykonawca  spełniał  sporny  warunek  udziału  w  postępowaniu,  więc  trudno 

uznać te postępowanie za miarodajny wzorzec, do którego należy dążyć. 

S

kład orzekający wskazuje dalej, że zamawiający podnosił, iż certyfikat MoR i także 

wymagany  w  przetargu 

certyfikat  Prince  2  są  certyfikatami  komplementarnymi,  jednakże 

okoliczność,  że  niezakwestionowany  przez  odwołującego  certyfikat  Prince  2  uzupełnia  się 

z 

certyfikatem  MoR  nie  spowodowuje,  że  postawiony  sporny  wymóg  jest  prawidłowy, 

proporcjonalny i posiada uzasadnienie w 

przedmiocie zamówienia. W szczególności, że nie 

udowodniono,  aby  kierownik 

projektu,  który  legitymuje  się  kompetencjami  potwierdzonymi 

certyfikatem Prince 2, 

nie mógł należycie realizować umowy bez posiadania certyfikatu MoR. 

Natomiast z 

dowodu złożonego przez odwołującego dotyczącego postępowania dla Centrum 

e-Zdrowia  w  Warszaw

ie  wynika,  że  dla  wymogu  posiadania  certyfikatu  Prince  2  nie  jest 

konieczne 

legitymowaniem  się  certyfikatem  MoR  –  Centrum  e-Zdrowia  w  Warszawie 

wymagało posiadania przez kierownika projektu wyłącznie certyfikatu Prince 2. 

Konkludując,  Izba  stwierdziła,  że  wskazany  w  dokumentacji  postępowania  przez 

zamawiającego  wymóg  posiadania  przez  kierownika  projektu  spornego  certyfikatu  MoR 

powoduje  naruszenie  art.  112  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1 

i  3  p.z.p.,  ponieważ  nie  stanowi 

kwalifikacji  zawodowych,  które  są  niezbędne  do  należytej  realizacji  zamówienia.  Jest  to 

wymaganie  nadmiarowe,  nieproporcjonalne  i  w  sposób  nieuzasadniony  ograniczające 

konkurencję w postępowaniu, zatem odwołanie w tym zakresie zostało uwzględnione. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu również nieprawidłowe postawienie wymagania 

z 

pkt  IV  ppkt  4  lit.  g  dokumentacji  części  I  postępowania  w  przedmiocie  dysponowania  co 

najmniej  jedną  osobą,  która  będzie  pełnić  funkcję  specjalisty  ds.  cloud  (posiada  minimum 

trzyletnie 

doświadczenie  jako  programista  systemów  informatycznych,  posiada  minimum 

trzyletnie 

doświadczenie  jako  programista  rozwiązań  opartych  o  architekturę  cloud  oraz 

certyfikat  Microsoft  Certified  Solution  Developer  lub  równoważny,  a  także  brała  udział  jako 

specjalista  ds.  rozwiązań  cloud  w  co  najmniej  jednym  projekcie)  i  nieuzasadnione 

wymaganie posiadania aktualnego certyfikatu ISO 27018 (pkt IV ppkt 4 - w

ykonawca spełni 

warunek  dla  I  części  zamówienia,  jeżeli  wykaże,  że  posiada  aktualny  (…)  certyfikat  ISO 

27018  obejmujący  bezpieczeństwo  przetwarzania  danych  osobowych  w  chmurach 

obliczeniowych). 

Część  I  postępowania  dotyczy  zakupu,  instalacji,  konfiguracji  i  wdrożenia  centralnej 

platformy  e-

usług  mieszkańca,  Elektronicznego  Systemu  Obiegu  Dokumentów,  Systemu 

informacji  przestrzennej,  Systemu  Zarządzania  umowami,  Systemu  do  obsługi  rady, 

modernizacja  Systemu  Dziedzinowego  oraz  opracowanie  API,  a  także  przeprowadzenia 

szkoleń/instruktaży  stanowiskowych  i  parametryzacji  systemów  –  w  szczególności  zgodnie 

ze s

zczegółowym  opisem  przedmiotu  zamówienia  dla  I  części  zamówienia  (załącznik  nr 

5a do SWZ) 

i wzorem umowy (załącznik nr 6a do SWZ). 

Zamawiający  nie  był  w  stanie  wskazać  jednoznacznych,  konkretnych  postanowień 

dokumentacji postępowania uzasadniającej wymóg dysponowania przez wykonawcę osobą, 

która  posiada  aż  trzyletnie  doświadczenie  jako  programista  wskazany  w  pkt  IV  ppkt  4  lit. 

g SWZ

,  ponieważ  takiej  treści  tam  nie  ma.  W  odpowiedzi  na  odwołanie  powołano  się  na 

konieczność  wdrożenia  systemu  centralnej  platformy  e-usług  mieszkańca  oraz  systemu 

informacji  przestrzennej  wraz  z 

digitalizacja  zasobów  i  –  według  zamawiającego  –  dla  ich 

prawidłowej  realizacji  (w szczególności  zapewnienia  bezpieczeństwa  danych  na  wypadek 

awarii  czy  innych  nieprzewidzianych  zdarzeń)  posługiwanie  się  technologami  chmurowymi 

wydaj

e  się  faktem  notoryjnym.  Ponadto  zamawiający  argumentował,  że  przedmiot 

zamówienia  obejmuje  szereg  zagadnień  zwianych  z  koniecznością  stosowania  technologii 

chmurowych  (korzystanie  z 

ePUAPu),  a  logowanie  pozwalające  na  korzystanie  z  e-usług 

odbywa się przez instrument realizowany w chmurze. 

Krótko wskazać należy, ponieważ nie wymaga to szerokiego uzasadnienia, że czym 

innym jest programowanie 

rozwiązań opartych o architekturę cloud, a czym innym wdrożenie 

takich  rozwiązań,  co  zresztą  dotyczy  raczej  uzasadnienia  dla  wymagania  dysponowania 

przez wykonawcę specjalistą ds. wdrożeń systemów dziedzinowych (pkt 4 ppkt 4 lit. h SWZ), 

a  nie  programistą  rozwiązań  opartych  o  architekturę  cloud.  Ponadto,  to  że  jakiś  element 

umowy 

jest 

lu

źno  związany  z  zewnętrznymi  rozwiązaniami  chmurowymi  (np. 

zaimplementowanie  na  potrzeby  realizacji  e-

usług  odpowiednich  interfejsów  integracyjnych 

dla platformy 

ePUAP, która jest uruchomiona w chmurze obliczeniowej) nie oznacza, że do 

realizacji  umowy  niezbędny  jest  programista  o  trzyletnim  doświadczeniu,  kompetencjach 

i 

umiejętnościach z pkt IV ppkt 4 lit. g SWZ lub koniecznym jest posiadanie przez wykonawcę 

certyfikatu  ISO  27018 

związanego z normą dotyczącą ochrony danych osobowych zgodnie 

z 

zasadami  prywatności  dla  przetwarzania  danych  w  chmurze  publicznej  (vide  wydruk 

informacji dotyczących charakterystyki certyfikatu, który został złożony przez zamawiającego 

wraz z 

odpowiedzią na odwołanie). 

Jak  zaznaczono  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia,  każdy  postawiony  w  SWZ 

wymóg  powinien  znaleźć  bezpośrednie  odzwierciedlenie  w  obowiązkach  nałożonych  na 

wykonawcę. Nie można wymagać od przedsiębiorcy wiedzy i doświadczenia personelu oraz 

certyfikatu  ISO, 

które  nie  są  niezbędne  do  wykonania  zamówienia.  Jeżeli  zamawiający  nie 

potrafi rzeczowo uzas

adnić, wskazując na konkretne elementy realizacji umowy, do których 

wymagane 

byłoby posiadanie uprawnień i kompetencji programisty zgodnie z wymaganiami 

dotyczącymi pełnienia funkcji specjalisty ds. cloud oraz certyfikatu ISO 27018, to postawione 

wymogi ni

e mogą zostać uznane za uzasadnione, celowe i proporcjonalne. 

Ponadto,  w  zakresie 

wymogu legitymowania się przez  wykonawcę certyfikatem  ISO 

,  zamawiający  podnosił,  że  jest  on  standardowym  dokumentem  potwierdzającym 

doświadczenie  w  realizacji  projektów  informatycznych  oraz  gwarantującym  bezpieczeństwo 

danych. U

mknęło tylko uwadze zamawiającego, że w pierwszej kolejności powinien wykazać 

na  kanwie  SWZ,  że  taki  wymóg  jest  celowy  dla  jego  zamówienia,  ponieważ  o  ile  nawet 

m

ógłby  to  być  pewien  standard  (czemu  przeczy  treść  specyfikacji  dotyczących  e-usług 

Gminy Morąg,  Gminy Grunwald, Gminy Działdowo,  Gminy Lidzbark), to  nie oznacza to,  że 

dla danego postępowania jest to wymóg prawidłowy. 

Także  w  zakresie  tych  wymagań  odwołujący  podnosił,  że  spowodują  one  złożenie 

oferty  tylko  przez  jednego  wykonawcę,  powołując  się  na  wyciąg  SWZ  Miasta  Chełm 

i informacj

ę  z  dnia  13.04.2022  r.  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  tym  postępowaniu, 

którą  złożył  Polski  Instytut  Rozwoju  Sp. z  o. o.  w  Warszawie  oraz  na  postępowanie  ZWiKu 

w 

Mrągowie,  gdzie  także  jako  jedyną  ofertę  złożył  ww.  wykonawca.  Zamawiający  zaś  nie 

udowodnił,  że  jakikolwiek  inny  wykonawca  spełnia  omawiany  sporny  warunek  udziału 

w 

postępowaniu, czyli jest w stanie złożyć ofertę – tym samym nie wykazano, aby wymóg nie 

ograniczał konkurencji do jednego, wskazanego przez odwołującego wykonawcy. 

Rekapitulując,  zaskarżony  przez  odwołującego  poziom  warunków  udziału 

w 

postępowaniu dotyczący wymaganej zdolności podmiotowej dysponowania specjalistą ds. 

cloud  i  posiadania  certyfikatu  ISO  27018  nie  znajduje  merytorycznego  uzasadnienia 

w 

warunkach  realizacji  zamówienia.  Zamawiający  nie  wykazał,  aby  ustanowił  w  przetargu 

wymogi  dotyczące  spornych  kwalifikacji  zawodowych,  które  byłyby  proporcjonalne 

i 

niezbędne  do  prawidłowego  wykonywania  umowy,  co  powoduje,  że  potwierdziło  się 

zarzucane zamawiającemu naruszenie art.  112 ust.  1 w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  3  p.z.p.,  więc 

odwołanie w tym zakresie zostało uwzględnione. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  wydano  na  podstawie  art.  575  p.z.p. 

obciążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia 

z dnia  30  grudnia  2

020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz. U.  z  2020  r.  poz.  2437)

.  Izba  obciążyła  zamawiającego  jako  stronę  przegrywającą 

kosztami  postępowania  odwoławczego  w  postaci  wpisu  i  wynagrodzenia  pełnomocnika 

odwołującego. 

Przewodniczący: 

…………………………