KIO 136/23 WYROK dnia 31 stycznia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 136/23 

WYROK 

z dnia 31 stycznia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:     

Agata Mikołajczyk  

Protokolant:    

Bogusława Tokarczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  stycznia  2023  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  stycznia  2023  r.  przez 

odwołującego:  RAF­MAR  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lutczy  (Lutcza  194,  38­112  Lutcza)  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gmina  Bukowsko  (Bukowsko  290, 

38­505 Bukowsko), 

przy  udziale  wykonawcy:  J.  K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą pod  firmą:  Usługi 

Ogólnobudowlane  BUDMAL  J.  K.  (Nadolany  144,  38-505  Bukowsko)  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  (1)  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  J.  K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą:  Usługi  Ogólnobudowlane  BUDMAL  J.  K.  z  siedzibą  w  Bukowsku  i  czynności 

odrzucenia  oferty  wykonawcy 

RAF­MAR  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lutczy;  (2)  dokonanie 

ponownego  badania  oraz 

oceny  ofert  nieodrzuconych  z  uwzględnieniem  oferty 

odwołującego  i  z  zastosowaniem  do  tej  oferty  art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  –  Prawo 

zamówień publicznych;  

2.  Kosztam

i  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Gmina  Bukowsko 

(Bukowsko  290,  38­505  Bukowsko)  i  odwołującego  RAF­MAR  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Lutczy 

(Lutcza 194, 38­112 Lutcza) i :  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  5.000  zł  00  gr 

(słownie:  pięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  50  %  kwoty  uiszczonej 

ty

tułem wpisu od odwołania;  

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego:  kwotę  1.999  zł  00  gr 

(słownie: jeden tysiąc dziewięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) 

tytułem  zwrotu  w  50%  poniesionych  kosztów  obejmujących  wynagrodzenie 

pełnomocnika i koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14 dni od dnia jego do

ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………..………………….. 

Sygn. akt: KIO 136/23 

Uzasadnienie 

Odwołanie zostało wniesione w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawcę RAF­MAR sp. z 

o.o 

(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Bukowsko na 

podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 

r.,  poz.  1710  ze  zm.),  [ustawa  Pzp  lub  Pzp  lub  Ustawa  PZ

P],  którego  przedmiotem  jest: 

„Wykonanie budynku szkoły podstawowej wraz z przedszkolem i żłobkiem oraz wewnętrzną 

instalacją  gazową  –  etap  III”,  nr  ref.:  IK.271.20.2022.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  BZP  z  dnia  10  listopada  2022  r.,  nr  2022/BZP  00433566/01

.    Odwołujący 

wskazał: (…) 

II. 

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie:  

ZARZUT#1 - art. 226 ust. 1 pkt 5 w. zw. z art. 16 PZP poprzez odrzucenie oferty  

Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, która wynikać ma z 

faktu  wprowadzenia  przez  Odwołującego  do  kosztorysu  ofertowego  trzech  pozycji  (montaż 

podgrzewacza elektrycznego, kurtyny powietrznej oraz przewodu zasilającego), podczas gdy 

Zamawiający,  udzielając  w  dniu  24  listopada  2022  r.  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców 

zmodyfikował treść SWZ w ten sposób, że nakazał uwzględnić w ofercie urządzenia, jakimi 

są  podgrzewacze  wody  oraz  kurtyny  powietrzne  zasilane  elektrycznie  –  co  Odwołujący 

uczynił i co świadczy o tym, że oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia;  

ZARZUT#2  

Zarzut ewentualny do zarzutu nr 1   art.  223  ust.  2  pkt  3  w  zw.  z  art.  16  PZP  poprzez 

zaniechanie poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego polegającej na wprowadzeniu 

do  kosztorysu  ofertowego  robót    instalacji  niskoprądowej  trzech  pozycji,  tj.  „Montaż 

podgrzewacza elektrycznego”, „Montaż kurtyny powietrznej”, „Montaż przewodu zasilającego 

rozdzielnice  LGY  16  mm2”  poprzez  usunięcie  przywołanych  pozycji    z  kosztorysu 

ofertowego.  

III. 

Stawiając  powyższe  zarzuty,  wnoszę  o  merytoryczne  rozpatrzenie  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą (dalej jako: „KIO”) niniejszego odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak 

również nakazanie Zamawiającemu:  

a. 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,  

b. 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,  

c. 

dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,  

d. 

dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.  

IV. 

Nadto, wnoszę o:  

a.    na  podst.  art.  539  us

t.  1  i  2  PZP  powołanie  biegłego  z  zakresu  budownictwa 

specjalizującego  się  w  kosztorysowaniu  na  okoliczność  ustalenia,  iż  w  zakres  robót 

budowlanych  objętych  Postępowaniem  wchodzi  konieczność  wykonania  elementów 

przewidzianych dodatkowo przez Odwołującego w kosztorysie robót instalacji niskoprądowej, 

tj.  montaż  podgrzewacza  elektrycznego,  kurtyn  powietrza  oraz  instalacji  zasilającej 

powyższe urządzenia,   

b.  dopuszczenie i przeprowadzenie na 

okoliczności wskazane w treści odwołania.  

V. 

Wnoszę  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  doradztwa  prawnego,  według  norm 

przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.  

VI. 

Interes i szkoda odwołującego  

Odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania,  ponieważ  jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  w  Postępowaniu,  która  winna  zostać  sklasyfikowana  przez 

Zamawiającego na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Unieważnienie niezgodnych z PZP 

czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego spowoduje, że 

Odwołujący uzyska przedmiotowe Zamówienie.  

Ewentualne  nieuwzględnienie  niniejszego  odwołania  pozbawi  zaś  Odwołującego 

możliwości  uzyskania  przedmiotowego  Zamówienia,  czego  skutkiem  będzie  poniesienie 

przez  Odwołującego  szkody  w  postaci  utraty  korzyści,  jakie  osiągnąłby  uzyskując  to 

Zamówienie.    

W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów podał: 

[Wprowadzenie]  

Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji pn.  

„Wykonanie budynku szkoły podstawowej wraz z przedszkolem i żłobkiem oraz wewnętrzną 

instalacją gazową – etap III”.  

W  dniu  9  stycznia  2023  r.  Zamawiający  opublikował  na  swojej  stronie  internetowej 

informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Usługi 

Ogólnobudowlane „BUDMAL”, natomiast odrzucił m. in. ofertę Odwołującego.  

Było  to  drugie  zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Pierwszy  wybór, 

dokonany  w  dniu  14  grudnia  2022  r.,  został  zaskarżony  przez  Odwołującego.  Odwołujący 

zarzucał  Zamawiającemu  m.in.  fakt  braku  uzasadnienia  prawnego  i  faktycznego  decyzji  o 

odrzuceniu oferty Odwołującego oraz niezasadność odrzucenia oferty Odwołującego z racji 

jej  rzekomej  niezgodności  z  warunkami  zamówienia.  Na  skutek  wniesionego  odwołania 

Zamawiający  przed  skierowaniem  odwołania  na  rozprawę  unieważnił  czynność  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  w  związku  z  czym  Krajowa  Izba  Odwoławcza  umorzyła 

postępowanie odwoławcze. Postępowanie odwoławcze toczyło się pod sygn. KIO 3394/22.  

Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego zawarte w informacji z 9 stycznia 2023 r. 

jest  dużo  bardziej  rozbudowane,  niż  uzasadnienie  z  dnia  14  grudnia  2022  r.,  tym  niemniej 

Odwołujący  wywodzi  z  jej  treści,  że  Zamawiający  niezasadnie  podjął  decyzję  o  odrzuceniu 

oferty Odwołującego i prowadzi aktualnie Postępowanie w sposób naruszający podstawowe 

zasady  PZP,  przede  wszystkim  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców.  

[ZARZUT#1 

–  niezasadne  odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  niezgodność  z 

warunkami zamówienia]  

Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, powodem odrzucenia oferty 

było  uwzględnienie  przez  Odwołującego  w  kosztorysie  ofertowym  na  roboty  związane  z 

instalacją  niskoprądową  trzech  dodatkowych  pozycji,  a  mianowicie:  „montaż  podgrzewacza 

el

ektrycznego”,  „montaż  kurtyny  powietrznej”  oraz  „montaż  przewodu  zasilającego 

rozdzielnice LGY 16 mm2”.  

Jak  wskazał  Zamawiający  w  uzasadnieniu:  „Wykonawca  wprowadził  zatem  do  treści 

oferty  [poprzez  dodanie  dodatkowych  pozycji  do  kosztorysu  ofertowego] 

i  wycenił  prace, 

które nie są objęte zamówieniem (nie są wymienione w opisie przedmiotu zamówienia), a co 

za  tym  idzie  treść  oferty  Wykonawcy  zawiera  prace,  których  realizacji  Zamawiający  nie 

przewiduje i nie wy

maga w ramach przedsięwzięcia stanowiącego przedmiot zamówienia. Z 

żadnych  postanowień  specyfikacji  warunków  zamówienia,  a  w  szczególności  z  żadnych 

postanowień  opisu  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  treści  dokumentacji  technicznej  czy 

specyfikacji  technicznyc

h,  nie  wynika  w  jakikolwiek  sposób,  aby  Zamawiający  wymagał 

dostawy  i/lub  montażu  podgrzewacza  elektrycznego,  dostawy  i/lub  montażu  kurtyny 

powietrznej  bądź  też  dostawy  i/lub  montażu  przewodu  zasilającego  rozdzielnice  LGY  16 

mm2  w  ramach  zamówienia  objętego  przedmiotowym  postępowaniem,  zwłaszcza,  że 

Zamawiający nigdzie nie opisał szczegółowych parametrów tychże urządzeń”.   

Dowód:  

Informacja o wyborze oferty z dnia 9 stycznia 2023 r. 

– załącznik nr 1.  

Odwołujący  całkowicie  kwestionuje  przedstawione  powyżej  twierdzenia  Zamawiającego. 

Odwołujący omówi poniżej powody, dla których ujął w kosztorysie ofertowym robót instalacji 

niskoprądowej trzy sporne, dodatkowe pozycje i które sprawiają, że oferta Odwołującego jest 

zgodna z warunkami zamówienia.  

8.  Zgodn

ie  z  rozdz.  V  pkt  4  SWZ:  „szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  zawiera 

dokumentacja  techniczna,  przedmiar  robót  i  specyfikacje  techniczne  wykonania  i  odbioru 

robót  budowlanych,  stanowiące  załączniki  do  SWZ  (Uwaga!  Przedmiar  robót  stanowi  tylko 

podstawę informacyjną zgodnie z zapisami rozdziału XIX opis sposobu obliczenia ceny)”.  

Z powyższego fragmentu wynika,  że  opis  przedmiotu  zamówienia (a tym  samym  zakres 

świadczenia, do którego zobowiązany jest wykonawca) wyznacza:  

a.  dokumentacja techniczna,  

b. 

przedmiar robót,  

c.  STWiORB,  

-  przy czym przedmiar ma charakter informacyjny.  

Wynagrodzenie wykonawcy Zamówienia ma charakter kosztorysowy (rozdz. XIX SWZ, § 

5 oraz § 11 ust. 1 załącznika nr 7 do SWZ – wzoru umowy).  

11.  Zgodnie  z  rozdz.  XIX  SWZ, 

„Wykonawca  może  złożyć  jedną  ofertę,  na  realizację 

zamówienia.  Wykonawca  określa  cenę  realizacji  zamówienia  poprzez  wskazanie  w 

formularzu  oferty  ceny  brutto za  wykonanie zamówienia.  Cenę  podaną  w  formularzu  oferty 

Wykonawca  wylicza  w  oparciu  o  SWZ  wraz  z 

załącznikami.  Cena  oferty  jest  ceną 

kosztorys

ową  stanowiącą  wynik  kalkulacji  własnej  Wykonawcy  we  wszystkich  branżach 

dokonanej na podstawie SWZ i przedmiarów robót. W cenie robocizny, materiałów i sprzętu 

należy  uwzględnić  wszystkie  koszty  narzutów.  Cena  winna  obejmować  pełny  zakres  robót 

określonych  w  przedmiarach.  Oferta  musi  zawierać  cenę  obejmującą  wszystkie  koszty 

związane  z  realizacją  zamówienia  niezbędne  do  jego  należytego  wykonania  z 

uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków w szczególności: - koszty związane z realizacją 

przedmiotu  umowy  wy

nikające  z  postanowień  umowy,  dokumentacji  technicznej,  oraz 

obowiązujących  w  tym  zakresie  przepisów,  norm,  decyzji,  warunków  technicznych,  zasad 

współczesnej wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, a także z technologii wykonania robót, 

konieczne  dla  praw

idłowej  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  […]  Niezbędnym  elementem 

oferty  jest  kosztorys  ofertowy  sporządzony  metodą  kalkulacji  uproszczonej,  który  musi  być 

zgodny  z  przedmiarami  robót,  bowiem  stanowi  treść  oferty  wykonawcy  ze  względu  na 

przyjęcie  wynagrodzenia  kosztorysowego.  […]  Ewentualne  uwagi  do  SWZ  należy  zgłaszać 

Zamawiającemu  przed  terminem  składania  ofert.  Cena  ofertowa  winna  uwzględniać 

wszystkie  wyjaśnienia  Zamawiającego  udzielone  Wykonawcom  w  związku  z  ich 

zapytaniami”.  Dowód:  Specyfikacja Warunków Zamówienia – załącznik nr 2.  

Z powyższego fragmentu wynika, że:  

a. 

cena  powinna  zostać  wyliczona  w  oparciu  o  SWZ  wraz  z  załącznikami  (w  tym 

dokumentacją projektową);  

b.  cena jest wynikiem kalkulacji 

własnej wykonawcy w oparciu o SWZ i przedmiary;  

c. 

cena musi uwzględniać pełny zakres robót budowlanych;  

d. 

wykonawca musi złożyć kosztorys zgodny z przedmiarami robót;  

e. 

cena musi uwzględniać wyjaśnienia Zamawiającego udzielone w trakcie Postępowania.  

Odwołujący  oświadcza,  że  przygotował  ofertę  z  przedstawionymi  powyżej  wytycznymi. 

Odwołujący  ujął  wszystkie  pozycje  przedmiaru  w  złożonych  kosztorysach  ofertowych  i  je 

wycenił,  a  nadto  uwzględnił  treść  odpowiedzi  udzielonych  przez  Zamawiającego  w  trakcie 

Postępowania.  

Rzekoma  niezgodność,  na  którą  powołuje  się  Zamawiający,  dotyczy  trzech  pozycji 

kosztorysu  ofertowego  dla  robót  związanych  z  instalacją  niskoprądową,  które  Odwołujący 

wprowadził  do  kosztorysów  ofertowych  w  związku  z  odpowiedziami  udzielonymi  przez 

Zamawiającego wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu. Odpowiedzi udzielone przez 

Zamawiającego zmodyfikowały zakres przedmiotu zamówienia i wprowadziły elementy, które 

nie były ujęte w przedmiarach opublikowanych przez Zamawiającego. Na marginesie należy 

zaznacz

yć,  że  po  opublikowaniu  odpowiedzi  Zamawiający  nie  zaktualizował  przedmiarów. 

Wymuszało  to  na  wykonawcach  konieczność  ujęcia  w  kosztorysach  ofertowych  pozycji, 

których przedmiotem były prace wprowadzone do zakresu rzeczowego na skutek wyjaśnień 

udzielonych 

przez Zamawiającego w trakcie Postępowania.  

Jeden  z  wykonawców  zadał  Zamawiającemu  następujące  pytania:  „W  opisie 

technicznym  branży  sanitarnej  występują  podgrzewacze  wody  –  przepływowe  czy 

pojemnościowe-  jakiej  mocy?  -  brak  instalacji  elektrycznej  do  podgrzewaczy-instalacje  i 

liczbę  obwodów  trzeba  dobrać  do  mocy  urządzeń  -  proszę  o  uzupełnienie”  oraz  „W  opisie 

technicznym branży sanitarnej występują kurtyny powietrzne- brak instalacji do nich- proszę 

o uzupełnienie”.  

Zamawia

jący 

udzielił 

odpowiednio 

następujących 

odpowiedzi: 

„Należy 

przyjąć 

pojemnościowe podgrzewacze wody o mocy 2 kW” oraz „Należy przyjąć kurtyny powietrzne 

zasilane elektryczne o mocy 3 kW”.   

Dowód:    Wyjaśnienia  treści  SWZ  –  załącznik  nr 

16.  Odpowiedzi  u

dzielone  przez  Zamawiającego  oznaczały,  że  obowiązkiem  wybranego 

wykonawcy  będzie  wykonanie  podgrzewaczy  wody  oraz  kurtyn  powietrznych,  nieujętych  w 

przedmiarach,  i  w  taki  właśnie  sposób  odpowiedzi  udzielone  przez  Zamawiającego 

interpretował  Odwołujący.  W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wprowadził  do  kosztorysu 

instalacji niskoprądowej dodatkowe pozycje odzwierciedlające treść odpowiedzi udzielonych 

przez Zamawiającego, co przedstawia poniższa ilustracja.  

Dowód:   Wyjaśnienia treści SWZ – załącznik nr 3.  

Do

wód:   Kompletna oferta Odwołującego wraz z załącznikami – załącznik nr 4.  

W  uzasadnieniu  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  znalazło  się  odniesienie  do  ujęcia 

przez Odwołującego w swoim kosztorysie pozycji uwzględniających dodatkowy zakres robót 

budowla

nych wynikłych z odpowiedzi opublikowanych przez Zamawiającego: „Zamawiający 

udzielając  wyjaśnień  do  treści  specyfikacji  warunków  zamówienia,  w  odpowiedzi  na  treść 

pytania nr 6 oraz treść pytania nr 7, które wpłynęły do Zamawiającego w dniu 21 listopada 

22  r.,  wskazał,  że  należy  przyjąć  urządzenia  (tj.  odpowiednio  podgrzewacz  wody  oraz 

kurtynę  powietrzną)  o  wskazanej  tamże  mocy.  Zatem  pytanie  nr  6  i  pytanie  nr  7  dotyczyły 

tego jakiej mocy będą urządzenia tamże przywołane, które będą ewentualnie dostarczane o 

montowane  w  ramach  da

lszych  etapów  inwestycji,  a  które  to  etapy  objęte  będą  kolejnymi 

postępowaniami o udzielenie zamówienia ogłaszanymi w przyszłości przez Zamawiającego. 

Natomiast  Zamawiający  nie  wskazywał  w  jakikolwiek  sposób  na  obowiązek  dostarczenia 

i/lub  montażu  tychże  urządzeń,  w  ramach  przedmiotowego  zamówienia.  W  związku  z 

powyższym Zamawiający nie dokonywał w ten sposób jakiejkolwiek modyfikacji postanowień 

specyfikacji  warunków  zamówienia,  poprzez  nałożenie  na  wykonawców  obowiązku 

wskazania i wyceny dostawy i/lub mon

tażu tychże urządzeń”.  

Okoliczności,  które  podnosi  Zamawiający  w  uzasadnieniu  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  trudno  jest  uznać  za  racjonalne  i  mające  jakiekolwiek  podstawy  w  treści 

odpowiedzi udzielonych przez samego Zamawia

jącego.  

19.  Po  pierwsze, 

dla  każdego  podmiotu  działającego  na  rynku  zamówień  publicznych  jest 

oczywistym, że instytucja pozwalająca na zadawanie pytań zamawiającemu (art. 284 ust. 1 

PZP)  odnosi  się  do  treści  SWZ  albo  opisu  potrzeb  i  wymagań  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którym  to  pytanie  jest  zadawane,  a  nie  do  jakiegokolwiek,  bliżej 

nieokreślonego, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakie zamawiający ma 

zamiar wszcząć w przyszłości.  

20.  Po  drugie,  literalne  brzmienie  odpowiedzi  pozwala  domniemy

wać,  że  Zamawiającemu 

chodzi o konieczność uwzględnienia w kosztorysie określonych elementów w prowadzonym 

przez Zamawiającego Postępowaniu, a nie w postępowaniu ogłoszonym w przyszłości. Autor 

pytań chciał bowiem powziąć wiedzę na temat konkretnych okoliczności co do dokumentacji 

projektowej  sporządzonej  dla  bieżącego  Postępowania:  „W  opisie  technicznym  branży 

sanitarnej występują podgrzewacze wody – przepływowe czy pojemnościowe- jakiej mocy? - 

brak  instalacji  elektrycznej  do  podgrzewaczy-instalacje  i  lic

zbę  obwodów  trzeba  dobrać  do 

mocy  urządzeń  -  proszę  o  uzupełnienie”.  Odpowiedź  Zamawiającego  jest  jednoznaczna: 

„Należy przyjąć pojemnościowe podgrzewacze wody o mocy 2 kW”. Drugie zagadnienie jest 

równie  precyzyjne:  „W  opisie  technicznym  branży  sanitarnej  występują  kurtyny  powietrzne- 

brak  instalacji  do  nich- 

proszę  o  uzupełnienie”,  na  co  Zamawiający  mówi  wprost:  „Należy 

przyjąć kurtyny powietrzne zasilane elektryczne o mocy 3 kW”. Odpowiedzi Zamawiającego 

nie  dają  najmniejszego  pola  do  odmiennej  interpretacji  lub  choćby  podejrzenia,  że  intencją 

Zamawiającego nie jest konieczność uwzględnienia w ofercie kurtyn i podgrzewaczy.  

Po trzecie, z odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego nie wynika, że – jak stara się 

obecnie wyjaśnić w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego – że jego intencją jest, 

aby urządzenia, o których mowa w odpowiedziach, miałyby zostać uwzględnione w kolejnych 

etapach  objętych  kolejnymi  postępowaniami  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Taka 

informacja  po  prostu  nie  istnieje 

w  odpowiedziach  udzielonych  przez  Zamawiającego  i  nie 

istnieją żadne okoliczności, które pozwalałyby wykonawcom domyślać się tego stanu rzeczy.  

Warto  w  tym  kontekście  zwrócić  uwagę,  że  Zamawiający  odpowiadał  w  analogiczny 

spo

sób na inne pytania (o numerach 3 i 4). Jeden z wykonawców sformułował następującą 

prośbę: „na rzutach kondygnacji jest 7 tablic rozdzielczych, a na schemacie ideowym dwie – 

proszę  o  uzupełnienie”.  Zamawiający  odniósł  się  do  prośby  w  następujący  sposób:  „W 

budynku  jest  7  skrzynek 

rozdzielczych.  Tablice  nie  ujęte  na  schemacie  ideowym  należy 

wykonać  analogicznie”.  Następnie  Zamawiającemu  zadano  kolejne  pytanie  dotyczące  tego 

samego  zakresu:  „W  przedmiarze  pozycja:  wykucie  wnęk  jest  7  a  pozycja  skrzynki 

rozdzielcze  jest  1 

–  proszę  o  uzupełnienie”.  Zamawiający  udzielił  następującej  odpowiedzi: 

„Należy  wykuć  7  wnęk  i  zamontować  łącznie  7  skrzynek  rozdzielczych”.  Powyższe 

odpowiedzi 

–  nie odróżniające  się w  sposobie ich sformułowania od  pytań  nr  6  i  7 (którym 

aktu

alnie  Zamawiający  próbuje  nadać  odmienny  sens)  doprowadziły  do  wprowadzenia  w 

kosztorysie  ofertowym  dla  instalacji  elektrycznych  zmian  odpowiadających  udzielonym 

odpowiedziom, tj. Odwołujący zwiększył (w stosunku do przedmiaru) liczbę projektowanych 

tablic  rozdzielczych.  Zmiana  w 

kosztorysie  ofertowym  nie  doprowadziła  jednak  do 

odrzucenia oferty Odwołującego. Wobec powyższego należy zadać pytanie – w jaki sposób 

Odwołujący  miałby  ustalić,  które  odpowiedzi  Zamawiającego  mają  prowadzić  do  zmiany 

kosztorysu  of

ertowego  i  uwzględnienia  poszczególnych  elementów  w  ofercie,  a  które  nie 

powinny  skutkować  takimi  zmianami?  W  szczególności,  jeśli  weźmie  się  pod  uwagę,  że 

wszystkie  odpowiedzi  Zamawiającego  zostały  udzielone  w  trybie  rozkazującym:  „należy 

wykuć 7 wnęk […]”, „należy przyjąć” itd. I na odwrót, jeżeli Zamawiający nie życzył sobie, aby 

jakiś  element  został  uwzględniony  w  ofercie,  to  dawał  to  jasno  do  zrozumienia  w  swojej 

odpowiedzi. Dla przykładu, na pytanie nr 13 („W dokumentacji przetargowej jest opis i rzuty 

instalacji  odgromowej- 

czy  ma  być  wykonana  ta  instalacja?”)  Zamawiający  udzielił 

jednoznacznej odpowiedzi: „Nie – jest zrealizowana”. Tymczasem w odpowiedziach nr 6 i 7 – 

stanowiących podstawę modyfikacji kosztorysu ofertowego – nie było podobnej informacji.  

Dowód: Informacja o wyborze oferty z dnia 9 stycznia 2023 r. – załącznik nr 1.  

Dowód: Wyjaśnienia treści SWZ – załącznik nr 3.  

Dowód: Kompletna oferta Odwołującego wraz z załącznikami – załącznik nr 4.  

W  świetle  powyższego  oferta  Odwołującego  jest  zgodna  z  warunkami  zamówienia, 

ponieważ spełnia wszelkie oczekiwania Zamawiającego opisane w rozdz. XIX SWZ, tj.:  

a. 

została przygotowana w oparciu o SWZ i jej załączniki;  

b. 

jest wynikiem kalkulacji własnej Odwołującego;  

c. 

uwzględnia pełny zakres robót budowlanych objętych Zamówieniem;  

d. 

jest  zgodna  z  przedmiarami  (zamiera  wszystkie  pozycje  i  ilości  przewidziane  przez 

przedmiary opublikowane przez Zamawiającego);  

e.   

uwzględnia wyjaśnienia  udzielone przez Zamawiającego w   trakcie Postępowania.  

24. In

ne podejście Odwołującego do przygotowania oferty – wyrażające się np. w pominięciu 

robót  budowlanych  przewidzianych  w  odpowiedziach  udzielonych  przez  Zamawiającego  w 

dniu  24  listopada  2022  r. 

–  skutkowałyby  albo  niezgodnością  oferty  z  warunkami 

zamówienia,  albo  koniecznością  wykonania  robót  budowlanych  niewycenionych  w 

kosztorysie ofertowym, bez stosownego wynagrodzenia.  

Odwołujący  kwestionuje  również  twierdzenie  Zamawiającego,  jakoby  oferta 

Odwołującego  –  z  uwagi  na  rzekomą  niezgodność  z  warunkami  zamówienia  –  nie  daje 

możliwości porównania z innymi ofertami złożonymi w Postępowaniu. Należy zwrócić uwagę, 

że  Zamawiający  sformułował  dwa  kryteria  oceny  ofert:  cenę  (waga  60%)  oraz  okres 

gwarancji  (40%).  Wszyscy  wykonawcy  bior

ący  udział  w  Postępowaniu  zadeklarowali 

jednakowy  okres  gw

arancji,  wynoszący  60  miesięcy.  To  zaś  oznacza,  że  wykonawcy 

efektywnie rywalizowali między sobą wyłącznie w ramach ceny ofertowej. Wprowadzenie do 

kosztorysu  ofertowego  trzech  dodatkowych  pozycji  z

adziałało  wyłącznie  na  niekorzyść 

Odwołującego, ponieważ doprowadziło do podwyższenia ceny, co z kolei mogło skutkować 

uzyskaniem przez Zamawiającego mniejszej liczby punktów w ramach kryterium cenowego. 

Wprowadzenie  dodatkowych  pozycji  nie  wpłynęło  natomiast  negatywnie  na  sytuację 

Za

mawiającego, a z całą pewnością nie uniemożliwiło porównania ofert.  

Ponadto,  przypomnieć  należy,  że  wynagrodzenie  należne  wykonawcy  wyłonionemu  w 

ramach  Postępowania  ma  charakter  kosztorysowy,  co  oznacza,  że  wykonawca  otrzyma 

wynagrodzenie wyłącznie za te prace, które zostaną rzeczywiście zrealizowane. Zgodnie z § 

5 ust. 8 wzoru umowy: „Zamawiający może zrezygnować z wykonania niektórych elementów 

przedmiotu  zamówienia  o  czym  zobowiązany  jest  powiadomić  niezwłocznie  Wykonawcę, 

wówczas  wynagrodzenie  zostanie  pomniejszone  o  wartość  tych  elementów,  przy 

zastosowaniu cen jednostkowych określonych w kosztorysie ofertowym”. Zgodnie zaś z § 5 

ust.  10  wzoru  umowy:  „przypadku  realizacji  robót  w  obmiarze  lub  zakresie  mniejszym,  niż 

wy

nikający z przedmiaru robót i oferty, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie odpowiadające 

zakresowi  zrealizowanych  robót  wg  wyceny  wynikającej  z  kosztorysu  powykonawczego”. 

Innymi słowy, jeśli na etapie realizacji robót budowlanych Zamawiający dojdzie do wniosku, 

że  nie  ma  potrzeby  wykonania  podgrzewacza  wody,  kurtyn  powietrznych  i  odpowiedniej 

instalacji  zasilającej,  to  ma  prawo  –  bez  ponoszenia  jakichkolwiek  negatywnych 

konsekwencji 

–  zmniejszyć  zakres  rzeczowy  umowy  i  polecić  wykonawcy,  aby  nie 

wykonywał wspomnianych elementów. Dowód:  

Wz

ór umowy – załącznik nr 5.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wypowiadała  się  w  sprawach  o  analogicznym  stanie 

faktycznym:  

a. 

w  wyroku  z  dnia  26  lipca  2021  r.,  w  sprawie  o  sygn.  KIO  1826/21  Izba  uwzględniła 

odwołanie  wykonawcy,  którego  oferta  została  odrzucona  z  postępowania  o  udzielenie 

z

amówienia  z  uwagi  na  niezgodność  z  warunkami  zamówienia.  Zamawiający  uznał,  że 

wykonawca  nie  uwzględnił  w  kosztorysie  konieczności  wykonania  robót  teletechnicznych, 

przewidzianych  w  wyjaśnieniach  treści  SWZ  opublikowanych  przez  zamawiającego.  W 

omawianej  s

prawie  wyjaśnienia  treści  SWZ  –  podobnie  jak  w  Postępowaniu  prowadzonym 

przez Zamawiającego – doprowadziły do zmiany zakresu rzeczowego zamówienia, jednakże 

nie  były  połączone  z  aktualizacją treści  przedmiarów.  W  związku  z  powyższym  odwołujący 

dokonał  stosownych  modyfikacji kosztorysu  ofertowego,  polegających na  wprowadzeniu do 

pozycji  kosztorysu  robót  budowlanych  przewidzianych  w  wyjaśnieniach  treści  SWZ.  Jak 

stwierdziła Izba: „Zdaniem Izby, wobec braku wytycznych w odpowiedzi z dnia 20.05.2021 r. 

jak te koszty mają być zaprezentowane, ich uwzględnienie w pozycjach nr 2 i 17 kosztorysu 

ofertowego  znajduje  uzasadnienie  merytoryczne.  Tak  jak  wskazał  wykonawca  pozycje  to 

obejmują wykonanie wykopów oraz robót ziemnych. Z kolei roboty teletechniczne polegają - 

w  szczególności  -  na  przekładaniu  kabli  ujawnionych  przez  wykonawcę  przy  wykonywaniu 

wykopów  oraz  robót  ziemnych,  które  to  kable  kolidują  z  rurami  umieszczanymi  przez 

wykonawcę  w  wykopach.  Zatem  zasadne  było  uwzględnienie  wykonania  robót 

teletechnicznych  właśnie  w  pozycjach  obejmujących  wykonanie  wykopów  oraz  robót 

ziemnych (pozycje nr  2 i  17  kosztorysu  ofertowego).  Potwierdzenie ujęcia wykonania robót 

teletechnicznych  w  pozycjach  nr  2  i  17  kosztorysu  ofertowego  znajduje  potwierdzenie  w 

przyjętych tam przez Odwołującego cenach jednostkowych. […] Izba podkreśla, że dodanie 

do  kosztorysu  ofertowego  nowej  pozycji  50,  nie  wynikało  ze  wskazań  Zamawiającego  w 

ramach wyjaśnień SWZ z dnia 20.05.2021 r.”;  

b. w wyroku z dnia 13 stycznia 20

20 r. w sprawie o sygn. KIO 2606/16 odwołujący próbował 

podważyć  postanowienia  SIWZ,  które  nakładały  na  wykonawców  obowiązek  wycenienia  i 

ujęcia w ofercie robót budowlanych, które nie były ujęte w przedmiarach opublikowanych na 

etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  które  wynikałyby  np.  z 

dokumentacji  projektowej.  Jak  wskazała  Izba:  „Oddalając  odwołanie  Izba  uznała,  iż  zarzut 

potrzymany  przez  Odwołującego  sprowadzał  się  do  wykazania  niespójności  postanowień 

s

iwz w zakresie związanym ze sposobem wynagrodzenia wykonawcy (kosztorysowym) oraz 

wskazaniem  na  konieczność  uwzględnienia  w  pozycjach  przedmiarowych  kosztów  prac, 

które  wynikają  z  Dokumentacji  Projektowej,  a  nie  zostały  wprost  przypisane  przez 

Zamawiającego  do  żadnej  z  pozycji  Przedmiaru  Robót.  Odwołujący  powoływał  się  na 

subklauzulę  12.3  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  sprzed  modyfikacji  wprowadzonej  w 

dniu  13.12.2019  r.,  która  istotnie  zmieniła  sens  zapisu  dotyczącego  rozliczenia  prac,  które 

zostały  ujęte  w  Dokumentacji  Projektowej.  Żądanie,  jakie  ostatecznie  sformułował  na 

rozprawie  sprowadzać  miało  się  do  przyjęcia  reguły,  zgodnie  z  którą  Wykonawca  mógłby 

żądać  dodatkowego  wynagrodzenia  -  ponad  przewidziane  w  ofercie,  za  roboty  opisane 

Dokumentacją 

Projektową, 

na 

podstawie 

mechanizmu 

wprowadzonego 

przez 

Zamawia

jącego  na  potrzeby  zmiany  Umowy  podyktowanej  koniecznością  wykonania  prac, 

które  nie  zostały  przewidziane  pierwotnie  w  dokumentacji.  Jak  ujął  to  Zamawiający  - 

Odwołujący  zmierzał  do  uznania,  iż  przedmiar  wyceniony  w  ofercie  uwzględnia  cenę 

wyłącznie  za  pozycje  opisane,  niezależnie  od  tego,  że  przy  wycenie  należało  uwzględnić 

całość  zakresu  robót  wynikający  z  Dokumentacji  Projektowej.  Miałoby  to  ten  skutek,  iż 

Wykonawca byłby zwolniony ze szczegółowej analizy Dokumentacji Projektowej, przyjmując 

za  wystarczający  zakres  prac  opisany  Przedmiarem  Robót.  W  ocenie  Odwołującego  taki 

sposób  wyceny  oferty  czyniłby  przejrzystą  ocenę  ofert  bez  konieczności  ustalenia,  w  jaki 

sposób  poszczególni  wykonawcy  uwzględniali  koszty  prac,  które  nie  były  opisane  w 

Przedmiarze  Robót,  a  wynikają  z  Dokumentacji  Projektowej.  W  jego  ocenie  zamiarem 

Zamawiającego  było,  aby  ewentualne  roboty  opisane  w  Dokumentacji  Projektowej,  nie 

znajdujące  odzwierciedlenia  w  żadnej  pozycji  przedmiarowej,  rozliczyć  odrębnie  (strona  5 

odwołania).  Oddalając  odwołanie,  Izba  uznała,  iż  żądanie  Odwołującego  prowadziłoby  do 

istotnej  zmiany  koncepcji  zamówienia  realizowanego  w  konwencji  "buduj",  gdzie  to 

Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia, oczekując jego wyceny w całości”.  

[ZARZUT#2 

– zaniechanie poprawienia kosztorysu ofertowego]  

Odwołujący  jest  całkowicie  przekonany,  że  jego  oferta  jest  zgodna  z  warunkami 

zamówienia  i  nie  podlega  odrzuceniu.  Z  daleko  posuniętej  ostrożności  Odwołujący  stawia 

jednak zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP,  

Z

amawiający  poprawia  w  ofercie  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z 

dokumentami  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Zamawiający 

mógł  i  –  jeżeli  argumentacja  przy  zarzucie  nr  1  nie  jest  zasadna  –  powinien  dokonać 

poprawienia 

omyłek w kosztorysie Odwołującego.  

Jak  podkreśla  się  w  piśmiennictwie:  „Trzecia  grupa  omyłek  to  omyłki  polegające  na 

niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści 

oferty.  Art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp  daje  zamawiającemu  możliwość  poprawiania  uchybień  w  

o

fertach  merytorycznie  poprawnych,  w  celu  zapobieżenia  ich  eliminacji  z  postępowania  z 

przyczyn  wyłącznie  formalnych  lub  niemających  istotnego  znaczenia  w  kontekście 

oferowanego świadczenia. Przepis ten nie stanowi zatem narzędzia do naprawiania błędnie 

złożonych  ofert,  lecz  jest  podstawą  poprawienia  omyłek,  którego  może  dokonać 

zamawiający,  a  znaczenie  tych  poprawek  dla  całości  złożonego  oświadczenia  woli  (oferty) 

wykonawcy nie będzie istotne. Proces poprawiania omyłek nie może prowadzić przy tym do 

konieczności  znaczącej  ingerencji  ze  strony  zamawiającego  w  treść  oferty.  Wystąpienie 

omyłki  nie  może  też  pozostawiać  wątpliwości  co  do  zamierzonej  treści  oświadczenia 

wykonawcy  […]  Punktem  wyjścia  przy  ocenie  dopuszczalności  dokonania  poprawy  jest  jej 

odniesienie do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana 

miałaby  dotyczyć  elementów  przedmiotowo  istotnych  umowy  (essentialia  negotii)  lub 

elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej 

poprawy  miałaby  być  zmiana  ceny  oferty,  nie  stanowi  okoliczności  uniemożliwiającej 

dokonanie  poprawy  na  podstawie  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp.  Znaczenie  ma  bowiem,  czy 

poprawienie  omyłki  w  sposób  istotny  zmienia  treść  oferty  w  znaczeniu  treści  oświadczenia 

woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach”.  

Tym  samym  należy  zauważyć,  że  Zamawiający  był  uprawniony  do  poprawienia  oferty 

Odwołującego poprzez usunięcie pozycji trzech spornych pozycji kosztorysowych ujętych w 

kosztorysie  robót  odnoszących  się  do  instalacji  niskoprądowej.  Zmiana  ta  spowodowałyby 

obniżenie ceny  ofertowej  o  kwotę  4.275,00  zł  netto, co jest  zmianą  marginalną  w  stosunku 

do  ceny 

ofertowej,  która  wyniosła  1.417.040,86  zł  netto  (omyłka  to  0,3%  ceny  ofertowej). 

Poprawienie omyłki  w  opisany  powyżej  sposób nie doprowadziłoby  do  zmiany  kolejności  w 

rankingu  ofert,  omyłka  jest  łatwa  do  wychwycenia  z  punktu  widzenia  Zamawiającego  i  nie 

do

prowadziłaby do istotnej zmiany świadczenia oferowanego przez Odwołującego, ponieważ 

dotyczyłaby  zaledwie  3  pozycji  z  kilkuset,  jakie  zostały  ujęte  w  kosztorysach  ofertowych. 

Powyższe okoliczności powodują, że poprawienie oferty Odwołującego byłoby obowiązkiem 

Zamawiającego, oczywiście zakładając, że treść oferty jest obarczona omyłką.  

Powyższe  zagadnienia  były  wielokrotnie  przedmiotem  rozważań  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. Dla przykładu, w wyroku z dnia 25 kwietnia 2022 r. (sygn. KIO 987/22) Izba, 

nakazu

jąc  poprawienie  omyłki  poprzez  dopisanie  do  kosztorysu  ofertowego  określonych 

treści,  stwierdziła:  „Z  art.  223  ust.  1  pzp  (poprzednio  87  ust.  1  pzp)  wynika,  że  w  toku 

badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących 

treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a 

wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu 

konkurencyjnego), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zmiany te sprowadzają się 

właśnie do wspominanej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty 

ze  specyfikacją,  co  nie  może  jednak  powodować  istotnej  zmiany  treści  oferty.  W 

konsekwencji,  co  ma  kluczowe  znaczenie  dla  tej  sprawy,  wystąpienie  stanu  niezgodności 

treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi 

na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp (poprzednio art. 87 ust. 2 

pkt  3  popzp).  Odrzuceniu  podlega  zatem  wyłącznie  oferta,  której  treść  jest  niezgodna  z 

treścią  specyfikacji  w  sposób  zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż  wpierw  obowiązkiem 

zamawiającego  jest  poprawienie  tych  rozbieżności,  jeżeli  nie  mają  istotnego  charakteru. 

Warto  przypomnieć,  że  intencją  ustawodawcy  towarzyszącą  wprowadzeniu  art.  87  ust.  2 

popzp  (odpowiednika  obowiązującego  art.  223  ust.  2  pzp)  było  zniwelowanie  formalizmu 

występującego  na  gruncie  ustawy  popzp,  aby  umożliwić  branie  pod  uwagę  w 

postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, 

będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do 

istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Wynika  to  wprost  z  uzasadnienia  do  ustawy  z  dnia  4 

września  2008  r.  o  zmianie  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych 

u

staw:  W  projekcie  wprowadza  się  istotne  zmiany  dotyczące  sposobu  poprawiania 

oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego 

katalogu  sposobu  poprawiania  omyłek  rachunkowych,  pozostawiając  jednocześnie 

zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych 

oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków 

zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania 

zamówienia  publicznego  oraz  do  zmniejszenia  liczby  odrzucanych  ofert  i  unieważnianych 

postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają 

odrzuceniu  ze  względu  na  błędy  rachunkowe  w  obliczeniu  ceny,  które  nie  są  możliwe  do 

p

oprawienia  w  myśl  ustawowo  określonych  reguł.  Jest  to  szczególnie  istotne  w  kontekście 

zamówień  na  roboty  budowlane,  w  których  oferty  wykonawców,  niezwykle  obszerne  i 

szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu 

na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma 

na  celu  umożliwienie  poprawiania  tego  rodzaju  błędów,  które  mogą  pojawić  się  w  trakcie 

sporządzania  kosztorysu  ofertowego.  Należy  również  podkreślić,  że  proponowane 

rozwiązanie  nie  stoi  na  przeszkodzie  temu,  aby  zamawiający  samodzielnie  precyzował  w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  przykładowe  okoliczności,  w  których  będzie 

dokonywał  poprawy  omyłek  w  ofertach  w  trybie  art.  87  ust.  2.  Powyższe  prowadzi  do 

pr

zejrzystości  postępowania,  ogranicza  kazuistykę  ustawy  i  może  ograniczyć  ewentualne 

spory  z  wykonawcami.  W  orzecznictwie  Izby  wielokrotnie  podkreślono,  że  celem 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  jest  dokonanie  wyboru  oferty 

najbardziej  p

oprawnej  formalnie,  lecz  dokonanie  wyboru  oferty  z  najniższą  ceną  lub  oferty 

przedstawiającej  najkorzystniejszy  bilans  ceny  i  innych  kryteriów  odnoszących  się  do 

przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) (vide uzasadnienie wyroku 

Izby 

z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11). Jednocześnie czynność poprawienia oferty 

ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie 

takiej  czynności  należy  uznać  należy  za  działanie  sprzeczne  nie  tylko  z  prawem,  ale  i 

nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie 

zapewnia  wyboru  oferty  zgodnie  z  zasadami  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. Izba podziela również stanowisko (wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby 

z 5 sierpnia 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 959/09}, 

że rozumienie "innej omyłki" z art. 87 ust. 2 

pkt 3 popzp (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp) nie powinno być interpretowane zawężająco, 

tj.  jedynie  jako  techniczny  błąd  w  sposobie  sporządzenia  oferty,  pominięcie  lub  pomylenie 

określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały 

bez  świadomości  ich  wystąpienia  po  stronie  wykonawcy.  Słownikowe  rozumienie  słowa 

"omyłka"  oznacza  spostrzeżenie,  sąd  niezgodny  z  rzeczywistością,  błąd  w  postępowaniu, 

rozumowaniu  itp.  (tak  w  Słowniku  języka  polskiego  pod  red.  Witolda  Doroszewskiego, 

Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie http://sjpd.pwn.pl). Omyłka wykonawcy 

w  przygotowaniu  oferty  może  zatem  również  wynikać  z  jego  błędnego  przekonania  co  do 

wymaganego  sposobu  wykonania  zamówienia  i  wyrażenia  powyższego  w  ofercie. 

Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej 

poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności 

z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również 

podlegają  poprawie.  Ostatecznym  momentem  weryfikacji  omyłki,  w  tym  przypadku  zmiany 

przekonania  wykonawcy  co  do  poprawności  jego  oferty,  jest  wywołujące  określone  skutki 

prawne 

zawiadomienie 

o 

dokonan

ym  poprawieniu  omyłki  i  ewentualne  jego 

zakwestionowanie przez wykonawcę (art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1 

pkt 7 popz mowa była o braku zgody na poprawienie), niezależnie od wcześniej składanych 

deklaracji w tym przedmiocie. Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują 

co innego - 

należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej 

wierze  i  na  serio,  z  zamiarem  zaoferowania  świadczenia  we  wszystkich  elementach 

zgodnego  z  wymaganiami  określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  i  na  warunkach 

określonych  w  specyfikacji.  Natomiast  jeżeli  dojdzie  do  wystąpienia  niezgodności  treści 

oświadczenia  woli  wyrażonego  w  ofercie  z  treścią  specyfikacji,  choćby  z  powodu 

niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu oferty, wtedy wpierw 

zamawiający ma obowiązek rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 

pkt 3 pzp. Z przepisu tego wprost wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana 

treści  oferty,  o  czym  każdorazowo  decydują  okoliczności  konkretnej  sprawy:  na  ile  zmiana 

oddaje  pierwotny  sens  i  znaczenie  treści  oferty,  a  na  ile  stanowi  wytworzenie  całkowicie 

nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym 

uznać,  że  wykonawca  nie  złożyłby  takiego  oświadczenia,  gdyż  nie  odzwierciedla  ono  jego 

intencji  wyrażonych  w  poddawanej  poprawie  ofercie.  O  istotności  takiej  może  zatem 

decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy 

warunków  jego  realizacji.  Dla  oceny  istotnego  charakteru  wprowadzanych  zmian  kluczowe 

znaczenie  ma  bowiem  ich  zakres  w  stosunku  do  całości  treści  oferty  i  przedmiotu 

zamówienia”.  

Na  marginesie  należy  zwrócić  uwagę,  że  Zamawiający  w  dużo  bardziej  preferencyjny 

sposób  traktuje  innych  wykonawców.  Od  początku  Postępowania  Zamawiający  prowadził 

korespondencję  w  zasadzie  z  jednym  wykonawcą  (tj.  z  tym,  którego  ofertę  Zamawiający 

ostatecznie  wybrał,  tj.  Budmal),  i  to  w  sytuacji,  w  której  oferta  ta  plasowała  się  na  drugim 

miejscu w ra

nkingu ofert. I tak, w dniu 6 grudnia 2022 r. Zamawiający poinformował Budmal 

o poprawieniu omyłki pisarskiej, a następnie w dniu 14 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał 

Budmal  do  wyjaśnienia oferty  w  zakresie zgodności  kosztorysu  z  SWZ.  Zamawiający  pytał 

m.

in. o kwestie ujęte przez Odwołującego w swoich kosztorysach ofertowych, np. o to, czy 

Budmal  przewidział  w  swoich  ofertach  montaż  konstrukcji  skrzynek  i  rozdzielni.  Budmal 

pismem  z  dnia  14  grudnia  2022  r.  potwierdził,  że  ujął  w  kosztorysie  roboty,  o  które 

Zamawiający  dokładnie  dopytywał  w  wezwaniu.  Z  niewiadomych  powodów  Zamawiający 

prowadzi  dialog  z  wykonawcą  Budmal,  podczas  gdy  w  stosunku  do  Odwołującego  nie 

rozważa  podjęcia  podobnych  czynności,  a  nawet  nie  wyjaśnia  w  uzasadnieniu  odrzucenia 

jego  oferty,  dlaczego 

–  jego  zdaniem  –  w  stosunku  do  niej  nie  zachodzi  podstawa  do 

poprawienia  innej  omyłki  w  rozumieniu  art.  223  ust.  2  pkt  3  PZP.  Ponadto,  Odwołujący 

dokonał  porównania  rozbieżności  pomiędzy  przedmiarami  a  kosztorysem  ofertowym 

wykonawcy Budmal. Porównanie obu dokumentów ujawniło wiele nieścisłości, co jednak nie 

doprowadziło do odrzucenia oferty Budmal.   

Dowód: Zawiadomienie o poprawieniu innej omyłki z dnia 6 grudnia 2022 r. – załącznik nr 6.  

Dowód: Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2022 r. – załącznik nr 7.  

Dowód: Wyjaśnienia wykonawcy z dnia 14 grudnia 2022 r. – załącznik nr 8.  

Dowód: Porównanie zapisów z przedmiaru i kosztorysu – załącznik nr 9.   

Do  postępowania  odwoławczego  zgłosił  przystąpienie  (pismo  z  dnia  13.01.2023) 

wykonawca: J. K. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Ogólnobudowlane 

BUDMAL J. K. z Nadolan 

(Przystępujący), który wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 26/01/2023) wniósł o:  

1) Oddalenie o

dwołania w całości z uwagi na jego całkowitą bezzasadność; 

Utrzymanie  w  mocy  rozstrzygnięcia  Zamawiającego  z  dnia  9  stycznia  2023  r.  w 

przedmiocie  odrzucenia  oferty  spółkę  RAF-MAR  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lutczy  (…)  jako 

niezgodnej z warunk

ami zamówienia w Postępowaniu oraz w przedmiocie wyboru oferty (…) 

jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; (…). 

W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: 

1. BRAK MODYFIKACJI ZAKRESU PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (…). 

Zamawiający  zaprzecza  aby  jego  wolą  była  jakakolwiek  modyfikacja  zakresu  przedmiotu 

zamówienia  w  Postępowaniu  (dalej:  „Przedmiot  Zamówienia”)  i  wprowadzenia  do  niego 

elementów, które nie były ujęte w przedmiarach opublikowanych przez Zamawiającego, a w 

szczególności za taką rzekomą modyfikację nie mogą być traktowane wyjaśnienia udzielone 

przez  Zamawiającego  do  treści  specyfikacji  warunków  zamówienia  w  Postępowaniu  (dalej: 

„SWZ”) w odpowiedzi na pytania wykonawców. 

Zamawiający  zaprzecza  aby  udzielone  przez  niego  odpowiedzi  miały  jakoby  zmodyfikować 

zakres  Przedmiotu  Zamówienia  i  wprowadzić  do  niego  elementy,  które  nie  były  ujęte  w 

przedmiarach  opublikowanych  przez  Zamawiającego.  Odwołujący  słusznie  zauważa,  że  po 

opublikowaniu  wyjaśnień  przez  Zamawiającego,  w  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców, 

Zama

wiający nie zaktualizował przedmiarów w zakresie wskazanym przez Odwołującego. 

Powyższe  jednoznacznie  świadczy  o  tym,  że  nie  było  wolą  Zamawiającego  dokonywanie 

jakichkolwiek  zmian  w  opisie  Przedmiotu  Zamówienia,  a  ślad  za  tym  również  w 

przedmiarach, w zak

resie wskazanym przez Odwołującego. Oczywistym jest, że gdyby wolą 

Zamawiającego  było  uwzględnienie  w  Przedmiocie  Zamówienia  wymogu  dostawy  i/lub 

montażu  podgrzewaczy  oraz  kurtyn,  a  także  instalacji  zasilającej,  wówczas  tak  istotna 

zmiana opisu Przedmiotu 

Zamówienia znalazłaby odzwierciedlenie m.in. w modyfikacji wzoru 

kosztorysu ofertowego. 

Jak  zatem  wynika  z  powyższego  okoliczność,  że  Zamawiający  nie  dokonał  zmiany 

przedmiarów była Odwołującemu znana (tj. Odwołujący miał pełną świadomość braku tejże 

zmian

y),  a  mimo to  taka  okoliczność  nie  skłoniła  Odwołującego  do  tego aby  zwrócić  się  w 

tym zakresie z jakimkolwiek pytaniami do Zamawiającego. 

Nie  jest  prawdą  twierdzenie  Odwołującego,  że  wobec  treści  wyjaśnień  SWZ  udzielonych 

przez  Zamawiającego,  w  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców,  oraz  braku  aktualizacji 

przedmiarów, wykonawcy byli jakoby zmuszeni do ujęcia w kosztorysach ofertowych pozycji, 

których przedmiotem były prace wprowadzone do zakresu rzeczowego na skutek wyjaśnień 

udzielonych  przez  Za

mawiającego  w  trakcie  Postępowania.  Żaden  bowiem  z  pozostałych 

wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  Postępowaniu.  nie  dokonał  jakiejkolwiek  modyfikacji 

wzoru  formularza  oferty,  a  w  szczególności  z  tychże  wykonawców  nie  dokonał  modyfikacji 

wzoru kosztorysu ofertowego. w s

posób w jaki dokonał tego Odwołujący. 

Powyższe świadczy o tym, że pozostali wykonawcy zrozumieli wyjaśnienia udzielone przez 

Zamawiającego  w  taki  sam  sposób,  tj.  w  ten  sposób,  że  należy  przyjąć  moc  urządzeń  (tj. 

odpowiednio  podgrzewacz  wody  oraz  kurtynę  powietrzną)  o  wielkości  tamże  wskazanej, 

które  będą  ewentualnie dostarczane  i  montowane  w  ramach  dalszych  etapów  inwestycji,  a 

które to etapy objęte będą kolejnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia ogłaszanymi 

w przyszłości przez Zamawiającego. 

Inaczej 

mówiąc  pozostali  wykonawcy  zrozumieli  wyjaśnienia  udzielone  przez 

Zamawiającego  w  ten  sposób,  że  Zamawiający  nie  oczekiwał  dostarczenia  i/lub  montażu 

tychże  urządzeń,  w  ramach  Przedmiotu  Zamówienia,  a  jedynie  wymagał  dostosowania 

(wykonania)  instalacji  i  o

bwodów,  objętych  Przedmiotem  Zamówienia  do  wskazanej  przez 

Z

amawiającego mocy przyszłych podgrzewaczy i kurtyn powietrznych. 

RACJONALNOŚĆ ZACHOWANIA ZAMAWIAJACEGO. 

Wbrew twierdzeniu Odwołującego, odpowiedź na pytanie nr 6 i 7 zadane przez wykonawcę, 

była  precyzyjna,  albowiem  stanowiła  naturalną  i  racjonalną  konsekwencję  istoty  tegoż 

pytania. 

Powyższe wynika z faktu, że wykonawca nie pytał Zamawiającego o to czy w ofercie należy 

uwzględnić, a co za tym idzie również wycenić, dostawę i/lub montaż podgrzewaczy i kurtyn 

powietrznych,  ale  tenże  wykonawca  pytał  o  moc  tego  rodzaju  urządzeń.  Inaczej  mówiąc 

pytanie  wykonawcy  zmierzało  do  ustalenia  tego  jaką  moc  mają  pobierać  te  urządzenia, 

albowiem 

objęte  Przedmiotem  Zamówienia  instalacje  i  obwody  (w  tym  ich  ilość)  należy 

dobrać  (ustalić)  właśnie  w  oparciu  o  wielkość  zapotrzebowania  na  moc  przez  wskazane 

tamże urządzenia (tj. przyszłe podgrzewacze i kurtyny powietrzne). 

Pytanie  wykonawcy,  a  w  ślad  za  tym  odpowiedź  Zamawiającego,  dotyczyło  zatem  mocy 

tychże  urządzeń,  a  nie  tego  czy  Zamawiający  wymaga  dostawy  i/lub  montażu  tychże 

urządzeń  w  ramach  realizacji  Przedmiotu  Zamówienia  (stanowiącego  przedmiotem 

Postępowania). 

3.  BRAK  OPISU  WYMAGANYCH  PARAMETRÓW  PODGRZEWACZY  1  KURTYN 

POWIETRZNYCH ORAZ PRZEWODÓW ZASILAJĄCYCH. 

Ni

e  odpowiada  prawdzie  twierdzenie  Odwołującego,  z  którego  wynika,  że  rzekomo  nie 

istnieją  żadne  okoliczności,  które  pozwalałyby  wykonawcom  domyślać  się,  że  wolą 

Zamawiającego  było  to  aby  podgrzewacze  i  kurtyny  powietrzne,  o  których  mowa  w 

wyjaśnieniach udzielonych przez Zamawiającego, miałyby zostać uwzględnione w kolejnych 

etapach  realizacji  inwestycji,  objętych  kolejnymi  postępowaniami  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  a  co  najmniej,  że  dostawa  i/lub  montaż  tychże  urządzeń  nie  jest  objęta 

Przedmiotem Za

mówienia (stanowiącego przedmiot Postępowania). Zamawiający podkreśla 

bowiem,  że  najważniejszą  okolicznością  przemawiającą  za  poprawnością  stanowiska 

Zamawiającego  był  i  jest  fakt,  że  żadne  postanowienia  SWZ,  a  w  szczególności  żadne 

postanowienia opisu Prz

edmiotu Zamówienia, nie określają szczegółowo parametrów tychże 

urządzeń.  Oczywistym  jest  bowiem,  że  gdyby  Zamawiający  wymagał,  w  ramach  realizacji 

Przedmiotu Zamówienia, dostawy i/lub montażu tychże urządzeń wówczas ich szczegółowe 

parametry zostałaby opisane w postanowieniach SWZ. 

W związku z powyższym pojawia się pytanie w jaki sposób Odwołujący dobrał (uwzględnił) 

przedmiotowe  urządzenia  oraz  przewód  zasilający  rozdzielnice,  w  treści  własnego 

formularza  cenowego,  w  sytuacji  gdy  Odwołującemu  była  w  istocie  znana  jedynie  moc 

tychże urządzeń, a nie jakiejkolwiek inne parametry tychże urządzeń? 

Jak  to  już  bowiem  Zamawiający  wykazał  powyżej,  w  pytaniach  nr  6  i  7,  zadanych  przez 

wykonawcę, chodziło o instalację elektryczną jaka musi być niezbędna do montażu kurtyny 

powietrznej, a instalację elektryczną dobiera się właśnie w odniesieniu do mocy kurtyny, stąd 

właśnie  wzięły  się  wyjaśnienia  Zamawiającego  złożone  w  odpowiedzi  na  te  pytania 

wykonawcy. 

Zamawiający  wskazuje,  że  użycie  przez  niego,  w  treści  udzielonych  wyjaśnień  słowa 

„przyjąć”  nie  oznaczało  obowiązku  dostarczenia  i  zamontowania  tychże  urządzeń.  Gdyby 

Przedmiot  Zamówienia  miał  obejmować  dodatkowo  zakup  i  montaż  kurtyny  powietrznej, 

wówczas  Zamawiający  wprowadziłby  taki  wymóg  do  przedmiaru  robót,  rozszerzając  jego 

zakres o dodatkową pozycję „zakup i montaż kurtyny powietrznej”,  określając jednocześnie 

niezbędne jej parametry, w tym m.in. takie jak;  

‒  sposób  w  jaki  ma  być  kurtyna  uruchamiana  (automatycznie  czy  na  czujnik  ruchu)  - 

wydajność kurtyny, 

‒  maksymalny, dopuszczalny poziom hałasu, 

‒  maksymalna moc grzewcza, 

‒  sposób mocowania (montaż albo na suficie, albo na ścianie, albo też w posadzce),  

‒  typ nawiewu. 

Tymczasem  Odwołujący  dokonał  wyceny  „montaż  kurtyny  powietrznej  komplet”  czyli 

rozumując  razem  z  kupnem  odpowiedniej  kurtyny,  nie  mając  szczegółowej  wiedzy  jaka 

kurtyna (tj. o jakich parametrach i sposobie montażu) jest wymagana przez Zamawiającego. 

Ceny kurtyn powietrznych są różne i są uzależnione od opisanych powyżej parametrów. Bez 

posiadania  wiedzy  o  ty

chże  parametrach  Odwołujący  nie  mógł  w  sposób  prawidłowy 

właściwie wycenić danej roboty, gdyż są duże rozbieżności cenowe (od 200 do nawet ponad 

2000 zł). 

Analogiczna  argumentacja  odnosi  się  do  elektrycznego  podgrzewacza  wody.  Pytanie 

wykonawcy dotyczyło tego czy Zamawiający będzie wymagał podgrzewaczy przepływowych 

czy  też  pojemnościowych,  ponieważ  od  takiej  właściwości  podgrzewacza,  zależy jego moc 

(j

ako  urządzenia),  ponieważ  określona  moc  tegoż  urządzenia  wymaga  (warunkuje) 

odpowiedniego zasilania. Wykon

awca, zadając pytanie, wskazał, że liczbę obwodów należy 

dobrać  do  mocy  urządzenia,  a  więc  stąd  właśnie  odpowiedź  Zamawiającego,  że  „należy 

przyjąć  pojemnościowe  podgrzewacze  wody  o  mocy  2  kW'.  Wynika  to  z  faktu,  że 

podgrzewacze o małej mocy są zasilane jednofazowo. Większość z nich o poborze prądu do 

16 A posiada wtyczkę dzięki której podłączone jest praktycznie bezproblemowo i dotyczy to 

urządzeń  o  mocy  do  3,5  kW.  Natomiast  podgrzewacze  o  większej  mocy,  zasilane  są 

jednofazowo 230 V, ale wymagają większego bezpiecznika (dobór w skrzynce rozdzielczej) i 

przewodu  (większy  przekrój)  lub  trójfazowy  400  V  a  to  oznacza  ingerencję  w  instalację 

elektryczną. 

P

rzyjąć to nie znaczy zamontować. Gdyby Zamawiający chciał dodatkowo zamówić dostawę 

i montaż podgrzewacza wody wówczas uzupełniłby by przedmiar robót o dodatkową pozycję 

„zakup i montaż przepływowego podgrzewacza wody” określając niezbędne parametry, m.in. 

takie jak; - 

czy to mają być np. kranowe, pod umywalkowe czy nad umywalkowe 

do jakiego ciśnienia wody ma być dobrany, 

jaka ma być wydajność podgrzewacza, 

jaka jego regulacja (elektryczna czy hydrauliczna). 

Natomiast  Odwołujący  wycenia  „montaż  podgrzewacza  elektrycznego  -  komplet”  czyli 

rozumując razem z kupnem odpowiedniego podgrzewacza, nie mając wiedzy jaki o tym jakie 

konkretnie parametry ma spełniać tenże podgrzewacz. Ceny zakupu podgrzewaczy są różne 

i  uzależniona  są  od  opisanych  powyżej  parametrów.  Bez  posiadania  właściwej  wiedzy  o 

tychże  konkretnych  parametrach  tegoż  podgrzewacza  nie  można  właściwie  wycenić  danej 

roboty,  gdyż  istnieją  w  tym  zakresie  duże  rozbieżności  cenowe  (sama  cena  zakupu 

podgrzewacza waha się od 200 zł. w górę). 

Zamawiający  zwraca  uwagę  na  fakt,  że  podgrzewacze  montowane  są  do  baterii 

umywalkowych lub do blatu umyw

alek bądź też są montowane na ścianie. Tymczasem opis 

Przedmiotu  Zamówienia  nie  uwzględnia  montażu  tych  urządzeń.  Natomiast  w  przypadku 

podgrzewaczy  ściennych,  mając  na  uwadze  fakt,  że  dopiero  w  ramach  realizacji  kolejnych 

zamówień, będzie miało miejsce ułożenie płytek na ścianach w pomieszczeniach gdzie będą 

w przyszłości montowane podgrzewacze, wówczas montaż tychże podgrzewaczy w ramach 

realizacji  Przedmiotu  Zamówienia,  spowodowałoby,  że  Zamawiający  musiałby  ponieść,  w 

późniejszym  okresie,  dodatkowy  koszt  demontażu  tychże  podgrzewaczy  w  celu      ułożenia 

płytek, a następnie ponieść koszt ponownego montażu tychże podgrzewaczy. 

W  przypadku  kurtyny  powietrznej  opis  Przedmiotu  Zamówienia  nie  uwzględnia  malowania 

ścian, jak również terrakoty na posadzce, a Zamawiający musiałby ponieść, w późniejszym 

okresie, dodatkowe 

koszty z tym związane. 

Z kolei Zamawiający, odpowiadając na pytanie „brak w opisie i schematach typu przewodu 

zasilającego  rozdzielnie  —  proszę  o  uzupełnienie”  Zamawiający  udzielił  wyjaśnień  o 

następującym  brzmieniu  „typ  przewodu  zasilającego  rozdzielnice  LGY  16mm2”.  Jak  zatem 

wynika  z  powyższego,  treść  tychże  wyjaśnień  nie  zawiera  żadnej  informacji,  z  której 

wynikałoby,  że  należy  jakoby  dodatkowo  wycenić  1mb  montażu  przewodu  zasilającego 

rozdzielnice  LGY  16  mm2. 

Gdyby  Zamawiający  oczekiwał  wyceny  tychże  robót  wówczas 

uzupełniłby  przedmiar  robót  o  dodatkowe  pozycje,  używając  odpowiednich  Katalogów 

Nakładów Rzeczowych, m.in. takie jak układanie rur, wciąganie przewodów, podłączenie czy 

ich  wpięcie.  Ponadto  opis  Przedmiotu  Zamówienia  nie  określa  tak  istotnych  informacji  jak 

przebieg tychże przewodów zasilających tj. brak informacji określających czy przewody mają 

biec  pod  tynkiem,  czy  też  nad  tynkiem,  bądź  też  czy  mają  biec  w  korytkach.  Wobec  braku 

tychże  informacji  trudno  wyjaśnić  czym  kierował  się  Odwołujący  dokonując  ustalenia  i 

wyceny 

tychże elementów w formularzu cenowym. 

Podsumowując,  gdyby  Odwołujący  działał  z  należytą  staranności  i  dokonał  prawidłowego 

oraz rzetelnego zbadania 

postanowień SWZ, a szczególności opisu Przedmiotu Zamówienia, 

wówczas w  sposób,  nie budzący  wątpliwości  doszedłby do  wniosku,  że  nie jest  wymogiem 

Zamawiającego  realizacja,  w  ramach  Przedmiotu  Zamówienia,  dostawy  i  montażu 

podgrzewacza oraz kurtyny powietr

znej, jak również przewodu zasilającego rozdzielnice. 

SPOSÓB FORMUŁOWANIA TREŚCI WYJAŚNIEŃ PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO. 

Odnosząc  się  do  argumentacji  zawartej  w  pkt  22  uzasadnienia  Odwołania,  tj.  do  treści 

wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania nr 3 i 4 zadane przez 

wy

konawcę,  to  wbrew  twierdzeniu  Odwołującego,  treść  tychże  wyjaśnień  potwierdza 

poprawne i konsekwentne zachowanie Zamawiającego w ramach udzielanych wyjaśnień. 

Tam  bowiem  gdzie  Przedmiot  Zamówienia  wymagał  wykonania  określonych  prac,  w  tym 

dostawy  i  montażu  określonych  urządzeń  czy  instalacji,  wówczas  Zamawiający,  w 

odpowiedzi  na  ewentualne,  sygnalizowane  przez  wykonawców  w  treści  pytań  wątpliwości 

odnoszące  się  do  tego  zakresu  Przedmiotu  Zamówienia,  wskazał  to  wprost  w  treści 

udzielonych wyjaśnień. 

Zamawiaj

ący, udzielając wyjaśnień w odpowiedzi odpowiednio na pytanie nr 3 i 4, wskazał 

bowiem,  że:  „Tablice  nie  ujęte  na  schemacie  ideowym  należy  wykonać  analogicznie”  oraz, 

że „Należy wykuć 7 wnęk i zamontować łącznie 7 skrzynek rozdzielczych”.  

Zamawiający  zatem  wprost,  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości,  potwierdził,  które  prace 

należy  wykonać  w  ramach  realizacji  zamówienia  objętego  przedmiotem  Postępowania, 

używając takich zwrotów jak „należy wykonać”, „należy wykuć” czy „należy zamontować”. 

Wbrew 

zatem 

twierdze

niom  Odwołującego,  treść  wyjaśnień  udzielonych  przez 

Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  3  i  4  w  sposób  istotny  (tj.  co  do  sposobu  ich 

sformułowania) różni się istotnie od wyjaśnień Zamawiającego udzielonych w odpowiedzi na 

pytanie nr 6 i 7. 

5. WYNAGRODZENIE KOSZTORYSOWE. 

Nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniem  Odwołującego,  że  jeśli  na  etapie  realizacji  robót 

budowlanych  Zamawiający  dojdzie  do  wniosku,  że  nie  ma  potrzeby  wykonania 

podgrzewacza  wody,  kurtyn  powietrznych  i 

odpowiedniej  instalacji  zasilającej,  to  ma  prawo 

— bez ponoszenia jakichkolwiek negatywnych konsekwencji — zmniejszyć zakres rzeczowy 

umowy i polecić wykonawcy, aby nie wykonywał wspomnianych elementów. Wbrew bowiem 

twierdzeniom  Odwołującego,  Zamawiający  będzie  mógł  skorzystać  z  uprawnienia  do 

rezygnacji  z  wykonania  niektórych  elementów,  na  etapie  realizacji  robót  wchodzących  w 

zakres 

Przedmiotu Zamówienia, ale wyłącznie tych, które były objęte zakresem Przedmiotu 

Zamówienia. Tymczasem, jak to już wykazał powyżej Zamawiający, z żadnych postanowień 

opisu Przedmiotu Zamówienia nie wynika aby w jego zakres wchodziła dostawa i/lub montaż 

podgrzewacza wody, kurtyn powietrznych oraz odpowiedniej instalacji zasilającej. 

Uznanie  zatem  takiego  stanowiska  Odwołującego  za  uzasadnione,  w  odniesieniu  do 

podgrzewaczy,  kurtyn  powietrznych  i  przewodów  zasilających  oznaczałoby,  że  Odwołujący 

musiałby  dokonać  zakupu  określonej  ilości  podgrzewaczy,  kurtyn  powietrznych  oraz 

przewodów  zasilających  (abstrahując  od  faktu,  że  Odwołujący,  w  ujęcie  obiektywnym,  nie 

z

nał,  bo  nie  mógł  znać,  pozostałych,  istotnych  parametrów  tychże  produktów),  na  etapie 

realizacji  Przedmiotu  Zamówienia.  Następnie  w  momencie  powzięcia  wiedzy  o  tym,  że 

Zamawiający nie zaakceptuje faktu zakupu i/lub montażu tychże urządzeń oraz przewodów 

za

silających,  jako  nie  objętych  zakresem  Przedmiotu  Zamówienia,  wówczas  Odwołujący 

wystąpiłby z roszczeniem do Zamawiającego o zwrot poniesionych już kosztów zakupu i/lub 

montażu tychże produktów, powołując się jednocześnie wyłącznie na własną, odosobnioną, 

czysto  subiektywną,  a  jednocześnie  nie  mającą  oparcia  w  opisie  Przedmiotu  Zamówienia, 

interpretację treści wyjaśniań udzielonych przez Zamawiającego, w odpowiedzi na pytania nr 

6  i  7  do  SWZ. 

Takie  stanowisko  Odwołującego  nie  znajduje  odzwierciedlenia  w 

pos

tanowieniach  SWZ,  a  w  szczególności  w  treści  opisu  Przedmiotu  Zamówienia,  a  co  za 

tym idzie należy je uznać za nieuzasadnione. 

BRAK INNEJ OMYŁKI W OFERCIE ODWOŁUJĄCEGO. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  ewentualnego,  tj.  co  do  rzekomej  możliwości  poprawienia  przez 

Zamawiającego innej omyłki (tj. w oparciu o dyspozycję art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP) to należy 

wskazać,  że  Zamawiający  nie  mógł  dokonać  takiego  poprawienia  treści  oferty,  albowiem 

prowadziłoby to do niedozwolonej modyfikacji oferty rozumianej sensu stricte. 

Zgodnie  bowiem  z  dyspozycją  art.  223  ust.  2  pkt  3)  PZP  zamawiający  poprawia  w  ofercie 

inne omyłki  polegające na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych  zmian  w  treści    niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego  oferta 

została poprawiona. Inaczej mówiąc poprawianie omyłki, w trybie przewidzianym w art. 223 

ust. 2 pkt 3) PZP, nie może prowadzić do zmiany treści oferty w zakresie merytorycznym, a 

takową  byłaby  zmiana  żądana  przez  Odwołującego.  Gdyby  słuszne  było  stanowisko 

Odwołującego, w omawianym zakresie, wówczas Zamawiający musiałby dokonać usunięcia 

z  treści  oferty  Odwołującego  tych  postanowienia,  które  w  sposób  oczywisty  świadczyły  o 

niezgodności  treści  tejże  oferty  z  warunkami  zamówienia  w  Postępowaniu.  Ponadto 

pa

miętać  należy,  że  poprawienie  omyłki  na  zasadach  określonych  w  art.  223  ust.  2  pkt  3) 

PZP  może  nastąpić  w  sytuacji,  gdy  z  treści  oferty  można  wywieść  fakt  istnienia  omyłki,  a 

przede wszystkim powziąć wiedzę o charakterze pomyłki i sposobie jej poprawienia  w celu 

doprowadzenia  do  zgodności  treści  oferty  z  SWZ.  Inaczej  mówiąc  zamawiający  jest 

zobowiązany  poprawić  omyłkę,  o  której  mowa  w  dyspozycji  art.  223  ust.  2  pkt  3)  PZP,  w 

szczególności  wtedy,  gdy  sposób,  w  jaki  ma  być  dokonana  poprawa,  wynika  z  innych 

el

ementów składających się na ofertę. Zatem omyłka, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) 

PZP,  musi  mieć  taki  charakter,  aby  jej  poprawy  mógł  dokonać  zamawiający  samodzielnie, 

bez udziału wykonawcy w tej czynności. Tymczasem Zamawiający, w analizowanym stanie 

faktycznym,  nie  mógłby  dokonać  samodzielnej  poprawy  treści  formularza  cenowego 

Odwołującego,  albowiem  sporne  pozycje  tegoż  formularza  obejmują  zakres  nie  ujęty  w 

opisie 

Przedmiotu  Zamówienia,  a  w  szczególności  brak  w  jakichkolwiek  postanowieniach 

SWZ  ni

ezbędnych  (tj.  minimalnych  lub  granicznych)  parametrów  urządzeń  i  przewodów 

zasilający rozdzielnice. 

Co  więcej,  ze  stanowiska  wyrażonego  w  sposób  wyraźny  przez  Odwołującego  wynika,  że 

zmiana  wzoru  formularza  cenowego  dokonana  przez  Odwołującego  nie  miała  charakteru 

omyłkowego.  Odwołujący  bowiem  działał  z  pełną  świadomością  faktu,  że  samodzielnie 

dokonuje  ingerencji  w  treść  formularza  cenowego,  poprzez  dopisanie  kolejnych  pozycji, 

dotyczących  dostawy  i  montażu  urządzeń  oraz  instalacji  zasilającej,  a  które  nie  były 

wymagane przez Zamawiającego w opisie Przedmiotu Zamówienia. Tymczasem warunkiem 

skorzystania  przez  Zamawiającego  z  dyspozycji  art.  223  ust.  2  pkt  3)  PZP,  tj. 

umożliwiającym  dokonanie  poprawienia  treści  oferty,  jest  stwierdzenie,  że  niezgodność 

ofer

ty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w sposób niezamierzony przez wykonawcę. 

Ponadto  oczywistym  był  i  jest  dla  Zamawiającego  fakt  nieusuwalnej  niezgodności  treści 

ofert

y  Odwołującego  z  warunkami  zamówienia  w  Postępowaniu,  a  co  za  tym  idzie 

Zamawiający nie był w żadnej mierze zobowiązany do wyjaśniania dlaczego w stosunku do 

oferty  Odwołującego  nie  zachodzi  podstawa  do  poprawienia  innej  omyłki  w  rozumieniu  art. 

223 ust. 2 pkt 3) PZP. 

7. OFERTA BUDMAL. 

Jeżeli w ocenie Odwołującego w ofercie Pana J. K. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod firmą Usługi Ogólnobudowlane BUDMAL J. K. Budmal (dalej: „Budmal”), a dokładnie w 

treści  formularza  kosztorysu  ofertowego  są  zawarte  nieścisłości,  które  w  ocenie 

Odwołującego stanowią podstawę do odrzucenia oferty Budmal, zatem Odwołujący mógł taki 

stan  faktyczny  objąć  również  zarzutami  wniesionego  odwołania.  Ponadto  w  żadnej  mierze 

rzekome  nieścisłości  zawarte  formularzu  kosztorysu  ofertowego  Budmal  nie  stanowią 

odpowiednika  naruszeń  Odwołującego,  albowiem  Budmal  w  żadnym  miejscu  swojego 

formularza kosztorysu ofertowego nie dokonał jego zmiany względem postanowień SWZ, a 

w  szczególności  względem  opisu  Przedmiotu  Zamówienia,  poprzez  wprowadzenie  pozycji 

obejmujących  dostawy  i  montaż  urządzeń  oraz  instalacji  zasilającej,  nie  objętych 

Przedmiotem Zamówienia, a więc niewymaganych przez Zamawiającego. Ponadto opisane 

przez Odwołującego rzekome nieścisłości w treści formularza kosztorysu ofertowego Budmal 

nie wpływają w żaden sposób na zgodność treści oferty Budmal z warunkami zamówienia w 

Postępowaniu.  Tym  samym  zestawienie  ewentualnych  nieścisłości  w  treści  formularza 

kosztorysu  ofertowego  Budmal  ze  spornymi  zapisami  formularza  kosztorysu  ofertowego 

Odwołującego pozostaje bez związku z zarzutami 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołujący w odwołaniu podniósł dwa zarzuty: 

a)  Zarzut  1  - 

art.  226  ust.  1  pkt  5  w.  zw.  z  art.  16  Pzp  kwestionując  ustalenia 

Zamawiającego, co do niezgodności jego oferty z warunkami zamówienia, która wynikać ma 

z  faktu  wprowadzenia  prz

ez  Odwołującego  do  kosztorysu  ofertowego  trzech  dodatkowych 

pozycji: 

Montaż  podgrzewacza  elektrycznego”,  „Montaż  kurtyny  powietrznej”,  „Montaż 

przewodu zasilającego rozdzielnice LGY 16 mm2  nie ujętych w przedmiarze;  

b)  Zarzut  2  -  art.  223  ust.  2  pkt  3  w  zw. 

z  art.  16  Pzp  wskazując  na  zaniechanie 

poprawienia  innej  omyłki  w  ofercie  Odwołującego  dotyczącej  wprowadzenia  do  kosztorysu 

ofertowego robót  instalacji  niskoprądowej trzech  dodatkowych  wskazanych pozycji  (montaż 

podgrzewacza elektrycznego, kurtyny powiet

rznej oraz przewodu zasilającego), poprzez ich 

usunięcie z kosztorysu ofertowego.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  w  zakresie  pierwszego  zarzutu  podał,  że 

nie  oczekiwał  dostarczenia  i/lub  montażu  spornych  urządzeń,  w  ramach  Przedmiotu 

Zamówienia,  a  jedynie  wymagał  dostosowania  (wykonania)  instalacji  i  obwodów,  objętych 

Przedmiotem  Zamówienia  do  wskazanej  przez  Zamawiającego  mocy  przyszłych 

podgrzewaczy  i  kurtyn  powietrznych.

Także  podał,  że  (…)  Odwołujący  dokonał  wyceny 

„montaż  kurtyny  powietrznej  komplet”  czyli  rozumując  razem  z  kupnem  odpowiedniej 

kur

tyny,  nie  mając  szczegółowej  wiedzy  jaka  kurtyna  (tj.  o  jakich  parametrach  i  sposobie 

montażu)  jest  wymagana  przez  Zamawiającego.  Argumentacja  braku  znajomości 

parametrów została również przytoczona, co do spornego podgrzewacza”.   

Odnośnie  drugiego  zarzutu  Zamawiający  stwierdził,  że  w  analizowanym  stanie 

faktycznym,  nie  mógłby  dokonać  samodzielnej  poprawy  treści  formularza  cenowego 

Odwołującego,  albowiem  sporne  pozycje  tegoż  formularza  obejmują  zakres  nie  ujęty  w 

opisie  Przedmiotu  Zamówienia,  a  w  szczególności  brak  w  jakichkolwiek  postanowieniach 

SWZ  niezbędnych  (tj.  minimalnych  lub  granicznych)  parametrów  urządzeń  i  przewodów 

zasilający rozdzielnice.   

Informując wykonawcę o odrzuceniu oferty podał: 

„Wykonawca  w  treści  Oferty  nr  ,  tj.  w  kosztorysie  Ofertowym  dotyczącym  zakresu  robót 

instalacji  niskoprądowej,  zawarł  postanowienia  niezgodne  z  treścią  specyfikacji  warunków 

zamówienia,  mianowicie  dopisał  dodatkowo  trzy  nowe  pozycje,  niewymagane  treścią 

spe

cyfikacji warunków zamówienia, (…) Wymienił w tabeli te trzy dodane pozycje i wskazał 

za Kosztorysem wartości, co do jednostek i co do cen.  

Dalej podał: 

„Wykonawca  wprowadził  zatem  do  treści  oferty  i  wycenił  prace,  które  nie  są  objęte 

zamówieniem (nie są wymienione w opisie przedmiotu zamówienia), a co za tym idzie treść 

oferty  Wykonawcy  zawiera  prace,  których  realizacji  Zamawiający  nie  przewiduje  i  nie 

wymaga w ramach przedsięwzięcia stanowiącego przedmiot zamówienia. Z żadnych bowiem 

postanowień  specyfikacji  warunków  zamówienia,  a  w  szczególności  z  żadnych  z 

postanowień  opisu  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  z  treści  dokumentacji  technicznej  czy 

specyfikacji  technicznych,  nie  wnika  w  jakikolwiek  sposób  aby  Zamawiający  wymagał 

dostawy  i/lub  montażu  podgrzewacza  elektrycznego.  dostawy  i/lub  montażu  kurtyny 

po

wietrznej  bądź  też  dostawy  i/lub  montażu  zasilającego  rozdzielnice  LGY  16  mm2  w 

ramach  zamówienia  objętego  przedmiotowym  postępowaniem,  zwłaszcza,  że  Zamawiający 

nigdzie  nie  opisał  szczegółowo  wymaganych  parametrów  tychże  urządzeń.  Zamawiający 

udzielając  wyjaśnień  do  treści  specyfikacji    warunków  zamówienia,  w  odpowiedzi  na  treść 

pytania nr 6 oraz treść pytania nr 7, które wpłynęły do Zamawiającego w dniu 21 listopada 

2022    wskazał,  że  należy  przyjąć  urządzenia  (tj.  odpowiednio  podgrzewacz  wody  oraz 

kurtynę  powietrzną)  o  wskazanej  tamże  mocy.  Zatem  pytanie  nr  6  i  pytanie  nr  7  dotyczyły 

tego jakiej mocy będą urządzenia tamże przywołane. które będą ewentualnie dostarczane i 

montowane  w  ramach  dalszych  etapów    inwestycji,  a  które  to  etapy  objęte  będą  kolejnymi 

postępowaniami o udzielenie zamówienia ogłaszanymi w przyszłości przez Zamawiającego. 

Natomiast Zamawiający nie wskazywał w jakikolwiek sposób na   dostarczenia i/lub montażu 

tychże  uradzeń,  w  ramach  przedmiotowego  zamówienia.  W  związku  z  powyższym 

Zamawiający me dokonywał w ten sposób jakiejkolwiek modyfikacji postanowień specyfikacji 

warunków poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku wskazania i wyceny dostawy i/lub 

montażu tychże urządzeń. 

Niezależnie  Od  powyższego  niezastosowanie  się  przez  Wykonawcę,  przy  formułowaniu 

treści  oferty  nr  1,  do  wymogów  zawartych  w  specyfikacji  warunków  zamówienia  nie  daje 

Zamawiającemu  możliwości  porównania  oferty  nr  1  z  innymi  ofertami  złożonymi  w 

przedmiotowym  p

ostępowaniu.  Wszyscy  bowiem  pozostali  wykonawcy,  którzy  złożyli 

prawidłowe oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie wprowadzili do treści tychże ofert, a 

w  szczególności  do  treści  kosztorysów  ofertowych,    prac.  które  nie  były  wymagane  przez 

Zamawiającego w treści specyfikacji warunków zamówienia. 

W 

związku z powyższym oferta nr 1 nie odpowiada postanowieniom specyfikacji warunków 

zamówienia, a w konsekwencji treść Oferty nr I jest niezgodna z warunkami zamówienia w  

postępowaniu.  Powyższe  stanowi  podstawę  do  odrzucenia  oferty  nr  1  w  oparciu  o 

dyspozy

cję art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy (…) Prawo zamówień publicznych”. 

Rozpoznając pierwszy z zarzutów Izba, zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, 

że udzielając w dniu 24 listopada 2022 r. odpowiedzi na pytania wykonawców (pyt. 6 i pyt.7) 

nie 

zmodyfikował treści SWZ w ten sposób, że nakazał uwzględnić w ofercie urządzenia, ich 

dostawę  i  montaż  jakimi  są  podgrzewacze  wody  oraz  kurtyny  powietrzne  zasilane 

elektrycznie

, czy też dostawę i montaż przewodów zasilających.   

To 

oznacza,  że  twierdzenia  Odwołującego  podnoszone  w  zakresie  pierwszego 

zarzutu,  że  był  on  zobowiązany  uwzględniać  w  Kosztorysie  NN  te  trzy  elementy  (wycenić 

montaż  i  dostawę)  nie  są  zasadne.    Zatem  gdyby  uznać,  że  z  tego  powodu  treść  oferty 

wykonawcy  jest  n

iezgodna  z  warunkami  zamówienia,  to  tak  sformułowany  zarzut  podlega 

oddaleniu, a zgodnie z art. 226 

pkt 5 ustawy Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:  (…) 

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” 

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  Odwołującego  (…)  o  powołanie  biegłego  z  zakresu 

budownictwa specjalizującego się w kosztorysowaniu na okoliczność ustalenia, iż w zakres 

robót  budowlanych  objętych  Postępowaniem  wchodzi  konieczność  wykonania  elementów 

przewidzianych dodatkowo przez Odwołującego w kosztorysie robót instalacji niskoprądowej, 

tj.  montaż  podgrzewacza  elektrycznego,  kurtyn  powietrza  oraz  instalacji  zasilającej 

powyższe  urządzenia”.  W  tym  przypadku  miała  na  uwadze  art.  541  Pzp  w  myśl  którego: 

„Izba  odmawia  przeprowadzenia  wnioskowanych  dowodów,  jeżeli  fakty  będące  ich 

przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla 

zwłoki”. 

Z ustaleń Izby wynika bowiem,  że odpowiedzi na pytanie 6 i 7 (z użyciem wyrażenia 

„przyjąć”  jak  wskazywał  Zamawiający)  nie  oznaczały  obowiązku  dostarczenia  i 

zamontowania  spornych 

urządzeń  wraz  z  ich  zakupem,  a  dotyczyły  wymaganego 

dostosowania  (wykonania)  instalacji  i  obwodów,  objętych  Przedmiotem  Zamówienia  do 

wskazanej przez Zamawiającego mocy przyszłych podgrzewaczy i kurtyn powietrznych.   

Natomiast  w  tej  sprawie  kluczowe  znaczenie  mia

ło  rozstrzygnięcie,  co  do  drugiego 

zarzu

tu  dotyczącego  możliwości  zastosowania  procedury  opisanej  w  art.  223  ust.2  pkt  3 

ustawy Pzp.  

Zgodnie z tym przepisem: „2. Zamawiający poprawia w ofercie:  (…) 

3)  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia, 

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty  

‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”. 

Izba  stwierdziła,  że  było  możliwe  zastosowanie  tej  procedury,  albowiem 

wprowadzenie tych trzech spornych elementów – w stanie faktycznym tej sprawy -  świadczy 

o  tym,  że  oferta  Odwołującego  nie  tyle  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  o  czym 

stanowi art. 226 pkt 5) Pzp, ale nie jest zgodna z dokum

entami zamówienia, o czym mowa w 

art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp;  

W  przedmiotowym  postępowaniu  oferty  złożyło  5  wykonawców,  z  których  cztery 

zostały  odrzucone  i  za  najkorzystniejszą  została  uznana  oferta  wykonawcy  „BUDMAL”  z 

ceną  1.867.197,92  zł    oraz  okresem  gwarancji  –  60  miesięcy.  W  przedmiotowym 

postępowaniu  zgodnie  z  punktem  XX  SWZ  określono  dwa  kryteria  oceny  ofert:  cena  i 

długość okresu gwarancji. 

W Formularzu oferty Odwołującego w punkcie 2 wykonawca podał:  

„2. OFERU'EMY wykonanie przedmiotu zamówienia objętego przetargiem 

za całkowitą cenę ofertową netto 1.417.040,86 PLN 

Podatek VAT 23 % 325.919,40 PLN 

Ogółem cena z podatkiem VAT 1.742.960,26 PLN” 

Z  kolei  w  punkcie  3  wskazał  na  okres  gwarancji  60  miesięcy  (jak  w  ofercie 

najkorzystniejszej). 

Do  formula

rza  załączył  Kosztorysy  odpowiednio  dla  branż:  sanitarnej,  budowlanej, 

instalacji NN, elektrycznej. Spór dotyczy „Instalacji NN”. W tym kosztorysie wskazano na 22 

pozycje  jak  podano  w  przedmiarach  (nie  jest  to  k

westionowane),  dodano  następujące  trzy 

pozycje: 

Izba  zgodziła  się  z  Odwołującym,  że  Zamawiający  był  uprawniony  do  poprawienia 

oferty wykonawcy 

poprzez usunięcie pozycji trzech spornych pozycji kosztorysowych ujętych 

w kosztorysie robót odnoszących się do instalacji niskoprądowej.  Przede wszystkim sporna 

niezgodność  dotyczyła  dokumentów  zamówienia.  Ponadto  usunięcie  tych  trzech  pozycji  – 

jednozna

cznie  wyodrębnionych  w  kosztorysie  –  nie  wymagało  żądnych  uzgodnień  z 

wykonawcą. Nie powodowało też istotnych zmian w treści oferty. Zmiana ta spowodowałyby 

–  jak  wskazywał  wykonawca  -  obniżenie  ceny  ofertowej  o  kwotę  4.275,00  zł  netto,  co  jest 

zmianą  marginalną  w  stosunku  do  ceny  ofertowej,  która  wyniosła  1.417.040,86  zł  netto 

(omyłka  to  0,3%  ceny  ofertowej).  Poprawienie  omyłki  w  opisany  powyżej  sposób  nie 

doprowadziłoby  do  zmiany  kolejności  w  rankingu  ofert,  (druga  w  kolejności  oferta  z  ceną 

zł) omyłka jest łatwa do wychwycenia z punktu widzenia Zamawiającego i nie 

doprowadziłaby do istotnej zmiany świadczenia oferowanego przez Odwołującego, ponieważ 

dotyczyłaby zaledwie 3 pozycji z kilkuset, jakie zostały ujęte w kosztorysach ofertowych.  

Tym 

samym  nie  zgodziła  się  z  twierdzeniami  Zamawiającego,  że  w  analizowanym 

stanie  faktycznym,  nie  mógł  dokonać  samodzielnej  poprawy  treści  formularza  cenowego 

Odwołującego, tylko dlatego, że sporne pozycje tegoż formularza obejmują zakres nie ujęty 

w  opisie 

Przedmiotu Zamówienia, a w szczególności brak w jakichkolwiek postanowieniach 

SWZ  niezbędnych  (tj.  minimalnych  lub  granicznych)  parametrów  urządzeń  i  przewodów 

zasilający rozdzielnice.  Parametry do poprawienia tych omyłek są bezprzedmiotowe, omyłki 

nie  do

tyczą  bowiem  parametrów  tych  urządzeń,  ale  omyłkowego  ich  uwzględnienia  w 

Kosztorysie NN  z  uwagi  na  błędną  interpretację  odpowiedzi  udzielonej w  dniu 24  listopada 

2022 r.  

W konkluzji Izba stwierdza, że niezgodności treści  oświadczenia woli z dokumentami 

wyrażonego w ofercie, w tym przypadku wyjaśnieniami (choćby z powodu niedołożenia przez 

wykonawcę  należytej  staranności  przy  opracowaniu  oferty  wywołanej  brakiem  zapytania) 

także wymagają od zamawiającego rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 

ust. 2 pkt 3 Pzp. Granicą jego zastosowania jest bowiem istotna zmiana treści oferty, o czym 

niewątpliwie każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy, a w szczególności na ile 

taka zmiana stanowi wytworzenie całkowicie odmiennego oświadczenia od złożonego przez 

wykonawcę  w  ofercie.  O  istotności  takiej  może  także  decydować  skala  zmiany  w  stosunku 

do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia  m.in. co do wielkości ceny.  W tej sprawie  

zmiana  jest  zmianą  marginalną  w  stosunku  do  ceny  ofertowej.  Omyłka  to  0,3%  ceny 

ofertowej nie wpływająca na ranking niepodlegających odrzuceniu ofert.   

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  miała  na  uwadze  art.  557  

nPzp z dnia 11 września 2019 r. oraz § 7 ust. 2 pkt 3  oraz ust.4  rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej: rozporządzenie].  

Zgodnie  z  dyspozycją  wskazanego  art.  557  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu 

kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania 

odwoławczego.  Zgodnie z kolei z § 7 ust. 2 pkt 3  rozporządzenia:  

„2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą:  

(…) 

3) odwołujący i zamawiający (…).” 

W  myśl    natomiast  §  7  ust.  4:    „W  przypadku,  o  którym  mowa  w  ust.  2  pkt  3,  Izba 

rozdziela:  

wpis  stosunkowo,  zasądzając  na  rzecz  odwołującego  od  zamawiającego  (…)  kwotę, 

której wysokość ustali przez obliczenie proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez 

Izbę do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, mając na względzie, ile spośród 

tych zarzutów było objętych sprzeciwem uczestnika wnoszącego sprzeciw;  

koszty,  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2,  w  sposób  określony  w  pkt  1  lub  znosi  te  koszty 

wzajemnie między odwołującym i zamawiającym (…).”  

W  niniejszej  sprawie  jako  podstawę  podziału  rozstrzygnięcia  o  kosztach  i    obciążenie 

Odwołującego  oraz  Zamawiającego  kosztami  po  50  %  Izba  przyjęła,  że  zarzuty  dotyczyły 

dwóch zarzutów, z których drugi zarzut Izba uznała bezspornie za zasadny i z tego powodu 

nakazała  „(2)  dokonanie  ponownego  badania  oraz  oceny  ofert  nieodrzuconych  z 

uwzględnieniem  oferty  odwołującego  i  z  zastosowaniem  do  tej  oferty  art.  223  ust.  2  pkt  3 

ustawy (…).  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.  

…………………………………………