KIO 892/22 WYROK dnia 19 kwietnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 892/22 

WYROK 

z dnia 19 kwietnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Rafał Malinowski 

Członkowie:   

Luiza Łamejko 

Michał Pawłowski 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po 

rozpoznaniu na rozprawie dnia 15 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 28 marca 2022 r. przez odwołującego Verdeho 

Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Gmi

nę Miejską Kraków – Klimat–Energia–Gospodarka Wodna 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Zasądza  od  odwołującego  Verdeho  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Krakowie  na  rzecz 

Zamawiającego Gminy Miejskiej Kraków – Klimat-Energia-Gospodarka Wodna kwotę 

1014 zł (słownie: tysiąc czternaście złotych, zero groszy). 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok  - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………….. 

……………………….. 

Sygn. akt KIO 892/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Miejska  Kraków-  Klimat-Energia-Gospodarka  Wodna,  dalej  jako: 

„Zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o art. 

132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 

1129),  dalej  jako:  „ustawa  PZP”,  na  bieżące  utrzymanie  toalet  miejskich  na  terenie  Miasta 

Krakowa w latach 2022-2025, numer referencyjny: 2/I/2022. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 

dnia 28 stycznia 2022 r., pod numerem

 2022/S 020-048214. 

W  dniu  28 

marca  2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy 

Verdeho  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  w  którym  zarzucił  on 

Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  226  ust.  1  pkt  14  ustawy  PZP,  poprzez  zaniechanie  jego  zastosowa

nia,  wyrażające 

się  w  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Konkurenta,  który  wniósł  wadium  w  sposób 

nieprawidłowy,  albowiem  udzielone  poręczenie  nie  zapewnia  możliwości  zatrzymania 

wadium  w  przypadku,  jeżeli  przed  upływem  okresu  na  jaki  poręczenie  zostało  udzielone 

Zamawiający nie zażąda zapłaty należnej kwoty wadium, a nadto udzielone poręczenie nie 

określa podstaw do warunkowego obowiązku zwrotu wadium w trybie art. 98 ust. 2 Ustawy; 

2) art. 16 ustawy PZP

, poprzez jego niezastosowanie, wyrażające się w naruszeniu zasady 

równego  traktowania  wykonawców,  a  w  konsekwencji  utrudnieniu  uczciwej  konkurencji, 

poprzez bezkrytyczne przyjęcie wadium nieprawidłowo wniesionego przez Konkurenta, które 

różniło  się  w  istotnym  stopniu  od  poręczenia,  wniesionego  przez  Wykonawcę, 

zabezpieczającego interesy Zamawiającego w ramach funkcji gwarancyjnej wadium. 

W  przypadku  nieuwzględnienia  zarzutów  nr  1  -  2  -  z  ostrożności  procesowej  -  podniósł 

również zarzut naruszenia: 

art.  122  w  związku  z  art.  118  ust.  4  ustawy  PZP,  poprzez  jego  niezastosowanie, 

wyrażające się w zaniechaniu wezwania Konkurenta do przedstawienia zobowiązania innego 

lub  innych  podmiotów  udostępniających  zasoby  niezbędne  do  wykazania  spełnienia 

warunków  udziału  w  Przetargu,  albowiem  złożone  przez  Konkurenta  oświadczenia, 

wskazanych  przez  niego  podmiotów  udostępniających  swoje  zasoby,  nie  potwierdzały 

spełnienia  przez  Konkurenta  warunków  udziału w  Przetargu,  w  szczególności  nie  określały 

zakresu  w  jakim  podmioty  udostępniające  swoje  zasoby  zrealizują  zamówienie,  będące 

przedmiotem Przetargu oraz nie określały wymaganych, dostępnych Konkurentowi zasobów, 

na których Konkurent polegał w odniesieniu do doświadczenia, określonego w pkt 8.1 lit. d) 

SWZ; 

4) art. 128 ust. 1 ustawy PZP, poprzez jego 

niezastosowanie, wyrażające się w zaniechaniu 

wezwania  Konkurenta  do  przedstawienia  wymaganego  wykazu  usług,  potwierdzającego 

spełnienie  warunku,  określonego  w  pkt  8.1.  lit.  d)  SWZ  (zdolności  technicznej  lub 

zawodowej), albowiem złożony przez Konkurenta Wykaz Usług nie potwierdza wymaganego 

doświadczenia, w szczególności wskazane tam usługi nie stanowiły „stałej obsługi toalet" w 

rozumieniu  zdefiniowanym  w  pkt  8.1  lit.  d)  SWZ  i  jako  takie  nie  potwierdzały  określonego 

doświadczenia,  związanego  z  zrealizowaniem  usług  takiego  rodzaju  na  łączną  kwotę  co 

najmniej 600 000 zł (brutto); 

5)  art.  16  ustawy  PZP

,  poprzez  jego  niezastosowanie,  wyrażające  się  w  szczególności  w 

naruszeniu  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  biorących  udział  w  Przetargu  oraz 

uczciwej  kon

kurencji,  poprzez  bezkrytyczne  przyjęcie treści  zobowiązania, złożonego przez 

podmioty  udostępniające  swoje  zasoby  Konkurentowi  oraz  Wykazu  Usług  (obejmujących 

zamówienia, zrealizowane w całości przez te podmioty udostępniające). 

W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty Konkurenta oraz 

nakazanie  Zamawiającemu  ponowne  badanie  i  ocenę  ofert  złożonych  w  Przetargu  oraz 

rozstrzygnięcie Przetargu zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami Ustawy, 

przyznanie  Odwołującemu  kosztów  postępowania  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą, 

zgodnie z przepisami Ustawy. 

Argumentując postawione przez siebie zarzut Odwołujący wskazywał, co następuje: 

Zgodnie 

ze specyfikacją warunków zamówienia, przygotowaną na potrzeby prowadzonego 

Przetargu („SWZ"), Zamawiający określił w Rozdziale 12.8 SWZ sposób wnoszenia wadium. 

W szczególności Zamawiający postanowił, że: 

wadium wnoszone w formie innej niż pieniężna musi być wniesione w oryginale w postaci 

elektronicznej i musi obejmować cały okres związania ofertą. Gwarancja lub poręczenie musi 

zawierać  w  swojej  treści  nieodwołalne  i  bezwarunkowe  zobowiązane  wystawcy  dokumentu 

do  zapłaty  na  rzecz  Zamawiającego  kwoty  wadium  płatne  na  pierwsze  pisemne  żądanie 

Zamawiającego. Wadium należy załączyć do zaszyfrowanej zgodnie z zapisami pkt. 15 SWZ 

oferty wykonawcy. Zwrot wadium przetargowego nastąpi zgodnie z art. 98 ustawy Pzp (pkt 

12.8 SWZ), 

2) w przypadku wniesienia wadium 

w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby 

gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące 

utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp (12.10 SWZ). 

Z  treści  dokumentu  poręczenia  wadialnego  nr  512121/2022  z  dnia  24  lutego  2022  r., 

wystawionego  przez  POLFUND  Fundusz  Poręczeń  Kredytowych  S.A.  z  siedzibą  w 

Szczecinie  („Poręczyciel"),  wynika,  że  udzielone  zostało  poręczenie  na  rzecz 

Zamawiającego  na  wypadek  zobowiązania  do  zapłaty  wadium  zabezpieczającego  ofertę 

Konkurenta  w  Przetargu  („Oświadczenie").  Zgodnie  z  §  4  ust.  2  zd.  1  Oświadczenia, 

wezwanie  do  zapłaty  wadium  skierowane  przez  Zamawiającego  do  Poręczyciela  powinno 

być sporządzone w formie pisemnej pod rygorem bezskuteczności. Na podstawie § 5 ust. 2 

Oświadczenia,  wprowadzone  zostało  zastrzeżenie,  że  poręczenie  wygasa  w  przypadku 

upływu  terminu  ważności  poręczenia,  wykonania  przez  Zobowiązanego  zobowiązania 

stanowiącego  przedmiot  poręczenia,  zwolnienia  Poręczyciela  przez  Zamawiającego  ze 

zobowiązań  stanowiących  przedmiot  poręczenia,  wykonania  przez  Poręczyciela 

zobowiązania  wynikającego  z  poręczenia,  nie  przystąpienia  Zobowiązanego  do 

postępowania  przetargowego,  unieważnienia  postępowania,  nie  wybrania  oferty 
Zobowiązanego  i/lub  wycofania  oferty  przez  Zobowiązanego  przed  upływem  terminu 

składania ofert, a także jeśli przed upływem terminu na jaki zostało udzielone Zamawiający 

nie  zażąda  od  Poręczyciela  zapłaty  należnej  kwoty.  Tak  sformułowane  zastrzeżenie 

oznacza, że Zamawiający nie ma możliwości skutecznego zwrócenia się do Poręczyciela z 

żądaniem wypłaty należnej kwoty wadium po terminie na jaki zostało udzielone. Tymczasem, 

zgodnie  z  aktualnym  orzecznictwem  KIO  (j

akkolwiek  orzecznictwo  KIO  odnosi  się 

bezpośrednio  do  dokumentu  wadialnego  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej,  to  jednak 

uznanie  go  za  wiążące  w  przypadku  formy  poręczenia  na  zasadzie  analogii  jest  w  pełni 

uzasadnione)

,  dokument,  stanowiący  niepieniężną  formę  zabezpieczenia  wadium,  nie 

powinien  zawierać  klauzul  ograniczających  w  sposób  nieuzasadniony  odpowiedzialność 

poręczyciela/  gwaranta.  Celem  wadium  jest  realne  zabezpieczenie  zapłaty  na  rzecz 

zamawiającego  swojego  rodzaju  kary  za  nienależyte  zachowanie  wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  W  przypadku,  gdyby  zgłoszenie  żądania  zapłaty 

wpłynęło  do  poręczyciela/  gwaranta  po  konkretnej  dacie,  zamawiający  pozbawiony  byłby 

możliwości  zaspokojenia  swoich  roszczeń  nawet  gdyby  przesłanka  zatrzymania  wadium 

ziściła  się  w  okresie  udzielonego  poręczenia  lub  w  okresie  ważności  gwarancji  bankowej/ 

ubezpieczeniowej. 

Uwzględniając rodzaj wniesionego wadium przez Konkurenta, w szczególności fakt, że jest 

to jedna z niepieniężnych form wnoszenia wadium, analogicznie jak w przypadku gwarancji 

wadialnej, uzasadnienie do podnies

ionych wyżej zarzutów stanowi wyrok Sądu Okręgowego 

w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 r., V Ga 328/20; wyrok KIO z dnia 9 września 2021 r., 

KIO 2452/21 oraz wyrok KIO z dnia 9 lipca 2020 r., KIO 952/20. 

Niezależnie  w  treści  Oświadczenia  nie  zostały  przewidziane  warunki  obowiązku  zwrotu 

wniesionego  przez  Konkurenta  wadium  w  przypadku,  jeżeli  sam  Konkurent  wystąpi  z 

wnioskiem o zwrot wadium w trybie art. 98 ust. 2 Ustawy. Tym samym w treści Oświadczenia 

nie  dokonano  rozróżnienia  podstaw  automatycznego  zwrotu  wniesionego  wadium  (art.  98 

ust.  1  Ustawy)  od  podstaw  warunkowego  zwrotu  wadium.  Oznacza  to,  że  również  i  w  tym 

zakresie  udzielone  wadium  nie  zabezpieczało  interesów  Zamawiającego  w  ramach  funkcji 

gwarancyjnej wadium. 

Bezkrytyczne  przyjęcie  wniesionego  wadium  przez  Konkurenta  jest  przejawem  nierównego 

traktowania wykonawców w procesie udzielania zamówień publicznych. Z jednej strony jest 

nieuzasadnionym faworyzowaniem Konkurenta, traktowanego inaczej niż Wykonawca, który 

dołożył  należytej  staranności  w  przygotowaniu  wymaganego  dokumentu  wadialnego,  z 

drugiej  strony  jest  działaniem  nieuprawnionym,  tworzącym  nieuzasadnione  ryzyko  w 

procesie wyboru najkorzystniejszej oferty dla interesów samego Zamawiającego. 

Odnośnie zarzutów ewentualnych: 

Konkurent  w celu 

wykazania spełnienia warunków udziału w Przetargu wraz z ofertą złożył 

oświadczenie, stanowiące zobowiązanie dwóch podmiotów, a mianowicie: 

Społecznego Przedsiębiorstwa Usługowego Spn.s. w Kostrzynie nad Odrą oraz 

Przedsiębiorstwa  Rozwoju  Społecznego  Spn.s.  w  Kostrzynie  nad  Odrą,  do  „oddania  do 

dyspozycji  Konkurenta,  niezbędnych  zasobów,  na  okres  korzystania  z  nich  przy 

wykonywaniu  zamówienia  pn.  Bieżące  utrzymanie  toalet  miejskich  na  terenie  Miasta 

Krakowa  w  latach  2022-2025  (oznaczenie  sprawy:  2/1/

2022),  u  Zamawiającego:  „Klimat-

Energia-

Gospodarka Wodna". W treści przedmiotowego oświadczenia ww. podmioty złożyły 

deklarację, że: 

a) 

oddadzą  (Konkurentowi),  do  dyspozycji,  niezbędne  zasoby  zdolności  technicznej  i 

zawodowej,  nabyte  zarówno  wspólnie  jak  i  samodzielnie,  na  okres  korzystania  z  nich  przy 

wykonywaniu ww. zamówienia tj. przez cały okres realizacji zamówienia, nie krótszy niż 36 

miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji umowy, w celu należytego wykonania zamówienia, 

b) 

zobowiązują  się  brać  udział  w  realizacji  zamówienia  jako  podwykonawca,  za 

pośrednictwem swojej jednostki organizacyjnej w Krakowie, poprzez udział w jego realizacji, 

w tym w szczególności w formie: 

• zapewnienia kadry osobowej do wykonania usługi na rzecz Zamawiającego, 

•  zapewnienia  niezbędnego  instruktażu  i  szkoleń  oraz  nadzoru  nad  pracownikami 

Konkurenta, 

• bieżącej oceny jakości usług i udzielenia Konkurenta wszelkiego bezpośredniego wsparcia 

na każdym etapie wykonywania czynności wymienionych w Opisie Przedmiotu Zamówienia. 

W  ocenie 

Odwołującego,  przedmiotowe  zobowiązanie  ww.  podmiotów  udostępniających  z 

uwagi  na  wysoki  poziom  ogólności  złożonej  deklaracji  oraz  przy  uwzględnieniu  rodzaju 

udostępnianych  zasobów  (doświadczenie)  jest  niezgodne  z  art.  118  ust.  4  Ustawy,  w 

szczególności  nie  określa  w  jakim  zakresie  podmioty  udostępniające  zrealizują  usługi, 

których wskazane zdolności dotyczą. Zobowiązanie nie uwzględnia specyfiki zamówienia, a 

także rodzajów i części usług jakie będą realizowane w ramach zamówienia, w tym rodzajów 

usług  jakie  przewidział  Zamawiający,  dokonując  w  pkt  4.9  SWZ  kwalifikacji  -  oznaczenia 

przedmiotu  zamówienia  wg  Wspólnego  Słownika  Zamówień  (CPV):  90910000-9  Usługi 
sprzątania,  71356000-8  Usługi  techniczne,  98390000-3  Inne  usługi,  90600000-3  Usługi 

sprzątania  oraz  usługi  sanitarne,  90900000-6  Usługi  w  zakresie  sprzątania  i  odkażania, 

2 Powtórne malowanie. 

Przedmiotowe  zobowiązanie  ww.  podmiotów  udostępniających  nie  potwierdza  zatem 

warunku  spełnienia  przez  Konkurenta  udziału  w  Przetargu  oraz  nie  gwarantuje 

rzeczywistego  dostępu  do  udostępnionych  zasobów.  W  konsekwencji  Zamawiający 

zobowiązany  był  zwrócić  się  do  Konkurenta  z  określonym  żądaniem  w  trybie  art.  122 

Ustawy.  W  ocenie  Odwołującego  określenie  sposobu  udzielanego  wsparcia  pozostaje  w 

dysproporcji  z  rodzajem  udostępnianego  zasobu.  Podkreślenia  wymaga,  że  zgodnie  z  art. 

118  ust.  2  Ustawy  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów 

udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub  usługi,  do 

realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  W  omawianym  przypadku  realność 

udostępnienia  zasobów  wymaga  zatem  realizowania  przedmiotu  zamówienia  w  formie 

podwykon

awstwa  (wykonania  części  zamówienia).  Sygnalizowany  przez  ww.  podmioty 

udostępniające sposób udzielanego wsparcia, a także „zapewnienia niezbędnego instruktażu 

i  szkoleń  oraz  nadzoru nad pracownikami  Konkurenta"  nie jest  określeniem  zakresu części 

zamówienia, 

jaka 

ma 

zostać 

zrealizowana 

przez 

podmioty 

udostepniające 

(podwykonawców).  Zobowiązanie  podmiotu  udostepniającego  nie  może  mieć  charakteru 

pozornego  i  nie  może  służyć  jedynie  w  celu  uzyskania  zamówienia  publicznego,  poprzez 
ogólnikowe odwołanie się jedynie do zdolności technicznej lub zawodowej tego podmiotu. 

Konkurent w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Przetargu, określonego w pkt 

8.1. lit. d) SWZ (zdolności technicznej lub zawodowej), przedstawił Zamawiającemu Wykaz 

Usług  11.03.2022  r.  Odwołujący  zwraca  uwagę,  że  spośród  siedmiu  usług,  ujętych  w 

przedmiotowym Wykazie, cztery nie spełniają wymogów „stałej obsługi toalet" w rozumieniu 

zdefiniowanym  w  pkt  8.1  lit.  d)  SWZ  i  jako  takie  nie  potwierdzały  wymaganego 

doświadczenia,  związanego  z  zrealizowaniem  usług  takiego  rodzaju  na  łączną  kwotę  co 

najmniej 600 000 zł (brutto). Podkreślenia wymaga nierzetelność informacji podanych przez 

Konkurenta  zarówno  w  zakresie  określenia  przedmiotu  zamówienia  (niezgodność 

stwierdzona  została  w  oparciu  o  swz  opublikowane  na  platformach  zakupowych 

poszczególnych  zamawiających),  jak  i  w  kwalifikowaniu  tych  zamówień  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  w  pkt  8.1  lit.  d)  SWZ.  Szczegółowe  zastrzeżenia  do 

przedmiotowego Wykazu przedstawione zostały w Załączniku do niniejszego odwołania. 

Zamawiający  zobowiązany  jest  do  rzetelnego  przeprowadzenia  procesu  udzielania 

zamówień publicznych, w tym dołożenia należytej staranności w procesie badania złożonych 

ofert.  Konieczność  stosowania  zasad  uczciwej  konkurencji,  w  tym  szczegółowej  weryfikacji 

składanych  dokumentów,  zyskuje  dodatkowo  na  znaczeniu  zwłaszcza  w  przypadku 

wykonawców,  polegających  na  zasobach  podmiotów  udostępniających,  którzy  -  w  wyniku 

rodzaju  udzielonych  zasobów  -  obowiązani  są  do  realizacji  części  przedmiotu  zamówienia. 

Zaniechanie  podjęcia  przez  Zamawiającego  czynności,  zmierzających  do  zapewnienia 

rzeczywistego  udziału  podmiotów  udostępniających  w  realizacji  zamówienia  oraz  brak 

weryfikacji Wykazu Usług, przedstawionego przez Konkurenta jest w omawianym przypadku 

przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji. 

W  świetle  przedstawionej  wyżej  argumentacji  oraz  przy  uwzględnieniu  uzasadnienia 

prawnego,  wynikającego  bezpośrednio  z  przytoczonych  zarzutów  w  niniejszym  odwołaniu, 

Odwołujący wniósł jak na wstępie. 

Pismem datowanym na 13 kwietnia 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W 

pierwszej kolejności zgłosił on wniosek o jego odrzucenie, z uwagi na to, że Odwołujący nie 

przekazał  Zamawiającemu  odwołania  zgodnie  z  art.  514  ust.  2  ustawy  PZP.  Zdaniem 

Zamawiającego  z  treści SWZ  wprost  wynikało, że  komunikacja  pomiędzy  Zamawiającym  a 

Wykonawcą odbywa się za pośrednictwem platformy e-Zamówienia. Jedynym odstępstwem 

od  tej  sytuacji  były  uzasadnione  przypadki  uniemożliwiające  komunikację  wykonawcy  i 

Zamawi

ającego za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia. Tymczasem, jak wprost wynika 

z  akt  niniejszego  postępowania  Odwołujący  w  dniu  28.03.2022  r.  o  godz.  23:02  przesłał 

odwołanie  do  Zamawiającego  wyłącznie  poprzez  e-mail,  co  jest  niezgodne  z  zasadami 

określonymi w SWZ dotyczącymi komunikacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami. 

Stanowi to naruszenie nie tylko treści SWZ ale również art. 514 ust. 2 ustawy PZP ,gdyż w 

opinii  Zamawiającego  działanie  Odwołującego  spowodowało  niemożność  zapoznania  się  z 

jeg

o  treścią  przed  upływem  terminu  na  jego  wniesienie  gdyż  nie  zostało  ono  przekazane 

poprzez platformę e-Zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że niemożliwym było przekazanie 

odwołania poprzez platformę e-Zamówienia w dniu 28.03.2022 r. o godz. 23:02. 

Potwierd

zeniem  powyższego  twierdzenia  o  konieczności  odrzucenia  odwołania  jest  m.in. 

wyrok KIO z dnia 18 października 2021 r. sygn. akt KIO 2863/2021, w którym KIO odrzuciła 

odwołanie,  które  nie  zostało  przekazane  zamawiającemu  za  pośrednictwem  wskazanej  w 

SWZ  pla

tformy  przetargowej,  ale  wysłane  na  adres  e-mail  osoby  wskazanej  w  SWZ  do 

kontaktu.  W  przedmiotowym  orzeczeniu  Izba  uznała,  iż  wskazanie w  treści  SWZ  adresu e-

mail  osoby  upoważnionej  do  kontaktu  nie  powoduje,  iż  osoba  ta  staje  się  właściwa  to 

odebrania  odw

ołania,  jeżeli  jednocześnie  w  SWZ  wskazano  platformę  przetargową  jako 

drogę kontaktu. 

Oprócz  wniosku  o  odrzucenie  odwołania,  Zamawiający  odniósł  się  także  merytorycznie  do 

przedstawianych zarzutów i wskazywał, co następuje: 

Ad.1 

W  toku  trwania  postępowania  termin  składania  ofert  został  ustalony  ostatecznie  na 

dzień 28.02.2022 r. godz. 10:00, co w konsekwencji spowodowało zmianę terminu związania 

ofertą na dzień 28.05.2022 r. 

Lubuski  Zespół  Obsługi  Projektów  Spółdzielnia  Socjalna  (dalej:  „Wykonawca”)  wniósł 

wadium przed upływem terminu składania ofert jako załącznik do oferty w postaci poręczenia 

z dnia 24.02.2022 r. (nr 512121/2022/ANEKS) - 

dalej: „Poręczenie". Poręczenie jest jedną z 

dopuszczalnych form wnoszenia wadium zgodnie z treścią pkt 12.3 SWZ w zw. z art. 97 ust. 

7  ustawy  PZP. 

Z  treści  Poręczenia  Wykonawcy  wynika,  że  poręczenie  jest  terminowe  i 

udzielane  na  okres  do  dnia  2022-05-

28  (§  3  ust.  3  Poręczenia)  co  jest  zgodne  z 

wymaganiami  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  gdyż  obejmuje  cały  okres  związania 

ofertą  wyznaczony  do  dnia  28.05.2022  r.  Ponadto  z  treści  Poręczenia  wynika,  że  wypłata 

wadium  nastąpi  w  sposób  bezwarunkowy  i  nieodwołalny  na  pierwsze  pisemne  żądanie 

Zamawiającego  wzywające  Poręczyciela  do  zapłaty  wadium  (§  4  ust.  1  Poręczenia)  co 

również jest zgodne z wymaganiami określonymi w pkt 12.8 SWZ. 

Co  więcej  Poręczenie  w  swej  treści  (§  1)  wskazuje:  „POLFUND  Fundusz  Poręczeń 

Kredytowych  S.A.  z  siedzibą  w  Szczecinie,  ul.  Monte  Cassino  32,  70-466  Szczecin, 

zarejestrowany  w  Sądzie  Rejonowym  Szczecin-Centrum  w  Szczecinie,  XIII  Wydział 

Gospodarczy  Krajowego  Rejestru  Sądowego  pod  nr  0000045150,  NIP  851-27-50-369, 

kapitał  zakładowy  i  wpłacony  16.000.000,00  zł,  zwany  dalej  „Poręczycielem", 

reprezentowany  przez  osoby  podpisujące  niniejsze  oświadczenie,  udziela  niniejszym 

solidarnego poręczenia za zobowiązanie: 

LUBUSKI  ZESPÓŁ  OBSŁUGI  PROJEKTÓW  SPÓŁDZIELNIA  SOCJALNA  z  siedzibą  ul. 

Dworcowa 2, 66-

470 Kostrzyn Nad Odrą (REGON: 387612996, NIP: 5993252932), zwanego 

dalej „Zobowiązanym", 

wobec Gmina Miejska Krak

ów - Klimat-Energia-Gospodarka Wodna z siedzibą: Os. Szkolne 

977  Kraków,  REGON  384368691,  zwanego  dalej  „Zamawiającym",  do  zapłaty 

wadium  w  związku  z  przystąpieniem  przez  Zobowiązanego  do  przetargu  publicznego 

organizowanego  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  zatrzymuje  wadium  w  sytuacjach 

przewidzianych  w  art.  98  ust.  6  Ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), zwanej dalej „Ustawą PZP”. 

Zdaniem  Zamawiającego  oznacza  to,  że  Poręczenie  przewiduje  i  obejmuje  wszystkie 

przypadki powodujące utratę wadium określone w ustawie prawo zamówień publicznych (art. 

98 ust. 6), 

co jest zgodne z treścią pkt 12.10 SWZ. 

Z  kolei  §  5  ust.  2  Poręczenia  stanowił,  iż:  „Poręczenie  udzielone  na  podstawie  niniejszej 

umowy  wygasa  w  przypadku  upływu  terminu  ważności  poręczenia,  wykonania  przez 

Zobowiązanego zobowiązania stanowiącego przedmiot poręczenia, zwolnienia Poręczyciela 

przez Zamawiającego ze zobowiązań stanowiących przedmiot poręczenia, wykonania przez 

Po

ręczyciela zobowiązania wynikającego z poręczenia, nie przystąpienia Zobowiązanego do 

postępowania  przetargowego,  unieważnienia  postępowania,  nie  wybrania  oferty 

Zobowiązanego  i/lub  wycofania  oferty  przez  Zobowiązanego  przed  upływem  terminu 

składania ofert, a także jeśli przed upływem terminu na jaki zostało udzielone Zamawiający 

nie zażąda od Poręczyciela zapłaty należnej kwoty”. 

Przedmiotowe  postanowienia  Poręczenie  również  nie  wykraczają  poza  ustawę  Pzp  i  są 

zgodne  z  jej  treścią.  Poręczenie  Wykonawcy  wskazuje  również  warunki  obowiązku  zwrotu 

wadium, które zostały określone w treści § 4 ust. 2 i 3 Poręczenia. Dlatego też twierdzenia 

Odwołującego, że nie przewidziano warunków obowiązku zwrotu wadium są chybione i nie 

przystają do stanu rzeczywistego. 

Mając  na  uwadze  treść  całego  Poręczenia,  w  tym  określenie  daty  obowiązywania 

Poręczenia tj. do 28.05.2022 r. powiązanego z terminem związania ofertą prawidłowym jest 

uznanie, iż jest ono bezwarunkowe i nieodwołane oraz udzielone na okres wskazany w art. 

97 ust. 5 ustawy PZP 

i jednocześnie wymagany przez Zamawiającego. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  iż  zgodnie  z  art.  97  ust.5  ustawy  PZP:  „5.  Wadium  wnosi  się 

przed  upływem  terminu  składania  ofert  i  utrzymuje  nieprzerwanie  do  dnia  upływu  terminu 

związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 

2." 

Kolejno,  zgodnie  z  art..  226  ust.1  pkt.14  ustawy  PZP

:  „Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli: 

wykonawca  nie  wniósł  wadium,  lub  wniósł  w  sposób  nieprawidłowy  lub  nie 

utrz

ymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o 

zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3” 

Z powyższych przepisów nie sposób wywieść wniosków jak stawiane przez Odwołującego - 

to jest uznania, że wadium ważne jedynie do upływu terminu związania ofertą i możliwe do 

wykorzystania w tym tylko terminie pozostaje niezgodne z przepisami ustawy  PZP, a oferta 

tak zabezpieczona winna ulegać odrzuceniu. 

Jak podkreślał Zamawiający, przepisy nowej ustawy PZP jednoznacznie określają termin, do 

którego  należy  utrzymywać  wadium  -  do  dnia  upływu  terminu  związania  ofertą. 

Ustawodawca,  usuwając  poprzednio  funkcjonującą  (i  powodującą  spory  w  doktrynie  i 

orzecznictwie)  lukę  prawną  jednoznacznie  zakreślił  maksymalny  termin  utrzymywania 

wadium,  do  którego  zobowiązany  jest  wykonawca.  Jednocześnie,  zauważyć  należy,  iż 

przepisy  ustawy  pzp  nie  określają,  iż  termin  utrzymywania  wadium  powinien  podlegać 

wydłużeniu o czas potrzebny na zgłoszenie roszczeń czy jakikolwiek inny okres  wymagany 

dla podjęcia przez Zamawiającego czynności zmierzających do skutecznego skorzystania z 

wadium, niezależnie od tego, w jakiej formie zostaje ono wniesione. Wręcz przeciwnie art. 97 

ust.  5  ustawy  pzp  wprowadza  maksymalny  okres,  na  jaki  Wykonawca  może  być 

zobowiązany  do  utrzymywania  związania  ofertą  i  wadium,  przerzucając  na  Zamawiającego 

faktyczny  ciężar  takiej  organizacji  i  prowadzenia  postępowania,  aby  możliwe  było  jego 

zakończenie przed upływem terminów związania ofertą. Zamawiający, będący gospodarzem 

postępowania  dysponuje  instrumentami  faktycznymi  i  prawnymi  takiego  jego 

przeprowadzenia  aby  zapewnić  sobie  możliwość  zaspokojenia  roszczenia  z  udzielonego 

wadium,  pokrywającego  się  z  terminem  związania  ofertą.  A  zatem  to  w  pełni  od  działań  i 

zaniech

ań  Zamawiającego  będzie  zależało  czy  zaspokoi  swoje  roszczenia  z 

przedstawionego wadium, odpowiednio organizując postępowanie i zapewniając sobie czas 

na  zgłoszenie  roszczenia  do  gwaranta/poręczyciela  (choćby  wyznaczając  z  odpowiednim 

wyprzedzeniem  termin 

zawarcia  umowy).  Zważyć  przy  tym  należy,  iż  brak  jest  podstaw 

prawnych  do  różnicowania  sytuacji  w  przypadku  wniesienia  wadium  w  formie  pieniężnej  i 

niepieniężnej, tymczasem brak wątpliwości, iż zatrzymanie wadium w pieniądzu analogicznie 

wymaga  stwierdzeni

a  wystąpienia  przesłanek  i  podjęcia  odpowiednich  działań  przez 

Zamawiającego w okresie obowiązywania wadium, czyli do upływu terminu związania ofertą. 

W kontekście powyższego wszelkie rozważania co do tego czy interes Zamawiającego przy 

tak  sformułowanej  treści  wadium  jest  odpowiednio  -  i  zgodnie  z  intencją  Ustawodawcy  - 

zabezpieczony  mają  zatem  jedynie  charakter  hipotetyczny.  W  ocenie  Zamawiającego  - 

gdyby  intencją  racjonalnego  Ustawodawcy  było  wprowadzenie  wymogu  możliwości 

skorzystania z udzielonego wadi

um także w kilka dni po terminie związania ofertą - niniejsze 

zostałoby  wyrażone  w  odpowiedniej  treści  ustawy.  Tymczasem,  wobec  jednoznacznego 

brzmienia art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, brak było przesłanek do odrzucenia oferty Wykonawcy - 

Lubuskiego Zespołu Obsługi Projektów Spółdzielni Socjalnej. 

Samo  sformułowanie,  że  „poręczenie  wygasa”  zawarte  w  §  5  ust.  2  Poręczenia,  które 

Odwołujący  uznaje  za  naruszające  postanowienia  SWZ,  nie  oznacza,  że  Zamawiający  nie 

ma  możliwości  skutecznego  zwrócenia  się  do  Poręczyciela  z  żądaniem  wypłaty  należnej 

kwoty  wadium  gdyż  to  na  Zamawiającym  ciąży  obowiązek  ewentualnego  zatrzymania 

wadium  w  terminie  w  jakim  trwa  okres  związania  ofertą.  Zgodnie  z  obowiązującą  ustawą 

prawo  zamówień  publicznych  istota  żądania  wadium  sprowadza  się  do  funkcji 

dyscyplinującej  wykonawców  a  jednocześnie  zabezpieczającej  Zamawiającego  przed 

niewłaściwym zachowaniem tych wykonawców (art. 98 ust. 6 ustawy pzp). 

To na Zamawiającym ciąży obowiązek wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy z 

wybrany

m  wykonawcą  przed  upływem  terminu  związania  ofertą.  Wadium  w  postępowaniu 

jest i zawsze będzie ograniczone w ten sposób, że będzie ograniczone do terminu związania 

ofertą.  Zamawiający  musi  zatem  zawsze  dokonać  zatrzymania  wadium  w  przypadkach 

określonych w art. 98 ust. 6 ustawy pzp przed upływem terminu związania ofertą. 

Ustawa  prawo  zamówień  publicznych  przewiduje  możliwość  zwolnienia  wcześniejszego 

zakończenia stosunku gwarancji lub poręczenia o czym wskazuje art. 98 ust. 5 ustawy pzp - 

Zamawiający  może  zwolnić  gwaranta/  poręczyciela  z  odpowiedzialności  z  tytułu  udzielonej 

gwarancji  lub  poręczenia  przed  upływem  terminu  związania  ofertą  poprzez  złożenie 

oświadczenia o zwolnieniu wadium. 

Co  więcej  zgodnie  z  treścią  art.  252  ustawy  pzp  wybór  oferty  może  nastąpić  po  upływie 

terminu związania ofertą co w konsekwencji powoduje, że Zamawiający traci również prawo 

do możliwości zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 ustawy pzp. 

Dlatego też po raz kolejny należy podkreślić, że na podstawie obecnie brzmiących przepisów 

prawa  zamówień  publicznych  wadium  ma  głownie  funkcję  mobilizującą  Zamawiającego  do 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  terminie  związania  ofertą  aby  mógł  ewentualnie  je 

zatrzymać w sytuacjach przewidzianych przepisami pzp. 

Istotnym  pozostaje,  iż  najnowsze  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  potwierdza 

stanowisko  Zamawiającego  w  zakresie  tego,  iż  żądanie  by  okres  ważności  wadium 

wykraczał  poza  okres  związania  ofertą  jest  w  świetle  obowiązujących  przepisów 

nieuzasadnione,  a  zastosowanie  art.  226  ust.1  pkt.  14  ustawy  pzp  i  odrzucenie  oferty  w 

sytuacji gdy złożone wraz z ofertą wadium w formie niepieniężnej ma okres ważności równy 

okresowi związania ofertą nie ma podstaw prawnych. 

Zamawiający  przytoczył  także  fragmenty  uzasadnień  wyroków  KIO,  które  świadczyły  o 

prawidłowości jego stanowiska (KIO 3362/21, KIO 3509/21). 

Podsumowując  wskazał,  że  warunki  wniesienia  wadium  zostały  wyraźnie  i  czytelnie 

wskazane przez Zamawiającego w treści SWZ w sposób odzwierciedlający przepisy art. 97-

98 ustawy pzp. Wyk

onawca wniósł w przewidzianym prawem terminie i na okres wymagany 

przez ustawę pzp i SWZ wadium w postaci poręczenia, które treścią oraz warunkami w nim 

wskazanymi spełniało wymogi Zamawiającego. W świetle powyższego, zarzut Odwołującego 

o  nieprawidłowości  wniesienia  wadium  i  konieczności  odrzucenia  oferty  Wykonawcy, 

pozostaje nieuzasadniony. Podobnie jak zarzut naruszenia art. 16 ustawy pzp, o czym mowa 

w punkcie poniżej. 

Ad.2 

W kontekście zarzutu naruszenia art. 16 ustawy PZP Zamawiający wskazał m. in.,  że 

Zamawiający  dołożył  należytej  staranności  przy  badaniu  złożonych  dokumentów  wraz  z 

ofertą. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie można mówić o jakimkolwiek faworyzowaniu 

Wykonawcy, 

gdyż  żadna z  czynności  podjętych  przez  Zamawiającego  nie naruszała  zasad 

u

czciwej  konkurencji  i  była  dokonywana  w  oparciu  o  jasne  i  przejrzyste  działania  na 

podstawie ustawy PZP. 

Odwołujący  w  swym  zarzucie  nie  precyzuje  ani  nie  wykazuje  jakie  rzekomo  działania  czy 

zaniechania  Zamawiającego  miałyby  faworyzować  Wykonawcę.  Zarzut  jest  postawiony  w 

oderwaniu od stanu faktycznego i mając na uwadze powyższe należy uznać, że nie znalazł 

on  potwierdzenia  w  stanie  faktycznym  i  prawnym  postępowania  i  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. Odwołanie w tym zakresie nie powinno podlegać uwzględnieniu. 

Na marginesie należy wskazać, że naruszenie art. 16 ustawy pzp (przepis ogólny) nie może 

być  samoistną  podstawą  stanowiącą  podstawę  wniesienia  odwołania,  a  zawsze  musi  być 

połączone  z  konkretnymi  czynnościami  lub  zaniechaniami  zamawiającego  powiązanymi  z 

przepisami  szczegółowymi  ustawy  pzp.  Dlatego  też  zarzut  w  tym  zakresie  odwołania  nie 

może zasługiwać na uwzględnienie. 

Ad.3 

Zgodnie z treścią pkt 8.11 SWZ wskazano, co musi zawierać zobowiązanie podmiotów 

udostępniających zasoby: 

„Zobowiązanie to musi precyzować w szczególności: 

a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów udostępniającego zasoby, 

b) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu 

udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, 

c)  czy  i  w  jak

im  zakresie  podmiot  udostępniający  zasoby,  na  zdolnościach  którego 

wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub 

usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” 

Zamawiający  nie  udostępnił  wzoru  zobowiązania  i  wykonawcy  składający  ofertę 

samodzielnie  musieli  przygotować  jego  treść.  Odwołujący  wskazuje,  że  rzekomo  podmioty 

udostępniające zasoby nie wskazały zakresu części zamówienia, jaka ma zostać przez nich 

zrealizowana. 

Biorąc  pod  uwagę,  iż  Wykonawca  samodzielnie  musiał  przygotować  oświadczenie 

podmiotów  udostępniających  zasoby  nie można  wyciągać  negatywnych  konsekwencji  tylko 

dlatego,  że  treść  oświadczenia  Wykonawcy  nie  odpowiada  wizji  takiego  oświadczenia 

Odwołującego. 

Z  treści  dokumentu:  „POTWIERDZENIE  UDOSTĘPNIENIA  ZASOBÓW”  wynikają 

następujące informacje: 

a) 

zakres  dostępnych  Wykonawcy  zasobów  udostępniającego  zasoby  oraz  sposób  i  okres 

udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego 

te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: 

„Na podstawie zawartych umów z Korzystającym: Lubuski Zespół Obsługi Projektów Spn.s. z 

siedzibą w Kostrzynie nad Odrą, działając w imieniu Udostępniających: 

Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spn.s. w Kostrzynie nad Odrą, 

Przedsiębiorstwo  Rozwoju  Społecznego  Spn.s.  w  Kostrzynie  nad  Odrą,  potwierdza  się 

ustanowione  zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  Korzystającego,  niezbędnych 

zasobów, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pn. Bieżące utrzymanie 

toalet  miejskich  na  terenie  Miasta  Krakowa  w  latach  2022-2025  (oznaczenie  sprawy: 

2/I/2022),  u  Zamawiającego:  „Klimat-Energia-Gospodarka  Wodna”.  Ww.  podmioty 

oświadczają,  że  stosownie  do  art.  118  ust.  1  ustawy  Pzp,  oddadzą  Wykonawcy 

Korzystającemu,  do  dyspozycji,  niezbędne  zasoby  zdolności  technicznej  i  zawodowej, 

nabyte zarówno wspólnie jak i samodzielnie, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu 

ww. zamówienia (...) poprzez udział w jego realizacji, w tym w szczególności w formie: 

zapewnienia kadry osobowej do wykonania usługi na rzecz Zamawiającego, 

zapewnienia  niezbędnego  instruktażu  i  szkoleń  oraz  nadzoru  nad  pracownikami 

Korzystającego, 

bieżącej  oceny  jakości  usług  i  udzielenia  Korzystającemu  wszelkiego  bezpośredniego 

wsparcia  na  każdym  etapie  wykonywania  czynności  wymienionych  w  Opisie  Przedmiotu 

Zamówienia.” 

b)  czy  i  w  jakim  zakresie  podmiot  udostępniający  zasoby,  na  zdolnościach  którego 

wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub 

usługi, których wskazane zdolności dotyczą: 

„(...) przez cały okres realizacji zamówienia, nie krótszy niż 36 miesięcy od dnia rozpoczęcia 

r

ealizacji  umowy,  w  celu  należytego  wykonania  zamówienia.  Wypełniając  to  zobowiązanie, 

podmioty  udostępniające  zasoby  zobowiązują  się  brać  udział  w  realizacji  zamówienia,  jako 

podwykonawca, za pośrednictwem swojej jednostki organizacyjnej w Krakowie (...)”. 

Na  podstawie  treści  dokumentu:  „POTWIERDZENIE  UDOSTĘPNIENIA  ZASOBÓW” 

złożonego  wraz  z  ofertą,  w  połączeniu  z  dokumentami  złożonymi  przez  Wykonawcę  na 

wezwanie  Zamawiającego  w  dniu  11.03.2022  r.  w  postaci  m.in.  wykazu  usług  wraz  z 

dokumentami  potwierdzającymi  należyte  ich  wykonanie  Zamawiający  uznał,  że  zakres 

polegania  na  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  zakresie  dysponowania  niezbędnymi 

zasobami  podmiotów trzecich na  potrzeby  realizacji  przedmiotowego  zamówienia nie budzi 

wątpliwości. 

W  żadnym  z  punktów  SWZ,  Zamawiający  nie  wymagał  podania  konkretnych  czynności 

związanych  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia  jak  oczekuje  tego  Odwołujący,  gdyż 

wymagano  podania  informacji  dotyczących  zakresu;  sposobu  i  okresu  udostępnienia  oraz 

wykorzystania  tych  zasobów  przez  Wykonawcę  przy  wykonywaniu  zamówienia,  a  także 

określenia  zakresu  polegania  na  potencjale  podmiotu  udostępniającego  zasoby  przy 

wykazywaniu  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  -  pkt  8.11  SWZ.  Warunki 

ustalone  w  ww.  zakresie  przez  Zamawiającego  pozostają  zgodne  z  treścią  art.  118  ust.  4 

ustawy pzp. 

Zobowiązanie  podmiotów  udostępniających  zasoby  złożone  przez  Wykonawcę  w  nn. 

postępowaniu  nie  ma  charakteru  pozornego  gdyż  określa  i  wskazuje,  że  podmioty 

udostępniające zasoby będą czynnie uczestniczyć w trakcie realizacji zamówienia. 

Zarzuty  odwołującego  co  do  pozorności  zobowiązania  nie  mają  odzwierciedlenia  w  treści 

dokumentu „POTWIERDZENIE UDOSTĘPNIENIA ZASOBÓW”. 

Mając  na  uwadze  powyższe  należy  uznać,  że  nie  znalazł  on  potwierdzenia  w  stanie 

faktycz

nym  i  prawnym  postępowania  i  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Odwołanie  w  tym 

zakresie nie powinno podlegać uwzględnieniu. 

Ad.4

 Zgodnie z treścią pkt 8.1 lit. d) SWZ wymagano: 

„Wykonawca  musi  wykazać  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  następującym 

zakresie: 

w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  zrealizował,  w  tym,  w  przypadku 

świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych:  usługi  polegające  na  stałej  obsłudze  toalet 

ogólnodostępnych,  tj.  dostępnych  dla  każdego,  na  kwotę  usług  minimum  600  000  złotych 

brutto łącznie. 

Przez stałą obsługę toalet Zamawiający rozumie co najmniej: 

zapewnienie obsługi personalnej w godzinach otwarcia toalet, 

zapewnienie bie

żącego ich utrzymania, w tym sprzątania, 

zapewnienie środków czystości w niezbędnym zakresie. 

W  sytuacji,  gdy  Wykonawca  wykaże  świadczenia  powtarzające  się  lub  ciągłe,  które  są 

wykonywane, muszą one na dzień składania ofert spełniać powyższe wymaganie (lit. d)". 

Wykonawca  w  wykazie  usług  wskazał  7  usług  na  potwierdzenie  spełnienia  powyższego 

warunku udziału w postępowaniu. Dla każdej z wykazanych pozycji wpisano: „Stała obsługa 

toalet  ogólnodostępnych"  co  w  sposób  oczywisty  i  nie  budzący  wątpliwości  potwierdza 

(wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  jakoby  wykazane  usługi  nie  dotyczyły  „stałej  obsługi 

toalet"),  że  Wykonawca  wykazuje  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  poprzez 

wykazanie wykonania usług w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. 

W  niniejszym  postępowaniu  również  łącznie  należy  weryfikować  i  badać  ofertę  pod  kątem 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  podsiadanej  wiedzy  i 

doświadczenia  przez  Wykonawcę.  Zatem  z  wykazu  usług  wynika  termin  realizacji  usługi, 

przedmiot 

zamówienia zawierający w sobie „Stałą obsługę toalet ogólnodostępnych", kwota 

usługi  oraz  podmiot  na  rzecz,  którego  wykonane  było  zamówienie.  Załączone  do  wykazu 

usług  dokumenty  potwierdzające  należyte  wykonanie  tych  usług  mogą,  ale  też  nie  muszą 

zawierać  tożsamych  informacji  jakie  wymagał  Zamawiający  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunku udziału w postepowaniu. 

Zauważyć należy, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej (tak 

np.  w  wyroku  z  dnia  30  listopada  2020  r.,  KIO  2942/20)  refer

encje  stanowią  jedynie 

potwierdzenie  należytego  wykonania  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych,  których  rodzaj, 

przedmiot,  wartość,  daty  i  miejsce  wykonania  wykonawca  podaje  w  wykazie  dostaw,  usług 

lub  robót  budowlanych.  Zamawiający  nie  może  zatem  wymagać  by  treść  referencji 

odzwierciedlała  w  sposób  identyczny  treść  wykazu  usług,  gdyż  nie  taka  jest  rola 

przedmiotowego  dokumentu.  Niniejsze  było  wielokrotnie  przedmiotem  orzeczeń  Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  która  nieodmiennie  wskazywała,  że  treść  referencji  służy  jedynie 

wykazaniu należytego wykonania zamówienia. 

Ponadto w dokumencie stanowiącym załącznik do odwołania pn.: „Zastrzeżenia do Wykazu 

Usług  Konkurenta  z  dnia  11.03.2022  r.  -  Załącznik  do  odwołania  do  KIO  w  sprawie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  „Bieżące  utrzymanie  toalet  miejskich  na  terenie  Miasta  Krakowa  w 

latach  2022-

2025"  (nr  postępowania:  2/I/2022)"  Odwołujący  wskazuje  na  rzekomy  brak 

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.1 lit. d) SWZ. 

Zauważyć  jednak  należy,  że  twierdzenia  Odwołującego  w  tym  zakresie  pozostają 

nieuzasadnione.  Po  pierwsze Odwołujący  zarzuca  usłudze  wobec  Gminy  Wrocław  i  Gminy 

Szczecin  m.in.  „brak  pobierania  opłat  za  korzystanie  z  toalety",  w  sytuacji  gdy  w  SWZ 

Zamawiający wskazał, że przez stałą obsługę toalet Zamawiający rozumie jedynie: 

zapewnienie obsługi personalnej w godzinach otwarcia toalet, 

zapewnienie bieżącego ich utrzymania, w tym sprzątania, 

zapewnienie środków czystości w niezbędnym zakresie. 

Zamawiający  nie  wymagał  aby  stała  obsługa  polegała  na  m.in.  pobieraniu  opłat  za 

korzystanie  z  toalety,  dlatego  też  zarzuty  Odwołującego  w  tym  zakresie  nie  znajdują 

potwierdzenia  w  treści  SWZ  oraz  w  treści  dokumentów  i  oświadczeń  złożonych  przez 

Wykonawcę. 

Kolejno, Odwołujący zarzuca, że wykazane usługi nie spełniają „warunku zapewnienia stałej 

obsługi  personalnej  w  godzinach  otwarcia toalet"  powołując  się  na  ogólne  stwierdzenie,  że 

wiedzę  tę  pozyskano  „w  oparciu  o  SWZ  opublikowane  na  platformach  zakupowych 

poszczególnych zamawiających". Nie wykazano, że opublikowane SWZ dotyczyły tych usług 

jakie  wykazano  w  wykazie  usług  oraz  dotyczyły  tych  samych  podmiotów  (zamawiających), 

opierając swój zarzut na lakonicznym i ogólnym stwierdzeniu o niespełnieniu wymogu „stałej 

obsługi".  Odwołujący  nie  wnioskuje  o  dopuszczenie  dowodów  z  treści  tych  SWZ  oraz 

załączonej  do  nich  dokumentacji  postępowania,  co  pozwoliłoby  w  sposób  jednoznaczny 

obalić  twierdzenia  poczynione  w  tym  zakresie.  Jednocześnie  Odwołujący  jest  związany 

zarzutami odwołania i nie mogą one zostać rozszerzone ani uzupełnione w trakcie rozprawy 

przed KIO. 

Niezależnie  od  powyższego,  zaznaczyć  należy,  iż  jak  wynika  z  praktyki  zamawiających 

publicz

nych niejednokrotnie SWZ określają ogólne wymagania stawiane wykonawcom, a ich 

uszczegółowienie  znajduje  się  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  lub  dopiero  w 

projektowanych postanowieniach umowy. Dlatego też w nn. stanie rzeczy i wobec tak daleko 

idącej lakoniczności zarzutu trudno uznać go za udowodniony. 

Potwierdzając niezasadność zarzutu Odwołującego Zamawiający z ostrożności wyjaśnia, że 

wykazana  usługa:  -  na  rzecz  Gminy  Wrocław  w  pozycji  1  w  wykazu  usług  Wykonawcy 

została  określona  jako  „stała  obsługa  toalet  ogólnodostępnych"  a  w  dokumencie 

potwierdzającym jej realizację wskazano, że usługa dotyczyła: „Kompleksowej obsługi toalet 

ogólnodostępnych",  a  zatem  odczytując  te  dokumenty  łącznie  należało  uznać,  że 

Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.1 lit. d) SWZ. 

Co  więcej,  z  tabeli  „zakres  usług  (zgodnie  z  OPZ)”  przedłożonego  przez  Odwołującego 

dokumentu  pn.  „Zastrzeżenia  do  Wykazu  Usług  Konkurenta”  nie  wynika  by  usługa  ta  nie 

zawierała  w  sobie  zapewnienia  „obsługi  personalnej  w  godzinach  otwarcia  toalet”.  Wręcz 

przeciwnie wskazane w tabeli „zakres usług (zgodnie z OPZ)”: „utrzymanie stałej sprawności 

technicznej  i  bezpiecznej  eksploatacji  oraz  estetyki  obiektu”  „utrzymanie  w  stałej  czystości 

urządzeń  sanitarnych  i  przyborów  sanitarnych”  czy  „utrzymanie  w  szalecie  czystości 

odpowiadającej wymogom sanitarnym” nie wyklucza, ale wręcz przemawia za obowiązkiem 

zapewnienia takiej obsługi personalnej w godzinach otwarcia szaletów. Trudno bowiem sobie 

wyobrazić by bez obsługi personalnej w godzinach otwarcia toalet możliwe było utrzymanie 

„stałej  czystości  urządzeń  i  przyborów  sanitarnych”.  Doświadczenie  życiowe  i  podstawowa 

wiedza  w  nn.  zakresie  (którą  Odwołujący  także  winien  dysponować  jako  podmiot  aktualnie 

realizujący  analogiczne  zamówienia  na  rzecz  Zamawiającego)  przemawia  za  wnioskiem 

odwrotnym niż formułowany przez Odwołującego. 

na rzecz Gminy Świnoujście w pozycji 5 Wykazu usług Wykonawcy została określona jako 

„stała  obsługa  toalet  ogólnodostępnych"  a  w  dokumencie  potwierdzającym  jej  realizację 

wskazano,  że  usługa  dotyczyła  „(...)  usługi  w  zakresie  obsługi  i  bieżącego  utrzymania  7 

obiektów ogólnodostępnych toalet publicznych." ", a zatem odczytując te dokumenty łącznie 

należało uznać, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.1 

lit. d) SWZ. 

Analogicznie  jak  powyżej  -  z  tabeli  „zakres  usług  (zgodnie  z  OPZ)”  przedłożonego  przez 

Odwołującego  dokumentu  pn.  „Zastrzeżenia  do  Wykazu  Usług  Konkurenta”  nie  wynika  by 

usługa  ta  nie  zawierała  w  sobie  zapewnienia  „obsługi  personalnej  w  godzinach  otwarcia 

toalet”.  Wręcz  przeciwnie  wskazane  w  tabeli  „zakres  usług  (zgodnie  z  OPZ)”:  „obsługa  i 

utrzymanie  czystości”  z  obsługą  stałą  i  dochodzącą  nie  wyklucza  wniosku,  że  usługa  ta 

zawiera  w  sobie  „obsługę  personalną  w  godzinach  otwarcia  toalet”.  Na  podkreślenie 

zasługuje, iż w literalnej treści pkt 8.1 lit. d) SWZ Zamawiający nie zastosował słowa „stała” w 

stosunku  do  wymogu  obsługi,  wskazując  jedynie,  iż  ma  to  być:  „obsługa  personalna  w 

godzinach otwarcia toalet”. 

-  na  rzecz  Gmi

ny  Grodków  w  pozycji  6  Wykazu  usług  Wykonawcy  została  określona  jako 

„stała  obsługa  toalet  ogólnodostępnych"  a  w  dokumencie  potwierdzającym  jej  realizację 

wskazano, że usługa dotyczyła „Umowy Nr IGP.272.13.2021 z dnia 19 grudnia 2021 r. pn.: 
„Utrzymanie czystości i dozoru w budynkach użyteczności publicznej w Grodkowie”, a zatem 

odczytując te dokumenty łącznie należało uznać, że Wykonawca spełnia warunek udziału w 

postępowaniu określony w pkt 8.1 lit. d) SWZ. 

Analogicznie  jak  powyżej  -  z  tabeli  „zakres  usług  (zgodnie  z  OPZ)”  przedłożonego  przez 

Odwołującego  dokumentu  pn.  „Zastrzeżenia  do  Wykazu  Usług  Konkurenta”  nie  wynika  by 

usługa  ta  nie  zawierała  w  sobie  zapewnienia  „obsługi  personalnej  w  godzinach  otwarcia 

toalet”.  Wręcz  przeciwnie  wskazane  w  tabeli  „zakres  usług  (zgodnie  z  OPZ)”:  „utrzymanie 

czystości,  porządku  i  dozoru”  poprzez  m.in.  „ciągły  dozór”  „uzupełnianie  na  bieżąco” 

ręczników,  papieru,  mydła  wskazują  na  spełnienie  warunku  „obsługi  personalnej  w 

godzinach  otwarcia  toalet”.  Ponownie  zaznaczyć  należy,  iż  w  literalnej  treści  pkt  8.1  lit.  d) 

SWZ Zamawiający nie zastosował słowa „stała” w stosunku do wymogu obsługi, wskazując 

jedynie, iż ma to być: „obsługa personalna w godzinach otwarcia toalet”. 

Powyższa łączna analiza dokumentów w postaci treści wykazu oraz przedłożonych referencji 

potwierdza,  że  Wykonawca  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu,  a  zatem  jego  oferta 

nie podlega odrzuceniu. 

Zarzuty Odwołującego nie potwierdziły się w stanie faktycznym i prawnym postępowania, a 

tym samym odwołanie nie powinno podlegać uwzględnieniu. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  zdaniem  Zamawiającego  odwołanie  nie  powinno  podlegać 

uwzględnieniu,  gdyż  żaden  z  zarzutów  nie  znalazł  potwierdzenia  w  stanie  faktycznym  i 

prawnym  niniejszego  postępowania,  co  wyrażono  stosownym  stanowiskiem  w  treści 

uzasadnienia powyżej. Zamawiający wniósł wobec tego jak na wstępie. 

Pismem  datowanym  na  14  kwietnia  2022  r.  swoje  stanowisko  przedstawił  również 

Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania oraz przedstawiając stosowną argumentację. 

Po  pr

zeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  uczestników  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  na  podstawie  art.  528  ustawy  PZP.  Zgłoszony  przez  Zamawiającego  w 

odpowiedzi na odwołanie wniosek należało uznać za niezasadny. Zgodnie z art. 514 ust. 2 

ustawy  PZP 

odwołujący  przekazuje  zamawiającemu  odwołanie  wniesione  w  formie 

elektronicznej  albo  postaci  elektronicznej  albo  kopię  tego  odwołania,  jeżeli  zostało  ono 

wniesione  w  formie  pisemnej,  przed  upływem  terminu  do  wniesienia  odwołania  w  taki 

sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Przepis ten 

wskazuje  na  konieczność  przekazania  zamawiającemu  odwołania  lub  jego  kopii,  nie 

ogranicza jednak sposobów, w jakie przekazanie to ma nastąpić. Istotne jest to, aby zostało 

ono przekazane 

w taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznać się z jego treścią, 

przy czym nie chodzi tutaj o datę faktycznego zapoznania się przez zamawiającego z treścią 

odwołania, lecz o samą możliwość zapoznania się z jego treścią. W tym zakresie wskazać 

nale

ży,  że  przepis  art.  514  ust.  3  ustawy  PZP  zawiera  domniemanie  faktyczne,  że 

zamawiający  mógł  zapoznać  się  z  treścią  odwołania  przed  upływem  terminu  do  jego 

wniesienia,  jeżeli  przekazanie  odpowiednio  odwołania  albo  jego  kopii  nastąpiło  przed 

upływem  terminu  do  jego  wniesienia  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej. 

Przekazanie  odwołania  lub  jego  kopii  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej 

(zdefiniowanych  w  art.  7  pkt  23  ustawy  PZP

)  nie  musi  być  dokonane  w  godzinach  pracy 

urzędu  zamawiającego,  może  nastąpić  w  każdym  momencie  do  upływu  terminu  na 

wniesienie  odwołania,  niezależnie  od  faktycznych  godzin  pracy  jednostki  zamawiającej.  W 

ocenie  Izby  Zamawiający  -  na  którym  w  tym  zakresie  spoczywał  ciężar  dowodu  -  nie 

wykazał, iż z uwagi na sposób przesłania odwołania, nie mógł on zapoznać się z jego treścią 

przed upływem tego terminu (tak też: KIO w postanowieniu z dnia 15 czerwca 2021 r., KIO 

Z tego względu Izba uznała wniosek Zamawiającego za niezasadny. 

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z 

art. 505 ustawy PZP. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  postępowania  odwoławczego  wykonawcę  Lubuski  Zespół 
Obsługi  Projektów  Spółdzielnia  Socjalna,  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego.  Przystąpienie  zostało  złożone  w  terminie,  a  Przystępujący  wskazał  na 

interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, 

w  szczególności  dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz 

przedłożone  przez  Odwołującego  jako  załącznik  do  odwołania:  zastrzeżenia  do  wykazu 

usług konkurenta z dnia 11.03.2022 r. oraz przedłożonej wraz w pismem przygotowawczym 

z  dnia  15  kwietnia  2022  r.:  dokumentacji  przetargowej 

w  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia publicznego  wskazanej  w  załączniku do  odwołania,  a także  przedłożone  przez 

Przystępującego:  harmonogram  prac.  Wydając  rozstrzygnięcie  Izba  oparła  się  jednak  tylko 

na 

niektórych dowodach, co znajdzie wyraz w dalszej części uzasadnienia. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  bieżące 

utrzymanie  toalet  miejskich  na  terenie  Miasta  Krakowa  w  latach  2022-2025,  numer 

referencyjny: 2/I/2022. 

Zgodnie  z  informacją  z  otwarcia  ofert  datowaną  na  dzień  28  lutego  2022  r.,  kwota  jaką 

Zamawiający  przeznaczył  na  zrealizowanie  przedmiotowego  zamówienia  to  10 102 966,00 

PLN brutto. Do terminu składania ofert złożone zostały dwie oferty, tj. oferta Odwołującego 

na kwotę 10 686 707,80 PLN oraz Przystępującego na kwotę 9 994 605,81 PLN. 

W  sekcji  12  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  zostały  opisane  wymagania  dotyczące 

wadium. 

Odnośnie wadium w formie innej niż pieniężna wskazano, że: „Wadium wnoszone w 

formie  innej  niż  pieniężna  musi  być  wniesione  w  oryginale  w  postaci  elektronicznej  i  musi 

obejmować cały okres związania ofertą. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej 

treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązane wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz 

Zamawiającego  kwoty  wadium  płatne  na  pierwsze  pisemne  żądanie  Zamawiającego. 

Wadium  należy  załączyć  do  zaszyfrowanej  zgodnie  z  zapisami  pkt.  15  SWZ  oferty 

wykonawcy.  Zwrot  wadium  przetargowego  nastąpi  zgodnie z  art.  98  ustawy  Pzp”  (pkt  12.8 

SWZ). 

„W  przypadku  wniesienia wadium  w formie gwarancji  lub  poręczenia,  koniecznym  jest,  aby 

gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące 

utratę  wadium  przez  Wykonawcę,  określone  w  art.  98  ust.  6  ustawy  Pzp  (pkt  12.10  SWZ). 

Dokumenty potwierdzające wniesienie wadium w formie innej niż pieniężna, składane są w 

oryginale  w  formie  elektronicznej,  przy  użyciu  kwalifikowanego  podpisu elektronicznego.  W 

celu  uniknięcia  wątpliwości  Zamawiający  informuje,  iż  sprzeczne  z  ww.  wymogami  będzie 

przesłanie  skanu,  sporządzonego  w  formie  pisemnej,  dokumentu  potwierdzającego 

wniesienie wadium w formie innej niż pieniężna (pkt 12.11 SWZ)”. 

W  toku  trwania  postępowania  termin  składania  ofert  został  ustalony  ostatecznie  na  dzień 

28.02.2022 r. godz. 10:00, co w konsekwencji spowodowało zmianę terminu związania ofertą 

na dzień 28.05.2022 r. (ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z dnia 23.02.2022 r.). 

Przystępujący wniósł wadium przed upływem terminu składania ofert jako załącznik do oferty 

w  postaci  poręczenia  z  dnia  24.02.2022  r.  (nr  512121/2022/ANEKS).  Z  treści  Poręczenia 

wynika, że poręczenie jest terminowe i udzielane na okres do dnia 28 maja 2022 r. (§ 3 ust. 

3  Poręczenia)  co  jest  zgodne  z  wymaganiami  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  gdyż 

obejmuje  cały  okres  związania  ofertą  wyznaczony  do  dnia  28.05.2022  r.  Ponadto  z  treści 

Poręczenia wynika, że wypłata wadium nastąpi w sposób bezwarunkowy i nieodwołalny na 

pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego wzywające Poręczyciela do zapłaty wadium (§ 4 

ust.  1  Poręczenia).  W  tym  samym  paragrafie  zostały  wskazane  okoliczności,  których 

zaistnienie  spowoduje  wypłatę  wadium  przez  Poręczyciela,  odpowiadające  okolicznościom 

wymienionym w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. 

W §5 ust. 2 poręczenia wskazano, że: „Poręczenie udzielone na podstawie niniejszej umowy 

wygasa w przypadku upływu terminu ważności poręczenia, wykonania przez Zobowiązanego 

zobowiązania  stanowiącego  przedmiot  poręczenia,  zwolnienia  Poręczyciela  przez 

Zam

awiającego  ze  zobowiązań  stanowiących  przedmiot  poręczenia,  wykonania  przez 

Poręczyciela zobowiązania wynikającego z poręczenia, nie przystąpienia Zobowiązanego do 

postępowania  przetargowego,  unieważnienia  postępowania,  nie  wybrania  oferty 

Zobowiązanego  i/lub  wycofania  oferty  przez  Zobowiązanego  przed  upływem  terminu 

składania ofert, a także jeśli przed upływem terminu na jaki zostało udzielone Zamawiający 

nie zażąda od Poręczyciela zapłaty należnej kwoty”. 

W  sekcji  8  punkt  11  SWZ  wskazano,  że:  „Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub 

sytuacji  innych  podmiotów,  musi  udowodnić  zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie, 

będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając 

wraz  z  ofertą  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych 

zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  lub  inny  podmiotowy  środek  dowodowy 

potwierdzający,  że  wykonawca  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami tych podmiotów. 

Zobowiązanie to musi precyzować w szczególności: 

a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów udostępniającego zasoby, 

b) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu 

udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 

c)  czy  i  w  jakim  zakresie  podmiot 

udostępniający  zasoby,  na  zdolnościach  którego 

wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub 

usługi, których wskazane zdolności dotyczą”. 

Jako załącznik do oferty Przystępującego przedłożono zobowiązanie podmiotów  Społeczne 

Przedsiębiorstwo  Usługowe  Spn.s.  w  Kostrzynie  nad  Odrą  oraz  Przedsiębiorstwo  Rozwoju 

Społecznego  Spn.s.  w  Kostrzynie  nad  Odrą,  do  udostępnienia  Przystępującemu  zasobów. 

Zgodnie z treścią zobowiązania: 

„Na podstawie zawartych umów z Korzystającym: Lubuski Zespół Obsługi Projektów Spn.s. z 

siedzibą w Kostrzynie nad Odrą, działając w imieniu Udostępniających: 

1) Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spn.s. w Kostrzynie nad Odrą, 

2) Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spn.s. w Kostrzynie nad Odrą, 

potwierdza  się  ustanowione  zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  Korzystającego, 

niezbędnych  zasobów,  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  zamówienia  pn. 

Bie

żące  utrzymanie  toalet  miejskich  na  terenie  Miasta  Krakowa  w  latach  2022-2025 

(oznaczenie sprawy: 2/I/2022), u Zamawiającego: „Klimat-Energia-Gospodarka Wodna”. 

Ww.  podmioty  oświadczają,  że  stosownie  do  art.  118  ust.  1  ustawy  Pzp,  oddadzą 

Wykonawcy  Korzyst

ającemu,  do  dyspozycji,  niezbędne  zasoby  zdolności  technicznej  i 

zawodowej,  nabyte  zarówno  wspólnie  jak  i  samodzielnie,  na  okres  korzystania  z  nich  przy 

wykonywaniu ww. zamówienia tj. przez cały okres realizacji zamówienia, nie krótszy niż 36 

miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji umowy, w celu należytego wykonania zamówienia. 

Wypełniając to zobowiązanie, podmioty udostępniające zasoby zobowiązują się brać udział 

w  realizacji  zamówienia,  jako  podwykonawca,  za  pośrednictwem  swojej  jednostki 

organizacyjnej w 

Krakowie, poprzez udział w jego realizacji, w tym w szczególności w formie: 

zapewnienia kadry osobowej do wykonania usługi na rzecz Zamawiającego, 

zapewnienia  niezbędnego  instruktażu  i  szkoleń  oraz  nadzoru  nad  pracownikami 

Korzystającego, 

bieżącej  oceny  jakości  usług  i  udzielenia  Korzystającemu  wszelkiego  bezpośredniego 

wsparcia  na  każdym  etapie  wykonywania  czynności  wymienionych  w  Opisie  Przedmiotu 

Zamówienia”. 

Zgodnie  z  sekcją  8  punkt  1  lit.  d  SWZ  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się 

Wykonawcy, 

którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj.: 

„d) Zdolności technicznej lub zawodowej: 

Wykonawca  musi  wykazać  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  następującym 

zakresie: w okresie ostatnich trzech lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie  zrealizował,  w  tym,  w  przypadku 

świadczeń powtarzających się lub ciągłych: 

usługi polegające na stałej obsłudze toalet ogólnodostępnych, tj. dostępnych dla każdego, 

na kwotę usług minimum 600 000 złotych brutto łącznie. 

Przez stałą obsługę toalet Zamawiający rozumie co najmniej: 

1) zapewnienie obsługi personalnej w godzinach otwarcia toalet, 

2) zapewnienie bieżącego ich utrzymania, w tym sprzątania, 

3) za

pewnienie środków czystości w niezbędnym zakresie. 

W  sytuacji,  gdy  Wykonawca  wykaże  świadczenia  powtarzające  się  lub  ciągłe,  które  są 

wykonywane, muszą one na dzień składania ofert spełniać powyższe wymaganie (lit. d)”. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  10  marca  2022  r.  (ZP.271.24.2022), 

Przystępujący  przedłożył  podmiotowe  środki  dowodowe  oraz  wyjaśnienia  w  zakresie 

przedłożonego  wadium.  Wśród  podmiotowych  środków  dowodowych  znajdował  się  m.  in. 

wykaz usług, który sporządzony został według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ. 

Zgodnie z treścią wykazu Przystępujący wskazał na 7 usług, których przedmiotem była stała 

obsługa  toalet  ogólnodostępnych,  określił  wartości  tych  usług,  daty  ich  wykonania  oraz 

podmioty  na  rzecz  których  były  wykonywane.  Wskazał  również,  że  powyższy  wykaz 

obejmuje  usługi  zrealizowane  przez  Społeczne  Przedsiębiorstwo  Usługowe  Spn.  s.  oraz 

Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spn. s. 

Zgodnie z informacją z dnia 16 marca 2022 r. Zamawiający „działając na podstawie art. 253 

u

st. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych zwaną dalej „ustawą 

pzp”,  Klimat-Energia-Gospodarka  Wodna  jako  Zamawiający  informuje,  że  w  niniejszym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wybrano  najkorzystniejszą  ofertę 

złożoną przez Wykonawcę: 

LUBUSKI ZESPÓŁ OBSŁUGI PROJEKTÓW SPN.S., ul. Dworcowa 2, 66-470 Kostrzyn nad 

Odrą, 

z ceną brutto w wysokości: 9.994.605,81 PLN”. 

Izba zważyła, co następuje: 

Zarzut nr 1 i 2: 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca 

nie  wniósł  wadium,  lub  wniósł  w  sposób  nieprawidłowy  lub  nie  utrzymywał  wadium 

nieprzerwanie  do  upływu  terminu  związania  ofertą  lub  złożył  wniosek  o  zwrot  wadium  w 

przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. 

Stosownie  do  treści  art.  98  ust.  1  pkt  1  ustawy  PZP  Zamawiający  zwraca  wadium 

niezwłocznie,  nie  później  jednak  niż  w  terminie  7  dni  od  dnia  upływu  terminu  związania 

ofertą.  Zgodnie  zaś  z  ust.  5  ww.  przepisu  Zamawiający  zwraca  wadium  wniesione  w  innej 

fo

rmie  niż  w  pieniądzu  poprzez  złożenie  gwarantowi  lub  poręczycielowi  oświadczenia  o 

zwolnieniu wadium. 

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania wskazać należy, że Izba 

w składzie orzekającym stwierdziła, że wniesione wadium było prawidłowe, gdyż umożliwiało 

Zamawiającemu  skuteczne  zabezpieczenie  swoich  roszczeń  w  przypadku  zaistnienia 

okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Wadium zostało wniesione w terminie, w 

jednej  z  form  przewidzianych  w  ustawie,  a  także  zabezpiecza  cały  okres  związania  ofertą. 

Nie istniały żadne okoliczności, co do których należałoby uznać, że zachodziła podstawa do 

odrzucenia oferty 

Przystępującego. 

Z  treści  przedłożonego  Zamawiającemu  poręczenia  w  sposób  niebudzący  żadnych 

wątpliwości wynika w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo 

odpowiada. Ponadto wyraźnie określono ostatni dzień jego obowiązywania, poprzez podanie 

daty  dziennej,  tj.  28  maja  2022  r., 

która  to  data  jest  tożsama  z  dniem,  w  którym  upływa 

termin  związania  ofertą.  W  treści  tego  dokumentu  nie  wskazano  na  żadną  godzinę 

wcześniejszą  tego  dnia,  w  której  jego  obowiązywanie  by  się  kończyło,  a  więc  stwierdzić 

należy,  że  poręczenie  obowiązywało  do  końca  dnia  oznaczonego  konkretną  datą 

kalendarzową. 

Zatem  postawiona  przez 

Odwołującego  teza,  że  postanowienia  poręczenia  w  sposób 

nieuzasadniony ograniczają odpowiedzialność poręczyciela, nie potwierdziła się. Zarówno w 

ustawie,  jak  i  SWZ,  brak  jest  szczegółowych  wymagań  dla  treści  poręczenia  wadialnego, 

które wymagałyby zawierania w jego treści dodatkowych klauzul, przedłużając jego ważność 

ponad  termin  związania  ofertą.  Nie  jest  możliwe  nałożenie  na  wykonawców  obowiązków, 

które nie wynikają z przepisów prawa. 

Z  przywołanego  wcześniej  art.  97  ust.  5  ustawy  PZP  wynika,  że  graniczną  datą,  jaką 

ustawodawca  określił  jako  końcowy  termin  ważności  wniesionego  wadium,  jest  termin 

związania ofertą.  Z  żadnego z  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  wynika, 

aby  termin  ważności  wadium  w  formie  m.in.  poręczenia,  dla  zapewnienia  możliwości 

realizacji uprawnień Zamawiającego, miał być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną 

ilość dni – a do tego głównie odnosił się zarzut Odwołującego. Zacytowany powyżej art. 97 

ust.  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wskazuje,  że  końcowy  termin  utrzymania 

wadium  to  termin  związania  ofertą.  Zrównanie  terminu  ważności  poręczenia  z  terminem 

związania  ofertą  nie  może  zostać  uznane  jako  czynność  wadliwa  i  nie może  prowadzić  do 

uznania,  że  wadium  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  co  skutkować  by  miało 

odrzuceniem oferty Wykonawcy. 

Za  nieuzasadnione  uznała  Izba  również  twierdzenia  Odwołującego,  jakoby  oferta 

Przystępującego  powinna  była  zostać  odrzucona  z  uwagi  na  to,  że  w  treści  wadium  nie 

zostały  przewidziane  warunki  obowiązku  zwrotu  wniesionego  wadium  w  przypadku,  jeżeli 

sam  wykonawca 

wystąpi  z  wnioskiem  o  zwrot  wadium  w  trybie  art.  98  ust.  2  Ustawy.  Izba 

przychyliła  się  w  tym  zakresie  do  argumentów  przedstawianych  zarówno  przez 

Zamawiającego jak i Przystępującego, że obowiązek zwrotu wadium jest zakreślony ustawą 

PZP

.  Może  on  zaistnieć  niezależnie  od  woli  wykonawcy,  gdy  wystąpią  okoliczności 

wskazane w art. 98 ust. 1 pkt 1 - 3 ustawy PZP 

lub jeżeli wykonawca wnioskuje o zwrot na 

podstawie  art.  98  ust.  2  ustawy  PZP

.  Zamawiający  zawsze  dokonuje  zwrotu  wadium  przez 

złożenie  poręczycielowi  oświadczenia  o  zwolnieniu  wadium.  Dla  realizacji  tego  obowiązku 

nie  są  wymagane  żadne  szczególne  klauzule  w  gwarancjach/poręczeniach.  Zamawiający 

dokonuje  zwolnienia  przez  własną  czynność,  kierując  oświadczenie  bezpośrednio  do 

gwaranta/poręczyciela. W związku z powyższym nieuzasadnionym jest twierdzenie, że brak 

tego rodzaju klauzuli w treści wadium przesądza o jego wadliwości. 

W  związku  z  powyższym  zarzut  ten,  jak  również  będący  de  facto  zarzutem  wynikowym 

zarzut naruszenia art. 16 ustawy PZP, Izba uznała za niezasadny. 

Zarzut nr 3:  

Zgodnie  z  art.  122  ustawy  PZP  j

eżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe,  sytuacja 

ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania 

przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tego  podmiotu 

podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez 

zamawiającego  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo  wykazał,  że 

samodziel

nie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Jak  z  kolei  stanowi  art.  118  ust.  4  ustawy  PZP

  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego 

zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami 

udostępniającymi  zasoby  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  tych  zasobów  oraz  określa  w 

szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby 

(pkt  1),  sposób  i  okres  udostępnienia  wykonawcy  i  wykorzystania  przez  niego  zasobów 

podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia (pkt 2), a także czy i w 

jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega 

w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  zrealizuje  roboty  budowlane  lub  usługi,  których  wskazane 

zdolności dotyczą (pkt 3). 

Dyspozycja art. 118 ust. 4 ustawy PZP 

wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby 

innego podmiotu udowodnił,  że  stosunek  łączący  wykonawcę  z tym  podmiotem  gwarantuje 

rzeczywisty  dostęp  do  tych  zasobów.  Dysponowanie  zasobami  innego  podmiotu  musi 

wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem 

dedukcji  czy  domniemania.  Na  podstawie  dokumentów  przedstawionych  w  celu 

potwierdzeni

a rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć 

możliwość  jednoznacznego  ustalenia,  że  określony  zasób  podmiotu  trzeciego  zostanie 

realnie udostępniony. 

Zdaniem  Izby

,  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  treść  zobowiązania  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  pozostaje  w  zgodzie  z  treścią  art.  118  ust.  4  ustawy  PZP  oraz 

zapisami SWZ, które powielały w tym zakresie przepisy ustawy. 

Treść  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  określa  przede  wszystkim  zakres  dostępnych 

wykonawcy  zasobów  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  co  zdaniem  Izby  jasno  wynika  z 

jego 

postanowień,  precyzując  ich  zbiór  w  sposób  minimalny  (wyrażenie  „w  szczególności). 

Określony  jest  także  sposób  i  okres  udostępnienia  zasobów  –  zapewnienie  m.  in.  kadry 

osobowej  przez  cały  okres  realizacji  zamówienia,  nie  krótszy  niż  36  miesięcy  od  dnia 

rozpoczęcia  realizacji  umowy  oraz  wskazanie,  że  udział  w  realizacji  zamówienia  nastąpi  w 

formie podwykonawstwa. 

Zdaniem  Izby  zobowiązanie  to  nie  ma  charakteru  pozornego,  jak  twierdzi  Odwołujący. 

Zawiera  ono  jednoznaczny  opis  zachowania  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  tj. 

zobowiązanie do udostępnienia m. in. kadry osobowej na cały czas realizacji zamówienia, w 

celu  jego 

należytego  wykonania  przez  wykonawcę  oraz  wskazanie,  że  udział  podmiotu 

udostępniającego zasoby w jego realizacji będzie miał miejsce w formie podwykonawstwa. 

Pamiętać  należy,  iż  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  przedkładane  na  potwierdzenie 

spełniania warunków  udziału w  postępowaniu, ma charakter  oświadczenia woli,  do  którego 

odnosi się treść art. 65 KC, który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze 

względu  na  okoliczności,  w  których  złożone  zostało,  zasady  współżycia  społecznego  oraz 

ustalone  zwyczaje. 

Zdaniem  Izby  należy  zatem  wziąć  pod  uwagę  specyfikę  przedmiotu 

niniejszego  zamówienia,  które  nie  jest  z  natury  usługą  skomplikowaną  i  nie  wymaga  do  jej 

zrealizowania  wyspecjalizowanych  zasobów.  Na  podstawie  treści  zobowiązania  możliwym 

jest  jednoznacznie  odczytanie  intencji  podmiotu  trzec

iego,  który  potwierdza,  że  oddaje  do 

dyspozycji wykonawcy zasoby niezbędne do jego realizacji i zdaniem Izby nie ma podstaw, 

by odmówić temu zobowiązaniu waloru skuteczności. 

W  orzecznictwie  z

a  niewystarczające  uznaje  się  przedstawienie  wyłącznie  formalnego 

oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu  trzeciego, jeżeli  na  podstawie informacji  zawartych 

w  tym  oświadczeniu  nie  można  stwierdzić,  iż  wykonawca  będzie  faktycznie  dysponował 

zasobami podmiotu trzeciego. Konieczne jest zatem przekazanie zamawiającemu konkretnej 

i  precyzyjnej  informacji  o  sposobie  wykorzystania  przez  wykonawcę  zasobów  innego 

podmiotu 

(tak:  wyrok  z  dnia  23  czerwca  2020  r.,  KIO  766/20).  Zdaniem  Izby  zobowiązanie 

podmiotu  trzeciego  przedstawione  w  niniejszej  sprawie  spełnia  wymóg  na  tyle  konkretnej 

informacji by Zamawiający mógł bez wątpliwości stwierdzić realność udostępnienia zasobów 

oraz sposób ich wykorzystania przy realizacji zamówienia.  

Zarzut nr 4: 

Celem  rozstrzygnięcia  zasadności  przedmiotowego  zarzutu  kluczowym  jest  odniesienie  się 

do treści warunku postawionego przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał by wykazać 

się  doświadczeniem  w  zakresie  realizacji  usługi  polegającej  na  stałej  obsłudze  toalet 

ogólnodostępnych, przy czym stałą obsługę toalet Zamawiający zdefiniował jako co najmniej: 
zapewnienie  obsługi  personalnej  w  godzinach  otwarcia  toalet,  zapewnienie  bieżącego  ich 

utrzymania, w tym sprzątania oraz zapewnienie środków czystości w niezbędnym zakresie. 

Usługa ta mogła więc obejmować dodatkowe elementy, jednak niezbędnymi by uznać ją za 

stałą obsługę toalet, są trzy składowe wskazane przez Zamawiającego. 

Odwołujący  w  załączniku  do  odwołania  zakwestionował  cztery  pozycje  spośród  siedmiu 

wykazywany

ch  przez  Przystępującego  w  przedłożonym  przez  niego  wykazie  usług,  tj. 

pozycję  dot.  usługi  realizowanej  dla  gminy  Wrocław,  Szczecin,  Świnoujście  i  Grodków. 

Jednym z głównych zarzutów dotyczących ww. pozycji (z wyjątkiem gm. Szczecin) jest brak 

zapewnienia 

stałej obsługi personalnej.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  pragnie  zwrócić  uwagę,  że  treść  warunku  udziału  w 

postępowaniu  nie  wymagała  stałej  obsługi  personalnej.  Obsługa  personalna  w  godzinach 

otwarcia toalet jest elementem zdefiniowanej przez Zamawiającego stałej obsługi toalet – nie 

chodzi  jednak  o  stałą  obsługę  personalną,  a  po  prostu  o  obsługę  personalną  –  bez 

sprecyzowania  czy  ma  być  ona  świadczona  przez  cały  czas  ich  otwarcia  czy  tylko  w 

wybranych  przez  wykonawców  godzinach  (z  uwagi  np.  na  względy  organizacyjne).  Ten 

element „stałej  obsługi  toalet”  nie został  przez Zamawiającego sprecyzowany,  w  związku z 

czym  zarzuty  Odwołującego  o  braku  „stałej  obsługi  personalnej”  są  nieuzasadnione. 

Również  załączone  przez  Odwołującego  jako  dowód,  elementy  dokumentacji  dla  ww. 

zamówień potwierdzają, że w ramach OPZ ujęte były czynności, które świadczą o obsłudze 

personalnej 

toalet,  która  jednak  w  niniejszym  postępowaniu  nie  musiała  mieć  charakteru 

„stałej obsługi personalnej”.  

Trafnie 

–  zdaniem  Izby,  wyjaśnił  Zamawiający,  że  doświadczenie  życiowe  przemawia  za 

wnioskiem,  że  utrzymanie  czystości  i  porządku  w  toaletach  nie  jest  możliwe  bez  stałej  ich 

obsługi  w  godzinach  otwarcia.  A  taki  właśnie  przedmiot  zamówienia  –  polegający  na 

utrzymaniu  czystości  toalet,  obejmowały  usługi  wykazywane  przez  Przystępującego  w 

wykazie usług. 

Nie  ujął  Zamawiający,  w  ramach  rozumienia  pojęcia  „stałej  obsługi  toalet”,  obowiązku 

wykazania  się  usługami,  w  ramach  których  musiały  być  pobierane  opłaty  za  korzystanie  z 

toalety. 

Zamawiający  nie  wymagał  aby  stała  obsługa  polegała  na  m.in.  pobieraniu  opłat  za 

korzystanie  z  toalety,  dlatego  też  zarzuty  Odwołującego  w  tym  zakresie  nie  znajdują 

potwierdzenia  w  treści  SWZ  oraz  w  treści  dokumentów  i  oświadczeń  złożonych  przez 

Wykonawcę. Izba podzieliła w tym zakresie argumenty przedstawione przez Zamawiającego. 

W związku z powyższym przedmiotowy zarzut, jak też będący zarzutem wynikowym zarzut 

naruszenia art. 16 ustawy PZP, zasługiwał na oddalenie. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na 

podstawie  art.  575  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: 

………………….. 

………………….. 

…………………..