KIO 925/22 WYROK dnia 21 kwietnia 2022 r.

sygn. akt: KIO 925/22 

WYROK 

z dnia 21 kwietnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  kwietnia  2022  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2022 r. przez Sygnity 

S.A.,  

ul. Postępu 17B; 02-676 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Centrum Informatyki Resortu Finansów, ul. Samorządowa 1; 26-601 Radom, 

przy  udziale  wykonawcy  pTAG  sp.  z  o.o.,  ul.  Henryka  Sienkiewicza  4/6;  00-015 

Warszawa, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr II i III. 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  nr  I  i  nakazuje  zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie część oferty 

wykonawcy  pTAG  sp.  z  o.o.,  w  zakresie  Wykazu 

osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia  oraz  Wykazu  usług  zrealizowanych  na  rzecz  podmiotów  prywatnych  

i Referencji. 

3.  K

osztami  postępowania  obciąża  Sygnity  S.A.,  ul.  Postępu  17B;  02-676  Warszawa  

w  części  4/5  oraz  pTAG  sp.  z  o.o.,  ul.  Henryka  Sienkiewicza  4/6;  00-015  Warszawa  

w części 1/5 i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Sygnity  S.A.,  ul. 

Postępu 17B; 02-676 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 

gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika pTAG 

sp. z o.o., ul. Henryka Sienkiewicza 4/6; 00-015 Warszawa, 

.2. zasądza od pTAG sp. z o.o., ul. Henryka Sienkiewicza 4/6; 00-015 Warszawa, na 

rzecz 

Sygnity S.A., ul. Postępu 17B; 02-676 Warszawa, kwotę 120 zł 00 gr (słownie: 

sto dwadzieścia złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dni

a  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 925/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Centrum  Informatyki  Resortu  Finansów  prowadzi  postępowanie  

o  zawarcie  umowy  ramowej, 

prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na:  „Usługę 

Rozwoju Aplikacji e-Podatki

”. 

Dnia  22  marca  2022 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia 1 kwietnia 2022 roku, Sygnity S.A. 

(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa 

Krajowej 

Izby  Odwoławczej  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności  i  zaniechań 

z

amawiającego w postępowaniu, polegających na:  

niezgodnym  z  przepisami  PZP  zaniechaniu  dokonania  odtajnienia  części  informacji 

zawartych  w  ofercie  wykonawcy  pTag  s

p.  z  o.o. (dalej: „pTag”),  w szczególności  informacji 

zawartych  w  wykazie  osób  i  wykazie  wykonanych  usług  wraz  z  dokumentami 

potwierdzającymi należytą ich realizację (dalej: „Wykazy”), 

dokonaniu  nieprawidłowej  oceny  złożonych  ofert  w  kryterium:  „Kwalifikacje  osób 

skierowanych  do  realiza

cji  zamówienia”,  w  szczególności  poprzez  nieprawidłową  ocenę 

wyników  testów  (bezpodstawne  nieprzyznanie  odwołującemu  punktów)  specjalistów 

o

dwołującego o specjalności: architekt biznesowy oraz starszy analityk biznesowy. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  16,  art.  18  ust.  1  -  3  ustawy  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  odtajnienia  części  oferty 

pTAG 

w  części  zawierającej  Wykazy  pomimo,  że  brak  jest  podstaw  do  zastrzeżenia 

tych  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  ponadto  nie  zostały  spełnione 

przesłanki  określone  w  ustawie  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  umożliwiające 

uznanie tych dokum

entów za tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy,  

art. 16 w związku z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie nieprawidłowej 

oceny złożonych ofert, w szczególności zaś oferty odwołującego poprzez zaniechanie 

przyznania  mu  punktów  w  ramach  kryterium:  „Kwalifikacje  osób  skierowanych  do 

realizacji  zamówienia”,  w  zakresie  okoliczności  szczegółowo  podniesionych  

w  uzasadnieniu  odwołania,  co  skutkuje  dokonaniem  przez  zamawiającego  wyboru, 

jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez pTAG pomimo, iż w rzeczywistości 

nie zawiera ona najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny,  

ewentualnie 

3.  art.  255  pkt  6)  ustawy  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  

w  sytuacji,  gdy  błędy  popełnione  przy  przeprowadzeniu  oceny  ofert  w  ramach 

kryterium:  „Kwalifikacje  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia”  okażą  się 

niemożliwe  do  naprawienia,  w  szczególności  z  uwagi  na  niemożność  dokonania 

ponownej oceny ofert zgodni

e z kryteriami opisanymi w dokumentach zamówienia. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  

i nakazanie z

amawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz: 

1)  odtajnienia i przekazania o

dwołującemu treści Wykazów zawartych w ofercie pTag, 

dokonaniu  powtórnej  oceny  ofert  ze  szczególnym  uwzględnieniem  konieczności 

przyznania  o

dwołującemu  punktów  w  kryterium:  „Kwalifikacje  osób  skierowanych  do 

realizacji zamówienia”, zgodnie z treścią uzasadnienia niniejszego odwołania, 

ewentualnie 

unieważnienie  postępowania  w  wypadku,  gdyby  uwzględnienie  żądania  z  pkt  2 

okazało się niemożliwe. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania.  Wyżej  wymienione 

naruszenia  przepisów  mogą  uniemożliwić  odwołującemu  skuteczne  konkurowanie  

w  postępowaniu i  ostatecznie uniemożliwić  wybór  jego oferty jako  oferty najkorzystniejszej. 

Nieujawnienie  informacji  zawartych 

w  Wykazach  może  uprzywilejowywać  podmioty 

konkurencyjne  w  stosunku  do  o

dwołującego,  co  w  sposób  oczywisty  może  pozbawić  go  

w  konsekwencji  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Uniemożliwia  również  aktualnie 

weryfikację  przez  odwołującego  prawidłowości  złożonej  oferty  pTag,  co  może  wpłynąć  na 

pozbawienie  go  prawa  zakwestionowania  uchybień  w  tym  zakresie.  Z  kolei  błędna  ocena 

ofert  w  kryterium:  „Kwalifikacje  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia”  bezpośrednio 

powoduje,  iż  oferta  odwołującego  została  nieprawidłowo  oceniona,  co  spowodowało,  

że zamawiający w sposób nieprawidłowy nie dokonał wyboru oferty odwołującego jako oferty 

najkorzystniejszej.  Taka  sytuacja,  a  w  szczególności  naruszenie  przez  zamawiającego 

wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp powoduje również, że odwołujący może ponieść 

szkodę polegającą niemożności uzyskania zamówienia. 

Odwołujący wskazał, co następuje. 

I.  

Zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa  

A) nieodtajnienia Wykazu osób  

Przedmiotem umowy, którą chce zawrzeć  zamawiający z wybranym w ramach kryteriów 

oceny  ofert  wykonawcą  jest  świadczenie  usługi  dot.  rozwoju  aplikacji  ePodatki  przez 

wyspecjalizowany zespół posiadający wysokospecjalistyczne kompetencje w stosunku do 9 

różnych  ról  projektowych  (tzw.  Profili)  z  zespołu  wykonawcy,  przy  czym  zakłada  się,  

że zamawiający ma prawo do zamawiania osób o wymaganych kompetencjach jedynie dla 

części określonych ról, w tym również na pojedyncze Profile.   

Firma  pTag 

zastrzegła  całą  treść  Wykazu  osób,  twierdząc  w  uzasadnieniu  utajnienia,  

że: „Wykaz osób uczestniczących w realizacji zamówienia zawiera informacje mające istotną 

wartość  gospodarczą.  Dane  w  nim  zamieszczone  stanowią  krytyczną  i  niezwykle  ważną 

wartość  dla  Wykonawcy.  Mając  na  uwadze  specyfikę  rynku  usług  informatycznych, 

największą  wartością  firm  świadczących  takie  usługi  jest  dysponowanie  wykwalifikowaną 

kadrą, informacje o kwalifikacjach, jak również potencjale kadrowym wykonawcy. Informacje 

te  mają  więc  znaczenie  gospodarcze.  Dla  podmiotów  świadczących  usługi  IT  o  sile  firmy 

przesądzają  przede  wszystkim  ludzie.  Na  rynku  poszukiwani  i  cenieni  są  specjaliści  z 

zakresu IT, co powoduje konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o 

jej  zasobach  kadrowych

”.  Dodatkowo  pTag  wskazuje,  iż  „Pracownicy,  którzy  posiadają 

wiedzę na temat zespołu Wykonawcy, który realizuje jego projekty oraz jest wykazywany w 

postępowaniach  

o  zamówienia  publiczne,  są  zobowiązani  do  przestrzegania  tajemnicy  służbowej. 

O

świadczenie  pracownika  o  przestrzeganiu  tajemnicy  zawarte  jest  w  umowie  o  pracę. 

Jednak taka klauzula nie musi być wpisana do jakiejkolwiek umowy, ponieważ wynika ona z 

Kodeksu pracy. Zachowanie w tajemnicy informacji, których ujawnienie mogłoby pracodawcę 

narazić  na  szkodę,  jest  jednym  z  elementarnych  obowiązków  pracowniczych,  a  taką  jest 

wiedza  

o kwalifikacjach i doświadczeniu zespołu Wykonawcy”. Tymczasem w ocenie odwołującego 

pTag nie sprostał wymogowi udowodnienia prawidłowości dokonanego zastrzeżenia.  

Zdaniem  o

dwołującego żaden z argumentów przywoływanych w uzasadnieniu utajnienia 

nie daje podstaw do stwierdzenia, iż ziściły się przesłanki określone w przepisie art. 11 ust. 2 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  umożliwiające  zachowanie  tych  informacji  

w  poufności.  Przede  wszystkim  na  wstępie  należy  wskazać,  iż  aby  mówić  o  tym,  iż  dana 

informacja  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  muszą  być  łącznie  spełnione  następujące 

przesłanki:  

1)  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organ

izacyjny przedsiębiorstwa 

lub stanowi inną informację posiadającą wartość gospodarczą,  

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  nie  jest  powszechnie  znana 

osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  jest  łatwo  dostępna  dla 

takich osób;  

podjęto w stosunku do niej, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu 

utrzymania jej w poufności.  

Już pierwsza z tych przesłanek nie materializuje się w stosunku do informacji zawartych  

w  Wykazie  osób.  Przede  wszystkim  wykonawca  nie  pokusił  się  nawet  o  stwierdzenie,  jaki 

charakter  mają  informacje  wpisane  w  Wykazie  osób.  Całe  uzasadnienie  w  warstwie 

„merytorycznej” poświęcone zostało wskazaniu, iż informacje kadrowe stanowią tajemnicę ze 

względu czy to na jakieś specjalne walory organizacyjne, czy też są „istotne dla prowadzonej 

działalności” co automatycznie, w ocenie pTag, powoduje, że stanowią informację handlową 

posiadającą  wartość  gospodarczą.  W  zakresie  odnoszącym  się  do  wartości  gospodarczej 

uzasadnienie  w

ykonawcy  zawarte  zostało  w  trzech  zdaniach.  Przy  czym  ocena  wartości 

gospodarczej  opiera  się  na  twierdzeniu,  że  wartość  gospodarcza  w  przedmiotowym 

przypadku to de facto 

wartość zamówienia, a wynikać ma to z faktu, iż zostały złożone tylko 

dwie  oferty,  co  w  ocenie  w

ykonawcy  jest  skutkiem  braku  możliwości  pozyskania  zasobów 

osobowych  przez  innych  uczestników  rynku.  W  tym  miejscu  odwołujący  podkreśla,  że  w 

pierwszej  kolejności  zamawiający  nie  jest  zobowiązany  do  udzielenie  zamówień  do 

maksymalnej  wartości  umowy  więc  nie  sposób  twierdzić,  że  wartość  zasobów  równa  jest 

wartości  zamówienia,  gdyż  jaka  ostatecznie  będzie  to  wartość  okaże  się  dopiero  po 

wy

konaniu  umowy.  Po  wtóre  zaś,  w  ocenie  odwołującego,  niewielkie  zainteresowanie 

przedmiotowym  zamówieniem  nie  wynika  z  faktu  braku  możliwości  posiadania  zasobów  o 

dużym  doświadczeniu  i  jest  to  jedynie  niczym  nie  poparta  teza  wykonawcy.  Trudno 

zrozumieć,  w  jaki  sposób  ilość  ofert  złożonych  w  postępowaniu  miałaby  przełożyć  się  na 

wartość  gospodarczą  zastrzeżonych  informacji  w  ofercie  wykonawcy.  Trudno  bowiem  za 

słuszną 

przyjąć 

tezę,  

że  wartość  gospodarcza  informacji  ma  charakter  relatywny  –  im  więcej  ofert  zostałoby 

złożonych  w  tym  postępowaniu,  tym  jak  można  przypuszczać  wartość  gospodarcza  ww. 

informacji  byłaby  niższa.  Taki  sposób  postrzegania  wartości  gospodarczej  informacji  przez 

pTAG  w  zasadzie  potwierdza,  że  w  rzeczywistości  informacje  te  nie  mają  dla  tego 

w

ykonawcy  żadnego  istotnego  znaczenia.  Zresztą  argument  ten  sam  w  sobie  jest 

nielogiczny 

również  

z  innego  powodu.  Przypomnieć  bowiem  trzeba,  że  pTAG  dokonał  pierwotnie  zastrzeżenia 

już  w  momencie  złożenia  oferty  (do  oferty  zostało  dołączone  uzasadnienie  zastrzeżenia, 

mimo,  że same  wykazy zostały  przedłożone  dopiero  na  wezwanie  zamawiającego).  W tym 

pierwotnym  zastrzeżeniu  nie  odniósł  się  w  żadnym  stopniu  do  wartości  gospodarczej 

zastrzeganych  informacji,  takie  odniesienie  pojawiło  się  dopiero  w  drugim  uzasadnieniu 

dołączonym  do  przekazywanych  wykazów.  Tym  niemniej  jeśli  przyjąć,  że  już  w  momencie 

złożenia  oferty  pTAG  traktował  informacje  zamieszczone  w  wykazach  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  to  powstaje  pytanie,  w  jaki  sposób  określił  wartość  gospodarczą  tych 

informacji,  skoro  na  tym  etapie  nie  miał  jeszcze  wiedzy  na  temat  tego,  ile  ofert  zostanie  

w  niniejszym  postępowaniu  złożonych.  Jeśli  tego  nie  wiedział  (bo  nie mógł  tego  wiedzieć), 

toteż argument odnoszący się do ilości złożonych ofert jako podstawy oszacowania wartości 

gospodarczej  zastrzeganych  informacji  uznać  należy  za  zupełnie  chybiony.  Odwołujący 

dodatkowo  wskazuje,  że  chociażby  w  postępowaniu  na  „Świadczenie  usług  z  zakresu 

zapewnienia  zasobów  ludzkich  z  branży  IT  do  wytworzenia  i  wdrożenia  systemu 

informatycznego  „System  Opłaty  Poboru  Elektronicznej  KAS””  ogłoszonym  przez 

Ministerstwo  Finansów  wymagane  jest  dysponowanie  znacznie  większą  ilość  wysoko 

wyspecjalizowanych 

specjalistów  o  szerszym  zakresie  profili,  a  jednocześnie 

zainteresowanie  tymże  postępowaniem  jest  wielokrotnie  wyższe.  Tym  samym,  nie  sposób 

twierdzić, 

że 

wykonawca  

w sposób prawidłowy wykazał wartość gospodarczą zastrzeganych informacji, a tym samym 

prawidłowość  samego  zastrzeżenia.  Wydaje  się  bowiem,  że  zdaniem  wykonawcy 

wystarczającym  jest  gołosłowne  wskazanie,  że  „informacje  zawarte  w  wykazach  osób 

posiadają  taką  właśnie  wartość,  gdyż  ich  ujawnienie  może  powodować  dla  wykonawcy 

szkodę  (utrata  pracowników,  a  tym  samym  potencjału  zysku,  prześledzenie  działalności 

wykonawcy, podebranie klientów komercyjnych), a dla konkurencji oszczędność wydatków i 

czasu, 

np.  

w  związku  z  procesem  rekrutacji  pracowników  oraz  pozyskaniem  klienta”.  Dalsza  treść  to 

ogólny  opis  branży  IT  i  subiektywna  ocena  wykonawcy  dotycząca  jej  aktualnych  realiów  

i trendów, która również nie opiera się na konkretnych danych. Nie sposób zatem pominąć 

orzeczenia  KIO,  zgodnie  z  którym  „Co  do  zasady  Izba  podziela  stanowisko  wynikające  

z  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przedstawione  przez  (…),  że  współpraca  

z  zespołem  wysoko  wyspecjalizowanych  specjalistów  ma  strategiczne  znaczenie  dla 

Wykonawcy,  stanowi  dla  danego  przedsiębiorstwa  wymierną  wartość  gospodarczą  i  może 

świadczyć o jego przewadze w danym segmencie rynku specjalistycznych usług IT. Jednak 

samo  potwierdzenie,  że  się  takim  zespołem  dysponuje  nie  doprowadzi  do  tego,  że  zasoby 

kadrowe Wykonawcy mogą ulec uszczupleniu, dlatego też irrelewantne posiadają wszystkie 

dywagacje  dotyczące  procederu  przejmowania  czy  też  podkupowania  pracowników 

znajdujące  się  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  przekazanym  przez  Przystępującego  (…)” 

(s

ygn.  akt:  KIO  2737/21),  czy  też  „(…)  wartość  gospodarcza  może  wyrażać  się  w  sposób 

pozytywny  - 

poprzez  wycenę  określonego  dobra  jako  wartości  niematerialnej  i  prawnej 

(przykładowo  znaku  towarowego,  prawa  autorskiego,  czy  pewnego  unikalnego  rozwiązania 

organizacyjnego,  mającego  trwałe  zastosowanie  i  kreującego  pewną  wartość),  posiadającą 

określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która 

zarazem  powinna  zostać  wyceniona  jako  przynależne  uprawnionemu  wartości  (co  do 

przedsiębiorstwa  -  może  znaleźć  uchwytny  wymiar  w  dokumentach  księgowych  oraz 

sprawozdaniu  finansowych  jako  wartość  niematerialna  i  prawna).  Przejawem  tej  wartości 

może  być  w  konkretnej  sytuacji  także  potencjalna  szkoda,  jaką  wykonawca  może  ponieść  

w  razie,  gdyby  informacja  została  upowszechniona  szerszemu  gronu  podmiotów.”  (tak: 

wyrok KIO z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16, cytowany również w orzeczeniach z 

dnia 30 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 3593/21, czy z dnia 18 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 

Z  perspektywy  o

dwołującego  zatem,  jeśli  pTag  poprzez  ujawnienie  zastrzeżonych  

w sposób nieuprawniony informacji nie może doznać żadnej szkody, gdyż w ten sposób nie 

zostają ujawnione żadne wrażliwe informacje jego przedsiębiorstwa, to z całą pewnością nie 

można  mówić  o  jakiejkolwiek  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji  w  zakresie 

Wykazu  osób.  Wszystkie  te  rozważania  wprost  prowadzą  do  wniosku,  że  już  pierwsza  

z  przesłanek  warunkujących  skuteczność  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  może  zostać  uznana  za  spełnioną.  Całe  uzasadnienie  w  zakresie 

wartości  gospodarczej  (zarówno  odnoszące  się  do  osób  jak  i  projektów  realizowanych  na 

rzecz  podmiotów  prywatnych)  obejmuje  po  kilka  lakonicznych  zdań.  Jest  sztampowe, 

niezindywidualizowane  dla  wykonawcy  i  w  żaden  sposób  nie  zostało  uprawdopodobnione,  

a jego przeważającą część zajmują cytaty z orzeczeń, których nie można uznać za element 

wykazania  istnienia  przesłanek  zastrzeżenia  informacji.  W  niemalże  analogicznej  sytuacji 

faktycznej  KIO  w  wyroku  z  dnia  1  kwietnia  2021  r.  (s

ygn.  akt  KIO  500/21)  wskazała,  

że  przedstawianie  wartości  gospodarczej  w  tak  lakoniczny  sposób  jak  w  niniejszym 

postępowaniu  dokonała  tego  pTag  „ma  charakter  zwykłej  sztampowej  deklaracji, 

zapewnienia, które można było odnosić do każdych bez wyjątku wyjaśnień oceny w każdym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Z  pewnością  nie  można  było  w  tym 

przypadku mówić o jakimkolwiek wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. 

W  przywołanym fragmencie przystępujący  (…)  jedynie deklaruje,  że  wszystkie  zastrzegane 

przez niego informacje są niedostępne dla konkurencji. Nie wykazał jednak w żaden sposób 

ich  unikalności,  niedostępności  innym  wykonawcom.  (…)  Ponadto  uzasadnienie 

zastrzeżenia wykazu osób okazało się szablonowe, po odrzuceniu orzecznictwa składało się 

z 

kilku 

zdań  

o  groźbie  podkupywania  osób,  bez  odniesienia  do  żadnych  statystyk  czy  jakichkolwiek 

sytuacji  zaistniałych  u  tego  konkretnego  wykonawcy”.  Nie  sposób  nie  zauważyć,  że 

przytoczone orzeczenie niemalże wydaje się być oceną uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa dokonanego przez pTag.  

Jednakże nie jest to jedyne uchybienie, które można przypisać uzasadnieniu wykonawcy. 

Firma  pTag  nie  tylko  nie  wykazała  charakteru  utajnianych  danych,  czy  też  ich  wartości 

gospodarczej,  ale  też  nie  wykazała,  że  podjęła  jakiekolwiek  działania  zmierzające  do 

zachowania  tych  informacji  w  poufności.  Co  prawda  w  wyjaśnieniach  wykonawca  ten 

wskazuje na dokonane zastrzeżenie w treści oferty, pisze o tym, iż informacje te nie zostały 

przedstawione  innym  podmiotom,  czy  w  końcu,  że  istnieją  w  jego  przedsiębiorstwie 

procedury mające na celu ochronę tego typu danych, jednakże wszystkie te stwierdzenia są 

gołosłowne  i  nie  zostały  poparte  jakimikolwiek  dowodami,  prócz  załączonego  do 

uzasadnienia  jednostronicowego  wzoru  klauzuli  zobowiązującej  pracowników  pTAGa  do 

zachowania poufności. Zwrócić jednak w tym kontekście należy uwagę na fakt, iż załączony 

jako  dowód  wzór  nie jest  podpisany,  a ma charakter  jedynie jakiegoś  szablonu,  który mógł 

zostać po prostu pobrany z Internetu. Brak jest za to jakiegokolwiek dowodu na to, iż zapisy 

klauzul  z  tego  szablonu  zostały  wdrożone  w  rzeczywistych  umowach,  ani  też,  aby  została 

podjęta  

w  przedsiębiorstwie  pTAG  uchwała  dotycząca  obowiązku  stosowania  tego  typu  klauzul  

w  umowach  z  pracownikami.  Zgodzić  należy  się  z  treścią  uzasadnienia,  iż  nie  w  każdym 

przedsiębiorstwie  konieczne  jest  wdrażanie  oddzielnych  procedur  związanych  z  działaniem 

zasad  dotyczących  ochrony  informacji  poufnych.  Tym  niemniej  trudno  z  drugiej  strony 

przyjąć,  aby  brak  wdrożenia  określonych  sformalizowanych  procedur  stał  na  przeszkodzie 

udowodnieniu  podjęcia  innego  rodzaju  działań  w  danym  przedsiębiorstwie,  których 

naczelnym  celem  byłaby  ochrona  informacji  poufnych.  Brak  wdrożonych  procedur  ochrony 

informacji  nie  powoduje,  że  wykonawca,  który  twierdzi,  iż  mimo  tego  chroni  informacje 

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, że nie powinien mimo wszystko potrafić udowodnić, 

że podejmuje działania zmierzające do zachowania ich w poufności i to nie tylko w teorii, ale 

też w praktyce.  

Z

godnie  z  treścią  przepisu  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp,  do  wykonawcy  należy  obowiązek 

wykazania,  iż  określone  informacje  zostały  prawidłowo  utajnione.  Przy  czym  jak  wynika  

z  utrwalonej  linii  orzeczniczej  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  kwestia  wykazania  nie  oznacza 

jedynie  wskazania  określonych  czynności  podejmowanych  przez  wykonawcę  w  celu 

zachowania  w  poufności  zastrzeganych  informacji,  ale  konieczność  udowodnienia 

skutecznej ich ochrony. Dla potwierdzenia stanowiska o

dwołującego wskazujemy choćby na 

wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  2017-11-08,  (sygn.  akt:  KIO  2252/17),  w  którym 

Izba  wskazała  wyraźnie,  iż:  „Zdaniem  Izby  z  powyższej  analizy  wynika,  że  pod  pojęciem 

"wykazania",  o  którym  mowa  w  art.  8  ust.  3  Pzp,  rozumieć  należy  nie  tylko  złożenie 

oświadczenia,  że zastrzeżone  informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,  ale również 

przedstawienie  stosownych  dowodów  na  jego  potwierdzenie.  Oczywiście  nie  można  w  tym 

upatrywać  bezwzględnego  obowiązku  dowiedzenia  zaistnienia  każdej  z  przesłanek 

wymienionych  w  art.  11  ust.  4  uZnk.  Trudno  bowiem  wyobrazić  sobie,  przykładowo, 

wykazanie  technologicznego  charakteru  zastrzeżonych  informacji,  wobec  czego  w  tym 

zakresie  zasadniczo  wystarczające  jest  złożenie  przez  wykonawcę  oświadczenia  (z 

zastrzeżeniem,  

że  może  ono  podlegać  weryfikacji  zamawiającego).  Także  poszukiwanie  dowodów 

potwierdzających  okoliczność  negatywną,  tj.  nieujawnienia  informacji  do  publicznej 

wiadomości,  wydaje  się  problematyczne.  Inaczej  oceniać  należy  jednak  chociażby  kwestię 

wykazania,  że  podjęte  zostały  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności,  które 

przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, 

zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, 

etc.)

"  Powyższe  jest  zgodne  z  linią  orzeczniczą  zaprezentowaną  we  wcześniejszym 

orzeczeniu  Izby,  z  dnia  26  kwietnia  2017  r.  (sygn.  akt:  KIO  703/17),  w  którym  KIO 

zaznaczała,  że  „Sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się 

obowiązek  "wykazania" oznacza  coś więcej  aniżeli  wyjaśnienie (uzasadnienie)  przyczyn  co 

do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Za  wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne 

uzasadnienie,  sprowadzając  się  do  przytoczenia  jedynie  elementów  definicji  legalnej 

tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. (...) Izba stwierdziła, 

że  odwołujący  nie sprostał  także  ciężarowi  wykazania,  że  podjął,  jak  stanowi  art.  11  ust.  4 

uznk,  "niezbędne"  działania  celem  zachowania  zastrzeganych  informacji  w  poufności.  Z 

powyższego  przepisu  wynika,  że  niewystarczające  jest  podjęcie  jakichkolwiek  działań,  lecz 

działań  "niezbędnych".  Działania  "niezbędne"  to  innymi  słowy  działania  skuteczne  w  tym 

znaczeniu,  iż  gwarantują  one,  że  zastrzegane  informacje  utrzymają  swój  walor  tajności  w 

całym  procesie  konstruowania  ceny  począwszy  od  dostawcy  (podwykonawcy),  przez 

pośredników, do zespołu ofertowania u wykonawcy". Ten element uzasadnienia zastrzeżenia 

sprowadził 

się 

do 

lakonicznego 

oświadczenia,  

że  wykonawca  wchodzi  w  skład  międzynarodowej  korporacji,  która  posiada  długoletnie 

tradycje  w  zakresie  tworzenia  zasad  organizacyjnych,  w  szczególności  w  odniesieniu  do 

strzeżenia  informacji  o  charakterze  poufnym.  Oświadczył  także,  że  posiada  wewnętrzne 

regulacje  oraz  postanowienia,  które  w  jak  najszerszym  zakresie  mają  zapobiec  ujawnianiu 

informacji. Wskazał także, że informacje te odpowiednio oznaczył i wyodrębnił w ofercie. Jak 

wynikało  z  powyższego,  metody  i  sposoby  ochrony  informacji  nie  zostały  wykazane  przez 

odwołującego  w  uzasadnieniu  znajdującym  się  w  ofercie.  Nie  wiadomo  jakie  procedury 

wykonawca  stosuje  w  firmie  i  jakie  zastosował  w  tej  konkretnej  sprawie  w  odniesieniu  do 

zastrzeganych  informacji.  Zaniechanie  to  uniemożliwiło  zamawiającemu  przeanalizowanie, 

czy  te  procedury  są  skuteczne  i  rzeczywiście  mogły  być  one  uznane  za  działania 

wystarczające  do  zachowania  spornych  danych  w  poufności.  Nie  wiadomo,  czy  były 

stosowane jakiekolwiek klauzule poufności w umowach z pracownikami (…)”. 

W końcu w wyroku z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19 Izba 

wskazała  m.  in.:  „Co  do  kwestii  zachowania  poufności  przystępujący  P...  powołał  się  na 

"odpowiednią klauzulę określoną w Polityce Bezpieczeństwa Informacji", na "inne dokumenty 

funkcjonującego  w  Spółce  Systemu  Zarządzania  Bezpieczeństwem  Informacji  zgodnego  z 

wymaganiami normy ISO 27001:2013" oraz na ograniczenie i kontrolę dostępu do informacji 

wewnątrz  spółki.  Należy  zauważyć,  że  przystępujący  nie  dołączył  do  wyjaśnień  kopii  tych 

dokumentów,  w  związku  z  czym  nie  sposób  zweryfikować,  czy  w  ogóle  dotyczą  one 

informacji  kadrowych  oraz  czy  i  w  jakim  stopniu  rzeczywiście  skutkują  zachowaniem 

informacji kadrowych w poufności. Deklaracja przystępującego, że takie dokumenty istnieją i 

zawierają  wskazane  treści,  nie  jest  wystarczająca  w  świetle  ustawowego  wymogu 

"wykazania" zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym przystępujący 

nie  udowodnił,  że  zastrzeżenie  przez  niego  informacji  w  wykazie  osób  złożonym  z  ofertą, 

zostało  dokonane  zgodnie  z  drugą  przesłanką  zawartą  w  art.  11  ust.  2  uznk,  dotyczącą 

zapewnienia poufności”.   

W tym stanie rzeczy, tzn. biorąc pod uwagę, że prócz gołosłownych twierdzeń na temat 

obowiązywania  stosownych  regulacji,  zawarcia  umów  z  podwykonawcami  zawierającymi 

postanowienia dotyczące zachowania w poufności określonych informacji, czy zobowiązania 

pracowników  do  zachowania  tych  danych  w  poufności,  pTag  nawet  nie  uprawdopodobnił,  

iż  w  istocie  takie  działania  zostały  zastosowane  w  przypadku  tego  postępowania  należy 

dojść do wniosku, iż żądanie odwołania dotyczące konieczności odtajnienia treści Wykazów 

ze wszech miar uzasadnione.  

B) Wykaz usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie  

Uzasadnienie  dotyczące  zastrzeżenia  Wykazu  usług  jako  rzekomej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  jest  de  facto  powieleniem  tych  samych  tez  i  twierdzeń  jakie  wykonawca 

przedstawił  w  zakresie  Wykazu  osób.  Już  nawet  sama  ta  okoliczność  wskazuje,  

że  wykonawca  dokonał  zastrzeżenia  w  sposób  sztampowy  i  bez  większej  refleksji  i 

odniesienia się do konkretnego postępowania. 

Niemniej  w  zakresie  samego  wykazu  usług  pTaq  nie  pokusił  się  nawet  o  wskazanie 

prawdopodobnej  wartości  gospodarczej  tych  informacji.  W  tym  miejscu  warto  przytoczyć 

wyrok  KIO,  zgodnie  z  którym  Izba  wskazała:  „Przystępujący  składając  w  postępowaniu 

wykaz usług wraz z referencjami powoływał się na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa 

dokonane  wraz  z  ofertą.  W  ocenie  Izby,  w  uzasadnieniu  Przystępujący  nie  odniósł  się 

bezpośrednio,  dlaczego  zbiór  usług  zawartych  w  wykazie  wraz  z  referencjami  stanowi 

tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie przedstawił jaką wartość gospodarczą mają dla Wykonawcy 

informacje 

zawarte 

w 

wykazie.  

W  ocenie  Izby  za  wartość  gospodarczą  nie  mogą  zostać  uznane  informacje  dotyczące 

rodzaju  zamówienia,  dat  wykonania,  wartości  kontraktu  oraz  podmiotu  na  rzecz  którego 

usługa była realizowana (…)  Ponadto  z  samej  istoty referencji  wynika,  iż  są  to  dokumenty, 

które  potwierdzają  wyłącznie  należyte  wykonanie  zamówienia  i  są  przeznaczone  do 

przedstawiania różnym podmiotom i w konsekwencji nie są też zastrzegane jako tajemnica 

przedsiębiorstwa  przez  ich  wystawcę.  Co  istotne,  pozostałe  wyjaśnienia,  dokumenty 

dotyczyły  usług  wskazanych  w  wykazie,  dlatego  też  analogicznie  Izba  nakazała  ich 

ujawnienie

”.  

W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazuje  się  nadto,  że  przedsiębiorcy 

decydujący  się  działać  na  rynku  zamówień  publicznych  powinni  mieć  świadomość 

konsekwencji  jakie  wiążą  się  z  poddaniem  się  procedurom  określonym  przepisami  

o  zamówieniach  publicznych.  Jawność  takich  postępowań  pociąga  za  sobą  konieczność 

ujawnienia  pewnych  informacji  o  swojej  działalności.  Fakt,  że  mogą  to  być  informacje, 

których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, 

nie  daje  jeszcze  podstaw  do  twierdzenia,  że  każda  z  takich  informacji  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa (tak: wyrok KIO z dnia 7.06.2011 r. KIO 1072/11).  

II.  

Zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny ofert  

W  kontekście  drugiego ze  sformułowanych  zarzutów  wskazujemy,  iż  jednym  z  kryteriów 

oceny  ofert  była  ocena  w  kryterium:  „Kwalifikacje  osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia”.  Ocena  w  ramach  tego  kryterium  miała  zostać  dokonana  w  oparciu  o  test 

kompetencyjny,  który  miał  zostać  przeprowadzony  w  stosunku  do  odpowiednich  profili  i 

liczby specjalistów. Egzamin dla ww. osób w formie testu wiedzy odbył się w formie zdalnej 

(poprzez  aplikację MS  Teams).  Każdy  z  ww.  profili  specjalistów  w  ciągu 30  min.  rozwiązał 

test  (jedno-  lub  wielokrotnego  wyboru).  Z

a  każdą  poprawnie  udzieloną  odpowiedź  można 

było  otrzymać  1  pkt  (maksymalnie  15  pkt),  za  brak  udzielenia  odpowiedzi  punktów  nie 

przyznawano, zaś każda udzielona niepoprawnie odpowiedź powodowała przyznanie punktu 

ujemnego 

pkt).  

W ramach kryterium ocen

y ofert punkty miały zostać przyznane wyłącznie osobom, które test 

zdały, tzn. po zsumowaniu punktów otrzymanych w ramach testu uzyskały co najmniej 8 pkt. 

(czyli  co  najmniej  50%).  Zgodnie  z  informacją  o  wyniku  postępowania  w  ramach  tego 

kryterium oceny of

ert po dokonaniu oceny testów zamawiający w tym kryterium nie przyznał 

żadnych punktów ani odwołującemu, ani firmie pTAG, co oznacza, że spośród 22 zdających 

osób ani jedna nie osiągnęła wymaganego progu zdawalności. Po dokonaniu analizy treści 

arkuszy  egz

aminacyjnych  dla  poszczególnych  konsultantów,  którzy  zostali  przez 

o

dwołującego  skierowani  do  rozwiązania  testu  doszliśmy  do  wniosku,  iż  w  co  najmniej  2 

przypadkach  ocena  dokonana  przez  z

amawiającego  okazała  się  nieprawidłowa,  czego 

skutkiem było zaniechanie przyznania odwołującemu punktów, które miały wpływ nie tylko na 

wynik  w  ramach  tego  kryterium,  ale  też  w  konsekwencji  na  kolejność  rankingu  ofert,  co 

doprowadziło 

do 

tego,  

że  oferta  odwołującego  nie  została  wybrana  jako  oferta  najkorzystniejsza.  Wniosek  taki 

wynika z poniżej opisanych ustaleń faktycznych dokonanych przez odwołującego.  

A) Nieprawidłowa ocena w zakresie testu Architekta Biznesowego  

Zgodnie  z  informacją  szczegółową  otrzymaną  od  zamawiającego  specjaliście 

o

dwołującego  w  roli  Architekta  Biznesowego  zamawiający  przyznał  w  sumie  6  pkt  (9 

odpowiedzi  prawidłowych,  w  3  przypadkach  odpowiedź  nie  została  udzielona  oraz  w  3 

przypadkach  została  według  zamawiającego  udzielona  odpowiedź  nieprawidłowa,  która 

spowodowała  odjęcie  punktów).  Odpowiedzi  uznane  przez  zamawiającego  zgodnie  z 

podanym przez niego kluczem za nieprawidłowe to odpowiedzi na pytania 9, 14 oraz 15. O 

ile po dokonaniu weryfikacji treści tych pytań odwołujący nie ma wątpliwości w stosunku do 

pytań 9 i 14, to uważa, że w przypadku pytania 15 odpowiedź udzielona przez konsultanta 

w

ykonawcy powinna być uznana za prawidłową, co powinno prowadzić do przyznania mu za 

nią  +1  pkt,  a  nie,  jak to  miało  miejsce  w  rzeczywistości  -1.  Zgodnie  z  kluczem  odpowiedzi 

zamaw

iającego  prawidłową  odpowiedź  stanowi  odpowiedź  b),  podczas  gdy  specjalista 

o

dwołującego  jako  prawidłową  zaznaczył  odpowiedź  d).  Problem  z  tym  pytaniem  i 

prawidłową  na  nie  odpowiedzią  wiąże  się  przede  wszystkim  z  faktem,  iż  wszelkie  oficjalne 

materiały  

(w 

tym  sama  metodyka  TOGAF,  która  jest  zbiorem  zasad  do  planowania  i  wdrażania 

architektury korporacyjnej) opracowane przez konsorcjum przemysłowe The Open Group są 

dostępne  co  do  zasady  wyłącznie  w  wersji  anglojęzycznej.  Co  prawda  na  potrzeby 

implementacji 

tej metodyki  w  Polsce został  stworzony oficjalny słownik  pojęć używanych w 

tej  metodyce,  tym  niemniej  nie  jest  on  kompletny  i  zawiera  oficjalne  tłumaczenie  jedynie 

części  najważniejszych  definicji.  Stąd  też  dla  rozstrzygnięcia  prawidłowości  tak  zadanego 

py

tania  konieczne  jest  sięgnięcie  do  materiałów  źródłowych.  Zgodnie  z  oficjalną 

dokumentacją 

TOGAF 

umieszczoną 

na 

stronie: 

https://pubs.opengroup.org/architecture/togaf9-doc/arch/chap18.html 

w 

rozdziale 

Iteration  Cycles  występują  następujące  cykle  iteracyjne:  (rys.).  Oznacza  to,  że  w 

rzeczywistości  nazwy  tych  4  cykli  iteracyjnych  to:  Architecture  Capability,  Architekture 

Development,  Transition  Planning  oraz  Architecture  Governance.  O  ile  w  zakresie  dwóch 

ostatnich  cykli  iteracyjnych  odpowiedzi  uznane  przez  konsultanta  o

dwołującego  oraz  przez 

z

amawiającego są identyczne (te dwie odpowiedzi dla wariantu b) oraz d) są wspólne), o tyle 

różnica dotyczy nazw dwóch pierwszych cykli iteracyjnych, tj. „Architecture Capability” (tłum. 

dosłowne:  „możliwości  architektury”)  oraz  „Architekture  Development”  (tłum.  dosłowne: 

„rozwój  architektury”).  Zawarte  w  treści  pytań  polskojęzyczne  wersje  w  poszczególnych 

odpowiedziach to:  

dla  odpowiedzi  b)  preferowanej  przez  Zamawiającego  –  „kontekst  architektury”  

i „definicja architektury”,  

dla  odpowiedzi  d)  udzielonej  przez  Wykonawcę  –  „zakres  architektury  (architecture 

scope) oraz „projektowanie architektury”.  

W 

kontekście  tak  zarysowanego  stanu  faktycznego  należy  stwierdzić,  iż  cały  problem  

z  udzieleniem 

prawidłowej  odpowiedzi  na  to  pytanie  sprowadza  się  do  jego  niewłaściwej 

konstrukcji, 

a 

w 

szczególności 

do 

użycia 

jako 

odpowiedzi 

niedokładnych, 

nieodpowiadających  literalnemu  brzmieniu  tłumaczeń  oryginalnych  nazw  iteracji  użytych  w 

Standardzie

.  Wyraźnie  widać,  że  żadna  z  odpowiedzi  nie  odpowiada  1:1  anglojęzycznej 

wersji  tych  określeń.  Dlatego  też  już  na  wstępie należy  zaznaczyć,  że  żadna  z  odpowiedzi 

nie  odpowiada  w  100%  poprawnej  odpowiedzi.  Tym  niemniej  wskazać  należy,  iż  w  tym 

przypadku  z

amawiający  przesądził  poprzez  budowę  arkusza  egzaminacyjnego  i  jego 

właściwości,  iż  pytanie  to  posiada  1  właściwą  odpowiedź.  Jeśli  zatem  przyjąć,  że  żadna  z 

odpowiedzi  nie  odpowiada  rzeczywistemu  stanowi  rzeczy,  zaś  niewłaściwe  tłumaczenie 

mogło wprowadzić uczestników testu w błąd, to już tyle z tego względu należałoby dojść do 

wniosku,  iż  w  tej  sytuacji  ewentualne  wątpliwości  należy  –  zgodnie  z  utrwaloną  praktyką 

orzeczniczą KIO – rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy, skoro to zamawiający był autorem 

pytań  i  to  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie  doszło  do  takiej  sytuacji.  Co  więcej,  w  tym 

konkretnym  stanie  faktycznym  w  ocenie  o

dwołującego  odpowiedź  d)  zaznaczona  przez 

specjalistę 

wykonawcy  

w  większym  stopniu  odpowiadała  prawidłowej  odpowiedzi,  niż  odpowiedź  uznana  jako 

poprawna wg klucza z

amawiającego. W tym kontekście pragniemy wskazać, iż hasło „zakres 

architektury  (architecture  scope)”  użyty  w  wybranej  przez  nas  odpowiedzi  występuje 

bezpośrednio  w  definicji  cyklu  iteracyjnego  „Architecture  Capability”,  która  mówi  o  tym,  że 

cykl iteracyjny Architecture Capability wspiera tworzenie oraz ewolucje Architecure Capability  

poprzez działania obejmujące ustanowienie oraz dostosowanie:   

• 

podejścia do architektury (the architecture approach),   

• 

zasad architektonicznych (the architecture principle),   

• 

zakresu  architektury  (the  architecture  scope) 

–  punkt  będący  częścią  odpowiedzi 

o

dwołującego  

• 

zarządzania architekturą (architecture governance).  

Natomiast  w  żadnej  z  definicji  nie  występuje  hasło  „kontekst  architektury”  lub  „definicja 

architektury”  będąca  częścią  uznanej  za  poprawną  odpowiedzi  zamawiającego.  Jeszcze 

bardziej  wyraźnie  rozdźwięk  pomiędzy  odpowiedzią  zamawiającego  a  prawidłową 

odpowiedzią  wynikającą  ze  standardu  widać  na  przykładzie  nazwy  drugiego  cyklu 

iteracyjne

go,  tj.  Architecture  Development.  Na  pierwszy  rzut  oka  widać  bowiem,  iż  pojęcie 

Architectore  Development  w  dosłownym  tłumaczeniu  jest  bliższe  polskiemu  określeniu: 

„projektowanie  architektury”  niż  „definicja  architektury”,  które  to  pojęcie  w  kontekście  faz 

iteracyjnych  w  oryginalnej  dokumentacji  nie  występuje.  Natomiast  samo  pojęcie 

„development”  w  IT  oznacza  z  zasady  część  cyklu  wytwórczego,  obejmującego  właśnie 

projektowanie  

i rozwój.  

Mając  powyższe  na  względzie  zdaniem  odwołującego  odpowiedź  przez  niego  udzielona 

powinna  być  uznana  za  bardziej  odpowiadającą  prawidłowemu  brzmieniu  odpowiedzi  na 

pytanie  sformułowane  przez  zamawiającego  i  w  takim  wypadku  powinno  to  skutkować 

przyznaniem  za  to  pytanie  1  pkt  (zamiast  -1).  W  tej  sytuacji  ostateczna  ocena  dla  tej  roli 

wyniosłaby  +8  pkt,  a  to  oznacza,  że  z  tego  tytułu  wykonawca  powinien  uzyskać  punkty  

w kryterium oceny ofert, które pozwoliłyby mu zająć pierwsze miejsce w rankingu złożonych 

ofert.   

B) Nieprawidłowa ocena w zakresie testu Starszego Analityka Biznesowego  

Drugą wątpliwość, jaką odwołujący pragnie podnieść w kontekście dokonanej oceny ofert 

podczas  testu  (wątpliwości  tych  jest  więcej,  tym  niemniej  pozostałe  nie  umożliwiłyby  mu 

doprowadzenie  do  zmiany  w  rankingu  złożonych  ofert)  jest  kwestia  nieprawidłowości 

związanych  z  oceną  dokonaną  przez  zamawiającego  dla  roli  Starszy  Analityk  Biznesowy.  

W  tym  przypadku  rozkład  odpowiedzi  wyglądał  następująco:  10  odpowiedzi  prawidłowych, 

brak odpowiedzi na jedno pytanie (pytanie nr 3) oraz 4 odpowiedzi uznane za nieprawidłowe, 

co skutkowało ostatecznie przyznaniem ww. specjaliście w sumie +6 pkt. Jako nieprawidłowe 

odpowiedzi  Zamawiający  uznał  odpowiedzi  na  pytania  nr  4,  7,  9  i  15.  Po  dokonaniu 

weryfikacji  treści  zadanych  pytań  oraz  udzielonych  odpowiedzi,  zdaniem  odwołującego 

z

amawiający nieprawidłowo ocenił odpowiedzi na pytanie nr 9, a nadto poprzez niewłaściwe 

sformułowanie pytania nr 3 uniemożliwił naszemu specjaliście uzyskanie punktu również za 

to pytanie.  

a) Pytanie nr 9) 

Zgodnie z kluczem odpowiedzi z

amawiającego poprawną odpowiedzią na to pytanie jest 

odpowiedź b), czyli Pięć, zaś odpowiedź właściwa wg naszego specjalisty to odpowiedź d),  

a zatem żadna z pozostałych odpowiedzi nie jest właściwa.  

W  zakresie  przedmiotowego  pytania  skupić  należy  się  przede  wszystkim  na  treści 

samego  pytan

ia,  które  dotyczyło  liczby  „widoków  oprogramowania”  możliwych  do 

przedstawienia  za  pomocą  UML.  Otóż  UML  jest  to  język  (notacja)  stworzony  do 

modelowania,  który  może  być  wykorzystywany  do  modelowania  różnych  rzeczy  w  różnych 

dziedzinach. 

Najczęściej  

w bran

ży IT do modelowania systemów. Systemy oczywiście można też opisywać w innych 

językach  (notacjach),  podobnie  jak  wiersze  można  pisać  po  polsku  i  angielsku.  To  co 

najistotniejsze w kontekście treści tego pytania to fakt, iż OMG (właściciel i twórca standardu 

UML) w specyfikacji UML 2.5 nie definiuje listy widoków oprogramowania. Język UML może 

być  wykorzystywany  w  specyfikacji  modeli  oprogramowania  w  różnych  metodykach 

procesów  wytwórczych  oprogramowania  oraz  różnych  modeli  architektonicznych.  W 

zależności  od  wyboru  modelu  architektury,  liczba  widoków/perspektyw  może  być  inaczej 

zdefiniowana.  Dla  przykładu  OMG  w  standardzie  MDA  v2  bezpośrednio  odwołuje  się  do 

języka  UML.  Jeśli  więc  zamawiający  nie  wymienia  z  nazwy  standardu/metodyki  procesu 

wytwórczego/architektury  oprogramowania,  to  należy  de  facto  przyjąć  standard  MDA 

(właścicielem  MDA  i  UML  jest  OMG),  który  definiuje  3  warstwy  architektoniczne.  Takiej 

odpowiedzi nie było jednak na liście do wyboru w teście. Inne przykładowe metodyki/wzorce 

architektoniczne, 

dla  których  można  zastosować  notację  UML  (omówione  szczegółowo 

poniżej):  

• 

OMG MDA v2 (3 warstwy),  

• 

Model Kruchtena 4+1 (5 widoków),  

• 

The Open Group TOGAF v9 (4 widoki architektoniczne),  

• 

RUP (6 dyscyplin inżynierskich definiujące specyfikacje oprogramowania),  

• 

Zachman Framework (6 pytań do 5 typów udziałowców = 30 widoków).  

Podsumowując  należy  wskazać,  że  na  pytanie  ile  widoków  oprogramowania  można 

przedstawić za pomocą UML prawidłowa odpowiedź brzmi następująco: taką ilość, która jest 

niezbędna  w  zależności  od  tego  ile  zawiera  model,  metodyka  czy  cokolwiek  w  czym 

wykorzystamy  język  UML.  Przy  braku  wskazania  właściwego  modelu/metodyki  należałoby 

przyjąć  z  uwagi  na  okoliczności  wskazane  powyżej,  iż  jeśli  już  należałoby  wskazać  taką 

liczbę, to najwłaściwszą byłaby liczba trzy, odnosząca się do standardu opracowanego przez 

twórcę notacji UML, tj. MDA v. 2. Oznacza to, że w tej sytuacji jedyną poprawną odpowiedzią 

mogła  być  odpowiedź  udzielona  przez  naszego  eksperta,  gdyż  żadna  z  możliwych 

odpowiedzi 

nie  przewidywała  możliwości  wskazania  liczby  trzy.  W  konsekwencji  zamiast 

odjęcia  jednego  punktu  od  wyniku  ten  punkt  powinien  zostać  doliczony,  co  już  na  wstępie 

powinno  skutkować  tym,  że  wynik  całego  egzaminu  powinien  zostać  zaliczony  jako  zdany 

pozytywnie,  co  miałoby  wpływ  na  liczbę  punktów,  jaką  odwołujący  otrzymał  w  kryterium 

„Kwalifikacje  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia”.  Ostateczna  ocena  dla  tej  roli 

wyniosłaby  w  tym  przypadku  +8  pkt,  a  to  oznacza,  że  z  tego  tytułu  wykonawca  powinien 

uzyskać 

punkty  

w kryterium oceny ofert, które pozwoliłyby mu zająć pierwsze miejsce w rankingu złożonych 

ofert.  

b) Pytanie nr 3)  

Drugą z kwestii, którą podnosi odwołujący w zakresie oceny testu dla Starszego Analityka 

Biznesowego  jest  pytanie  i  odpowiedzi  zaproponowane  w  zakresie  pytania  nr  3.  Zgodnie  

z  wzorcem  z

amawiającego  prawidłową  odpowiedzią  na  to  pytanie  jest  odpowiedź  c), 

natomiast  konsultant  Sygnity  w  tym  zakresie  nie  zaznaczył  żadnej  odpowiedzi.  Aby 

prawidłowo odpowiedzieć na zadane pytanie, należy odnieść się oczywiście do specyfikacji 

BPMN.  Zgod

nie  z  dokonaną  przez  nas  analizą  Specyfikacja  BPMN  nie  definiuje  wzorców 

projektowych,  jedynie  odwołuje  się  do  zewnętrznego  źródła  podsumowującego  artykuły  

o wzorcach control-

flow. BPMN wskazuje jedynie referencje do artykułów nienormatywnych 

(rozdział 3.2 Non-Normative) Basic Control Flow Patterns są zdefiniowane poza specyfikacją 

BPMN  (źródło:  http://www.workflowpatterns.com/patterns/control/index.php).  Oznacza  to,  

że prawidłowa odpowiedź na pytanie testowe w tym przypadku brzmi: W samym BPMN nie 

ma  żadnych  wzorców  prostych,  a  jedynie  BPMN  odwołuje  się  do  wzorców  zdefiniowanych 

poza tą notacją.  

Biorąc powyższe pod uwagę należy dojść do wniosku, iż poprzez sformułowanie pytania  

w  taki  sposób,  iż  żadna  z  odpowiedzi  na  tak  zadane  pytanie  nie  jest  prawidłowa, 

z

amawiający  uniemożliwił  Odwołującemu  uzyskanie  1  pkt  za  wykonanie  tego  zadania,  co 

mogłoby miałoby wpływ na wynik testu i ostatecznie na wynik całego postępowania.  

III. Zarzut ewentualny dotyczący konieczności unieważnienia postępowania  

Jak  wynika  z 

opisu  części  zarzutów  podniesionych  w  pkt  II  niniejszego  odwołania 

sytuacja, do której powstania doprowadził zamawiający, może być potraktowana w różnoraki 

sposób. Jeśli bowiem istnieją istotne błędy w sformułowaniu pytań egzaminacyjnych, których 

wynikiem  jest  sytuacja,  iż  dla  danej  roli  nie  da  się  za  niektóre  pytania  przyznać  punktów 

(głównie dotyczy to sytuacji, w której w teście jednokrotnego wyboru żadna z odpowiedzi nie 

jest  prawidłowa).  Oczywiście  można  przyjąć,  że  w  takiej  sytuacji  powinno  się  rozstrzygnąć 

wątpliwość na korzyść wykonawcy i przyznać mu w tym zakresie punkty (z takiego zresztą 

punktu  widzenia  wyszedł  odwołujący  formułując  swoje  zarzuty  w  pkt  II  odwołania).  Tym 

niemniej  przy  bardziej  rygorystycznej  ocenie  można  byłoby  dojść  do  wniosku,  iż  w  takim 

stanie  rzeczy  de  facto 

nie  da  się  prawidłowo  dokonać  oceny  ofert  w  zgodzie  z  zasadami 

wynikającymi z SWZ. Takie przekonanie jest bowiem wynikiem stwierdzenia, iż w przypadku 

nieprawidłowego  sformułowania  pytań  lub  braku  prawidłowych  odpowiedzi  błędne  pytania 

testowe nie  powinny  być  w  ogóle uwzględniane przy  dokonywaniu punktacji.  Innymi  słowy, 

dla  każdego  testu  danego  rodzaju  specjalisty  w  której  dojdzie  do  takiej  sytuacji  należałoby 

odliczyć  wszystkie  te  pytania  od  pełnej  puli  możliwej  do  uzyskania  (np.  dla  Architekta 

biznesowego,  czy  dla  Starszego  Analityka  Biznesowego  byłoby  to  14  pytań  zamiast  15). 

Problem 

polega 

na 

tym,  

że dokumenty zamówienia definiują konkretne progi liczbowe zdawalności egzaminu (8 pkt), 

których  nieosiągnięcie  powoduje  automatycznie  nieprzyznanie  punktów  wykonawcy  w  tym 

kryterium  oceny  ofert.  Natomiast  oczywistym  jest  to,  że  próg  ten  jest  inny  (wyższy)  przy 

mniejszej  liczbie pytań, gdyż  potencjalnie  wykonawca ma mniejszą szansę na  udzielenie 8 

prawidłowych  odpowiedzi  przy  14  niż  przy  15  pytaniach.  Po  drugie  w  takiej  sytuacji  co  do 

zasady  błędny  staje  się  przyjęty  w  SWZ  wzór  dla  obliczenia  liczby  punktów  w  kryterium 

oceny:  „Kwalifikacje  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia”.  Wzór  ten  bowiem 

zakłada,  

iż maksymalna liczba punktów do zdobycia jest równa 165 (wartość podana w mianowniku 

ułamka, stanowiącego wzór dla obliczenia liczby punktów w ramach tego kryterium oceny). 

Wartość  ta  jest  potencjalną  maksymalną  liczbą  punktów  do  zdobycia  przez  Zespół 

spec

jalistów wykonawcy skierowany do rozwiązywania testów (11 osób x 15 pkt = 165 pkt).  

Jeśli więc nie dla każdego rodzaju specjalisty liczba punktów, która powinna być brana do 

oceny  wynosi  15  (tylko  mniej),  to  i  maksymalna  liczba  punktów  uwzględniona  we  wzorze 

powinna  być  inna.  Przy  czym  dokonanie  oceny  w  inny  sposób  (według  inaczej 

sformułowanego  kryterium)  niż  wynika  z  treści  SWZ  na  tym  etapie  jest  co  do  zasady 

niemożliwe  gdyż  sprzeciwia  mu  się  przepis  art.  239  ust.  1  ustawy.  Wobec  powyższego 

jeśliby  dojść  do  przekonania,  że  nie  jest  jednak  możliwe  uznanie  nieprawidłowo 

sformułowanych pytań jako rozwiązanych przez Wykonawcę prawidłowo, to wydaje się, iż w 

tej  sytuacji  jedynym  słusznym  rozwiązaniem  byłoby  unieważnienie  postępowania  jako 

obarczonego  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  ważnej  umowy. 

Trudno sobie bowiem wyobrazić, aby możliwe było usunąć taką wadę poprawiając czynność 

oceny  ofert  w  zakresie  tego  kryterium,  gdyż  de  facto  konieczne  byłoby  powtórzenie 

czynności 

faktycznej 

związanej  

z  powtórzeniem  egzaminu.  Tymczasem  nie  sposób  nie  tylko  określić  w  jakim  zakresie  ta 

ocena powinna zostać powtórzona (wyłącznie w zakresie tych pytań, które zostały uznane za 

nieprawidłowe, tylko dla ról, w których zidentyfikowano taki stan rzeczy, powtórzenie testów 

dla  wszystkich  ról  w  całości),  ale  też  dopuścić,  aby  reguły  oceny  mogły  zostać  ustalone 

dopiero na tym etapie postępowania. Dopuszczenie do powtórzenia czynności faktycznej w 

innym  terminie  może  bowiem  w  sposób  oczywisty  wypaczyć  wynik  egzaminu  (poziom 

trudności pytań może być inny, zasób wiedzy posiadany przez rozwiązującego test też może 

się 

zmienić  

w  stosunku  do  pierwotnego  terminu  rozwiązywania  testu).  Dlatego  też  w  ocenie 

o

dwołującego  jedyne  możliwe  rozwiązania  w  tej  sytuacji  to  albo  przyznanie  punktów  w 

zakresie  błędnych  pytań,  albo  uznanie,  iż  powstanie  tej  sytuacji  nie  daje  możliwości 

dokonania prawidłowej oceny ofert i w konsekwencji unieważnienie postępowania.  

Odwołujący  niejako  na  marginesie  zwraca  przy  tym  uwagę  dodatkowo  na  fakt,  iż 

określone  przez  zamawiającego  zasady  przeprowadzenia  egzaminu  w  zakresie  tego 

kryterium  oceny  ofert  niejako  od  początku  dotknięte  były  poważnymi  błędami,  które  mogły 

rzutować  na  wynik  prowadzonego  postępowania.  Zwracamy  bowiem  uwagę  na  to,  iż  w 

ramach  przedmiotowego  kryterium  oceny  ofert  ustalił,  iż  testowi  egzaminacyjnemu  będzie 

podlegała  grupa  11  osób,  przy  czym  dla  2  specjalności  (starszy  programista  .net  oraz 

programista  Java)  liczba  osób  która  miała  zdawać  test  była  większa  niż  1  (odpowiednio  6 

osób  i  2  osoby).  Tymczasem  jak  wskazuje  SWZ  w  zakresie  warunków  udziału  w 

postępowaniu liczba osób, jakich posiadania wymagał zamawiający w obu tych kategoriach 

specjalności  wynosiła  1.  Innymi  słowy  w  ramach  postępowania  zamawiający  oczekiwał,  że 

wykon

awca będzie dysponował co najmniej 1 starszym programistą .net oraz co najmniej 1 

programistą Java, ale już oceny ofert zamierzał dokonać w oparciu o egzamin dla kilku osób 

z 

danej 

specjalności. 

Prowadzi 

to 

do 

wniosku,  

iż w ramach tego postępowania mogło dojść do sytuacji, w której na ostateczną ocenę ofert 

wpływ  miałyby  wyniki  kompetencyjne  osób,  które  co  do  zasady  nie  były  przewidziane  do 

realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  gdyż  brak  jest  gwarancji,  że  osoby,  które  uzyskały 

dla wykonawcy punkty w ramac

h postępowania w konsekwencji zostałyby zaangażowane do 

realizacji  przedmiotowej  Umowy.  Taka  sytuacja  stoi  w  sprzeczności  z  dyspozycją  przepisu 

art.  241  ust.  1  i  2  ustawy,  gdyż  powoduje,  że  tak  sformułowane  kryterium  oceny  nie  jest 

związane  z  przedmiotem  zamówienia,  skoro  ocenie  podlegałoby  posiadanie  zasobów 

osobowych nieuczestniczących w realizacji Umowy z zamawiającym. Oczywiście kwestia ta,  

w  okolicznościach  faktycznych  niniejszego  postępowania  okazała  się  ostatecznie  nie  mieć 

najistotniejszego  znaczen

ia  dla  wyniku  postępowania  (wszystkie  osoby  w  ww.  rolach 

zarówno  z  Zespołu  odwołującego  jak  i  pTAG  nie  zdobyły  ostatecznie  punktów  w  tym 

kryterium),  zwracamy  uwagę  jednak  na  fakt,  że  w  przypadku,  gdyby  wyniki  testu  u  obu 

w

ykonawców  były  w  zakresie  tych  ról  wyższe  to  okoliczność,  do  której  doprowadził  w  ten 

sposób  zamawiający  mogłaby  spowodować  sytuację,  w  której  błędy  w  sformułowaniu 

kryterium  oceny  mogłyby  wpłynąć  ostatecznie  w  sposób  sprzeczny  z  przepisami  na  wynik 

postępowania. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  uwzględnił  zarzut  nr  I 

odwołania.  W  pozostałym  zakresie  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Na  posiedzeniu 

zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr II. 

Przystępujący wykonawca, na posiedzeniu złożył oświadczenie, iż wnosi sprzeciw wobec 

uwzględnienia przez zamawiającego zarzut nr I odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp, 

co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Izba  stwierdziła,  że  w  zakresie  zarzutów  nr  II  i  III  odwołania,  zachodzą  przesłanki  do 

odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. 

Przepis  art.  528  pkt  3  ustawy  Pzp  stanowi,  iż  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  

że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

Zgodnie z przepisem art.  515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,  o

dwołanie w przypadkach innych 

niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy 

zachowaniu  należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach 

stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa 

albo przekracza progi unijne. 

Z  bezspornych  o

koliczności  wynikających  z  przedmiotowej  sprawy  wynika,  iż 

zamawiający  w  dniu  25  lutego  2022  roku,  przeprowadził  testy  kompetencji  dla  osób 

wskazanych przez wykonawców w ofertach (pracownicy merytoryczni/kadra specjalistyczna). 

W  tym  dniu,  wykonawcy,  a  co  za  tym  idzie  i 

odwołujący  powziął  wiadomości  o 

okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, gdyż w tym dniu zapoznał 

się  z  pytaniami  testowymi  oraz  odpowiedziami  na  te  pytania,  przygotowanymi  przez 

zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby, termin na wniesienie odwołania od wadliwie (w 

ocenie odwołującego) przygotowanych pytań i odpowiedzi przez zamawiającego, upływał w 

dniu  7  marca  2022  roku.  Zdaniem  Izby,  bez  znaczenia  dla  ustalenia  terminu  na  wniesienie 

odwołania, jest okoliczność, iż odwołujący otrzymał arkusze testowe z odpowiedziami, które 

zdaniem zamawiającego były prawidłowe, po dniu ogłoszenia wyników postępowania, tj. po 

dniu 22 marca 2022 roku, gdyż wyniki testów stanowią jedynie wtórną informację o przyjętym 

prz

ez  zamawiającego  prawidłowym  arkuszu  odpowiedzi.  Skoro  zatem  odwołujący,  już  dniu 

25  lutego  2022  roku, 

powziął,  a  przy  dołożeniu  należytej  staranności  mógł  powziąć 

wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, to oznacza, 

że odwołanie wniesione w dniu 1 kwietnia 2022 roku (w zakresie zarzutów nr II i III), należało 

uznać za spóźnione. 

Izba, za spóźniony (wniesiony po upływie terminu określonego w ustawie – 10 dni) uznała 

również  zarzut  nr  III,  wg.  oświadczenia  odwołującego  jest  to  zarzut  ewentualny,  względem 

zarzutu nr II. Skoro zatem odwołujący powziął, a przy dołożeniu należytej staranności mógł 

powziąć  wiadomość  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  do  wniesienia  odwołania,  

tj. o 

przesłankach skutkujących unieważnieniem postępowania, w dniu 25 lutego 2022 roku  

(w  dniu  powzięcia  wiedzy,  co  do  pytań  testowych  i  przygotowanych  odpowiedzi),  to 

od

wołanie  wniesione  w  dniu  1  kwietnia  2022  roku,  należało  uznać  za  spóźnione. 

Oczekiwanie  odwołującego  do  chwili  uzyskania  od  zamawiającego  wyników  testów,  nie 

może stanowić przesłanki do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  w  zakresie 

zarzutu nr I 

zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  w 

całości  podzieliła  stanowisko  odwołującego  i  zamawiającego,  uznając  je  za 

własne.  

Zgodnie  z  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp, 

Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1010  i  1649),  jeżeli  wykonawca,  wraz  

z  przekazaniem  takich  informacji, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz 

wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie 

może  zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  222  ust.  5.  Definicja  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  znajduje  się  w  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.,  zgodnie  z  którym  Przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o 

ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W świetle art. 11 ust. 2 

u.z.n.k.,  aby  informacja  mogła  zostać  skutecznie  zastrzeżona  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa muszą więc zostać łącznie spełnione poniższe przesłanki: 

są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne 

informacje posiadające wartość gospodarczą, 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  one 

powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są 

łatwo dostępne dla takich osób, 

uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy 

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Powyższe  zostało  niejednokrotnie  potwierdzone  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  m.in.  

w  wyroku  z  dnia  29  marca  2021  r.  (sygn.  akt  KIO  720/21):  „Wskazać  należy  na  wstępie,  

że  zgodnie  z  art.  18  ust.  1  ustawy  Pzp  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne. 

Ustawodawca  w  ust.  2  ustawy  Pz

p  wskazał,  że  zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do 

informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach 

określonych  w  ustawie.  Ponadto  w  ust.  3  wskazano,  że  nie  ujawnia  się  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 

r.  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2019  r.  i  1649),  jeżeli  wykonawca,  wraz  

z  przekazaniem  takich  informacji,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz 

wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie 

może  zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  222  ust.  5  ustawy  Pzp.  Zasada  jawności 

postępowania  jest  naczelną  zasadą  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Wynika  ona  z  zawartego  w  art. 

61  Konstytucji  prawa  każdego  obywatela  do  uzyskiwania 

informacji o działalności organów władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te 

dysponują  środkami  publicznymi.  Ograniczenie  zasady  jawności  możliwe  jest  wyłącznie  

w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy 

do  czynienia  w  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp.  Ustawodawca  bowiem  umożliwia  wykonawcom 

zastrzeżenie  informacji  stanowiących  tajemnice  przedsiębiorstwa,  o  ile  wykonawca  taki  nie 

później  niż  w  terminie  składania  ofert  zastrzegł  takie  informacje  oraz  wykazał,  iż  spełniają 

one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy 

przedsiębiorstwa  odsyła  do  UZNK.  Zgodnie  z  art.  11  ust.  2  UZNK,  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,  

o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Aby określona informacja 

mogła  być  uznana  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  przesłanki  określone  w  tym  przepisie 

(wartość  gospodarcza  informacji,  nieujawnienie  jej  do  wiadomości  publicznej,  działania 

zmierzające do zachowania poufności) muszą być spełnione łącznie”. 

Co  do  użytego  w  zacytowanych  wyżej  definicjach  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  pojęcia: 

„wartości gospodarczej”, jak wskazuje m.in. teza wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia  

4  września  2019  r.  (sygn.  akt  KIO  1626/19;  1628/19),  jest  to:  Wartość  gospodarcza 

informacji

,  o  której  mowa  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

przejawia 

się  

w  tym,  że  ujawnienie  informacji  konkurentom  mogłoby  spowodować  po  stronie  wykonawcy 

szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu 

wydatków lub zwiększy zyski. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 listopada 2018 r., sygn. akt 

KIO  2166/18,  "

nie  wystarcza  stwierdzenie,  iż  dana  informacja  ma  charakter  techniczny, 

handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą 

dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla 

wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie  określonych 

kosztów". 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  zdefiniowała  również  pojęcie  „wartości  gospodarczej”  w 

wyroku  z  dnia  26  marca  2018  r.  (sygn.  akt  KIO  458/18;  474/18):  „wartość  gospodarcza 

określonej  informacji  poufnej  przejawia  się  co  do  zasady  w  możliwości  wykorzystania  tej 

informacji  

w walce konkurencyjnej. Chodzi więc o wykazanie, że dana informacja dotyczy działalności 

gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej. 

W  orzecznictwie przyjmuje się,  że informacje składające  się na  tajemnice przedsiębiorstwa 

muszą  posiadać  pewną  wartość  ekonomiczną  tzn.  ich  wykorzystanie  przez  innego 

przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się 

również,  że  wartość  gospodarcza  informacji  musi  mieć  wymiar  obiektywny,  a  zatem  samo 

przekonanie  przedsiębiorcy  o  wartości  posiadanych  przez  niego  informacji  jest 

niewystarczające  (tak  m.in.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  z  dnia  11  września  2014  r., 

sygn. akt II PK 49/14)

”. 

Co do pojęcia „wykazania” użytego w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp z 2019 r. (poprzednio art. 

8 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r.) to zgodnie z orzecznictwem KIO, prezentowanym w wyroku z 

dnia 6 lipca 2020 r. (sygn. akt KIO 1149/20; KIO 1145/20; KIO 1129/20), w którym: „(…) Izba 

za  zasadne  uznała  odniesienie  się  do  instytucji  wykazania  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ponieważ  przepisy  regulujące  tą 

kwestię również posługują się pojęciem "wykazania" (zob. przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp). 

Podkreślenia  wymaga,  że  na  taki  zabieg  interpretacyjny  pozwala  §  10  załącznika  do 

rozporz

ądzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  20  czerwca  2002  r.  w  sprawie  "Zasad  techniki 

prawodawczej"  (Dz.U.2016.283  j.t.),  zgodnie  z  którym  do  oznaczenia  jednakowych  pojęć 

używa  się  jednakowych  określeń,  a  różnych  pojęć  nie  oznacza  się  tymi  samymi 

określeniami.  Z  przepisów  dotyczących  wykazywania  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  wynika,  że  następuje  ono  przez  złożenie  oświadczenia  o  ich  spełnianiu  w 

określonej  formie  (por.  art.  25a  ust.  1  i  2  Pzp),  a  nadto  -  jeżeli  Zamawiający  żądał 

dokumentów potwierdzających informacje zawarte w oświadczeniu (art. 26 ust. 1 i 2 Pzp)  - 

również  w  drodze  złożenia  dokumentów,  o  których  mowa  w  rozporządzeniu  Ministra 

Rozwoju  z  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający 

od 

wykonawcy 

w 

postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  (Dz.U.2016.1126).  Zdaniem  Izby  z  powyższej  analizy,  wbrew 

twierdzeniom Przystępującego, wynika, że pod pojęciem "wykazania", o którym mowa w art. 

8  ust.  3  Pzp,  rozumieć  należy  nie  tylko  złożenie  oświadczenia,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ale  również,  w  określonych  okolicznościach, 

przedstawienie  stosownych  dowodów  na  jego  potwierdzenie.  Oczywiście  nie  można  w  tym 

upatrywać  bezwzględnego  obowiązku  potwierdzania  dowodami  zaistnienia  każdej  

z  prz

esłanek  wymienionych  w  art.  11  ust.  4  Znk.  Trudno  bowiem  wyobrazić  sobie, 

przykładowo,  wykazanie  w  powyższy  sposób  technologicznego  charakteru  zastrzeżonych 

informacji,  wobec  czego  w  tym  zakresie  zasadniczo  wystarczające  jest  złożenie  przez 

wykonawcę  oświadczenia  (z  zastrzeżeniem,  że  może  ono  podlegać  weryfikacji 

zamawiającego).  Także  poszukiwanie  dowodów  potwierdzających  okoliczność  negatywną,  

tj.  nieujawnienia  informacji  do  publicznej  wiadomości,  wydaje  się  problematyczne.  Inaczej 

oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania 

w  celu  zachowania  ich  poufności,  które  przybierają  najczęściej  materialną  postać 

(wprowadzanie  polityk  bezpieczeństwa  informacji,  zawieranie  odpowiednich  klauzul  

w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.)". Izba podnosi za wyrokiem 

KIO  z  10.03.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  223/16,  KIO  224/16,  KIO  225/16,  KIO  228/16:  "Dla 

prawidłowego wykazania, o którym mowa w tym przepisie, nie wystarczą jedynie gołosłowne  

i  ogólnikowe  twierdzenia,  bez  odniesienia  się  do  konkretnych  faktów,  działań  itd.  Na 

konieczność wykazania jednoznacznie wskazywano w toku prac nad znowelizowaniem tego 

przepisu m.in. podczas prac podkomisji nadzwyczajnej do rozpatrzenia: poselskich projek

tów 

ustaw o zmianie ustawy - 

Prawo zamówień publicznych (...)". 

W  zakresie  wzajemnej  korelacji  pojęć  wykazania  i  udowodnienia  Izba  wskazuje,  

że  prezentuje  stanowisko  tożsame  z  tym  wyrażony  w  uzasadnieniu  wyroku  Izby  z  dnia  14 

listopada 2017 r. o sygn. akt 

KIO 2267/17, KIO 2290/17, w którym stwierdzono m. in.: "(...) 

Bez  wątpienia  sformułowanie  "wykazał"  ma  silniejszy  walor  informacyjny  co  do  zgodności 

przedstawianej informacji z rzeczywistością niż wskazanie prawdopodobieństwa wystąpienia 

określonej  okoliczności.  Jakkolwiek  pojęcie  "wykazał"  nie  jest  tożsame  z  pojęciem 

"udowodnił", to jednak jest bliższe temu ostatniemu niż pojęcie "uprawdopodobnił"". Izba za 

zasadne uznaje również powołanie wyroku Izby zapadłego w dniu 30 marca 2017 r. o sygn. 

akt  KIO  464/

17,  w  którym  stwierdzono  m.in.:  „I  choć  ustawodawca  nałożył  na  wykonawcę 

obowiązek  "jedynie"  wykazania  (nie  zaś  obowiązek  udowodnienia),  że  zastrzegane 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurenc

ji,  to  obowiązek  ten  nie  może  sprowadzać  się  do  złożenia  przez 

wykonawcę oświadczeń, czy zapewnień, a to ze względu na rozumienia wyrazu "wykazać" w 

języku  polskim,  tj.  jako  przedstawienia  czegoś  w  sposób  przekonujący.  Wykonawcy  wolno 

wiec  zrobić  więcej,  tj.  udowodnić,  że  zastrzegane  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  

w  rozumieniu przepisów  o zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji,  jednak  nie wolno  mu  -  o  ile 

informacje  mają  pozostać  niedostępne  dla  innych  wykonawców  uczestniczących  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  -  zrobić  mniej  niż  wykazać,  

że informacje te stanowią tajemnice przedsiębiorstwa". 

Z

godnie  z  ugruntowaną  linią  orzeczniczą  Krajowej  Izby  Odwoławczej  to  na  wykonawcy, 

spoczywa  ciężar  udowodnienia,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Nawet  w  przypadku  uznania,  iż  zastrzeżone  informacje  mogą  stanowić 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ze  względu  na  wartość  gospodarczą  jaką  posiadają  dla 

wykonawcy,  należy  badać  skuteczność  ich  zastrzeżenia.  Na  takim  stanowisku  stanęła 

również  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  1  czerwca  2020  r.  (sygn.  akt  KIO 

Ciężar  udowodnienia,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  spoczywa  na  wykonawcy,  który  takiego  zastrzeżenia  dokonuje.[…]. 

Przed

siębiorca  ma  obowiązek  podjęcia  działań,  które  zgodnie  z  wiedzą  i  doświadczeniem 

zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy  - ściślej mówiąc - ujawnieniem. 

Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić 

do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie 

nieujawniona.  Tak  więc,  dopóki  sam  przedsiębiorca,  nie  podejmie  działań  bezpośrednio 

zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy 

przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, załączone do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa wykazy oraz referencje, nie zostały zastrzeżone skutecznie.  

Izba wskazuje, 

iż zgodnie z przepisem art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, 1. Postępowanie  

o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji 

związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  

w  ustawie. 

3.  Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1010  i  1649),  jeżeli  wykonawca,  wraz  z  przekazaniem 

takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,  

o których mowa w art. 222 ust. 5. 

Zgodnie  z  wyżej  powołanymi  przepisami  ustawy  Pzp  „Sformułowanie  użyte  przez 

ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się  konieczność  „wykazania”  oznacza  obowiązek  dużo 

dalej  i

dący,  niż  tylko  złożenie  oświadczenie  co  do  przyczyn  objęcia  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  a  już  z  pewnością  za  wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne 

uzasadnienie,  sprowadzające  się  deklaracji,  że  przedstawione  informacje  spełniają 

określone  w  tym  przepisie  przesłanki,  czy  też  przedstawienia  ogólnikowych  twierdzeń 

mających  uzasadnić  zastrzeżenie.  W  odniesieniu  do  informacji  znajdujących  się  w  ofercie 

termin  zastrzeżenia  został  wprost  wskazany  co  oznacza,  że  wykonawca  zobowiązany  jest 

nie  tylko  wyjaśnić,  ale  i  wykazać  skuteczność  zastrzeżenia  zamawiającemu  i  to  w 

określonym  czasie,  a  mianowicie  do  upływu  terminu  składania  ofert.  W  przypadku 

dokumentów  składanych  po  tym  terminie,  należy  przyjąć,  że  wykazanie  to  musi  nastąpić 

równocześnie z ich złożeniem. Przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie 

tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. 

Nie 

wystarcza 

więc 

stwierdzenie,  

że  dana  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny  czy  organizacyjny,  ale  musi 

także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu,  

że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub 

pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Nie jest rolą zamawiającego ocena, 

czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem 

zamawiającego  jest  natomiast  zbadanie,  czy  wykonawca  należycie  uzasadnił  zastrzeżenie 

informacji,  gdyż  to  jakość  tego  uzasadnienia  decyduje  o tym,  czy  w  jawnym  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  określone  informacje  mogą  pozostać  niejawne. 

Obiektywną  wartość  gospodarczą  zastrzeganych  informacji  musi  wykazać  wykonawca 

powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa względem  określonych informacji.  Nie sposób 

uznać  za  wykazanie  spełnienia  omawianej  przesłanki  poprzez  przywoływanie  subiektywnej 

oceny  informacji  dokonanej  przez  danego  wykonawcę.  Zastrzegana  informacja  ma  mieć 

charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsi

ębiorstwa  lub  inny  posiadający 

obiektywną wartość gospodarczą” (wyrok z dnia 9 lipca 2021 r. (sygn. akt KIO 1383/21). 

Izba  zwraca  uwagę,  iż  w  ocenie  dokumentów  i  oświadczeń  składanych  przez 

wykonawców,  w  zakresie  TP,  należy  odróżnić  dwa  zasadnicze  obszary,  tj.  pierwszy  z 

obszarów dotyczy informacji zastrzeżonych TP, które faktycznie mogą przenosić specyficzne 

i  konkurencyjne  informacje  i  rozwiązania  proponowane  (oferowane  przez  wykonawców). 

Drugi z obszarów to wykazanie przez wykonawcę, że informacje z pierwszego obszaru, na 

taką ochronę zasługują.  

Izba, pozostając w granicach stawianych zarzutów, oceniała jedynie merytoryczny zakres 

drugiego  obszaru,  stwierdzając  w  konsekwencji,  iż  przystępujący  nie  wykazał  zasadności 

zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych treści. W ocenie Izby, zastrzeżenia TP 

poczynione  przez  wykonawc

ę  są  lakoniczne,  w  zasadzie  odnoszące  się  do  przepisów 

regulujących  te  kwestie.  Stwierdzona  przez  Izbę  ogólnikowość twierdzeń  wykonawcy może 

de  facto 

zostać  przyporządkowana  do  każdego  innego  postępowania,  a  zdaniem  Izby 

zastrzeżenie TP określonych treści musi być niejako dedykowane dla danego, konkretnego 

postępowania. 

Za  zamawiającym  podnieść  należy,  iż  części  dotyczącej  Wykazu  osób,  wykonawca 

inform

uje,  że  „Wykaz  osób  uczestniczących  w  realizacji  zamówienia  zawiera  informacje 

mające  istotną  wartość  gospodarczą”  (...)  „informacje  te  nie  są  jako  całość  ujawnione  do 

wiadomości publicznej (nie są znane ogółowi), nie są również jako całość lub w szczególnym 

zestawieniu i zbiorze ich elementów powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym 

rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób”.  Następnie  Wykonawca 

wskazuje, że „nie publikuje powyższych informacji na swojej stronie internetowej, nie podaje 

ich  do  publicznej  wiadomości  w  prasie  czy  serwisach  społecznościowych”  (...)  „Wiedzą  na 

temat  tych  informacji  dysponuje  jedynie  pewien  ograniczony  krąg  osób,  zobowiązanych  do 

poufności  w  tej  sprawie,  jak  pracownicy  lub  inne  osoby,  które  zostały  zobowiązane  do 

zachowania poufności”. Przytoczone wypowiedzi wykonawcy nie zostały poparte dowodami, 

wszystkie  oświadczenia  i  informacje  zawarte  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  są  gołosłowne.  Wykonawca  nie  przedstawił  dowodów,  które  w  sposób 

wystarczający  potwierdzałyby  podjęcie  kroków  w  celu  utrzymania  informacji  zawartych  

w  przedłożonych  dokumentach  w  tajemnicy.  Przedstawione  przez  wykonawcę 

„Zobowiązanie  Pracownika  do  zachowania  Tajemnicy  Zawodowej  i  Poufności”  jest  jedynie 

szabl

onem i nie sposób stwierdzić, czy kiedykolwiek zostało zawarte. 

Podobnie  wygląda  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dotyczące 

wykazu  usług  świadczonych  na  rzecz  podmiotów  prywatnych  wraz  z  referencjami. 

Wykonawca  stwierdza,  że  „utajniona  część  oferty  dotyczy  referencji  zdobytych  na  rynku 

prywatnym,  które  podlegały  tajemnicy  przedsiębiorstwa  od  samego  początku  ich 

zrealizowania, 

informacje  te  nie  były  nigdy  ujawnione  przez  Wykonawcę,  jak  i  przez 

zleceniodawcę  usług.  Jest  to  bowiem  informacja  handlowa  posiadająca  wartość 

gospodarczą i mająca istotne znaczenie dla prowadzonej przez nas działalności, w tym dla 

naszej pozycji na rynku. Wiedza jaką może uzyskać zainteresowany podmiot po zapoznaniu 

się  z  utajnioną  przez  nas  częścią  oferty,  umożliwić  mu  może  zapoznanie  się  z  różnymi 

aspektami naszej działalności, a także prześledzenie naszej aktywności gospodarczej (...)”. 

Następnie, Wykonawca w jednym zdaniu opisał, jakie działania podjął w celu zachowania w 

poufności  informacji,  tj.  poprzez  podpisanie  przez  współpracujące  podmioty  umów 

dotyczących  poufności.  Wykonawca  nie  starał  się  wykazać,  w  jaki  sposób  zabezpieczył 

powyższe  informacje,  zacytował  jedynie  część  zapisów  z  umowy.  W  żaden  sposób  nie 

udowodnił,  że  umowy  zostały  podpisane,  nie  załączył  do  wyjaśnień  np.  zanonimizowanych 

umów, o których wspomina. 

Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej przedstawionym w wyroku z dnia 26 

kwietnia  2021  r.,  sygn.  akt  KIO  698/21, 

„powołanie  się  na  możliwość  "podkupienia"  osób 

wskazanych  w  Wykazie  Kie

rowników,  posiadających fachową  wiedzę,  nie  jest  argumentem 

wystarczającym,  aby  mówić  o  wykazaniu  wartości  gospodarczej.  W  Wykazie  Kierowników 

wykonawcy  zobowiązani  byli  ujawnić  ograniczoną  ilość  informacji,  tj.  imię  i  nazwisko  kilku 

osób,  opis  fragmentu  ich  doświadczenia  zawodowego,  podstawy  dysponowania  przez 

wykonawcę  daną  osobą,  kwalifikacje  (wykształcenie,  uprawnienia  budowlane)  i 

proponowane stanowisko w ramach przedmiotowego zamówienia. Istotnym było również to, 

że  nie  należało  ujawniać  całego  doświadczenia  zawodowego  określonej  osoby,  ale 

wyłącznie  jej  doświadczenie  w  zakresie  koniecznym  do  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  Ponadto  wykaz  ograniczał  się  do  danych  na  temat  kilku osób,  a  nie  całego 

personelu,  którym  dysponuje  wykonawca.  Zakres  ten  był  więc  bardzo  ograniczony. 

Argumentacja  wykonawcy  odnośnie  wartości  gospodarczej  ww.  informacji  jest  ogólna  i 

lakoni

czna.  Przystępujący  (…)  powoływał  się  jedynie  na  obawę  "podkupienia"  personelu  o 

specjalistycznych kwalifikacjach, wykształceniu i doświadczeniu. Nie wskazał natomiast, czy 

i jak, jeżeli tak, to kiedy, wykonawca zetknął się z praktyką podkupywania osób, jakiej liczby 

osób  w  jego  firmie  taka  praktyka  dotknęła.  Na  tę  okoliczność  nie  przedstawił  też  żadnego 

dowodu.  W  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  wskazał,  aby 

wymagania  co  do  konkretnych  osób  miały  charakter  wyjątkowo  specjalistyczny,  który 

uzasadniałby przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób. 

Argumentacja  dotyczące  wartości  gospodarczej  jaką  jest  stworzenie  zespołu  osób 

wskazanych  w  Wykazie  Kierowników,  dobranych  w  oparciu  o  szczególne  doświadczenie, 

wraz  z  dowodami  na  jej  poparcie,  została  przez  Przystępującego  (…)  podniesiona  i 

przedstawiona  dopiero  podczas  rozprawy.  Jednakże  z  uwagi  na  fakt,  iż  zastrzeżenie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  wykazanie,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnice 

prze

dsiębiorstwa  musi  nastąpić  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert,  Izba  uznała 

argumentację  Przystępującego  (…)  wraz  z  dowodami  w  tym  zakresie,  za  spóźnioną. 

Odnosząc się natomiast wprost do argumentu Przystępującego (…) w zakresie obawy przed 

"podkupi

eniem" osób wskazanych w Wykazie Kierowników, należy podkreślić, iż w interesie 

wykonawcy  winno  być  zabezpieczenie  się  przed  utratą  kluczowych  pracowników  poprzez 

stworzenie  atrakcyjnych  warunków  pracy  i  płacy,  aby  osoby  takie  nie  były  zainteresowane 

ofert

ą  konkurencyjnych  firm.  Okoliczność,  że  pracownicy  mogą  przejawiać  chęć  zmiany 

pracodawcy w sytuacji, gdy dotychczasowe warunki zatrudnienia im nie odpowiadają (np. z 

powodu  stawek  wynagrodzenia  niższych  od  rynkowych)  jest  praktyką  powszechną, 

dotyczącą  każdej  branży,  nie  tylko  rynku  budowlanego.  W  tej  sytuacji  konieczne  jest 

zapewnienie  przez  pracodawcę  np.  odpowiedniego  wynagrodzenia  dla  pracowników, 

korzystnych  warunków  zatrudnienia  a  także  zawarcie  odpowiednich  umów  o  zakazie 

konkurencji. Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony 

specjalistów  przeznaczonych  do  realizacji  zamówienia,  w  świetle  zasady  jawności 

postępowania  należy  uznać  za  nieprawidłowe.  Izba  w  pełni  podziela  utrwalony  w 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  pogląd,  że  informacja  o  charakterze 

gospodarczym  może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na 

zaoszczędzenie określonych kosztów. Dlatego wartość tę należy wykazać w odniesieniu do 

każdej  zastrzeganej  informacji,  a  nie  jedynie  gołosłownie  zapewnić,  że  zastrzegana 

informacja  taką  wartość  posiada.  Tym  samym  argumentacja  Przystępującego  (…), 

dotyczącą  ryzyka  związanego  z  ujawnieniem  informacji  na  temat  imion  i  nazwisk,  opisu 

fragmentu  doświadczenia,  oraz  obawy  przed  "podkupieniem"  osób  wskazanych  w  Wykazie 

Kierowników,  bez  jego  wykazania  nie  jest  wystarczająca  dla  stwierdzenia,  że  stanowi  ona 

wartość  gospodarczą.  Izba  podkreśla  również,  że  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  brak  jest  wykazania,  że  zostały  podjęte  niezbędne  działania  w  celu 

utrzymania  poufności  informacji  zawartych  w  Wykazie  Kierowników.  Przystępujący  (…) 

powołał  się  na  obowiązujące  u  niego  procedury  oraz  dokumenty:  Deklarację  Stosowania 

Bezpieczeństwa Informacji oraz Politykę Bezpieczeństwa Informacji, a także wskazał osoby, 

które miały dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i zostały zobowiązane 

do  zachowania  tych  informacji  w  tajemnicy  - 

choć  na  tą  okoliczność  nie  złożył  żadnego 

dowodu.  Ponadto,  w  treści  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  poza 

obszernym  odniesieniem  się  do  orzecznictwa  sądów  powszechnych  i  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  brak  jest  merytorycznego  wykazania  zachowania  w  poufności  informacji 

zawartych  w  Wykazie  Kierowników.  Z  załączonych  dokumentów:  Deklaracji  Stosowania 

Bezpieczeństwa  Informacji  oraz  Polityki  Bezpieczeństwa  Informacji,  poza  ogólnikowymi 

odniesieniami do wewnętrznych procedur związanych z klasyfikacją informacji, sposobem jej 

przechowywani, przetwarzania, udostępniania i usuwania oraz celu polityki bezpieczeństwa 

informacji,  również  nie  wynika  jakie  konkretne  działania  podjął  Przystępujący  (…)  w  celu 

utrzymania 

informacji 

objętych 

tajemnicą 

przedsiębiorstwa  

w  poufności.  Tymczasem  dysponentem  powyższych  informacji  nie  jest  wyłącznie 

Przystępujący (…), który sporządził Wykaz Kierowników na potrzeby danego postępowania, 

ale  także  dany  ekspert  oraz  podmiot,  dla  którego  realizowane  było  zadanie  wskazane  

w wykazie, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Informacje te nie 

stanow

ią  bowiem  wyłącznej  wiedzy  wykonawcy,  który  sporządził  wykaz,  zatem  nie  można 

uznać,  iż  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  innych  osób  lub  podmiotów  skoro  same 

osoby mogą dowolnie informować o posiadanym przez siebie doświadczeniu. Przystępujący 

(…) nie wykazał, aby wobec tych osób lub podmiotów, stosował praktyki zawarcie umów na 

wyłączność, czy w ramach zawieranych umów wprowadzał postanowienia dotyczące zakazu 

konkurencji,  ani  żadnych  innych  podobnych  procedur,  poprzez  które  informacje  wskazane 

jako  taj

emnica  przedsiębiorstwa  nie  zostałyby  ujawnione.  Ponadto,  należy  wskazać,  że 

zgodnie  

z przyjętym orzecznictwem, Ustawodawca w art. 8 ust. 3 p.z.p. wymaga "wykazania" również 

przesłanki  zachowania  poufności  zastrzeżonych  informacji.  Oznacza  to,  że  wykonawca 

powinien  złożyć  np.  dokumenty  (regulaminy,  zarządzenia,  umowy  z  kontrahentami),  które 

odnosiłyby się do tego rodzaju informacji, jakie zostały przez niego zastrzeżone i z których 

wynikałoby  m.in.:  że  rzeczywiście  umowy  z  kontrahentami  (których  oferty/faktury  zostały 

zastrzeżone)  zawierają  klauzule  o  poufności,  że  rzeczywiście  są  rejestrowane  i 

identyfikowane wejścia do bazy informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (i że w bazie 

tej  są  przechowywane  informacje  zastrzeżone  w  tym  postępowaniu),  że  stosowana  jest 

zasada  "need  to  know",  że  stosowany  jest  monitoring  i  ograniczenie  pracowników  do 

"ważnych" pomieszczeń (jakich i jaki jest związek tych pomieszczeń z zastrzeżonymi w tym 

postępowaniu  informacjami).  Innymi  słowy:  wykonawca  powinien  przedstawić  dowody  na 

rzeczywiste  zachowywanie  poufności  w  stosunku  do  informacji  zastrzeżonych  w  danym 

postępowaniu.  Oświadczenia  i  deklaracje  nie  mogą  być  zaś  uznane  za  "wykazanie" 

przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k”. 

Biorąc  pod  uwagę  ustalony  w  toku  sprawy  stan  rzeczy,  Izba  stwierdziła,  że  dowody 

złożone na rozprawie przez przystępującego, należało uznać za spóźnione względem treści 

wyja

śnienia  zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  (TP)  złożonego  zamawiającemu  za 

pismem z dnia 6 lutego 2022 roku. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy.  

Łączna  wysokość  wszystkich  kosztów  postępowania  odwoławczego  wyniosła  18 600,00 

zł. 

Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  w  wysokości  15 000,00  zł  (wpis  od  odwołania), 

tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 14 880,00 zł (18 600,00 / 5 x 4). Wobec 

powyższego  od  przystępującego  na  rzecz  odwołującego  zasądzono  kwotę  120,00  zł, 

stano

wiącą  różnicę  między  kosztami  dotychczas  poniesionymi  przez  odwołującego,  

a kosztami, za jakie odwołujący odpowiadał w świetle wyniku postępowania. 

Przewodniczący: 

…………………………