KIO 965/22 WYROK dnia 29 kwietnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 965/22 

WYROK 

z dnia 29 kwietnia 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant: 

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2022 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  kwietnia  2022  r.  przez  odwołującego: 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Zabrze Gliwickie 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna  z  siedzibą  w Gliwicach  oraz 

Przedsiębiorstwo  Remontów  Ulic  i  Mostów  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Gliwicach 

w 

postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

zamawiającego: 

Jednostka 

Gospodarki 

Nieruchomościami z siedzibą w Zabrzu 

przy  udziale  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  NDI  Spółka 

Akcyjna  z  siedzibą  w  Sopocie  oraz  NDI  Sopot  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Sopocie, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania obciąża odwołującego i:   

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  zamawiającego  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz kwotę 1 704 zł 81 gr (słownie: tysiąc siedemset cztery złote 

osiemdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu 

na posiedzenie i rozprawę; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  5  304 zł  81 gr 

(słownie:  pięć  tysięcy  trzysta  cztery  złote  osiemdziesiąt  jeden  groszy) 

stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

przez 

zamawiającego  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  dojazdu  na 

posiedzenie i rozprawę. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    …..…………………………… 

Sygn. akt: KIO 965/22 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający Jednostka Gospodarki Nieruchomościami z siedzibą w Zabrzu prowadzi w trybie 

podstawowym 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Wsparcie 

mobilności  miejskiej  Miasta  Zabrze  poprzez  budowę  centrów  przesiadkowych  wraz 

z 

infrastrukturą  towarzyszącą  Budowa  centrum  przesiadkowego  w  rejonie  ulic:  Krakowskiej 

i 

Ofiar Katynia w Zabrzu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 stycznia 

2022 r. 

w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00042258/01.  

I.  W  dniu  5  kwietnia  2022  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Mostostal  Zabrze  Gliwickie  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Przemysłowego  Spółka  Akcyjna 

z 

siedzibą  w  Gliwicach  oraz  Przedsiębiorstwo  Remontów  Ulic  i  Mostów  Spółka  Akcyjna 

z 

siedzibą w Gliwicach (odwołujący) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie 

wobec: 

wyboru  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  NDI 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Sopocie  oraz  NDI  Sopot  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w 

Sopocie (dalej jako „Konsorcjum NDI”) jako oferty najkorzystniejszej; 

2)  zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum NDI S.A. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako 

„ustawa Pzp”: 

1)  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

prawidłowego  ich  zastosowania  oraz  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji 

i zachwiani

e  równej  pozycji  wykonawców  w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  NDI  w  przypadku,  w  którym  treść  oferty 

Konsorcjum  NDI  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  i  dokonanie  wyboru  oferty 

Konsorcjum NDI w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp; 

2)  art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, 

poprzez zaniechanie prawidłowego ich zastosowania oraz naruszenie zasady uczciwej 

konkurencji i równej pozycji wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji dokonanie 

wyboru  oferty  Konsorcjum  NDI  w  sposób  naruszający  przepisy  ustawy  Pzp  i 

zaniechanie odrzu

cenia tej oferty, mimo że treść oferty Konsorcjum NDI jest niezgodna 

z warunkami zamówienia. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  zamawiającego  polegającej  na  wyborze  oferty  Konsorcjum 

NDI, 

2)  odrzucenia oferty Konsorcjum NDI, 

dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie czynności wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  zgodnie 

z 

warunkami zamówienia. 

Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 25 kwietnia 2022 r. 

II.  Pismem  wniesionym  w  dniu  22  kwietnia  2022  r. 

zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. 

III.  Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosiło 

Konsorcjum NDI. Konsorcjum NDI poparło stanowisko zamawiającego i wniosło o oddalenie 

odwołania. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI i w konsekwencji dokonanie wyboru tej 

oferty  jako  najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazał,  że  Konsorcjum  NDI  wyliczyło  i  wskazało 

w 

ofercie cenę, na podstawie załączonych do oferty kosztorysów, które zostały sporządzone 

w 

oparciu o błędne podstawy wyceny  - 14 kosztorysów ofertowych (na 25 złożonych) zawiera 

jako  podstaw

ę  wyceny  KNR  zamiast  wymaganych  specyfikacji  technicznych  STWIORB. 

W 

związku  z  tym  w  ocenie  odwołującego  treść  oferty  Konsorcjum  NDI  jest  niezgodna 

z 

warunkami  zamówienia  i  winna  zostać  odrzucona  przez  zamawiającego  na  podstawie 

art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca  ofertę, jeżeli jej 

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazano w komentarzu do ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  pod  red.  H.  Nowaka  i  M.  Winiarza  (Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz

,  Urząd  Zamówień  Publicznych,  Warszawa  2021):  „Norma  art.  226  ust.  1  pkt  5 

odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz 

merytorycznych wyma

gań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego 

ilości  lub  jakości,  warunków  realizacji  lub  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania 

zamówienia”. 

W ocenie Izby zaistnienie ww. podstawy odrzucenia oferty w odniesieniu do oferty Konsorcjum 

NDI  nie 

potwierdziło  się.  Jednocześnie  należy  wyjaśnić,  że  Izba  nie  rozpatrywała  kwestii 

zaistnienia innej podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum NDI

, ograniczając się jedynie do 

zakresu zarzutów postawionych w odwołaniu.  

Należy  przypomnieć,  że  jak  wynika  z  ugruntowanego  orzecznictwa  Izby,  odrzucenie  oferty 

wykonawcy  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

może  mieć  miejsce  wyłącznie 

w 

przypadku,  w  którym  w  sposób  jednoznaczny  zostanie  stwierdzona  niezgodność  oferty 

wykonawcy z warunkami zamówienia, a niezgodność ta ma charakter nieusuwalny. Zdaniem 

Izby  w  stanie  faktycznym  niniejszej  sprawy  nie można  było  stwierdzić,  aby  Konsorcjum  NDI 

złożyło ofertę niezgodną z warunkami zamówienia. Istotnie, w części kosztorysów ofertowych 

wskazano jako podstawę (wyceny) KNR, podczas gdy z wyjaśnień zamawiającego z dnia 10 

lutego  2022  r.  wynikało,  że  podstawę  wyceny  w  odniesieniu  do  wskazanych  przedmiarów 

stanowi  wskazana  w  przedmiarach  specyfikacja  techniczna  STWIORB

.  Jak  jednak  słusznie 

wskazywał  zamawiający  i  konsorcjum  NDI  podanie  w  treści  oferty  podstawy  wyceny  nie 

stanowi

ło  jej  obligatoryjnego elementu  (pkt  26.  3  1)  SWZ). W  tym  stanie  rzeczy  można  było 

rozważać  zaistnienie  konieczności  zwrócenia  się  do  Konsorcjum  NDI  o  przedstawienie 

wyjaśnień  treści  oferty,  jednakże  stwierdzenie  wystąpienia  podstawy  do  odrzucenia  oferty, 

o 

której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należało uznać za zbyt daleko idące, a co 

najmniej  przedwczesne.  Zarzut  zaniechania  wezwania  Konsorcjum  NDI  do  udzielenia 

wyjaśnień  treści  oferty  nie  został  jednak  przez  odwołującego  postawiony.  Zaoferowanie 

świadczenia  niezgodnego  z  warunkami  zamówienia  nie  wynika  natomiast  z  wyjaśnień 

Konsorcjum  NDI,  które  dotychczas  zostały  udzielone  przez  tych  wykonawców  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  lub  postępowania  odwoławczego.  Należy 

w szczeg

ólności wskazać na oświadczenie zawarte w piśmie Konsorcjum NDI z dnia 4 marca 

2022  r. 

(oświadczenie  o  wykonaniu  wszystkich  prac  oraz  czynności  objętych  Przedmiotem 

Zamówienia  opisanych  przez  Zamawiającego  w Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  Opisie 

Przedmi

otu  Zamówienia,  dokumentacji  projektowej,  w  tym  projekcie  budowlanym  oraz 

Specyfikacjach  Technicznych  Wykonania  i 

Odbioru  Robót  Budowlanych).  Z  kolei  sam 

odwołujący  w  toku  rozprawy  zauważył,  że  ustalenie  czy  wszystkie  elementy  zostały  przez 

Konsorcjum  NDI 

uwzględnione,  będzie  możliwe  dopiero  po  zawarciu  umowy.  Brak  zatem 

jednoznacznego  wykazania  zasadności  postawionych  zarzutów  skutkował  oddaleniem 

odwołania. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie 

art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy 

Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. 

w sprawie 

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:    

….…………………………...