KIO 983/22, KIO 984/22 WYROK dnia 28 kwietnia 2022 r.

Sygn. akt KIO 983/22, KIO 984/22 
 

WYROK 

z dnia 28 kwietnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Monika Kawa-Ogorzałek 

Protokolant:           Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2022 r. w Warszawie 

odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

 A. 

w  dniu  11  kwietnia  2022  r.  przez 

Odwołującego:  wykonawcę  -  B.  M.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe "AKRO" 

B. M., 

ul. Kręta 8, 43-502 Czechowice-Dziedzice (KIO 983/22), 

B. 

w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez 

Odwołującego: wykonawcę "JARKOP A.J. JARCO - 

SPÓŁKA JAWNA", Wieprz, ul. Wierzbowa 473, 34-382 Bystra (KIO 984/22), 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Miasto  Bielsko-Biała  -  Miejski 

Zarząd Dróg w Bielsku-Białej, ul. Michała Grażyńskiego 10, 43-300 Bielsko-Biała, 

przy  udziale  wykonawcy  M.  K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma 

Handlowo Usługowa K. M. K., ul. Lipowa 7a, 41-407 Imielin, zgłaszającego przystąpienie 

do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  983/22  i  KIO  984/22  po  stronie 

zamawiającego. 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  o  sygn.  akt  KIO  983/22  oraz  KIO  984/22  w  zakresie  zarzutu 

dotyczącego  naruszenia  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019r.  –  Prawo 

zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania numer 

1 i numer 2 zamówienia, 

wezwanie  wykonawcy  M.  K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Firma Handlowo Usługowa K. M. K., ul. Lipowa 7a, 41-407 Imielin do złożenia wyjaśnień 

w zakresie rażąco niskiej ceny w zadaniu numer 1 i numer 2, 

Sygn. akt KIO 983/22, KIO 984/22 
 

p

onowną ocenę i badanie ofert, 

w pozostałym zakresie oddala oba odwołania, 

kosztami  postępowania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  983/22  obciąża  Zamawiającego  

w części 1/6 i Odwołującego w części 5/6 i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania. 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  2  357  zł  00  gr 

(słownie: dwa tysiące trzysta pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy). 

kosztam

i  postępowania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  984/22  obciąża  Zamawiającego  

w części 1/6 i Odwołującego w części 5/6 i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania. 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  2  357  zł  00  gr 

(słownie: dwa tysiące trzysta pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Kr

ajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt KIO 983/22, KIO 984/22 
 

UZASADNIENIE 

Zamawiający - Miasto Bielsko-Biała - Miejski Zarząd Dróg w Bielsku-Białej prowadzi 

na  podstawie przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 2019r.  –  Prawo zamówień  publicznych 

(Dz.U.  z  2021r.,  poz.  1129  ze  zm.;  dalej:  „Pzp”)  postępowanie  w  trybie  podstawowym  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Bieżące  utrzymanie  oraz  modernizacja  urządzeń 

odwadniających  położonych  na  terenie  miasta  Bielska-Białej  w  zakresie  wymiany 

przepustów,  udrażniania  rowów,  układania  ścieków  betonowych  i  płyt  ażurowych,  itp.,  z 

podziałem na dwie części zamówienia, zwane również „Zadaniami”. 

W  dniu  8  kwietnia  2022r.  wykonawca  -  B.  M. 

prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  fir

mą  Przedsiębiorstwo  Usługowo  Handlowe  „AKRO”  w  Czechowicach-Dziedzicach 

(dalej:  „Odwołujący_1”)  wniósł  odwołanie  w  zakresie  zadania  nr  1,  natomiast  wykonawca 

"JARKOP  A.J.  JARCO  - 

SPÓŁKA  JAWNA"  z  siedzibą  w  Bystrej  (dalej:  „Odwołujący_2”) 

wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 2.  

Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 

art. 224 ust. 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP  - poprzez zaniechanie 

wezwania wykonawcy - M. K. 

prowadzącego Firmę Handlowo Usługową K. w Imielinie (dalej: 

„Przystępujący”) do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny zarówno w zakresie zadania nr 

1  i  nr  2 

pomimo,  że  cena  ofert  w  tych  zadaniach  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia i  budzi  zasadnicze wątpliwości  co do możliwości  wykonania  za  nie 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  w 

dokumentach  zam

ówienia  i  obowiązującymi  przepisami,  co  skutkuje  naruszeniem  art.  239 

ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  Pzp  oraz  17  ust  2  Pzp  poprzez  wadliwy  oraz  przedwczesny 

wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. 

art.  226  ust.  1  pkt  3  Pzp 

poprzez  wybór  oferty  Przystępującego  jako 

najkorzystniejszej  w  zadaniach  nr  1  i  2

,  która  jest  niezgodna  z  ustawą,  a  w  szczególności 

zawiera cenę rażąco niską, 

art.  226  ust.  1  pkt  7  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert 

Przystępującego,  mimo  że  oferta  ta  została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

art.  226  ust.  1  pkt  8  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Przystępującego, która zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

Sygn. akt KIO 983/22, KIO 984/22 
 

art. 128 ust. 1 Pzp poprzez ponowienie do 

Przystępującego w dniu 15 marca 

2022 r. wezwania do złożenia wykazu robót w sytuacji, gdy uzupełnione przez niego w dniu 

11  marca  2022  r.  dokumenty  i  złożone  wyjaśnienia  nie  potwierdziły  spełniania  warunku 

udziału w postępowaniu, 

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

złożonej 

przez 

Przystępującego w zadaniach nr 1 i nr 2, mimo że nie spełniał on warunków udziału w 

tym postępowaniu, co doprowadziło do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu. 

W  oparciu  o  przedstawione  wyżej  zarzuty  na  podstawie  art.  551  ust.  1  i  ust.  3  Pzp 

Odwołujący_1 i Odwołujący_2 wnieśli o: 

merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołań, 

dopuszczenie  i  prze

prowadzenie  dowodu  z  dokumentacji  postępowania  -  na 

okoliczności wskazane w odwołaniach, a także: 

nakazanie Zamawiającemu: 

a) 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 i nr 2 

jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 

b) 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  zadaniach  nr  1  i  nr  2  w 

postępowaniu  i  w  jej  ramach  wezwanie  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  rażąco 

niskiej ceny, 

c) 

powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniach nr 1 i nr 

d) 

odrzuceniu oferty 

Przystępującego w zadaniach nr 1 i nr 2. 

Uzasadniając  zarzuty  zawarte  w  odwołaniach  Odwołujący_1  i  Odwołujący_2  (dalej: 

„Odwołujący”)  wskazali,  że  Zamawiający  w  pkt  6  ppkt  6.2.4.1.  SWZ  sformułował  warunek 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  (wiedzy  i  doświadczenia) 

wskazując, że warunek zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że wykonał 

w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej: 

a) 

1  (jedno)  zamówienie  (umowę)  o  wartości  minimum  400  000,00  zł  brutto, 

polegające  na  bieżącym  utrzymaniu  lub  modernizacji  urządzeń  odwadniających,  przez 

nieprzerwany okres co najmniej 5 miesięcy i obejmujące swym zakresem co najmniej roboty 

polegające na wymianie, remoncie, przebudowie lub budowie przepustów, lub 

b) 

1  (jedną)  robotę  budowlaną,  o  wartości  minimum  100  000,00  zł  brutto, 

polegającą na wymianie, remoncie, przebudowie lub budowie przepustów. 

Sygn. akt KIO 983/22, KIO 984/22 
 

Odwołujący  wskazali,  że  Przystępujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego 

do  złożenia  w  trybie  art.  274  Pzp  podmiotowych  środków  dowodowych,  złożył  w  dniu  4 

marca 2022 r. m.in. : 

a) 

oświadczenie o zmianie podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem 

(tj.  z  ASMK  Sp.  z  o.o.  ul.  Lipowa  7a,  41-407  Imielin  na  D.  C. 

prowadzącego  Firmę 

Budowlano  Melioracyjną  z  siedzibą  ul.  Czerniny  14,  41-403  Chełm  Śląski).  Przystępujący 

jednocześnie  oświadczył,  iż  nowo  wskazany  podmiot  udostępni  swoje  zasoby  w  takim 

samym  zakresie  j

ak podmiot  wskazany pierwotnie (tj.  w  zakresie doświadczenia,  nadzoru i 

koordynacji prac oraz że wykona 10% zakresu robót);  

b) 

wykaz robót stanowiący załącznik nr 3 do SWZ w celu  wykazania spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  z  którego  wynika,  że  Przystępujący  w  ramach  swojej 

działalności  gospodarczej  wykonał  na  rzecz  Polskiej  Grupy  Górniczej  SA  Oddział  KWK 

Piast-

Ziemowit  z  siedzibą  w  Bieruniu  zamówienie  pn.:  „Odwodnienie  terenu  w  rejonie  ulicy 

Dzikowej, 

Błędów  i  Głowackiej  -  przebudowa  rowu  C  w  okresie  od  21.07.2020  r.  do 

21.07.2021 r.

”. W ww. wykazie Wykonawca nie wskazał wartości zrealizowanego zadania. 

c) 

protokół  odbioru  wykonanych  robót  z  dnia  21.07.2021r.,  z  którego  wynika,  iż 

zamówienie polegające na odwodnieniu terenu w rejonie ulicy Dzikowej, Błędów i Głowackiej 

przebudowa  rowu  C  o  wartości  351.750,00  zł  odbywało  się  w  ramach  „Naprawy  szkód 

górniczych w obiektach i urządzeniach melioracji podstawowej i szczegółowej” . 

Kolejno Odwołujący wskazali, że w dniu 11 marca 2022 r. Zamawiający, odnosząc się 

do  treści  oświadczeń  i  dokumentów  złożonych  przez  Przystępującego  wezwał  go  w  trybie 

art. 128 ust. 1 i 4 Pzp m.in. do: 

a) 

wyjaśnienia  czy  zamówienie  wskazane  w  wykazie  obejmowało  swoim 

zakresem  wymianę,  remont,  przebudowę  lub  budowę  przepustów  o  wartości  min. 

100.000,00 zł brutto oraz - w razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej - do: 

b) 

ponownego  złożenia  wykazu  robót  skorygowanego  w  treści  w  kolumnie 

pierwszej poprzez wskazanie że zamówienie w nim przedstawione zostało wykonane przez 

D. C., 

c) 

ponownego  złożenia  cyfrowego  odwzorowania  protokołu  odbioru  robót,  który 

winien być podpisany przez D. C. 

Odwołujący  wskazali,  że  w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  w  dniu  11  marca  2022  r. 

Przystępujący przedłożył m.in.: 

a) 

oświadczenie, że roboty wskazane jako doświadczenie w wykazach robót dla 

zadania nr 1 

i zadania nr 2 obejmowały swym zakresem wymianę, remont, przebudowę lub 

budowę  przepustów,  o  wartości  przekraczającej  100  000,00  zł  brutto.  Do  ww.  pisma 

wykonawca  załączył  skan  fragmentu  projektu  technicznego  pn.  „Utrzymanie  urządzeń 

wodnych (rowu melioracyjnego w Chełmie Śląskim wraz z urządzeniami towarzyszącymi) w 

Sygn. akt KIO 983/22, KIO 984/22 
 

celu  zachowania  ich  funkcji  „Odwodnienie  terenu  Chełm  Śląski,  Dzikowa-Błędów-

Odrodzenia”  zawierający  opis  robot  wykonanych,  z  którego  wynika,  że  przedmiotem 

zamówienia  nie  była  wymiana,  remont,  przebudowa  lub  budowa  przepustów  o  wartości 

przekraczającej  100.000,00  zł  brutto  lecz  bieżące  utrzymanie  (konserwacja)  oraz 

oczyszczenie  urządzeń  wodnych  w  celu  zachowania  ich  funkcji  i  możliwości  dalszego 

użytkowania o wartości 351.750,00 zł , 

b) 

ponownie  cyfrowe  odwzorowanie  protokołu  odbioru  robót  (które  w  istocie 

niczym się nie różni od uprzednio złożonego już dokumentu), oraz 

c) 

poprawiony zgodnie ze wcześniejszą sugestią Zamawiającego wykaz robót. 

Odwołujący  wskazali,  że  Zamawiający  w  dniu  15  marca  2022  r.,  po  analizie  treści 

oświadczeń  i  dokumentów  złożonych  przez  Przystępującego  wezwał  go  ponownie  w  trybie 

art.  128  ust.  1  Pzp  do 

powtórnego  złożenia  wykazu  robót  i  dowodów  (dokumentów) 

określających,  że  wskazane  w  nim  roboty  zostały  wykonane  należycie.  W  uzasadnieniu 

Zamawiający  wyjaśnił,  iż  Przystępujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  (wiedzy  i  doświadczenia)  albowiem  z 

przedłożonego  uprzednio  skanu  fragmentu  projektu  technicznego  wynika,  że  przedmiotem 

realizowanego  zamówienia  nie  była  wymiana,  remont,  przebudowa  lub  budowa  przepustu 

lecz bieżące utrzymanie (konserwacja) oraz oczyszczenie urządzeń wodnych. Przystępujący 

w o

dpowiedzi na ww. wezwanie w dniu 18 marca 2022 r. przedłożył: 

a) 

oświadczenie  o  rezygnacji  z  podmiotu  trzeciego  wraz  z  informacją,  iż 

samodzielnie  wykaże  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  samodzielnie 

zrealizuje   przedmiot umowy, 

b) 

referencje wystawione przez D. C.

, z których wynika, iż Przystępujący wykonał 

z  należytą  starannością  przedmiot  zamówienia  pn.  „Odwodnieniu  terenu  w  rejonie  ulicy 

Dzikowej, Błędów i Głowackiej - przebudowa rowu C” o wartości 105.780,00 zł w terminie od 

13.07.2021 r. do 21.07.2021 r., oraz 

c) 

wykaz robót, w którym ponownie wskazał zamówienie pn „Odwodnieniu terenu 

w rejonie ulicy Dzikowej, Błędów i Głowackiej przebudowa rowu C”, ale tym razem w treści 

jako Wykonawcę wpisał siebie, zaś jako Zamawiającego D. C. 

W  ocenie Odwołujących,  opisane  w  odwołaniach  okoliczności  pozwalają przyjąć,  że 

Zamawiający, dokonując wyboru oferty Przystępującego zarówno w zadaniu nr 1 jak i nr 2, 

dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, kierując się błędnym nieuzasadnionym 

przyjęciem, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności 

technicznej (wiedzy i doświadczenia), podczas gdy Przystępujący zarówno w chwili złożenia 

oferty,  jak  i  w  chwili  wyboru jego  ofe

rty tych warunków nie spełniał. Taki wniosek  w ocenie 

Odwołujących  należy  wyciągnąć  z  treści  przedłożonego  przez  Przystępującego  skanu 

fragmentu  projektu  technicznego  pn.  „Utrzymanie  urządzeń  wodnych  (rowu  melioracyjnego 

Sygn. akt KIO 983/22, KIO 984/22 
 

w  Chełmie  Śląskim  wraz  z  urządzeniami  towarzyszącymi)  w  celu  zachowania  ich  funkcji 

„Odwodnienie terenu Chełm Śląski, Dzikowa-Błedów-Odrodzenia” zawierającego opis robót 

wykonanych,  a  z  którego  wynika,  iż  przedmiotem  zamówienia  realizowanego  przez  D.  C. 

(podmiot  udostępniający  swoje  zasoby  Wykonawcy)  na  rzecz  Polskiej  Grupy  Górniczej  SA 

Oddział KWK Piast-Ziemowit z siedzibą w Bieruniu było bieżące utrzymanie (konserwacja) i 

oczyszczenie  urządzeń  wodnych  w  celu  zachowania  ich  funkcji  i  możliwości  dalszego 

użytkowania  o  wartości  351.750.00  zł,  a  nie  wymiana,  remont,  przebudowa  lub  budowa 

przepustów  o  wartości  przekraczającej  100.00.00  zł  brutto.  Dokument  ten  został  w  sposób 

prawidłowy i właściwy zinterpretowany przez Zamawiającego, jednakże dalsze jego kroki w 

postaci  wezwania 

Przystępującego  do  ponownego  złożenia  wykazu  robót  wraz  z 

odpowiednimi dowodami należy ocenić jako podjęte z naruszeniem art. 128 Pzp 

Odwołujący  wskazali,  że  skoro  wyjaśniony  i  uzupełniony  w  trybie  art.  128  ust.  1  i  4 

Pzp 

wykaz  robót  oraz  ich  zakres  zawierał  adekwatne  i  wystarczające  informacje  dla 

negatywnego  zweryfikowania  spełniania  przez  Przystępującego  warunku  udziału, 

Zamawiający  nie  miał  podstaw  prawnych  do  wystosowania  kolejnego  wezwania  do 

Przystępującego,  w  celu  uzupełnienia  tego  wykazu.  Ponowne  wezwanie  Przystępującego 

przez  Zamawiającego  doprowadziło  w  istocie  do  naruszenia  zasady  równego  traktowania 

wykonawców,  gdyż  Zamawiający  wzywał  kilkukrotnie  do  potwierdzenia  tej  samej 

okoliczności  (spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu)  i  uzupełnienia  tego  samego 

oświadczenia  (wykazu  robót).  W  kontekście  powyższego,  Zamawiający  winien  był  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  Pzp  odrzuci

ć  ofertę  złożoną  przez  Przystępującego  z 

powodu  braku  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  postaci  wymaganego 

doświadczenia  szczegółowo  określonego  w  treści  SWZ.  Tymczasem  Przystępujący  w 

odpowiedzi  na  kolejne  wezwanie  Zamawiającego  do  przedłożenia  nowego  wykazu  robót, 

przedłożył  poza  oświadczeniem  o  rezygnacji  z  podmiotu  trzeciego  wraz  z  informacją,  iż 

samodzielnie  wykaże  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  także  referencje 

wystawione przez D. C.

, z których wynika, iż Przystępujący wykonał z należytą starannością 

przedmiot  zamówienia  pn.  „Odwodnieniu  terenu  w  rejonie  ulicy  Dzikowej,  Błędów  i 

Głowackiej  przebudowa  rowu  C”  o  wartości  105.780,00  zł  w  terminie  od  13.07.2021  r.  do 

21.07.2021  r.  (zwrócenia  uwagi  w  tym  miejscu  wymaga,  iż  w  wykazie  robót  składanym  na 

pierwsze  żądanie  Zamawiającego,  Wykonawca  wskazał  inny  termin  realizacji  tych  samych 

robót  tj.  21.07.2020  r.  do  21.07.2021  r.)  oraz  nowy  (kolejny)  wykaz  robót,  w  którym  poza 

zmianą podmiotów realizujących zadanie, ponownie wskazał zamówienie pn. „Odwodnieniu 

terenu w rejonie ulicy Dzikowej, Błędów i Głowackiej przebudowa rowu C” (w wykazie robót 

składanym na pierwsze żądanie Zamawiającego, Wykonawca wskazał to samo zamówienie, 

którego finalnie zakres rzeczowy jako nieodpowiadający warunkom udziału stawianym przez 

Zamawiającego  został  przez  niego  zakwestionowany).  W  oparciu  o  ww.  dokumenty  i 

Sygn. akt KIO 983/22, KIO 984/22 
 

oświadczenia  Zamawiający  uznał,  iż  Przystępującego  spełnia  warunek  udziału  w  zakresie 

zdolności  technicznej,  co  doprowadziło  do  wyboru  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej 

zarówno  w  zadaniu  nr  1  jak  i  nr  2  zamówienia.  W  ocenie Odwołujących  podjęte  czynności 

przez  Zamawiającego,  który  postanowił  dopasować  rozumienie  treści  wykazu  robót  do 

sytuacji 

Przystępującego, który złożył ofertę z najniższą ceną, w sposób oczywisty przeczą 

prowadzeniu  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego  traktowania  wykonawców,  ale  także  nie  zapewniają  przejrzystości  tego 

postępowania, czyli naruszają zasady, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. 

Z  ostrożności  Odwołujący  wskazali,  iż  nawet  gdyby  przyjąć,  że  Zamawiający  w 

sposób  prawidłowy  wezwał  Przystępującego  pismem  z  dnia  15  marca  2022  r.  do 

uzupełnienia  wykazu  robót  wobec  niespełnienia  przez  niego  warunku  udziału,  czyli  że  nie 

dos

zło  do  naruszenia  zasady  jednokrotności  wezwania  do  uzupełnienia,  to  nie  sposób 

uznać,  że  Przystępujący  wykazał  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  (tj.  posiada 

wymagany  potencjał  techniczny  w  zakresie  doświadczenia  i  wiedzy).  Przystępujący  w 

złożonym ponownie wykazie robót wskazał bowiem, to samo zamówienie, które przedstawiał 

w  pierwszym  i  drugim  wy

kazie  robót  składanym  na  żądanie  Zamawiającego,  tj. 

„Odwodnienie terenu w rejonie ulicy Dzikowej, Błędów i Głowackiej — przebudowa rowu C”. 

Analiza  tego 

ponownego  wykazu  robót  nie  może  zostać  przeprowadzona  w  oderwaniu  od 

uprzednio  złożonych  przez  Przystępującego  dokumentów  i  oświadczeń,  w  tym  w 

szczególności  z  pominięciem  skanu  fragmentu  projektu  technicznego  pn.  „Utrzymanie 

urządzeń  wodnych  (rowu  melioracyjnego  w  Chełmie  Śląskim  wraz  z  urządzeniami 

towarzyszącymi) w celu zachowania ich funkcji „Odwodnienie terenu Chełm Śląski, Dzikowa-

Błedów-Odrodzenia” zawierającego opis robót wykonanych, a którego ocena na poprzednim 

etapie  doprowadziła  Zamawiającego  do  przekonania,  iż  Przystępujący  nie  spełnia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej.  W  ocenie  Odwołujących 

Zamawiający najpóźniej w tym momencie winien dokonać odrzucenia oferty Przystępującego 

z powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie jak to uczynił dokonać 

wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. 

Kolejno  Odwołujący  wskazali,  że  jak  wnika  z  udostępnionej  przez  Zamawiającego 

informacji,  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  kwotę  

w wys

okości 2 298 3 11,58 zł brutto, w tym na: 

Zadanie I 

— kwotę: 1 149 155,79 zł brutto, 

Zadanie II 

— kwotę: 1 149 155,79 zł brutto. 

Zgodnie z  opublikowanymi  przez  Zamawiającego danymi  z  procedury  otwarcia  ofert  

w postępowaniu na zadanie nr 1 złożyło ofertę łącznie dwóch wykonawców:   

1. cena oferowana przez 

Przystępującego: 784.913,43 zł 

2 cena oferowana przez Odwołującego: 1.057.455,60 zł. 

Sygn. akt KIO 983/22, KIO 984/22 
 

Zgodnie  natomiast  z  opublikowanymi  przez  Zamawiającego  danymi  z  procedury 

otwarcia ofert w postępowaniu na zadanie nr 2 złożyło ofertę łącznie trzech wykonawców:   

cena oferowana przez Przystępującego:   

784.913,43 zł, 

2. cena oferowana przez Odwołującego: 

1.039.202,40 zł, 

3. cena oferowana przez B. M.: 

1.057.455.60 zł. 

Odwołujący wskazali, że w zadaniu nr 1 oferta Przystępującego znacząco odbiega od 

kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz od drugiej złożonej w postępowaniu 

oferty.  Skala  ponad  32%  niedoszacowania  w  relacji  jednocześnie  do  wartości  zamówienia 

jak  i  26  %  w  stosunku  do  drugiej  oferty  jest  najlepszym  potwie

rdzeniem  konieczności 

zastosowania wezwania do wyjaśnień ceny. W zadaniu numer 2 oferta Przystępującego jest 

natomiast niższa o 32% od wartości zamówienia oraz o 25 % w stosunku do drugiej oferty. 

Odwołujący  podkreślili,  że  dokonana  przez  nich  w  zadaniu  1  i  2  wycena  rynkowa 

zamówienia, ale także przez Zamawiającego potwierdza, że cena oferty Przystępującego w 

zadaniu  1  i  2  m

a  znamiona  rażąco  niskiej,  nierynkowej  i  niepozwalającej  na  realizację 

zamówienia  z  należytą  starannością.  Sam  fakt,  że  został  osiągnięty  wskaźnik,  o  którym 

mowa  w  art.  224  ust  2  Pzp 

oznacza  obowiązek  wezwania  Przystępującego  do  udzielenia 

wyjaśnień  w  zakresie rażąco  niskiej ceny  oferty,  a czego  Zamawiający  zaniechał.  Zdaniem 

Odwołujących  różnica  pomiędzy  cenami  Przystępującego  a  cenami  kolejnej  oferty  jest  na 

tyle duża, że powinna stanowić dla Zamawiającego wyraźny znak, że należy jej się przyjrzeć 

dokładniej.  Zaś  to,  że  różnica  pomiędzy  ceną  oferty  Przystępującego  a  średnią  cen  oferty 

Odwołującego czy pomiędzy tą ceną a wartością zamówienia nie przekracza 30%, o których 

mowa  w  ww.  przepisie,  nie  stanowi  usprawiedliwienia  dla  braku  działania  ze  strony 

Zamawiającego. W każdych bowiem okolicznościach jest on zobowiązany do staranności w 

działaniu, a zwłaszcza wyborze oferty najkorzystniejszej. Według Odwołujących, analiza cen 

zaoferowanych 

przez  Przystępującego  w  zadaniach  nr  1  i  2  w  relacji  do  wartości  rynkowej 

(średniej arytmetycznej) wskazuje, że ma ona znamiona rażąco niskiej, tj. uniemożliwiającej 

pokrycia  obiektywnych  i 

rynkowych  kosztów  realizacji  zamówienia  w  sposób  zgodny  z 

przewidzianym  przez  Zamawiającego.  Rynkowy  poziom  stawek  koniecznych  do 

zaoferowania  dla  realizacji  przedmiotu  zamówienia  jest  znacząco  wyższy  niż  zawarty  w 

ofertach 

Przystępującego.  Możliwość  zaoferowania  korzystniejszych  warunków  i  obniżenia 

ponoszonych  przez  Wykonawcę  kosztów  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  wymaga 

udowodnienia  i  wykazania  w  sposób  przewidziany  z  przepisami  Pzp.  Dlatego  też  zasadne 

jest  wystosowanie  do  ww. 

Przystępującego  wezwania  w  trybie  art.  224  ust.  1  Pzp,  w  celu 

weryfikacji  realnej  możliwości  zaoferowania  ceny  niższej  niż  rynkowy  poziom  kosztów 

koniecznych do poniesienia w celu wykonania zamówienia w zadaniach 1 i 2. 

Sygn. akt KIO 983/22, KIO 984/22 
 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołania  o  sygn.  akt  KIO  983/22  oraz  KIO  984/22 

wniósł o ich oddalenie w całości. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  dotyczących  naruszenia  art.  224  ust.  1  Pzp wskazał,  że 

nie  uchybił  on  obowiązkowi  wezwania  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień 

zaoferowanych  cen  w  zadaniu  1  i  2,  pomimo  zaist

nienia  przesłanek  określonych  w  Pzp. 

Zamawiający  wskazał,  że  skala  ponad  32%  niedoszacowania  w  relacji  jednocześnie  do 

wartości zamówienia jak i 26 % w stosunku do drugiej oferty jest najlepszym potwierdzeniem 

konieczności  zastosowania  wezwania  do  wyjaśnień  ceny.  Według  Zamawiającego  samo 

osiągnięcie  wskaźnika  przekraczającego  30  %  w  stosunku  do  wartości  zamówienia  nie 

stanowiło  o  obowiązku  podjęcia  przez  niego  w  stosunku  do  Przystępującego  procedury 

wyjaśniającej  (co  wynika  choćby  wprost  z  przepisu).  Podkreślił,  że  ceny  ofert 

Przystępującego  w  stosunku  do  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  nie 

były niższe o co najmniej 30%, natomiast w stosunku do wartości zamówienia istotnie były 

niższe, lecz różnica ta wyniosła niespełna 32%. Ten ostatni wskaźnik pokazuje, że mamy w 

tym przypadku do czynienia ze swoistym błędem 

statystycznym  (tj.  1,69%  w  stosunku  do  równowartości  70  %  wartości  zamówienia),  wobec 

czego  okoliczność  ta  nie  powinna  być  rozpatrywana  jako  przesłanka  bezwzględna  do 

wszczęcia  ww.  procedury.  Odmienne  podejście  wskazywałoby  na  nadmierny  formalizm 

postępowania,  który,  ogólnie  rzecz  biorąc,  często  stanowi  przeszkodę  w  efektywnym  i 

racjonalnym  udzielaniu  zamówień  publicznych.  Ustawodawca  bowiem  przewidział  sytuację, 

w 

której  Zamawiający  może  odstąpić  od  wzywania  wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień. 

Oznacza  to,  że  jest  świadomy  możliwości  wystąpienia  pewnych  okoliczności,  które 

pozwalają 

Zamawiającemu  na  takie  zaniechanie.  Tak  też  było  w  przedmiotowej  sprawie.  Decyzja 

Zamaw

iającego  o  odstąpieniu  od  wzywania  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień 

poprzedzona była analizą przede  wszystkim  przyczyn zaoferowania  przez  Przystępującego 

takich, a nie innych cen. W jej wyniku stwierdzono, że cena ta odzwierciedla realia rynkowe, 

poni

eważ jest ceną adekwatną do przedmiotu zamówienia i mogło dojść do przeszacowania 

wartości  zamówienia  przez  Zamawiającego.  Potwierdzają  to  przede  wszystkim  przywołane 

powyżej  wskaźniki.  Refleksja  Zamawiającego  skupiła  się  również  na  kosztorysie 

inwestorski

m sporządzonym przez Zamawiającego. Stwierdzono, że został on sporządzony 

nie  na  podstawie  obowiązujących  wskaźników  cen  materiałów  czy  robocizny  (np. 

SEKOCENBUD),  ale  w  oparciu  o  ceny  ofert  złożonych  w  poprzednio  prowadzonych 

postępowaniach, których  przedmiot  był  tożsamy z  aktualnie prowadzonym  postępowaniem. 

Wydawało się to rozsądnym 

podejściem,  albowiem  obowiązujące  wskaźniki  często  nie  oddają  rzeczywiście  panujących 

realiów  rynkowych.  I  to  jest  bardzo  istotna  okoliczność.  W  postępowaniach  tych  bowiem 

Sygn. akt KIO 983/22, KIO 984/22 
 

ka

żdorazowo  (w  zasadzie  tylko)  oferty  składali  Odwołujący  i  można  powiedzieć,  że  to 

właśnie  oni  wykreowali  poziom  obowiązujących  cen.  Przyjmując  taki  sposób  ustalania 

wartości  zamówienia  Zamawiający  de  facto  nie  weryfikował  ich  elementów  składowych, 

ponieważ  uznał,  że  jest  to  rzeczywisty  i  odpowiadający  specyfice  przedmiotu  zamówienia 

pułap  cen.  Sam  fakt  zaproponowania  obecnie  przez  Przystępującego  cen  oscylujących  w 

granicach  70%  wartości  zamówienia  i  przede  wszystkim  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich  złożonych  ofert  potwierdza,  że  ceny  te  są  realne.  Zasadniczym  i  dodatkowym 

argumentem 

potwierdzającym  powyższe  jest  także  fakt  ustalenia  przez  ustawodawcę 

takiego  właśnie  wskaźnika  procentowego  jako  warunkującego  (lub  przesądzającego)  o 

uznaniu  lub  nie  ceny 

oferty  za  rażąco  niską.  Przyjmując  racjonalność  działania  tegoż 

ustawodawcy 

należy  przyjąć,  że  osiągnięcie  tego  wskaźnika  pozwala  przyjąć,  iż 

Przystępujący  wykona  zamówienie  należycie  i  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego. 

Można zatem stwierdzić, że ustawodawca niejako „preferuje” ceny średnie i jednocześnie nie 

dopuszcza oferowania cen znacznie odbiegających od niego, tj. niższych. Oferowanie przez 

wykonawców cen wyższych z kolei, lecz mieszczących się w budżecie Zamawiającego, jest 

każdorazowo zapewne efektem  ustalenia  poziomu zakładanego  zysku, który  wykonawcy ci 

spodziewają się osiągnąć 

(oczywiście  każdy  wykonawca  czyni  to  indywidualnie).  W  tym  miejscu  wskazać  należy,  że 

paradoksalnie  sami  Odwołujący  uznali,  że  ceny  Przystępującego  są  cenami  realnymi. 

Próbując bowiem argumentować, że ceny te noszą znamiona cen rażąco niskich stwierdzili, 

że analiza ceny zaoferowanej przez Przystępującego w relacji do wartości rynkowej (średniej 

arytmetycznej)  wskazuje,  że  ma  ona  znamiona  rażąco  niskiej.  Jest  to  –  zdaniem 

Zamawiającego  -  zdanie  wewnętrznie  sprzeczne,  bowiem  ceny  te  są  wyższe  od  70% 

średniej  arytmetycznej,  czyli  wartości  rynkowej.  Zamawiający  wskazał  ponadto,  że  ceny 

zaoferowane  przez 

Przystępującego  są  cenami  rynkowymi,  a  ponadto,  że  są  one  o  ponad 

100  000  zł  brutto  wyższe  niż  średnia  arytmetyczna  wszystkich  złożonych  ofert  (tj.  o  140 

084,27  zł  brutto  –  Zadanie  1  oraz  o  112  546,76  zł  brutto  –  Zadanie  2).  Zamawiający 

podkreślił także, że ceny ofert Odwołujących są o ok. 100 000,00 zł brutto niższe od wartości 

brutto zamówienia. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  niespełnienie  przez  Przystępującego  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  wyjaśnił,  że  procedura  wyjaśniająca 

wszczęta przez Zamawiającego, której celem było stwierdzenie, czy Przystępujący wykazał 

spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej doprowadziła 

do  ostatecznego  potwierdzenia  tej 

okoliczności  i  w  efekcie  dokonania  wyboru  oferty 

Przystępującego  jako  najkorzystniejszej.  Podkreślił,  że  pierwsze  wezwanie  skierowane  do 

Przystępującego  w  trybie  art.  128  ust.  1  i  4  Pzp,  w  dniu  11  marca  2022  r.,  było  w  istocie 

Sygn. akt KIO 983/22, KIO 984/22 
 

wezwaniem do złożenia wyjaśnień. Ponowne złożenie wykazu robót (w stosunku do wykazu 

robót pierwotnie złożonego w wyniku wezwania w trybie art. 274 ust. 1 ustawy) nie miało na 

celu  wskazania  przez 

Przystępującego  innego  zadania  (podkreślić  należy,  że  w  trakcie 

procedury wyjaśniającej Przystępujący posługiwał się tylko i wyłącznie jednym zadaniem pn. 

„Naprawa  szkód  górniczych  w  obiektach  i  urządzeniach  melioracji  podstawowej  i 

szczegółowej – Rów C – odwodnienie terenu w rejonie ulicy Dzikowej, Błędów i Głowackiej”, 

wykonanej na rzecz PGG SA Odział KWK Piast – Ziemowit), a jedynie skorygowanie treści 

zawartej  w  jego  kolumnie  pierwszej,  gdzie  winien 

zostać  prawidłowo  wpisany  podmiot 

wykazujący  doświadczenie.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  dążył  do  zapewnienia  poprawności 

formalnej i kompletności dokumentów postępowania. Według Zamawiającego ustawodawca 

zezwala mu 

na  skierowanie  wezwania  na  podstawie  art.  128  ust.  1  Pzp 

również  w  sytuacji,  gdy 

podmiotowe  środki  dowodowe  są  niekompletne  lub  zawierają  błędy  i  żądania  od 

Przystępującego  ich  poprawienia.  Jedynie  tak  należy  odczytywać  treść  tego  wezwania, 

szczególnie w kontekście kolejnego. Jedynym więc wezwaniem, skierowanym na podstawie 

art. 128 ust. 1 Pzp

, którego celem było złożenie oświadczeń i dokumentów potwierdzających 

spełnianie warunku udziału 

w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia,  było  wezwanie  z  dnia  15  marca  2022  r.  W 

wyniku 

tego  wezwania 

Przystępujący  złożył  oświadczenia  i  dokumenty,  w  których  potwierdził 

spełnianie ww. warunku. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane na piśmie i ustnie do 

protokołu rozprawy ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołania  o  sygn.  akt  KIO  983/22  oraz  984/22  zasługiwały  na  częściowe 

uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawy na rozprawę.  

Ponadto Izba  ustaliła,  że  obaj  Odwołujący  posiadają  interes  we  wniesieniu  odwołań 

wynikający z art. 505 Pzp.  

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniach  odwoławczych  wykonawcę  M.  K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Handlowo  Usługowa  K.  w  Imielinie 

zgłaszającego przystąpienie do postępowań po stronie Zamawiającego.  

Sygn. akt KIO 983/22, KIO 984/22 
 

Izba 

zważyła: 

Izba  nie  podzieliła zarzutu dotyczącego naruszenia art.  128  ust. 1  Pzp oraz  art.  art. 

226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  Pzp.  W  myśl  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału  w 

po

stępowaniu. Przepis ten koresponduje z unormowaniem zawartym w art. 274 ust. 1 Pzp, 

zgodnie  z  którym  Zamawiający  wzywa  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej 

oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym  terminie,  nie  krótszym  niż  5  dni  od  dnia  wezwania, 

podmiot

owych  środków  dowodowych,  jeżeli  wymagał  ich  złożenia  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu  lub  dokumentach  zamówienia,  aktualnych  na  dzień  złożenia  podmiotowych 

środków  dowodowych.  Z  kolei,  w  myśl  art.  128  ust.  1  Pzp,  jeżeli  wykonawca  nie  złożył 

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych 

dokumentów  lub  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub 

zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia 

lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 

1)  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy 

podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

Odnosząc  się  do  powyższego  zarzutu  w  pierwszej  kolejności  wskazać  należy  na 

istotne okoliczności stanu faktycznego: 

I. 

Zamawiający  w  punkcie  6.2.4.1.  Instrukcji  dla  wykonawców  (Rozdział  I  SWZ) 

ustanowił  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  polegający 

na konieczności wykazania przez wykonawców, że wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie co najmniej: 

a)  1 (jedno) zamówienie (umowę)  o  wartości minimum  400  000,00  zł brutto,  polegające  na 

bieżącym utrzymaniu lub modernizacji urządzeń odwadniających, przez nieprzerwany okres 

co  najmniej  5  miesięcy  i  obejmujące  swym  zakresem  co  najmniej  roboty  polegające  na 

wymianie, remoncie, przebudowie l

ub budowie przepustów, 

lub 

b)  1  (jedną)  robotę  budowlaną,  o  wartości  minimum  100  000,00  zł  brutto,  polegającą  na 

wymianie, remoncie, przebudowie lub budowie przepustów..  

II. Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2022r. wezwał Przystępującego do złożenia 

aktu

alnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych wymienionych w punkcie 

8.5.1.1.  Instrukcji  dla  Wykonawców  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w 

postępowaniu określonego w punkcie 6.2.4.1. Instrukcji dla wykonawców. 

Sygn. akt KIO 983/22, KIO 984/22 
 

III. Odpowiadając na powyższe wezwanie Przystępujący złożył: 

oświadczenie o zmianie podmiotu udostępniającego zasoby na D. C. prowadzącego 

Firmę Budowlano Melioracyjną z siedzibą w Chełmie Śląskim wskazując przy tym, iż podmiot 

ten 

udostępni swoje zasoby w takim samym zakresie jak podmiot wskazany pierwotnie (tj. w 

zakresie doświadczenia, nadzoru i koordynacji prac oraz że wykona 10% zakresu robót);  

wykaz robót stanowiący załącznik nr 3 do SWZ w celu wykazania spełnienia warunku 

udziału  w  postępowaniu,  z  którego  wynika,  że  w  ramach  swojej  działalności  gospodarczej 

wykonał  na  rzecz  Polskiej  Grupy  Górniczej  SA  Oddział  KWK  Piast-Ziemowit  z  siedzibą  w 

Bieruniu zamówienie pn.: „Odwodnienie terenu w rejonie ulicy Dzikowej, Błędów i Głowackiej 

- przebudowa rowu C w okresie od 21.0

7.2020 r. do 21.07.2021 r.”. 

protokół  odbioru  wykonanych  robót  z  dnia  21.07.2021  r.,  z  którego  wynika,  iż 

zamówienie polegające na odwodnieniu terenu w rejonie ulicy Dzikowej, Błędów i Głowackiej 

przebudowa  rowu  C  o  wartości  351.750,00  zł  odbywało  się  w  ramach  „Naprawy  szkód 

górniczych w obiektach i urządzeniach melioracji podstawowej i szczegółowej”. W protokole 

jako wykonawcę wskazano Firmę Budowlano Melioracyjną D. C. 

III.  w  dniu  11  marca  2022r

. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp 

wezwał  Przystępującego  do:  „wyjaśnienia,  czy  zamówienie  wskazane  w  przedłożonym 

wykazie  robót  budowlanych  (Doświadczenie)  obejmowało  swoim  zakresem  wymianę, 

remont, przebudowę lub budowę przepustów o wartości minimum 100 000 00 zł brutto, 

w przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie zawarte w pkt 1 : 

a) 

do  ponownego  złożenia  przedłożonego  przez  Pana  cyfrowego  odwzorowania 

protokołu odbioru wykonanych robót, który winien zostać podpisany zgodnie z wymaganiami 

pkt. 11.10.2 Instrukcji dla Wykonawców (Rozdział I Specyfikacji Warunków Zamówienia), t). 

przez Pana D. C. (Firma Budowlano Melioracyjna D. C.) - 

podmiot udostępniający Panu do 

dyspozycji niezbędne zasoby na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia; 

b) 

do  ponownego  złożenia  wykazu  robót  budowlanych  (Doświadczenie),  w  którym 

winien  Pan  skorygować  treść  zawartą  w  kolumnie  pierwszej,  poprzez  wskazanie,  że 

zamówienie w nim przedstawione zostało wykonane przez podmiot, przywołany pod lit. a); 

c) 

do  wyjaśnienia  treści  zobowiązania  podmiotu  wskazanego  pod  lit.  a)  poprzez 

wskazanie,  czy  w  trakcie  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  wykona  on  roboty 

polegające  na  wymianie,  remoncie,  przebudowie  lub  budowie  przepustów  o  wartości 

minimum 100 000 00 zł brutto” 

IV. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył: 

oświadczenie, że roboty wskazane jako doświadczenie w wykazach robót dla zadania 

nr 1 i zadania nr 2 obejmowały swym zakresem wymianę, remont, przebudowę lub budowę 

przepustów, o wartości przekraczającej 100 000,00 zł brutto.  

cyfrowe odwzorowanie protokołu odbioru robót, oraz 

Sygn. akt KIO 983/22, KIO 984/22 
 

c) 

poprawiony  wykaz  robót  poprzez  wskazanie  w  kolumnie  nr  1  (nazwa  i  adres 

wykonawcy) „Firma Budowlano Melioracyjna D. C. (…)”. 

Do  ww.  dokumentów  Przestępujący  dołączył  fragment  „Projektu  technicznego 

utrzymanie  urządzeń  wodnych  (rowu  melioracyjnego  w  Chełmie  Śląskim  wraz  z 

urządzeniami  towarzyszącymi)  w  celu  zachowania  ich  funkcji  „Odwodnienie  terenu  Chełm 

Śląski, Dzikowa-Błędów-Odrodzenia” zawierający opis robot wykonanych, z którego wynika, 

że  projekt  obejmuje:  „wykonanie  robót  utrzymaniowych  na  rowie  melioracyjnym  o  długości 

585 mb, dwunastu przepustów, każdy o długości mniejszej niż 10 mb (…)”. Roboty związane 

z utrzymaniem urządzeń wodnych stanowią bieżącą konserwację (…). 

V. 

Pismem z dnia 15 marca 2022r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 

1 Pzp wezwał  Przystępującego  do  ponownego złożenia wykazu  robót  budowlanych wraz z 

dowodami  określającymi,  że  wskazane  w  nich  roboty  zostały  wykonane  należycie.  W 

uzasadnieniu  wezwania  Zamawiający  wyjaśnił,  że:  „W  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia 

11.03.2022  r.,  skierowane  przez  Zamawiającego  w  trybie  art.  128  ust.  1  i  4  ustawy, 

potwierdził  Pan  w  złożonym  oświadczeniu,  że  roboty  budowlane  opisane  w  ww.  Wykazie 

jako odwodnienie terenu w rejonie ulicy Dzikowej, Błędów i Głowackiej — przebudowa rowu 

C,  obejmowały  swym  zakresem  wymianę,  remont,  przebudowę  lub  budowę  przepustów,  o 

wartości przekraczającej 100 000,00 zł brutto. Dodatkowo przedłożył Pan fragment projektu 

technicznego pn. „Utrzymanie urządzeń wodnych (rowu melioracyjnego w Chełmie Śląskim 

wraz  z  urządzeniami  towarzyszącymi)  w  celu  zachowania  ich  funkcji  „Odwodnienie  terenu 

Chełm  śląski,  Dzikowa  —  Błędów  -  Odrodzenia”,  zawierający  opis  wykonanych  robót.  Po 

analizie tego dokumentu  stwierdzono,  że  przedmiotem  tego  zamówienia nie była wymiana, 

remont,  przebudowa  lub  budowa  przepustów,  o  wartości  przekraczającej  100  000,00  zł 

brutto,  lecz  utrzymanie  urządzeń  wodnych  w  celu  zachowania  ich  funkcji  i  możliwości 

dalszego użytkowania o wartości 351 750 00 zł. Powyższe potwierdza zatem, że nie wykazał 

Pan spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (wiedzy i 

doświadczenia),  określonego  w  pkt  6.2.4.1.  Instrukcji  dla  Wykonawców  (Rozdział  I 

Specyfikacji Warunków Zamówienia), zarówno w zakresie wskazanym pod lit. a), jak i pod lit. 

b)

.”. 

VI. Odpowiadając na powyższe wezwanie Przystępujący złożył: 

oświadczenie o rezygnacji  z  podmiotu  trzeciego wraz z  informacją,  iż  Przystępujący 

samodzielnie  wykaże  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  samodzielnie 

zrealizuje przedmiot umowy, 

referencje  wystawione  przez  D.  C.

,  z  których  wynika,  iż  Przystępujący  wykonał  z 

należytą  starannością  przedmiot  zamówienia  pn.  „Odwodnieniu  terenu  w  rejonie  ulicy 

Sygn. akt KIO 983/22, KIO 984/22 
 

Dzikowej, Błędów i Głowackiej - przebudowa rowu C” o wartości 105.780,00 zł w terminie od 

13.07.2021 r. do 21.07.2021 r., oraz 

wykaz  robót,  w  którym  ponownie  wskazał  zamówienie  pn  „Odwodnieniu  terenu  w 

rejonie ulicy Dzikowej, Błędów i Głowackiej przebudowa rowu C” oraz „Wykonanie na granicy 

działek przepustów o średnicy 800 mm i długości 8 m każdy w ilości 13 szt.”. 

Przechodząc  do  merytorycznego  rozpoznania  zarzutu  wskazać  należy,  że 

Odwołujący  zakwestionowali  prawidłowość ponownego  wezwania  Przystępującego  w  trybie 

art.  128  ust.  1 

Pzp  wskazując,  że  drugie  wezwanie  naruszało  zasadę  jednokrotności 

wezwania,  a  także  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  zachowania  uczciwej 

konkurencji. Zdan

iem Odwołujących złożenie przez Przystępującego dokumentów, zarówno 

w  zakresie  zadania  nr  1  i  nr  2, 

w  odpowiedzi  na  ponowne  wezwanie  nie  mogło  być  brane 

przez  Zamawiającego  pod  uwagę przy  dokonywaniu oceny spełnienia warunków  udziału w 

postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z postępowania. 

Uwzględniając powyższe ustalenia stanu faktycznego w tym przede wszystkim treść 

wezwania Zamawiającego z dnia 11 marca 2022r. Izba stwierdziła, że Zamawiający kierując 

w dniu 15 marca 2022r. do 

Przystępującego ponowne wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp 

nie  naruszył  tego  przepisu.  Zauważyć  należy,  że  w  wezwaniu  z  dnia  11  marca  2022r. 

Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie czego dotyczyło wskazane w wykazie robót zadanie 

referencyjne,  tj.  czy  obe

jmowało  ono  swoim  zakresem  wymianę,  remont,  przebudowę  lub 

budowę  przepustów  o  wartości  minimum  100 000  zł,  oraz  wezwał  do  ponownego  złożenia 

dokumentów  skorygowanych  w  sposób  wskazany  przez  Zamawiającego.  Izba  ustaliła,  że 

treść  odpowiedzi  udzielonej  przez  Przystępującego  odpowiadała  żądaniom  zawartym  w 

wezwaniu,  bowiem  Przystępujący  przedłożył  wykaz  i  dokumenty  podpisane  przez  podmiot 

udostępniający  zasoby  oraz  wyjaśnił,  że  wskazane  przez  niego  w  wykazie  robót  zadanie 

dotyczyło  wymiany,  remontu,  przebudowy  lub  budowy  przepustów.  Tym  samym  skoro 

Zamawiający w tym wezwaniu żądał jedynie wyjaśnień co do zakresu wskazanego zadania 

referencyjnego 

oraz  poprawienia  błędów  w  oznaczeniu  wykonawcy  ww.  zadania 

referencyjnego,  to  w  związku  z  ustaleniem,  na  podstawie  złożonych  wyjaśnień,  że 

Przystępujący nie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu zarówno w zakresie 

zadania  nr  1  i  2, 

powtórne  wezwanie  w  trybie  art.  128  ust.  1  Pzp  do  przedłożenia  wykazu 

robót  budowlanych  wraz  dowodami  (dokumentami)  określającymi,  że  wskazane  w  nich 

roboty  zostały  wykonane  należycie  w  żaden  sposób  nie  naruszało  zasady  jednokrotnego 

wzywania wykonawcy do tego rodzaju czynności. Przedmiotem wezwania była bowiem nowa 

okoliczność,  która  nie  była  objęta  zakresem  wcześniejszego  wezwania  z  dnia  11  marca 

2022r.  

Sygn. akt KIO 983/22, KIO 984/22 
 

Izba w całości podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 9 sierpnia 2019r., o sygn. 

akt  KIO  1432/19

,  w  którym  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  „celem  zasady 

jednokrotnego  wzywania  wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów  jest  umożliwienie 

wykonawcom  jednokrotnego  poprawienia  oferty,  jednak  dopuszczalny  zakres  poprawy 

wynika z treści wezwania zamawiającego. To on określa jaka część oferty podlega poprawie 

w  określonym  momencie procesu  jej  oceny.  Treść  art.  26  ust.  3 ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych nie budzi wątpliwości - to zamawiający jest podmiotem 

decydującym  o  zakresie  koniecznego  uzupełnienia  dokumentów  przez  wykonawcę  oraz 

momencie,  w  jakim  to  uzupełnienie  winno  nastąpić”.  Jak  natomiast  wynika  ze  stanu 

faktycznego  w 

niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  najpierw  dążył  do  złożenia 

prawidłowych pod względem formalnym dokumentów i dopiero po ich otrzymaniu przystąpił 

do  ustalenia,  czy  Przystępujący  warunek  udziału  spełnia.  Nie  może  natomiast  skutkować 

negatywnymi  dla  Przystępującego  konsekwencjami,  fakt,  że  Zamawiający  badał  warunki 

podmiotowe Przystępującego etapowo, a w konsekwencji konieczne było dwukrotne złożenie 

przez Przystępującego nowego wykazu usług. Jak już jednak wyżej wskazano przedmiotem 

kolejnego  wezwania  była  nowa  okoliczność,  nie  była  objęta  zakresem  wcześniejszego 

wezwania. 

Izba za niezasadne 

uznała zarzuty odwołań dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 

2  lit.  b  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Przystępującego  w 

zadaniach  nr  1  i  nr  2,  mimo  że  nie  spełniał  on  warunków  udziału  w  tym  postępowaniu,  co 

doprowadziło do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu. 

W  ocenie  Izby  Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  ocenił  złożone  przez 

Przystępującego  w  odpowiedzi  na  wezwanie z  dnia 15  marca 2022r.  informacje zawarte  w 

złożonym przez Przystępującego wykazie robót budowlanych oraz referencji z dnia 25 lutego 

2022r. 

Wskazać należy, że również w wyniku podjętych czynności Zamawiający ustalił, że w 

ramach  wskazanego  w  wykaz

ie  zadania  referencyjnego  Przystępujący  wykonał  13 

przepustów  o  średnicy  600mm  i  długości  8  m  każdy,  a  wartość  całego  zadania  wyniosła 

351.750  zł  netto  (dowód  w  postaci  pisma  Polskiej  Grupy  Górniczej  Oddział  KWK  Piast-

Ziemowit z dnia 25 marca 2022r.). 

W konsekwencji zarzuty 

te podlegały oddaleniu. 

Izba  za  niezasadny  uznała  zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  8  Pzp. 

Wskazać należy, że zastosowanie sankcji wynikającej z powyższego przepisu możliwe jest 

dopiero  w  momencie  ustalenia  przez  Zamawiającego,  że  cena  oferty  danego  wykonawcy 

zawiera  cenę  rażąco  niską.  To  zaś  możliwe  jest  dopiero  po  obligatoryjnym  wezwaniu 

Sygn. akt KIO 983/22, KIO 984/22 
 

wyk

onawcy  przez  Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  i  jej 

istotnych  części  składowych.  Brak  natomiast  przeprowadzenia  procedury  wezwania  opartej 

na  podstawie  art.  224  ust.  1  lub  ust.  2  Pzp  skutkuje  brakiem  możliwości  zastosowania 

przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. 

Izba  za  zasadne 

uznała  zarzuty  obu  odwołań  dotyczące  zaniechania  wezwania 

Przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie zadania numer 1 i 2 

postępowania. Odnosząc się do wskazanego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 2 

pkt 1 Pzp, 

zauważyć należy, że jak wynika z akt sprawy cena ofertowa Przystępującego była 

niższa o 32 % szacunkowej wartości zamówienia zarówno w zakresie zadania nr 1 i nr 2. W 

związku  z  powyższym  stwierdzić  należy,  że  spełniona  została  przesłanka  do 

przeprowadzenia  przez  Zamawiającego  postępowania  wyjaśniającego  w  przedmiocie 

prawidłowości  zaoferowanej  przez  Przystępującego  ceny  oferty  w  zakresie  obu  zadań  na 

podstawie  w  art.  224  ust.  2  pkt  1  Pzp.  Z

godnie z powyższym przepisem w przypadku, gdy 

cena  całkowita  oferty  złożonej  w  terminie  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed 

wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert 

n

iepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się 

o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z 

okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. 

Izby  stwierd

ziła,  że  Zamawiający  nie  wykazał,  iż  w  prowadzonym  postępowaniu  zaszły 

przesłanki umożliwiające mu odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. 

Za  taką  okoliczność  nie  może  bowiem  zostać  uznane  stanowisko  Zamawiającego,  iż 

przeszacował  on  wartość  zamówienia.  Podkreślić  należy,  że  Zamawiający  oprócz 

gołosłownego powoływania się na tę okoliczność nie przedłożył Izbie jakiegokolwiek dowodu 

wskazującego,  że  do  takiego  przeszacowania  doszło,  które  pozycje  kosztorysu 

inwestorskiego zostały przeszacowane oraz ewentualnie o ile. Podkreślić również należy, że 

pozostałe  oferty  złożone  w  postępowaniu  były  zbliżone  do  szacunkowej  wartości 

zamówienia, co w ocenie Izby winno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do ceny ofert 

Przystępującego. Fakt natomiast, że Zamawiający szacował wartość zamówienia w oparciu 

o  ceny  ofert  złożonych  w  poprzednio  prowadzonych  postępowaniach,  w  których  oferty 

składali  obaj  Odwołujący  nie  może  potwierdzać  przeszacowania  wartości  zamówienia.  Nie 

potwierdza też  w żaden sposób,  że  to  ceny  ofert  Odwołujących  są  zawyżone, a cena  ofert 

Przystępującego  jest  prawidłowo  wyceniona  i  realna,  a  tym  samym  nie  jest  zaniżona. 

Podkreślić  należy,  że  zgodnie  z  art.  224  ust.  2  pkt  1  Pzp  różnice  cenowe  i  rozbieżności 

muszą  wynikać  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnień,  a  w  niniejszymi 

stanie  faktycznym,  Zamawiający  nie  wykazał,  że  takie  okoliczności  zaistniały.  W 

Sygn. akt KIO 983/22, KIO 984/22 
 

konsekwencji,  Izba  stwierdziła,  że  w  rozpoznawanych  sprawach  nie  mamy  do  czynienia  z 

„oczywistymi  okolicznościami”  umożliwiającymi  odstąpienie  od  wezwania  do  udzielenia 

wyjaśnień.  Takie  stwierdzenie  można  odnosić  bowiem  jedynie  do  zdarzeń  i  faktów 

dostrzeganych  natychmiast,  bez  konieczności  dokonywania  analizy  podobnych  sytuacji 

(okoliczność  oczywista).  W  sprawach  rozpatrywanych  przesłanka  zwalniająca  z  obowiązku 

badania ceny jednak nie wystąpiła. 

Tym samym Zamawiający winien był zastosować procedurę przewidzianą w art. 224 

ust.  1 

Pzp,  celem  wyjaśnienia,  czy  zaoferowana  przez  Przystępującego  cena  w  zadaniach 

numer 1 i 2 nie 

jest ceną rażąco niską.  

Izba  oddaliła  zarzuty  dotyczące  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  3  i  7  Pzp.  Podkreślić 

należy, że Izba nie może – stosownie do treści art. 555 Pzp – orzekać co do zarzutów nie 

zawartych 

w  odwołaniu.  Granice  rozpoznania  sprawy  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  są 

ściśle  określone  przez  zarzuty  odwołania,  oparte  na  konkretnej  i  precyzyjnej  podstawie 

faktycznej  - 

i  o  ile  podstawę  prawną  można  często  wywieść  z  prawidłowo  opisanego 

uzasadnienia  f

aktycznego,  to  braki  w  uzasadnieniu  faktycznym  są  nienaprawialne  – 

uzasadnienie  faktyczne  zakreśla  bowiem  granice  rozpoznania  zarzutów  odwołania.  W 

przeciwnym  razie  strona  przeciwna  podczas  sporu  przed  Izbą  byłaby  na  rozprawie 

„zaskakiwana”  kolejnymi  zarzutami  czy  też  okolicznościami,  co  do  których  nie  miałaby 

możliwości się odpowiednio przygotować i odnieść.  

Uwzględniając  więc  okoliczność,  że  w  rozpoznawanych  sprawach  Odwołujący  w 

żaden sposób nie uzasadnili w czym upatrują naruszenia zarzucanych wyżej przepisów, nie 

zawarli w treści odwołań jakiegokolwiek stanowiska czy argumentacji, która pozwoliłaby Izbie 

ocenić zasadność postawionych, konieczne stało się oddalenie ww. zarzutów.  

Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji wyroku. 

W  kwestii 

kosztów  postępowania Izba  wskazuje,  iż  zgodnie z art.  557  Pzp,  w  wyroku 

oraz  w  postanowieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach 

postępowania  odwoławczego.  Z  kolei  w  świetle art.  575  Pzp,  strony  oraz  uczestnik 

postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw  ponoszą  koszty  postępowania 

odwoławczego stosownie do jego wyniku.  

W sprawach o sygn. akt KIO  983/22 oraz KIO 984/22 

Izba, częściowo uwzględniła i 

częściowo  oddaliła  odwołanie.  Stosunek  zarzutów  zasadnych  do  niezasadnych  wyniósł 

odpowiednio 1/6 do 5/6

. Kosztami postępowania obciążano, zatem Zamawiającego w części 

i Odwołującego w części 5/6.   

Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez 

Odwołujących  w wysokości  po  10  000  zł,  koszty  poniesione  przez  Odwołujących  z  tytułu 

Sygn. akt KIO 983/22, KIO 984/22 
 

zastępstwa przed Izbą w kwocie po 3 600 zł do każdej sprawy oraz koszty poniesione przez 

Zamawiającego  tytułem  dojazdu  na  rozprawę  i  noclegu  w  łącznej  kwocie  1  085,10  zł. 

Odwołujący ponieśli dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 13 600 zł 

tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadali za nie 

do  wysokości  11  785  zł  (14  142    zł  x  5/6)  w  każdej  sprawie.  Wobec  powyższego  Izba 

zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego_1  oraz  Odwołującego_2  kwotę  po 

2357  zł  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas  przez 

Odwołującego_1  oraz  Odwołującego_2,  a  kosztami  postępowania,  za  jakie  odpowiadali  w 

świetle jego wyniku.  

Przewodniczący : ………………………………..