Sygn. akt: KIO 138/23
WYROK
z dnia 31 stycznia 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Członkowie:
Irmina Pawlik
Michał Pawłowski
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 27 stycznia 2023
roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 roku przez
O
dwołującego Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie
przy udziale:
A. wykonawcy
Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 138/23
po stronie O
dwołującego;
B. wykonawcy
IVIA spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 138/23
po stronie Odwo
łującego;
C. wykonawcy
Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt KIO 138/23 po stronie O
dwołującego;
D. wykonawcy
TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 138/23 po stronie O
dwołującego;
E. wykonawcy
Value Engineering spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt KIO 138/23 po stronie O
dwołującego
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 1, 2, 4, 5, 7, 12 oraz 9 pkt 1
z uwagi na wycofanie zarzutów przez Odwołującego.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 6, 8, 10, 11 oraz 9 pkt 2 z
uwagi na uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego.
Oddala odwołanie.
4. K
osztami postępowania obciąża Odwołującego Związek Ogólnopolski Projektantów i
Inżynierów w Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną Odwołującego
Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do a
rt. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 138/23
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego pn
. „Opracowanie dokumentacji projektowej STEŚ-R wraz z
uzyskaniem decyzji DŚU dla zadania pn.: „Budowa obwodnicy Tarnowa (nowy
przebieg w ciągu DK nr 73), proces przygotowawczy”, numer referencyjny: O/KR.D-
3.2411.17.2022 („Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 4 stycznia 2023 roku pod numerem 2023/S 5890-2023.
W dniu 16 stycznia 2023 roku
Odwołujący działając na podstawie na postawie art.
513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (tj.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm. – dalej
„ustawa” lub „PZP”), w zw. z art. 505 ust. 2 ustawy oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy wniósł
odwołanie („Odwołanie”) wobec treści dokumentów zamówienia w postaci Specyfikacji
Warunków Zamówienia („SWZ”) w przedmiotowym postepowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy przez nieodrzucenie ofert wymienionych wyżej wykonawców,
mimo że ich oferty zawierają błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający przywołany wyżej przepis
u
stawy naruszył w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 353
KC w zw. z art. 8
ust. 1 PZP
poprzez nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia przejawiający się w
zobowiązaniu wykonawcy w Tomie III SWZ – Opis przedmiotu zamówienia
Dokument 0 Wymagania ogólne („Tom III WO”) rozdział 2 pkt 2.3. ppkt 2 i 5 do
bieżącego uwzględniania w opracowaniach projektowych zmiany w przepisach
prawa i wiedzy technicznej i do sporządzenia dokumentacji projektowej zgodnie z
przepisami zasadami wiedzy technicznej obowiązującymi na dzień przekazania
opracowania Zamawiającemu, co uniemożliwia ustalenie w sposób jednoznaczny i
nie budzący wątpliwości zarówno zakresu świadczenia wykonawcy, jak i sposobu
jego spełnienia, co w konsekwencji doprowadzi do nie ekwiwalentności świadczeń
stron umowy w sprawie z
amówienia publicznego;
2. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 353
KC w zw. z art. 8
ust. 1 PZP
poprzez nieprecyzyjny, wewnętrznie sprzeczny opis przedmiotu
zamówienia, skutkujący nieekwiwalentnością świadczeń stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego, przejawiający się w zastrzeżeniu w § 5 ust. 1 i ust. 3 pkt
14) Tomu II SWZ „Projektowane postanowienia umowy” („PPU”) oraz w pkt rozdziale
2.3 ppkt 2 i 5 Tomu III WO wymogu wykonania świadczenia (w tym opracowań
projektowych) w spos
ób zgodny z obowiązującymi przepisami (czyli przypisami
obowiązującymi w trakcie realizacji umowy) przy jednoczesnym sformułowaniu w § 2
ust. 6 PPU obowiązku ujęcia przez wykonawcę w cenach jednostkowych i
ryczałtowych wszelkich kosztów i ryzyk, wynikających z wymagań określonych w
obowiązującym na dzień składania ofert prawie;
3. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 353
KC w zw. z art. 8
ust. 1 PZP
poprzez nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący
nieekwiwalentnością świadczeń stron umowy w sprawie zamówienia publicznego,
przejawiający się w zastrzeżeniu rozdziale 3 pkt 3.3.2. ppkt 1 i 2 Tomu III WO, że w
związku z obowiązkiem uzyskania odpowiednich zgód właścicieli i zarządców
nieruchomości, na terenie których wykonywane będą prace pomiarowe i wszelkiego
rodzaju badania (w tym badania geologiczno-
inżynierskie i hydrologiczne) jest
jednocześnie obowiązany do poniesienia kosztów zgód właścicieli i zarządców
nieruchomości, na terenie których wykonywane będą prace pomiarowe i wszelkiego
rodzaju badania, które to koszty mają zostać uwzględnione w cenie ofertowej
(rozdział 3 pkt 3.3.2. ppkt 2 Tomu III WO), mimo że na etapie Postępowania
wykonawca nie ma możliwości oszacowania kosztów związanych z pozyskaniem
zgód, gdyż ich wysokość nie jest regulowana jakimikolwiek normami prawnymi, a
kształtowana w sposób dowolny przez odpowiednio właścicieli albo zarządców
nieruchomości,
4. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP
poprzez ukształtowanie w § 2 ust. 5
PPU zasad dokonywania płatności częściowych w sposób nieprecyzyjny i
zakładający pełną uznaniowość decyzji Zamawiającego w zakresie sposobu
rozpatrzenia wniosku wykonawcy o dokonanie zapłaty za częściowo wykonane
opracowania stanowiące przedmiot umowy,
5. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez nieprecyzyjny opis zakresu
świadczenia, do którego realizacji wykonawca zobowiązany jest w ramach Etapu I,
objętego zapłatą przewidzianą w Tomie IV SWZ formularz 4- Tabela wyceny etapów
umowy i opracowań projektowych poz. 1 - Etap I – Wykonanie dokumentacji
projektowej, co powoduje niemożność ustalenia w sposób niewątpliwy, jakie
opracowania wykonawca będzie zobligowany wykonać w ramach realizacji Etapu I
przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu,
6. art. 89 KC w zw. z art. 353
KC w zw. 627 KC w z art. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez
uzależnienie w Tomie IV SWZ formularz 4- Tabela wyceny etapów umowy i
opracowań projektowych poz. 1 - Etap I – Wykonanie dokumentacji projektowej poz.
1.4., zapłaty 20% wynagrodzenia za wykonanie opracowania od zdarzenia
przyszłego i niepewnego, pozostającego poza kontrolą wykonawcy, jakim jest
uzyskanie klauzuli ostateczności dla decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych,
podczas gdy zastrzeżenie takie pozostaje w sprzeczności z naturą stosunku
prawn
ego umowy o dzieło, która zakłada wzajemność świadczeń stron, a zapłata
wynagrodzenia
należnego
wykonawcy
(jako
świadczenia
wzajemnego
zamawiającego) jest zależna jedynie od wykonania dzieła, które ma zawsze
samoistny byt oraz jest obiektywnie osiągalne i pewne do realizacji,
7. art. 99 ust. 1 PZP
poprzez nieprecyzyjny wewnętrznie sprzeczny opis z przedmiotu
zamówienia, przejawiający się w nałożeniu na wykonawcę, w Tomie III WO pkt 1.1.
lit. B, obowiązku udzielania odpowiedzi na zapytania potencjalnych wykonawców
robót budowlanych, bez jakiegokolwiek ograniczenia tego obowiązku w zakresie
rzeczowym, co uniemożliwia ustalenie choćby przybliżonego zakresu świadczenia
wykonawcy,
8. art. 431 PZP w zw. z art. 16 pkt 3 PZP
poprzez brak współdziałania przy realizacji
zamówienia przejawiający się w zastrzeżeniu w § 9 ust. 3a PPU, że w toku całego
okresu realizacji umowy wykonawca jedynie raz będzie mógł zastąpić członka
swojego personelu, wskazanego w ofercie w formularzu „Kryteria oceny ofert” inną
osobną, podczas gdy zastrzeżenie takie, przy sformułowaniu zapisów obligujących
do zapewnienia tożsamego zakresu wiedzy i doświadczenia zamiennika, jest
nieproporcjonalne, nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego a nadto, z uwagi
na nieprzewidywalność zdarzeń losowych, szczególnie w sytuacji wciąż trwającego
stanu zagrożenia epidemicznego, może doprowadzić do niemożności wykonania
zamówienia;
9. art. 433 pkt 3 PZP poprzez wprowadzenie do PPU:
przesłanki odstąpienia od umowy (określonej w postanowieniach § 15 ust. 1 lit. i)
PPU
) w zw. z § 13 ust. 6 PPU) z związku z niewykonaniem zobowiązania
wykonawcy do przedłużenia ważności zabezpieczenia należytego wykonania
umowy o okres wynikający z planowanego lub ustalonego przedłużenia terminu
realizacji umowy również w sytuacjach przedłużenia terminu wykonania
przedmiotu umowy wynikających z przyczyn całkowicie zależnych od
Zamawiającego,
oraz
umownego obowiązku poniesienia przez wykonawcę kosztów przedłużenia
ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy (§ 13 ust. 5 PPU) -
również w sytuacjach, gdy do przedłużenia terminu wykonania przedmiotu
umowy dojdzie z przyczyn całkowicie zależnych od Zamawiającego,
co w istocie powoduje przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, stanowiąc
tym samym klauzulę abuzywną zakazaną na podstawie art. 433 pkt 3 PZP;
10. art. 436 pkt 4 PZP w zw. z art. 119 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP przez
sformułowanie w postanowieniach § 2b ust. 2 PPU wymagania, aby wykonawca w
terminie do 45
dni od podpisania umowy przedstawił szczegółową kalkulację ceny
jednostkowej etapów i opracowań projektowych (elementów) pod rygorem utraty
roszczenia o waloryzację wynagrodzenia w oparciu o postanowienia § 2b ust. 1 pkt
2), 3) i 4) umowy, podczas gdy ustawodawca na gruncie art. 436 pkt 4 PZP nie
formułuje obowiązku przedkładania tego rodzaju kalkulacji już po zawarciu umowy
ani nie przewiduje utraty roszczenia waloryzacyjnego przez wykonawcę w związku z
niewykonaniem tego obowiązku w takim terminie;
11. art. 439 PZP ust. 1 PZP
przez zastrzeżenie w § 2a ust. 2 PPU, że pierwsza
waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy dla oddania wzrostów lub spadków kosztów
w gospodarce narodowej nastąpi nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy
obowiązywania umowy, podczas gdy ustawodawca w przepisie art. 439 PZP
zastrzegł możliwość waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy po upływie 6 miesięcy
od dnia zawarcia umowy;
12. art. 439 PZP ust. 1 PZP
przez zastrzeżenie w § 2a ust. 10 PPU, że waloryzacja
wynagrodzenia należnego z tytułu świadczenia usług w przedłużonym okresie
realizacji przedmiotu umowy obejmować będzie każde pełne 12 miesięcy
wydłużonego okresu realizacji umowy, podczas gdy ustawodawca w przepisie art.
439 PZP zastrzegł możliwość waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy już po upływie
6 miesięcy od dnia zawarcia umowy;
13. art. 439 PZP ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 353
KC w
zw. z art. 8 ust. 1 PZP
przez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób
fikcyjny, uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w
sprawie zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami
kosztów wykonania zamówienia publicznego, w następstwie ukształtowania w § 2a
ust. 5 PPU wzoru Współczynnika waloryzacyjnego (Pn) w sposób, który uniemożliwi
osiągnięcie celu waloryzacji, jakim jest urealnienie należnego wykonawcy
wynagrodzenia, z uwagi na wyłączenie aż 40% wynagrodzenia z zakresu
waloryzacji, przy jednoczesnym przyjęciu skrajnie niskiego, bo zaledwie 10%
maksymalnego limitu waloryzacji;
14. art. 439 PZP ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 353
KC w
zw. z art. 8 ust. 1 PZP
poprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób
uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów
wykonania zamówienia publicznego, w następstwie przyjęcia w § 2a ust. 9 PPU
skrajnie niskiej łącznej maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką
dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, co przy aktualnie występującym
poziomie inflacji oraz wzrostu wynagrodzeń implikuje uznanie klauzuli waloryzacyjnej
za niewypełniającą dyspozycji art. 439 ust. 1 i 2 PZP i uniemożliwiającą osiągnięcie
celu waloryzacji, jakim jest urealnienie należnego wykonawcy wynagrodzenia.
Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie Odwołania w całości,
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ w sposób niżej wskazany:
a)
w zakresie zarzutów I - II – modyfikację Tomu III WO rozdział 2.3. ppkt 2 i nadanie
mu treści:
„Gdziekolwiek w Dokumentach Procesu Przygotowania Inwestycji powołane są przepisy
prawa, normy, zarządzenia, wytyczne i katalogi, które spełniać mają opracowania
projektowe, mowa o przepisach, normach, zarz
ądzeniach i katalogach w ich brzmieniu
według stanu obowiązującego na dzień składania ofert w niniejszym postępowaniu. W
przypadku zmiany odpowiednio przepisów prawa lub norm lub zarządzeń lub katalogów,
Zamawiający i Wykonawca będą mogli dokonać pisemnej zmiany umowy w sprawie
zamówienia publicznego poprzez zmianę sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, w
zakresie jakim będzie to konieczne treścią zmienionych przepisów prawa lub uzasadnione
dla zapewnienia lepszej użyteczności opracowań, stanowiących przedmiot umowy w świetle
zmienionych norm lub zarządzeń lub katalogów, przy jednoczesnej zmianie wynagrodzenia
proporcjonalnej do wpływu wprowadzonych zmian na koszt wykonania zamówienia przez
Wykonawcę, a także możliwości przedłużenia terminu wykonania zamówienia jeśli
przedłużenie takie będzie konieczne z uwagi na zmianę sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia.. Obiekty budowlane i urządzenia należy potraktować tak, aby zapewnić
optymalną ekonomiczność budowy i eksploatacji.” lub też w inny sposób wskazany w
orzeczeniu uwzględniający obiektywny wzrost wynagrodzenia należy w związku ze
wzrostem pracochłonności koniecznym do uwzględnienia w realizacji przedmiotu umowy
zmian przepisów prawa, norm, zarządzeń, wytycznych i katalogów wraz z jednoczesnym
zobowiązaniem Zamawiającego do wprowadzenia do PPU przesłanek zmiany umowy: (1)
obejmującej zmianę sposobu realizacji przedmiotu umowy w związku z wprowadzeniem
zmian przepisów prawa, norm, zarządzeń, wytycznych i katalogów oraz (2) obejmującej
obiektywny wzrost wyna
grodzenia należy w związku ze wzrostem pracochłonności
koniecznym do uwzględnienia w realizacji przedmiotu umowy zmian przepisów prawa, norm,
zarządzeń, wytycznych i katalogów.
b)
w zakresie zarzutów I - II – modyfikację Tomu III WO rozdział 2.3. ppkt 5 i nadanie
mu treści:
„Przedstawione rozwiązania projektowe mają być zgodne z przepisami i warunkami
technicznymi obowiązującymi według stanu na dzień składania ofert w niniejszym
postępowaniu.”
c) w zakresie zarzutu III:
modyfikację PPU poprzez wprowadzenie postanowień jednoznacznie wskazujących,
iż: (i) koszty opłat wymaganych do uiszczenia przez właścicieli lub posiadaczy
nieruchomości (w tym reprezentowanych przez zarządców), na których mają zostać
przeprowadzone pomiary lub badania potrzebne do wykonania przedmiotu umowy
ponosi Zamawiający oraz (ii) wykonawca niezwłocznie po ustaleniu wysokości opłat
wymaganych do uiszczenia przez właścicieli lub posiadaczy nieruchomości (w tym
reprezentowanych przez zarządców), na których mają zostać przeprowadzone
pomiary
lub badania potrzebne do wykonania przedmiotu umowy obowiązany jest do
poinformowania o ich wysokości Zamawiającego celem podjęcia przez
Zamawiającego decyzji o ich uiszczeniu lub nakazaniu wykonawcy prowadzenia
dalszych negocjacji;
ewentualnie: ustalenie
w PPU maksymalnej kwoty opłaty wymaganych do uiszczenia
przez właścicieli lub posiadaczy nieruchomości (w tym reprezentowanych przez
zarządców), na których mają zostać przeprowadzone pomiary lub badania potrzebne
do wykonania przedmiotu umowy, którą ponosi wykonawca przy jednoczesnym
dodaniu do PPU postanowień jednoznacznie wskazujących, iż: (i) koszty opłat ponad
tą kwotę wymaganych do uiszczenia przez właścicieli lub posiadaczy nieruchomości
(w tym reprezentowanych przez zarządców), na których mają zostać
przeprowadzone pomiary lub badania potrzebne do wykonania przedmiotu umowy
ponosi Zamawiający oraz (ii) wykonawca niezwłocznie po ustaleniu wysokości opłat
wymaganych do uiszczenia przez właścicieli lub posiadaczy nieruchomości, na
których mają zostać przeprowadzone pomiary lub badania potrzebne do wykonania
przedmiotu umowy obowiązany jest do poinformowania o ich wysokości
Zamawiającego celem podjęcia przez Zamawiającego decyzji o ich uiszczeniu lub
nakazaniu wykonawcy prowadzenia dalszych negocjacji
(2) wy
kreślnie w Tomie III WO w rozdziale 3 pkt 3.3.2 ppkt 1 i 2 w zakresie w jakim
wskazuje on, że koszt zgody właścicieli i zarządców nieruchomości oraz koszty
zabezpieczenia terenu pomiarów nie podlegaj odrębnej zapłacie i przyjmuje się, że
są wliczone w Cen Ofertową,
ewentualnie, doprecyzowanie w Tomie III WO w rozdziale 3 pkt 3.3.2 ppkt 1 i 2
w zakresie w jakim wskazuje on, że koszt zgody właścicieli i zarządców
nieruchomości oraz koszty zabezpieczenia terenu pomiarów nie podlegają odrębnej
zapłacie i przyjmuje się, że są wliczone w Cen Ofertową do kwoty określonej w SWZ,
d) w zakresie zarzutu nr IV
– modyfikację § 2 ust. 6 PPU i nadanie mu następującej
treści:
„Każdorazowo na wniosek Wykonawcy Zamawiający dokona zapłaty za częściowo
wykonane opracowania sta
nowiące przedmiot Etapu I Umowy na podstawie protokołu z
zaawansowania prac projektowych (płatności częściowe) sporządzonego w oparciu o
rzeczowe zaawansowanie prac projektowych wykazane w raporcie okresowym
(miesięcznym) z postępu prac, o ile Wykonawca wraz z wnioskiem o płatność częściową
przedłoży dokumentację, której dotyczy płatność częściowa oraz płatność jest możliwa do
zrealizowania z uwagi na plan finansowy Zamawiającego.”
e) w zakresie zarzutu nr V
– poprzez modyfikację Tomu IV SWZ formularz 4- Tabela
wyceny etapów umowy i opracowań projektowych poz. 1 - Etap I i jednoznaczne
wskazanie jakie opracowania projektowe podlegają wykonaniu w ramach Etapu I –
Wykonanie dokumentacji projektowej,
f) w zakresie zarzutu nr VI
– poprzez modyfikację Tomu IV SWZ formularz 4- Tabela
wyceny etapów umowy i opracowań projektowych poz. 1 - Etap I kolumny I (sposób
płatności) dla poz. 1.1. -1.4. i nadanie jej następującej treści
„100% po odbiorze opracowania”
a także dodanie nowej pozycji (nowego wiersza), w którym wykonawca wyceni koszt
reprezentacji Zamawiającego w postępowaniach administracyjnych związanych z wydaniem
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, wskazując ryczałtową stawkę za jedno
zastępstwo przed organami obu instancji,
g) w zakresie zarzutu nr VII
– poprzez modyfikację Tomu III WO pkt 1.1. lit. B i nadanie
mu następującej treści:
„Udzielanie na etapie procedury przetargowej na realizację inwestycji odpowiedzi na pytania
Oferentów dotyczące treści dokumentacji projektowej opracowanej przez Wykonawcę.”
h) w zakresie zarzutu nr VIII
– poprzez modyfikację § 9 ust. 3a PPU i wykreślenie treści:
„Dopuszcza się wyłącznie jednokrotną zmianę na mocy niniejszego ustępu w całym okresie
trwania Umowy, niezależnie od tego czy zmiana będzie dotyczyła jednej lub kilku osób.”
i) w zakresie zarzutu nr IX
– modyfikację
§ 13 ust. 5 PPU poprzez wskazanie, że w przypadku przedłużenia terminu
realizacji przedmiotu umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie
Zamawiającego, Zamawiający zwróci wykonawcy koszty przedłużenia
zabezpi
eczenia należytego wykonania umowy, oraz
§ 15 ust. 1 lit. i) PPU poprzez wskazanie, iż prawo do odstąpienia od umowy z
przyczyn wskazanych w § 13 ust. 6 nie dotyczy przypadków przedłużenia
terminu realizacji przedmiotu umowy z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego;
j) w zakresie zarzutu nr X
– poprzez modyfikację § 2b ust. 2 PPU i nadanie mu
następującej treści:
„Wykonawca wraz z wnioskiem o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia przedstawi
szczegółową kalkulację ceny jednostkowej etapów i opracowań projektowych (elementów) z
uwzględnieniem czynników określonych w ust. 1, w szczególności:
1) pisemne zestawienie wynagrodzeń Pracowników świadczących Usługi
zatrudnionych przez Wykonawcę zwanych dalej pracownikami świadczącymi Usługi, wraz z
określeniem zakresu (części etatu), w jakim wykonują oni prace bezpośrednio związane z
realizacją przedmiotu Umowy oraz części wynagrodzenia odpowiadającej temu zakresowi w
całym okresie realizacji przedmiotu Umowy oraz
2) pisemne zestawienie wynagrodzeń Pracowników świadczących Usługi, wraz z
kwotami składek uiszczanych do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych/Kasy Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego w części finansowanej przez Wykonawcę, z określeniem
zakresu (części etatu), w jakim wykonują oni prace bezpośrednio związane z realizacją
przedmiotu Umowy oraz części wynagrodzenia odpowiadającej temu zakresowi w całym
okresie realizacji przedmiotu Umowy.”
k) w zakresie zarzutu nr XI
– poprzez modyfikację § 2a ust. 2 PPU i nadanie mu
następującej treści:
„Wynagrodzenie należne Wykonawcy będzie waloryzowane nie wcześniej niż po upływie 6
miesięcy obowiązywania Umowy. Waloryzacja zostanie uwzględniona w wynagrodzeniu,
począwszy od siódmego miesiąca obowiązywania Umowy.”
l) w zakresie zarzutu nr XII
– poprzez modyfikację § 2a ust. 10 PPU i nadanie mu
następującej treści:
„Limit określony w ust. 9 odnosi się do terminu realizacji wskazanego w § 3 ust 1 Umowy. W
przypadku wydłużenia czasu realizacji umowy ponad termin określony w § 3 ust 1 Umowy za
każde pełne 6 miesięcy wydłużonego okresu realizacji Umowy limit łącznej wartości korekt
ulegnie zwiększeniu o jeden punkt procentowy, tj. (+/-) 1 % wynagrodzenia netto, o którym
mowa w § 2 ust. 1 Umowy
m) w zakresie zarzutu nr XIII
– poprzez modyfikację § 2a ust. 5 PPU i nadanie mu
następującej treści:
„Wynagrodzenie podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik waloryzacyjny (Pn) wyliczony
według wzoru
Pn = 0,2 + 0,8*Ww/100%
gdzie:
Pn -
współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do
zastosowania do wszystkich kwot;
Ww -
wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku przeciętnego
wynagrodzenia (w gospodarce narodowej
– ogółem) opublikowany przez Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego w Biuletynie Statystycznym GUS, na stronie internetowej Urzędu,
wyliczony na podstawie wzrostu l
ub spadku przeciętnego wynagrodzenia za poprzedni
kwartał ogłaszanego przez Prezesa GUS na podstawie art. 20 pkt 2) ustawy z dnia 17
grudnia 1998 roku o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych wyliczony
w odniesieniu do dnia składania Ofert.”
n) w zakresie zarzutu nr XIV
– poprzez modyfikację § 2a ust. 9 PPU i nadanie mu
następującej treści
„Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 20% wynagrodzenia
netto, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy.”
przeprowadzenie dowodów z dokumentów, złożonych na rozprawie w celu wykazania
faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony
na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący podał, że korzystającym ze środka ochrony prawnej nie jest w niniejszej
sprawie wykonawca potencjalnie zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia w
Postępowaniu, a organizacja wpisana na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy.
Odwołujący – jako podmiot zrzeszający przedsiębiorców świadczących usługi projektowe
oraz w zakresie inżynierii kontraktu szczególną uwagę przykłada do kwestii kształtowania
dokumentów zamówienia w sposób jasny i niebudzący wątpliwości co do zakresu
zobowiązania wykonawcy, jak i sposobu jego spełnienia. Tylko bowiem precyzyjne
określenie przedmiotu zamówienia i wymagań dotyczących jego realizacji pozwala
na prawidłowe, realne określenie prze wykonawców ceny za jego wykonanie oraz złożenie
porównywalnych ofert. Tymczasem SWZ dla Postępowania opisuje przedmiot zamówienia
oraz uwarunkowania realizacyjne związane z jego wykonaniem w sposób niejednoznaczny,
uniemożliwiający ustalenie wolumenu świadczenia wykonawcy oraz wszystkich
uwarunkowań na etapie wykonawstwa, co winno podlegać konwalidacji w trybie środka
ochrony prawnej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
Stan faktyczny
– zwięzłe przedstawienie:
W dniu 4 stycznia 2023 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej
https://gddkia.eb2b.com.pl/ SWZ dla Postępowania. Przedmiotem zamówienia udzielanego
w Postępowaniu jest opracowanie dokumentacji projektowej STEŚ-R oraz uzyskanie decyzji
DŚU dla zadania pn. „Budowa obwodnicy Tarnowa (nowy przebieg w ciągu DK nr 73),
proces przygotowawczy
” a także udzielanie odpowiedzi na pytania potencjalnych
wykonawców robót budowlanych w ramach realizacji ww. inwestycji.
Dowód – Tom I SWZ – Instrukcja dla Wykonawców (w aktach Postępowania)
Przedmiot zamówienia udzielanego w toku Postępowania, warunki jego realizacji,
wymagania dotyczące rozbicia ceny ofertowej oraz zasady dokonywania rozliczeń
z wybranym wykonawcą Zamawiający uregulował w SWZ, składającej się z czterech tomów.
Analiza ww. dokumentów zamówienia prowadzi do konkluzji, w ocenie Odwołującego,
że ww. dokumenty zawierają postanowienia niejasne, niespójne, wewnętrznie sprzeczne,
a nawet rażąco naruszające PZP, co uzasadnia ich zakwestionowanie w trybie środka
ochrony prawnej.
UZASADNIENIE ZARZUTÓW I, II I V
Zarzuty I, II i V co do zasady dotyczą tej samej okoliczności faktycznej – tj. niejasności,
nieprecyzyjności, a nawet wewnętrznej sprzeczności treści SWZ, która w przypadku
zarzutów II i III skutkuje ponadto brakiem ekwiwalentności świadczeń stron umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia objęta
zarzutami I i II przejawia się w nałożeniu na wykonawców (w postanowieniach rozdziału 2
pkt 2.3. ppkt 2 i 5 Tomu III WO), obowiązku bieżącego uwzględniania w opracowaniach
projektowych zmiany w przepisach prawa i wiedzy technicznej i do sporządzenia
dokumentacji
projektowej
zgodnie
z
przepisami
zasadami
wiedzy
technicznej
obowiązującymi na dzień przekazania opracowania Zamawiającemu. Wymaganie
to w istocie powoduje te
n skutek, że wykonawca przyjmuje zobowiązanie do wykonania
świadczenia, którego zakres i sposób realizacji nie jest skonkretyzowany – jest bowiem
uzależniony od zdarzeń przyszłych i niepewnych, takich jak zmiana przepisów prawa. Sama
zaś wycena tego świadczenia, jak wynika z § 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 14) PPU, ma nastąpić przy
uwzględnieniu wymagań sformułowanych w przepisach prawa, obowiązujących według
stanu istniejącego na dzień składania ofert. Wyżej przywołane postanowienia SWZ
powodują z jednej strony niemożność ustalenia w sposób jednoznaczny i niebudzący
wątpliwości zakresu świadczenia wykonawcy i sposobu jego realizacji, z drugiej zaś –
nakazują przyjęcie nieadekwatnych uwarunkowań realizacyjnych na potrzeby kalkulacji ceny
ofertowej
(powołuje: E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A.
Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 99 oraz
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej m.in. w wyroku: z dnia 6 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO
980/18, KIO 983/18, oraz wyroku z dnia 13 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2416/19; wyrok z
dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2479/15; 4 wyrok z dnia 1 lutego 2022r., sygn. akt:
KIO 66/22).
Zamawiający, w ocenie Odwołującego, naruszył art. 99 ust. 1 PZP wymagając, by
opracowani
a projektowe jakie ma sporządzić wykonawca, były wykonywane nie z
uwzględnieniem stanu prawnego istniejącego w dniu, w którym upływa termin składania
ofert, a wedle przyszłego, aktualnie nieznanego i niemożliwego do przewidzenia brzmienia
przepisów. Dodatkowo wymagania Zamawiającego zakwestionowane w ramach zarzutów
nr I i II naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zaburzają ekwiwalentność
świadczeń stron umowy w sprawie zamówienia publicznego - z treści PPU i Tomu III WO
wynika bowiem, że wykonawca ma wycenić świadczenie zgodnie z uwarunkowaniami
istniejącymi wedle stanu na dzień (w szczególności w kontekście treści przepisów prawa) ale
wykonać je stosownie do treści przepisów prawa i zasad wiedzy technicznej, jakie będą
istnieć wedle stanu na dzień przekazania opracowania Zamawiającemu. Wykonawca nie ma
i nie może mieć przy tym pewnej wiedzy co do tego, jaka w przyszłości będzie treść
przepisów prawa, co powoduje niemożność właściwej kalkulacji ceny ofertowej. Charakter
niejasny i nieprecyzyjn
y mają również postanowienia Tomu IV SWZ zakwestionowane
w ramach zarzutu V. Zamawiający jedynie ogólnie bowiem wskazuje jaki cel, winien zostać
osiągnięty w ramach wykonania Etapu I, nie precyzując jakie opracowania winny zostać
przez wykonawcę wykonane. Takie działanie Zamawiającego, abstrahując od niemożności
wyceny nieskonkretyzowanego zakresu świadczenia, skutkuje możliwością przyjęcia przez
wykonawców rozbieżnych założeń co wolumenu przedmiotu zamówienia – w tym objętego
Etapem I -
prowadząc do nieporównywalności złożonych ofert.
Odwołujący podał, że podniesione zarzuty są zatem trafne a ich uwzględnienie konieczne
dla osiągnięcia celu Postępowania, jakim winno być udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu w sposób zgodny z przepisami PZP.
UZASADNIENIE ZARZUTU NR III
Zamawiający w lit. B Tomu III WO, rozdziale 3 pkt 3.3.2. ppkt 1 i 2 Tomu III WO zobowiązał
wykonawcę do uzyskania odpowiednich zgód właścicieli i zarządców nieruchomości, na
terenie których wykonywane będą prace pomiarowe i wszelkiego rodzaju badania oraz
uwzględnienia w cenie ofertowej wydania stosownych zgód przez właścicieli lub zarządców
nieruchomości (tak rozdział 3 pkt 3.3.2. ppkt 2 Tomu III WO). Postanowienia SWZ w tym
względzie nie pozostawiają żadnych wątpliwości, gdyż przywołany pkt Tomu III WO stanowi
jednoznacznie: „Koszt zgody właścicieli i zarządców nieruchomości oraz koszty
zabezpieczenia terenu pomiarów nie podlegaj odrębnej zapłacie i przyjmuje się, że są
wliczone w Cen Ofertową”.
Koszt wydania zgody przez właściciela lub zarządcę nieruchomości na wykonanie badań czy
pomiarów na nieruchomości nie podlega jakikolwiek regulacji ustawowej. Oznacza to,
że właściciel lub zarządca nieruchomości ma pełną swobodę co do określenia kwoty, której
zapłaty będzie oczekiwać za umożliwienie przeprowadzenia badań lub pomiarów
na nieruchomości. Ani Odwołujący ani żaden wykonawca nie są w stanie przewidzieć jakie
to będą kwoty, a ich wysokość jest częstokroć zależna od arbitralnych decyzji właściciela
lub posiadacza nieruchomości. Niezrozumiałe jest w tym kontekście oczekiwanie
Zamawiającego, aby wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny ofertowej koszty uzyskania
takich zgód.
Praktyka rynkowa wskazuje przy tym, że oczekiwania finansowe właścicieli i zarządców
nieruchomości są bardzo często niezwykle zróżnicowane, co uniemożliwia przyjęcie choćby
uśrednionej wartości jednej zgody. Co więcej nie jest też obiektywnie możliwe
przeprowadzenie stosownego rozeznania wśród właścicieli i posiadaczy nieruchomości
przed złożeniem oferty, gdyż dla osób tych wykonawca składający ofertę jest osobą trzecią,
której nie muszą udzielać takich informacji, ani tym bardziej zaciągać zobowiązania
co do wysokości takiego kosztu. Co więcej na tym etapie (tj. przed zawarciem umowy na
wykonanie prac projektowych) po
tencjalni wykonawcy nie mogą się legitymować
jakimkolwiek umocowaniem uzyskanym od Zamawiającego jako zarządcy drogi publicznej
oraz przyszłego inwestora inwestycji drogowej. Pełnomocnictwo takie uzyskują dopiero po
zawarciu umowy w sprawie zamówienie publicznego.
W
ejście na cudzą nieruchomość celem wykonania prac pomiarowych i badań stanowi
naruszenie cudzego prawa własności oraz stanu posiadania. Zgoda na wejście na teren
cudzy jest warunkiem legalności działań wykonawcy, gdyż zgodnie z art. 342 KC nie wolno
naruszać samowolnie posiadania, chociażby posiadacz był w złej wierze. Jak orzekł Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 27 maja 1985 r. (s13ygn. akt I CR 152/85) Ustanowiony w .art.
342 k.c. zakaz naruszania posiadania ma charakter bezwzględny, chroni każde posiadanie i
odnosi się także do osoby uprawnionej, a więc nawet właścicielowi nie wolno naruszać
posiadania wykonywanego bezprawnie przez inną osobę względem jego rzeczy. (opubl. w:
Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna 1986 r. nr 7-8, poz. 119).
Odw
ołujący podał również, że jako niezwykle ważne, że wejście wykonawcy na cudzy grunt
celem wykonania prac pomiarowych i badań nie następuje na własną rzecz, lecz na rzecz
Zamawiającego, który ma stać się w przyszłości inwestorem budowy drogi publicznej. Z tego
też powodu koszt zgód właścicieli lub posiadaczy nieruchomości powinien ponieść
Zamawiający, a nie wykonawca. Wykonawca, jako osoba działająca na rzecz
Zamawiającego, powinien być obowiązany do niezwłocznego informowania Zamawiającego
o oczekiwaniach f
inansowych właściciela nieruchomości, ale koszt zgody winien być
uiszczany przez Zamawiającego. Na etapie Postępowania wykonawca nie ma żadnej
możliwości oszacowania tego kosztu. Koszt ten może być zależny od szeregu czynników
o charakterze zobiektywizowa
nym (poczynione zasiewy, czas ingerencji, część składowa
nieruchomości podlegające uszkodzeniu w następstwie badań), ale także całkowicie
subiektywnym i nieprzewidywalnym dla wykonawcy (np. irracjonalne oczekiwanie
nadzwyczajnych zysków, próba zniechęcenia do przeprowadzenia badań w obawie przed
przyszłym wywłaszczeniem, niechęć do osoby inwestora).
Nieprecyzyjny i niedający się oszacować obowiązek uwzględnienia w cenie ofertowej
wydania ww. zgód, winien zostać zastąpiony zobowiązaniem wykonawcy do pozyskania
stosownych zgód na koszt Zamawiającego (co w konsekwencji oznaczałoby brak obowiązku
ujęcia kosztu pozyskania ww. zgód w kalkulacji ceny ofertowej), względnie SWZ powinna
przewidywać mechanizm kontraktowy nakazujący uwzględnienie kosztu do pewnej
maksy
malnej wysokości określonej umownie, przy jednoczesnym obowiązku poniesienia
tego kosztu przez Zamawiającego w przypadku, gdyby koszt ten okazał się wyższy.
UZASADNIENIE ZARZUTU NR IV
Klauzula § 2 ust. 5 PPU pozostawia Zamawiającemu pełną dowolność co do sposobu
rozpatrzenia wniosku wykonawcy o dokonanie zapłaty za częściowo wykonane
opracowanie, stanowiące przedmiot Etapu I. W postanowieniach SWZ nie wskazano
żadnych informacji pozwalających chociażby na częściowe doprecyzowanie tej kwestii, a
tym samym
skalkulowanie przez wykonawcę ceny swojej oferty składanej w Postępowaniu
(powołał: A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P.
Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 16 oraz wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 sierpnia .2017 r., sygn. akt: VIII
SA/Wa 13/17).
Brak określenia jakichkolwiek kryteriów, jakimi kierować się będzie
Zamawiający oceniając zasadność wniosku wykonawcy o dokonanie płatności częściowej
skutkować będzie arbitralnością decyzji Zamawiającego, co nie daje się pogodzić z zasadą
równego traktowania wykonawców, która stanowi przecież jedną z naczelnych zasad prawa
zamówień publicznych. Podał Odwołujący, że wnioskowana zmiana treści § 2 ust. 5 PPU
jest zatem konieczna i uzasadniona.
UZASADNIENIE ZARZUTU NR VI
Umowa w sprawie zamówienia publicznego, jak zostanie zawarta w następstwie
Postępowania w zasadniczej części przedmiotu zamówienia ma charakter umowy o dzieło.
Przedmiotem tym jest wykonanie określonych opracowań projektowych lub badań. Rezultat
tych świadczeń ma zawsze samoistny byt oraz jest obiektywnie osiągalny i pewny. Jedynie
w zakresie w jakim wykonawca zobowiązuje się uzyskać decyzję środowiskową przedmiot
zamówienia opisuje świadczenie mające charakter zobowiązania starannego działania.
W tym zakresie (z natury stosunku prawnego) wynika, iż rezultat (w postaci uzyskania
danego orzeczenia) leży poza zakresem zobowiązania dłużnika. W świetle art. 629 KC
umowa o dzieło ma charakter umowy wzajemnej, a jednym z elementów konstruujących ten
typ umowy nazwanej jest zapłata wynagrodzenia na rzecz wykonawcy dzieła.
Zamawiający w Tomie IV SWZ formularz 4- Tabela wyceny etapów umowy i opracowań
projektowych poz. 1 - Etap I
– Wykonanie dokumentacji projektowej, uzależnił dokonanie
zapłaty 20% wynagrodzenia za wykonanie opracowania od zdarzenia przyszłego
i niepewnego, pozostającego poza kontrolą wykonawcy, jakim jest uzyskanie klauzuli
ostateczności decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych. Uzależnienie zapłaty
w
ynagrodzenia od zdarzenia przyszłego i niepewnego uznawane jest w orzecznictwie
za sprzeczne z istotą stosunku prawnego, mającego cechy umowy rezultatu (takich np. jak
umowa o roboty budowlane czy umowa o dzieło).
Powołał Odwołujący wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2021r., sygn. akt: II CSKP
wskazując, że wyrażony w tym wyroku pogląd stanowi kontynuację stanowiska, zgodnie
z którym jeżeli sposób określenia w umowie terminu nie odpowiada wymaganiom art. 116 §
1 k.c., ponieważ nie ma w sobie elementu pewności, zachodzą przesłanki do stwierdzenia
nieważności tego postanowienia i włączenia w jego miejsce reguł ustawowych
przewidzianych w art. 455 KC
, tak też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 marca 2016r.,
sygn. akt II CSK 458/15 oraz
wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 13 października
2015r., sygn. akt: I ACa867/15.
Dokonane
przez
Zamawiającego
uzależnienie
zapłaty
całości
wynagrodzenia
za opracowania wykonywane w ramach Etapu I od uzyskania klauzuli ostateczności decyzji
o uwarunkowaniach środowiskowych, w ocenie Odwołującego, jest zatem sprzeczne
z naturą stosunku prawnego, kreowanego umową i dzieło jako umową o charakterze
wzajemnym i odpłatnym i jako takie nie może się ostać.
UZASADNIENIE ZARZUTU NR VII
W Tomie III WO lit. B Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek „udzielania odpowiedzi
na pytania oferentów na etapie procedury przetargowej na realizację inwestycji.” Odwołujący
podał, że trudno odmówić Zamawiającemu prawa do wymagania, aby wykonawca
dokumentacji projektowej udzielał wsparcia w przygotowaniu odpowiedzi na wnioski
potencjalnych wykonawców robót budowlanych o wyjaśnienie treści warunków zamówienia
na roboty budowlane, to jednakże wymaganie to, artykułowane w SWZ dla Postępowania,
winno przybrać formułę jasnej i jednoznacznej klauzuli, określającej zakres rzeczowy tego
obowiązku wykonawcy. Odwołujący antycypuje, że intencja Zamawiającego było
ograniczenie ww. obowiązku o pomocy przy opracowywaniu treści odpowiedzi na zapytania
potencjalnych wykonawców robót budowlanych (w toku postępowania zmierzającego
do wyłonienia wykonawcy robót) dotyczące dokumentacji projektowej opracowanej przez
wykonawcę wybranego w Postępowaniu. W świetle art. 99 ust. 1 PZP przewidywania
i domysły Odwołującego nie zwalniają Zamawiającego z obowiązku jasnego
i jednoznacznego określenia zakresu rzeczowego świadczenia wykonawcy wyłonionego
w Postępowaniu.
UZASADNIENIE ZARZUTU NR VIII
W ramach zarzutu VIII Odwołujący kwestionuje postanowienie § 9 ust. 3a PPU, które
przewiduje możliwość jedynie jednokrotnego zastąpienia członka personelu wykonawcy
wskazanego w ofercie w formularzu „Kryteria oceny ofert” inną osobną. Zastrzeżenie takie, w
ocenie Odwołującego, nie ma żadnego uzasadnienia i nie jest proporcjonalne, w stosunku
do celu, jaki wydaje się chcieć osiągnąć Zamawiający, a jakim jest zapewnienie należytego
wykonania zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Godzi się zauważyć, że Zamawiający
zastrzegł dopuszczalność zastąpienia osoby pierwotnie wskazanej w formularzu „Kryteria
oceny ofert” tylko taką osobą, która spełniłaby kryteria oceny ofert w takim samym stopniu,
co osoba zastępowana. Nadto Zamawiający zastrzegł karę umowną na wypadek dokonania
takiej zamiany. W tym kontekście limitowanie ilości zmian osób w ramach personelu
wykonawcy jawi się jako działanie nieproporcjonalne, i nieprzystające do rzeczywistości, w
której wystąpić mogą całkowicie nieplanowane przez wykonawców zdarzenia
uniemożliwiające członkowi personelu wykonawcy realizację powierzonych mu czynności
(np. śmierć, ciężka, przewlekła choroba, izolacje z powodu chorób zakaźnych).
Ustanowienie limitu zmian członków personelu nie jawi przy tym jako absolutnie konieczne
dla zapewnienia wykonania zamówienia w sposób należyty, a zatem nie może zostać
uznane za wymaganie proporcjonalne.
Odwołujący podał, że w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej akcentuje się, że ocena czy podjęte środki są zgodne z
traktatami, wymaga przeprowadzenia tzw. testu proporcjonalności, polegającego na
wykazaniu czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu.
Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań
z góry eliminować z udziału w postępowaniu (wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 16 września 1999 r. (C- 414/97) Komisja Wspólnot Europejskich v.
Królestwo Hiszpanii, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). Orzeczenie
zapadło w ramach analizy warunku udziału w postępowaniu, to konkluzje w nim wyrażone
należy odpowiednio odnieść do oceny proporcjonalności wymagań formułowanych przez
zamawiających na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. W realiach niniejszej sprawy nie
sposób uznać, by dopuszczenie zaledwie jednokrotnej zmiany w ramach personelu
dedykowanego do realizacji zamówienia, wskazanego w formularzu „Kryteria oceny ofert”
było konieczne dla zapewnienia realizacji zamówienia przez osoby faktycznie zdolne do jego
wykonania, w sytuacji zastrzeżenia konieczności legitymowania się przez osobę zastępującą
analogicznym spełnieniem kryterium oceny ofert, co osoba zastępowana.
UZASADNIENIE ZARZUTU NR IX
Ustawodawca w art. 433 pkt 3 PZP zdefiniował jako klauzule abuzywne postanowienia
umowne przenoszące na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi zamawiający. Charakter taki ma, w ocenie Odwołującego, klauzula
§ 13 ust. 2 PPU, która zobowiązuje wykonawcę do odpowiedniego przedłużenia ważności
zabezpieczenia należytego wykonania umowy o okres wynikający z planowanego lub
ustalonego przedłużenia terminu realizacji umowy i poniesienia kosztów z tym związanych,
pod rygorem dokonania przez Zamawiającego zmiany formy zabezpieczenia na
zabezpieczenie w pieniądzu poprzez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia.
Lege non distinguente zakres zastosowania ww. postanowienia umownego obejmuje zatem
wszystkie sytuacje, w których dojdzie do przedłużenia terminu wykonywania umowy zawartej
w Postępowaniu, niezależnie od tego z jakich przyczyn owo przedłużenie nastąpi. Oznacza
to, że w świetle postanowień § 13 ust. 2 PPU na wykonawcy ciążyć będzie obowiązek
przedłużenia terminu obowiązywania zabezpieczenia należytego wykonania umowy również
w sytuacji, gdy konieczność takiego działania będzie następstwem przedłużenia terminu
wykonania przedmiotu umowy z przyczyn wyłącznie zależnych od Zamawiającego. Żądanie
przez Zamawiającego przedłużenia na koszt wykonawcy zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w sytuacji przedłużenia terminu realizacji umowy z przyczyn wyłącznie
zależnych od Zamawiającego w istocie, w ocenie Odwołującego, przenosi na wykonawcę
odpowiedzialność (w aspekcie finansowym) za okoliczności, za które wyłączną
od
powiedzialność ponosi Zamawiający. Stanowi zatem klauzulę abuzywną, która winna
podlegać eliminacji z treści dokumentów zamówienia.
Odwołujący podał, że z tym samych względów modyfikacji powinien ulec § 15 ust. 1 lit. i)
PPU poprzez wskazanie, iż prawo do odstąpienia od umowy z przyczyn wskazanych w § 13
ust. 6 nie dotyczy przypadków przedłużenia terminu realizacji przedmiotu umowy z przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego. W aktualnej postaci PPU Zamawiający jest władny
odstąpić od umowy nawet w takim przypadku, gdy wykonawca nie przedłuża okresu
ważności zabezpieczenia należytego wykonywania umowy, przy czym odpowiedzialnym
za niedotrzymanie dotychczasowego terminu wykonania przedmiotu umowy jest
Zamawiający. Tego rodzaju postanowienie umowne narusza zakaz wynikający z art. 433 pkt
3 PZP
w ocenie Odwołującego, gdyż jest to postanowienie przenoszące na wykonawcę
odpowiedzialność za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.
Odpowiedzialność ta ma w tym wymiarze charakter najdalej idący dla trwałości stosunku
obligacyjnego (realizacja uprawnienia prawokształtującego do odstąpienia od umowy) oraz
następstw dla wykonawcy (przesłanka wykluczenia z postępowania – art. 109 ust. 1 pkt 7
PZP).
UZASADNIENIE ZARZUTU NR X
Ustawodawca w art. 436 pkt 4 lit. b
PZP nałożył na zmawiających obowiązek określenia w
umowie w sprawie zamówienia publicznego, zawieranej na okres dłuższy niż 12 miesięcy
zasad wprowadzania zmian wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku VAT oraz
podatku akcyzoweg
o, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002
r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym
lub ubezpieczeniu zdr
owotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne
lub ubezpieczenie zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych
planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r.
o pracowniczych planach kapi
tałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079)
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Ustawodawca nie uprawnił jednakże zamawiających do wymagania od wykonawców
dopełnienia szczególnych czynności pod rygorem utraty roszczenia o waloryzację
wynagrodzenia w związku ze zmianą przepisów prawa dokonywanych bezpośrednio po
zawarciu umowy, a zarazem bez jakiegokolwiek związku z wnioskiem o dokonanie zmiany
wynagrodzenia.
Tymczasem Zamawiający w § § 2b ust. 2 PPU nakłada na wykonawcę
szereg obowiązków związanych z wykazaniem poziomu wynagrodzeń, zastrzegając w tym
celu termin 45 dni i to pod rygorem utraty roszczenia o waloryzację wynagrodzenia
na podstawie klauzuli § 2b PPU. W istocie zatem Zamawiający dokonuje wprowadzenia
umownego terminu zawitego pomimo braku takich postanowień w przepisach PZP.
Przywołana treść w ocenie Odwołującego jest sprzeczna z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa, w tym w pierwszej kolejności z art. 119 KC, który stanowi, że terminy
przedawnienia nie mogą być skracane ani przedłużane przez czynność prawną.
Dopuszczalność zastrzegania umownych terminów zawitych jest przy tym kwestionowana
zarówno w orzecznictwie sądów powszechnych (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
XXV Wydz
iał Gospodarczy z dnia 20 marca 2013 r., sygn. akt VI ACa 1315/12) , jak i Sądu
Najwyższego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia I lipca 1958 r., I CR 683/57 ). Odwołujący
podał, że nie neguje prawa Zamawiającego do badania faktycznego wpływu zmian
przepisów prawa, o których mowa w ary. 436 pkt 4 lit. b) PZP na koszt wykonania
zamówienia udzielanego w Postępowaniu, niemniej brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia
natury faktycznej czy prawnej dla żądania przedłożenia przez wykonawcę w terminie 45 dni
od dnia zawarc
ia umowy wykazów, o których mowa w § 2b ust. 2 PPU, a tym bardziej brak
jest podstawy prawnej dla zastrzeżenia sankcji utraty roszczenia na wypadek niezachowania
zastrzeżonego terminu.
UZASADNIENIE ZARZUTÓW NR XI-XIV
Regulacja normatywna art. 439 ust. 1
PZP nakłada na zamawiających obowiązek
zamieszczenia w umowie w sprawie zamówienia publicznego zawartej na okres dłuższy niż
6 miesięcy (niezależnie od przedmiotu tej umowy) postanowień dotyczących zasad
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany
ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Tymczasem Zamawiający w §2a ust. 2 PPU przewiduje, że pierwsza waloryzacja
wynagrodzenia nastąpi dopiero po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
Analogicznie
– w § 2a ust. 10 PPU Zamawiający przewidział, że waloryzacja wynagrodzenia
w przedłużonym okresie realizacji umowy obejmować będzie jedynie 12 pełnych miesięcy
przedłużonego okresu realizacji zamówienia, wyłączając z zakresu waloryzacji krótszy
przedłużony okres realizacji zamówienia udzielanego w Postępowaniu.
Odwołujący podał, że abstrahując od aspektów temporalnych, nieprawidłowość klauzuli
waloryzacyjnej z § 2a PZP, przejawia się również w nieadekwatności sposobu wyliczania
wskaźnika waloryzacyjnego Pn i maksymalnego limitu waloryzacji do aktualnych warunków
rynkowych.
Obligatoryjne elementy treści klauzuli waloryzacyjnej z art. 439 PZP ustawodawca określił
przy tym w ustępie 2 przywołanego art. 439. Wskazał Odwołujący na opinię Urzędu
Zamówień Publicznych („UZP”) opinia dostępna pod adresem:
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0014/52151/KLAUZULA-WALORYZACYJNA-
W-USTAWIE-PRAWO-ZAMoWIEn-PUBLICZNYCH.pdf
Odwołujący podał, że UZP, dokonując de facto wykładni autentycznej normy wyrażonej
w
art. 439 PZP, akcentuje zatem doniosłość tej regulacji jako mechanizmu przywracającego
równowagę stron stosunku zobowiązaniowego, wykreowanego zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego, w następstwie wyżej wskazanych, aktualnie obserwowanych
zjawisk
zewnętrznych.
Analogiczny sposób postrzegania klauzul waloryzacyjnych, kształtowanych w oparciu o
przepis art. 439 ust. 1 i 2 PZP, prezentuje również Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej
Polskiej („PGRP”) w opracowaniu pn. „Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen
(waloryzacja wynagrodzenia)
” („Opinia”) opublikowanym na stronie internetowej PGRP w
dniu 2 sierpnia 2022 r.14. Zdefiniowała bowiem pojęcie „waloryzacja wynagrodzenia” jako
„urealnienie wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na tego rodzaju wzrost cen materiałów lub
innych kosztów niezbędnych do realizacji umowy, który skutkuje powstaniem znacznej
nierównowagi ekonomicznej stron umowy – stanowi instrument, dzięki któremu następuje
usunięcie skutków tego zdarzenia”. PGRP akcentuje przy tym, że „Niedokonanie waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy może nie tylko poważnie zachwiać równowagą ekonomiczną
stron na niekorzyść wykonawcy, ale częstokroć może prowadzić do negatywnych
konsekwencji dla zamawiającego, tj. do skutków mniej korzystnych niż stosowna zmiana
umowy.”
Odnosząc wyżej wymienione stanowiska UZP i PGRP do niniejszej sprawy, godzi się
zauważyć, że zastrzeżenie w § 2a ust. 9 PPU zaledwie 10% łącznego poziomu zmian
wynagrodzenia wykonawcy, jednoczesnym wyłączeniu spod waloryzacji w ramach wzoru
określonego w § 2a ust. 5 PPU aż 40% wynagrodzenia, w sytuacji zmian gospodarczych o
niespotykanej dotychczas dynamice, przekładającej się na ogólny wzrost kosztów cen
towarów i usług, jawi się jako działanie, które z pewnością powoduje poważne zachwianie
równowagi ekonomicznej stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, jaka zostanie
zawarta w Postępowaniu, na niekorzyść wykonawcy (abstrahując od tego, czyja oferta
zostanie wybrana jako najkorzystniejsza).
Wykonawca, wskutek wzrostu cen, świadczyć będzie w wyższym zakresie niż mógł, nawet
przy zachowaniu najwyższego miernika staranności, przewidzieć to w chwili złożenia oferty,
tj. ponosi większe koszty ze względów niezależnych od niego i w zakresie nieobjętym
ryzykiem kontraktowym tak w rozumieniu zasad prawa cywilnego i PZP, a jego
wynagrodzenie utraci walor ekwiwalentności do spełnianego świadczenia. Owa
ekwiwalentność, nie będzie mogła zostać przywrócona w poprzez zastosowanie klauzuli
waloryzacyjnej z § 2a PPU, gdyż zastrzeżony maksymalny poziom waloryzacji, przy
jednoczesnym stosowaniu wzoru z ust. 5 w istocie pozwoli osiągnąć maksymalną
waloryzację na poziomie 6% wynagrodzenia i nie umożliwi urealnienia wynagrodzenia
do poziomu zdecydowanie nieadekwatnego do faktycznie zaistniałych zmian
gospodarczych.
O nieprzewidywalności dalszego rozwoju sytuacji gospodarczej świadczy fakt, że wszelkie
prognozy Narodowego Banku Polskiego publikowane w przez ostatnie lata stale
i niezmiennie zapewniały zarówno branżę inżynierską jak i opinię publiczną o braku ryzyka
wzrostu inflacji, wskazywano nawet na groźbę deflacji
(ttps://finanse.gazetaprawna.pl/artykuly/1468038,glapinski-grozba-deflacji.html).
Dodatkowo coroczne założenia polityki pieniężnej publikowane przez Radę Polityki
Pieniężnej publikowane w ostatniej dekadzie niezmiennie wskazywały na utrzymywaniu
przeciętnego poziomu inflacji w Polsce w celu inflacyjnym który od lat wynosi 2,5% (+/- 1%).
Natomiast obecnie mamy do czynienia z najwyższą inflacją od 25 lat, co niewątpliwie
potwierdza wykres opraco
wany na bazie danych udostępnionych przez Narodowy Bank
Polski. Tytułem przykładu w największym stopniu za wzrost inflacji do poziomu 17,40%
rokrocznie odpowiadają m.in. wzrosty cen odpowiednio: paliw (E95), energii elektrycznej
(energii czynnej netto), paliwo gazowe (gaz dla klienta biznesowego netto).
Warto również wskazać, iż sam Narodowy Bank Polski nie był w stanie w sposób precyzyjny
określić przyszłej inflacji CPI r/r w kilkuletnim badanym okresie, świadczą o tym m.in. raporty
obrazujące projekcje inflacji i wzrostu gospodarczego NBP na podstawie modelu NECMOD .
Niestałość i nieprzewidywalność aktualnej sytuacji gospodarczej jest również skutkiem
gwałtowanego podnoszenia stóp procentowych (stopy referencyjnej) przez Radę Polityki
Pieniężnej, co obrazuje poniższa grafika
W tym miejscu w odwołaniu grafika – wykres „Rysunek 1 Stopa referencyjna na przestrzeni
lat
– opracowanie własne”
Podnoszenie stóp procentowych dokonywane przez Radę Polityki Pieniężnej ma znaczący
wpływ na wyniki finansowe wszystkich przedsiębiorstw, w tym wykonawców mogących
ubiegać się o udzielenie zamówienia w Postępowaniu. Rosnące koszty kredytów
i leasingów, utrzymywania oraz obsługi nieruchomości, utrudnienia w pozyskiwaniu
finansowania, a także odpisy na wartości aktywów wpływają na koszty realizacji ponoszone
przez wykonawców, eliminując jakikolwiek zysk, prowadząc do przejęcia ciężaru
finansowego realizowanego zamówienia przez wykonawców. Wzrost stóp procentowych
ściśle skorelowany jest z inflacją, a tym samym, oddziałuje na wykonawców podwójnie.
Odwołujący podał, że nie sposób również pominąć obserwowanego znacznego wzrostu
kosztów osobowych, wynikłego ze zmian przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
i minimalnej stawce godzinowej. Wysoka, niespotykana dotychczas gal
opująca inflacja,
potęguje również duży nieprzewidziany wzrost kosztów związanych z zatrudnieniem i
wynagrodzeniem wykwalifikowanych pracowników (tzw. spirala płacowo-inflacyjna), które są
najbardziej znaczącym elementem składowym kosztów wykonawców świadczących usługi
takie, jak stanowiące przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Dla porównania,
średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw publikowane przez
Prezesa GUS w II kwartale rok do roku od 2008 r. do 2017 r. wyniósł 4,06%, natomiast
średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w II kwartale rok do roku od 2017 r. do 2022 r.
7,88%, a w ostatnim roku wyniósł 11,84 %. Tą niespotykaną tendencje potwierdza również
porównanie dla II kwartału tj. średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w III kwartale rok do
roku od 2008 r. do 2017 r., 4,09%, średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w III kwartale
rok do roku od 2017 r. do 2022 r. - 8,82%, -
w ostatnim roku wyniósł 14,55 %. Powyższe
prowadzi do wniosku, że przy utrzymywaniu się wysokiego poziomu inflacji należy oczekiwać
również rosnących w podobnym tempie kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia pracowników.
78. Godzi się w tym miejscu przypomnieć, że okres realizacji zamówienia udzielanego w
Postępowaniu wynosić będzie łącznie aż 54 miesiące. Aktualnie całe ryzyko nie dających się
przewidzieć, wyżej wskazanych zmian gospodarczych Zamawiający przeniósł na
wykonawcę, który nie posiadając zdolności jasnowidzenia nie jest w stanie antycypować
rozwoju sytuacji polityczno-gospodarczej w
Polsce w okresie kolejnych 54 miesięcy.
Dopuszczenie bowiem zaledwie 10% limitu waloryzacji w kontrakcie wieloletnim, w realiach
ponad 17% inflacji i przy zastosowaniu wzoru, który de facto ograniczy limit waloryzacji do
6%, jawi się jako działanie oderwane od rzeczywistości, absolutnie nie pozwalające na
osiągnięcie celów waloryzacji. Prawidłowość powyższej konstatacji Odwołującego znajduje
potwierdzenie w treści wyroku KIO z dnia 3 listopada 2022 r. (sygn. akt: KIO 3004/22).
Odwołujący podał również, że za adekwatnością 20% limitu waloryzacji (a zarazem
przeciwko limitowi 10%) opowiedziała się KIO również w wyroku z dnia 25 października 2022
r. (połączone sprawy KIO 2532/22, KIO 2536/22 i KIO 2544/22). Odwołujący wskazał,
że podane wyroki zostały wydane zaledwie kilka tygodni przed wniesieniem Odwołania,
co implikuje możliwość poczynionych w nim ustaleń co do istniejących warunków
makroekonomicznych do realiów niniejszej sprawy. Ponadto odnotować należy zasadniczą
zbieżność okresów realizacji zamówienia – w przypadku Postępowania jest to, co do zasady,
57 miesięcy, w sprawie zakończonej listopadowym orzeczeniem KIO były to 72 miesiące.
Zbieżność przejawia się nadto również w charakterze przedmiotu zamówienia – w obu
przypadkach mamy bowiem do czynienia z z
amówieniami, których przedmiotem jest
świadczenie usług o charakterze intelektualnym. Fakt występowania owych analogii, czy
wręcz tożsamości, winien prowadzić do konkluzji o adekwatności stanowiska KIO
zaprezentowanego w połączonych sprawach KIO 2532/22, KIO 2536/22 i KIO 2544/22 oraz
w sprawie o sygn. akt: KIO 3004/22 do stanu faktycznego, będącego kanwą niniejszego
Odwołania.
Odwołujący wyjaśniał, że poza sporem pozostaje, iż to Zamawiający, w ramach prawnych
zakreślonych postanowieniami art. 439 ust. 1 i 2 PZP, kształtuje treść klauzuli
waloryzacyjnej. O ile przepis art. 439 ust. 1 i 2 PZP ma charakter normy ius cogens
w odniesieniu do obowiązku wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej, to w odniesieniu do
nadania danej klauzuli waloryzacyjnej oznaczonej tr
eści Zamawiający korzysta z wolności
kontraktowej (art. 3531 KC). W tym zakresie jednak swoboda Zamawiającego nie jest
nieograniczona. Klauzula waloryzacyjna powołana do życia na potrzeby umowy w sprawie
zamówienia publicznego (na etapie SWZ – projektowane postanowienia umowy) powinna
uzyskać treść, która umożliwi zrealizowanie celów, dla których polski system prawny został
uzupełniony o normę prawną wyrażoną w postanowieniach przepisu art. 439 ust. 1 i 2 PZP.
Oceniając klauzulę waloryzacyjną będącą przedmiotem Odwołania nie sposób oprzeć się
wrażeniu, iż sformułowanie jej w aktualnej postaci jest jedynie wypełnieniem przez
Zamawiającego formalnego obowiązku wyrażonego w art. 439 ust. 1 i 2 PZP. Klauzula
przewidująca limit waloryzacji umownej oscylujący w granicach niewiele ponad połowy
prognozowanej inflacji w swej istocie jest czynnością zmierzającą do obejścia prawa. Już
bowiem w swoich założeniach kontraktowych klauzula taka nie będzie mogła stanowić
faktycznej rekompensaty wzrostu kosztów realizacji przedmiotu zamówienia udzielanego
w Postępowaniu. Tego rodzaju działaniom pozornym sprzeciwia się orzecznictwo KIO, które
nakazuje kreowanie klauzul waloryzacyjnych tworzących mechanizm uwzględniający zmiany
cen na rynku.
Wskazał Odwołujący na wyrok z dnia 14 czerwca 2022 r. (sygn. akt KIO
Stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie w sprawie zamówienia
publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do
stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu
stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia.
Klauzule te powinny zapewnić bowiem konieczną elastyczność w kształtowaniu kosztów
związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące
dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą
do zmiany okoliczności.
W tym przypadku, w ocenie Odwołującego ma on do czynienia z klauzulą, która wprost,
już na poziomie swoich założeń konstrukcyjnych, sprzeciwia się tym celom. Już tylko z tego
powodu klauzula taka powinna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego i zastąpiona przez
klauzulę, która będzie wpisywać się w ratio legis powołania do życia w przepisach
o zamówieniach publicznych postanowień art. 439 ust. 1 i 2 PZP.
Uczynienie zadość żądaniu Odwołania i zwiększenie maksymalnego limitu waloryzacji do
20% wynagrodzenia, przy jednoczesnej modyfikacji wzoru z § 2a ust. 5 PPU spowoduje
faktyczne ukształtowanie limitu waloryzacji na poziomie 18%, co wydaje się adekwatne do
aktualnej sytuacji gospodarczej.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
z udziałem Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy z dnia 11
września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 stycznia 2023 roku
od czynności Zamawiającego z dnia 4 stycznia 2023 roku. Kopia odwołania została
przekazana w ustawowym terminie Za
mawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego oraz uczestników postępowania odwoławczego.
Izba
uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 27 stycznia 2023
roku „Odpowiedź na odwołanie”, które zostało złożone
do Izby przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron i uczestników.
Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowód z dokumentów zgłoszony
przez Odwołującego w trakcie rozprawy tj.:
− dowód nr 1 (3 karty) – wyciąg Projekt robót geologicznych dla rozpoznania warunków
geologiczno
– inżynierskich i hydrogeologicznych dla inwestycji pn.: budowa
autostrady A2 Warszawa
– Kukurki na odcinku obwodnicy Siedlec (…),
− dowód nr 2 (15 kart) – dokumenty różne, oświadczenie, umowy dzierżawy, pismo
informacyjne, protokół z negocjacji – dotyczące stawek rekompensaty za wykonanie
odwiertów,
− dowód nr 3 – (6 kart) – umowa z dnia 5 sierpnia 2022 roku zawarta pomiędzy
Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie a Województwem Dolnośląskim – Dolnośląska Służbą Dróg i Kolei we
Wrocławiu,
− dowód nr 4 - dwie umowy Zamawiającego z roku 2017 nr 69/2017 (SP GDDKiA
w Warszawie) i z roku 2019 nr 530/2019 SP GDDKiA w Warszawie).
Postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego ze względu na wycofanie
zarzutów
Izba wydała postanowienie o umarzeniu postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów:
1, 2, 4, 5, 7, 12 oraz 9 pkt 1 z uwagi na wycofanie zarzutów przez Odwołującego w trakcie
posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego.
Postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego ze względu na
uwzględnienie części zarzutów przez Zamawiającego
Izba wydała postanowienie o umarzeniu postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów:
6, 8, 10, 11 oraz 9 pkt 2 z uwagi na uwzględnienie w części zarzutów przez Zamawiającego
o czym traktował Zamawiający w piśmie procesowym Odpowiedź na odwołanie oraz
podtrzymał stanowisko na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego.
Odwołanie zostało uwzględnione w zakresie zarzutów:
(6) art. 89 KC w zw. z art. 353
KC w zw. 627 KC w z art. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez
uzależnienie w Tomie IV SWZ formularz 4- Tabela wyceny etapów umowy i
opracowań projektowych poz. 1 - Etap I – Wykonanie dokumentacji projektowej poz.
1.4., zapłaty 20% wynagrodzenia za wykonanie opracowania od zdarzenia
przyszłego i niepewnego, pozostającego poza kontrolą wykonawcy, jakim jest
uzyskanie klauzuli ostateczności dla decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych,
podczas gdy zastrzeżenie takie pozostaje w sprzeczności z naturą stosunku
prawnego umowy o dzieło, która zakłada wzajemność świadczeń stron, a zapłata
wynagrodzenia
należnego
wykonawcy
(jako
świadczenia
wzajemnego
zamawiającego) jest zależna jedynie od wykonania dzieła, które ma zawsze
samoistny byt oraz jest obiektywnie osi
ągalne i pewne do realizacji,
(8) art. 431 PZP w zw. z art. 16 pkt 3 PZP
poprzez brak współdziałania przy realizacji
zamówienia przejawiający się w zastrzeżeniu w § 9 ust. 3a PPU, że w toku całego
okresu realizacji umowy wykonawca jedynie raz będzie mógł zastąpić członka
swojego personelu, wskazanego w ofercie w formularzu „Kryteria oceny ofert” inną
osobną, podczas gdy zastrzeżenie takie, przy sformułowaniu zapisów obligujących
do zapewnienia tożsamego zakresu wiedzy i doświadczenia zamiennika, jest
niepropor
cjonalne, nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego a nadto, z uwagi
na nieprzewidywalność zdarzeń losowych, szczególnie w sytuacji wciąż trwającego
stanu zagrożenia epidemicznego, może doprowadzić do niemożności wykonania
zamówienia;
(9) art. 433 pkt 3 PZP poprzez wprowadzenie do PPU:
umownego obowiązku poniesienia przez wykonawcę kosztów przedłużenia
ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy (§ 13 ust. 5 PPU) -
również w sytuacjach, gdy do przedłużenia terminu wykonania przedmiotu
umowy dojdzie
z przyczyn całkowicie zależnych od Zamawiającego,
co w istocie powoduje przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający,
stanowiąc tym samym klauzulę abuzywną zakazaną na podstawie art. 433 pkt 3
PZP;
art. 436 pkt 4 PZP w zw. z art. 119 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP przez
sformułowanie w postanowieniach § 2b ust. 2 PPU wymagania, aby wykonawca w
terminie do 45 dni od podpisania umowy przedstawił szczegółową kalkulację ceny
jednostkowej e
tapów i opracowań projektowych (elementów) pod rygorem utraty
roszczenia o waloryzację wynagrodzenia w oparciu o postanowienia § 2b ust. 1 pkt
2), 3) i 4) umowy, podczas gdy ustawodawca na gruncie art. 436 pkt 4 PZP nie
formułuje obowiązku przedkładania tego rodzaju kalkulacji już po zawarciu umowy
ani nie przewiduje utraty roszczenia waloryzacyjnego przez wykonawcę w związku z
niewykonaniem tego obowiązku w takim terminie;
art. 439 PZP ust. 1 PZP
przez zastrzeżenie w § 2a ust. 2 PPU, że pierwsza
waloryzacj
a wynagrodzenia wykonawcy dla oddania wzrostów lub spadków kosztów
w gospodarce narodowej nastąpi nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy
obowiązywania umowy, podczas gdy ustawodawca w przepisie art. 439 PZP
zastrzegł możliwość waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy po upływie 6 miesięcy od
dnia zawarcia umowy.
Izba, do rozpoznania na rozprawie skierowała zarzuty nieuwzględnione przez
Zamawiającego oraz podtrzymane przez Odwołującego - Izba skierowała na rozprawę
zarzuty 3, 13 i 14 odwołania.
Izba, w trak
cie posiedzenia z udziałem stron nie dopuściła do udziału w postępowaniu
o udziele
nie zamówienia publicznego zgłaszającego przystąpienie – Voessing Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy.
Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawcy z uwagi na brak
wykonania obowiązku wynikającego z art. 525 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
tj. nie zostały dołączone do zgłoszenia przystąpienia dowody przesłania kopii przystąpienia
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Izba
ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania:
Do rozpoznania na rozprawie skierowane zostały zarzuty nieuwzględnione przez
Zamawiającego oraz podtrzymane przez Odwołującego tj. zarzuty 3, 13 i 14 odwołania.
W zakresie zarzutu nr 3 - naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP
w zw. z art. 353
KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP przez nieprecyzyjny opis przedmiotu
zamówienia, skutkujący nieekwiwalentnością świadczeń stron umowy w sprawie zamówienia
publicznego, przejawiający się w zastrzeżeniu rozdziale 3 pkt 3.3.2. ppkt 1 i 2 Tomu III WO,
że w związku z obowiązkiem uzyskania odpowiednich zgód właścicieli i zarządców
nieruchomości, na terenie których wykonywane będą prace pomiarowe i wszelkiego rodzaju
badania (w tym badania geologiczno-
inżynierskie i hydrologiczne) jest jednocześnie
obowiązany do poniesienia kosztów zgód właścicieli i zarządców nieruchomości, na terenie
których wykonywane będą prace pomiarowe i wszelkiego rodzaju badania, które to koszty
mają zostać uwzględnione w cenie ofertowej (rozdział 3 pkt 3.3.2. ppkt 2 Tomu III WO),
mimo że na etapie Postępowania wykonawca nie ma możliwości oszacowania kosztów
związanych z pozyskaniem zgód, gdyż ich wysokość nie jest regulowana jakimikolwiek
normami prawnymi, a kształtowana w sposób dowolny przez odpowiednio właścicieli albo
zarządców nieruchomości – Izba uznała zarzut za niezasadny
Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
- art. 16 ustawy -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
3) proporcjonalny.
- art. 91 ust. 1 ustawy -
Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których
każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić
możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie
zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać
w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia,
- art. 8 ust. 1 ustawy -
Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców
oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do
umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej.
- art. 353
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku (tj. z dnia 9 czerwca 2022 r.; Dz.U. z 2022 r.
dalej „KC” - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
TOM III SWZ
– Warunki ogólne:
3.3.2 Zabezpieczenie terenu prac pomiarowych i badawczych
1. Pomiary i badania (inwentaryzacje) w istniejącym pasie drogowym „pod ruchem”
Wykonawca jest zobowiązany do zabezpieczenia terenu pomiarów i badań (inwentaryzacji)
w okresie ich trwania, aż do zakończenia. Wykonawca uzyska odpowiednie zgody właścicieli
i zarządców nieruchomości, na terenie których wykonywane będą prace pomiarowe i
wszelkiego rodzaju badania (w tym badania geologiczno-
inżynierskie i hydrogeologiczne).
(…)
Koszt opracowania projektów organizacji ruchu i koszt zabezpieczenia terenu pomiarów i
bada
ń nie podlega odrębnej zapłacie i przyjmuje się, że jest wliczony w Cenę Ofertową .
2. Pomiary i badania poza istniej cym pasem drogowym
Wykonawca jest zobowiązany do zabezpieczenia terenu pomiarów i badań (inwentaryzacji)
w okresie ich trwania, aż do zakończenia. Wykonawca uzyska odpowiednie zgody właścicieli
i zarządców nieruchomości, na terenie których wykonywane b d prace pomiarowe
i wszelkiego rodzaju badania (w tym badania geologiczno-
inżynierskie i hydrogeologiczne).
(…)
Koszt zgody właścicieli i zarządców nieruchomości oraz koszty zabezpieczenia terenu
pomiarów nie podlegaj odrębnej zapłacie i przyjmuje się , że są wliczone w Cenę Ofertową .
oraz
2. WYMAGANIA DLA PROJEKTOWANEJ INWESTYCJI
(…)
2.3 Wy
magania ogólne dla projektowania
(…)
16. W przypadku nie uzyskania zgody w
łaścicieli/zarządców nieruchomości na prowadzenie
robót geologicznych Wykonawca jest zobowiązany na pisemne polecenie Zamawiającego -
do uzyskania orzeczenia s
ądowego zastępującego zgodę właściciela nieruchomości zgodnie
z dyspozycj
ą art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze.
Tym samym w przypadku braku zgody
właściciela nieruchomości na wykonanie działalności
regulowanej ustaw (tj. wykonywanie prac geologicznych dla potrzeb opracowania
dokumentacji geologicznej) ww. art. Ustawy
umożliwia wystąpienie do sądu ustanowienie
zabezpieczenia i wykonywanie bada
ń geologicznych zgodnie z zakresem ustalonym w
zatwierdzonym
w Projekcie robót geologicznych.
W za
kresie zarzutu jaki został podniesiony przez Odwołującego w petitum odwołania
oraz w odniesieniu do argumentacji Odwołującego zawartej w uzasadnieniu zarzutów
odwołania w części zawierającej takie uzasadnienie Izba stwierdza po pierwsze, że zarzut
odwołania uzasadniony został tylko w części co do rozdziału 3 pkt 3.3.2 ppkt 2 Tomu III
Warunków ogólnych SWZ. Odwołujący w sposób jednoznaczny odnosi się tylko
do wymagania Zamawiającego zawartego w stwierdzeniu, że Koszt zgody właścicieli
i zarz
ądców nieruchomości oraz koszty zabezpieczenia terenu pomiarów nie podlegaj
odrębnej zapłacie i przyjmuje się , że są wliczone w Cenę Ofertową . Tym samym jedynie
w tej części, w zakresie podniesionego zarzutu 3 odwołanie poddaje się ocenie, bowiem
posiada w tym zakresi
e argumentację faktyczną, uzasadnienie, którego brak jest
w odniesieniu do wymagania z
rozdziału 3 pkt 3.3.2 ppkt 1 Tomu III Warunków ogólnych
SWZ.
W tym zakresie aktualna pozostaje argumentacja prawna jaką Izba zawarła przy
rozpoznaniu zarzutu nr 13, do
której w tym miejscu się odwołuje.
W odniesieniu do zarzutu w części poddanego ocenie Izby co do postanowienia z rozdziału 3
pkt 3.3.2 ppkt 2
Tomu III Warunków ogólnych SWZ tj. Koszt zgody właścicieli i zarządców
nieruchomo
ści oraz koszty zabezpieczenia terenu pomiarów nie podlegaj odrębnej zapłacie i
przyjmuje się , że są wliczone w Cenę Ofertową, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Poza przedmiotem sporu pozostaje kwestia tego, że koszty wydania zgody przez właściciela
lub zarządcę na czasowe zajęcie nieruchomości w celu przeprowadzenia badań czy
pomiarów nie podlegają regulacjom ustawowym. Zarzut odwołania w uzasadnieniu
sprowadza się jedynie do kwestii niemożliwości wyceny kosztów zgód właścicieli czy
zarządców nieruchomości na wykonanie badań czy pomiarów z uwagi na
nieprzewidywalność żądań finansowych tych podmiotów. Odwołujący w zupełności pomija
kwestię innych elementów takich jak ewentualny rozmiar prowadzonych badań czy pomiarów
(tj. w zasadzie ich ilość), pomija kwestię na które zwracał uwagę w swoim stanowisku
Zamawiający tj. możliwości wyboru zarówno sprzętu wykorzystywanego do przeprowadzenia
badań i pomiarów oraz miejsca jego rozmieszczenia. Przyjęta przez Zamawiającego
tolerancja prowadzenia badań i pomiarów - która w zupełności również została pominięta
przez Odwołującego w jego stanowisku – pozwala wykonawcy na takie prowadzenie badań
i pomiarów w danym terenie, która umożliwi mu dobór lokalizacji tychże czynności,
a w konsekwencji pozwoli na
takie kształtowanie kosztów prowadzenia tych badań
i pomiarów. To wykonawca dobiera miejsce i czas prowadzenia badań i pomiarów,
a w konsekwencji czasowego zajęcia nieruchomości jakie na podstawie zebranych
materiałów wyjściowych, analizy materiałów archiwalnych oraz przyjętej metodyki wyznaczy
do prze
prowadzania tychże badań i pomiarów. To po stronie wykonawcy w zależności
od
rozwiązań projektowych, oraz sposobu prowadzenia badań i pomiarów, będzie faktycznie
zależało jak te pomiary i badania będą prowadzone w jaki sposób, a w konsekwencji jaki
ewentualnie
może być ich koszt. Takie ukształtowanie wymagania Zamawiającego
ma również to znaczenie, że wykonawca nie będzie „przenosił kosztów” nieuzasadnionych
w obliczu możliwości technicznych czy organizacyjnych na Zamawiającego choćby z uwagi
na zwolnien
ie się – wskazanym żądaniem – od prowadzenia jakichkolwiek negocjacji jeżeli
poziom kosztów czasowego zajęcia nieruchomości w celu przeprowadzenia badań
i pomiarów oscylowałby w granicach maksymalnego przyjętego zgodnie z oczekiwaniami
wykonawcy co do zmi
any postanowień rozdziału 3 pkt 3.3.2 ppkt 2 Tomu III Warunków
ogólnych SWZ. Potwierdza to również samo stanowisko Odwołującego z rozprawy
odnotowane w protokole, gdzie wskazał Odwołujący, że wnosi o określenie postanowienia
dotyczącego ponoszenia kosztów przez Zamawiającego w zakresie zajęcia terenu, a nie
sposobu wyceny tego zajęcia terenu.
Pozostawienie tego
obowiązku po stronie wykonawcy, mając na uwadze bardzo duży
poziom
ogólnikowości prowadzonego wywodu przez Odwołującego oraz faktyczne
pominięcie wielu aspektów regulowanych przez Zamawiającego w dokumentacji
postępowania, co do choćby tolerancji co do lokalizacji prowadzenia badań i pomiarów czy
też wykorzystania sprzętu i metod badawczych czy pomiarowych, w ocenie Izba obliguje za
uznaniem za zasadne stanowiska
Zamawiającego prezentowanego w trakcie rozprawy
i w piśmie procesowym.
W odniesieniu do zawnioskowanych dow
odów przez Odwołującego Izba stwierdza,
że dowód nr 1 złożony na okoliczności wykonanych odwiertów w ramach prowadzonych prac
projektowych w zadaniu
Projekt robót geologicznych dla rozpoznania warunków geologiczno
– inżynierskich i hydrogeologicznych dla inwestycji pn.: budowa autostrady A2 Warszawa –
Kukurki na odcinku obwodnicy Siedlec (…), potwierdza jedynie to, że w ramach tamtej usługi
wykonano określoną ilość odwiertów (tabela 14). Dowód ten może potwierdzić również,
że odwierty – badania, są niezbędne przy prowadzeniu takiego projektowania. Niemniej
w ocenie Izby dla podnoszonej w odwołaniu argumentacji oraz dla zadania jakie
jest przedmiotem tego postepowania o udzielnie zamówienia publicznego, co do którego
prowadzone jest nini
ejsze postępowanie odwoławcze, dowód ten nie potwierdza żadnych
okoliczności jakie miałby znaczenie dla rozpoznania zarzutu – tym samym Izba dowód ten
uznaje za bezprzedmiotowy.
Co do dowodu nr 2
zawierającego - dokumenty różne, oświadczenie, umowy dzierżawy,
pismo informacyjne, protokół z negocjacji – dotyczące stawek rekompensaty za wykonanie
odwiertów, w ocenie Izby dowód ten potwierdza jedynie to, że różne są oczekiwania
podmiotów, których ma dotknąć czasowe zajęcie nieruchomości w celu przeprowadzenia
badań czy pomiarów. Dowód ten potwierdza, że w określonych warunkach i przy realizacji
określonych projektów realizowane były określone w tych dokumentach badania
na nieruchomościach, których właścicielami czy zarządcami były różne podmioty, które
określały różne stawki za wykonywane czasowe zajecie nieruchomości oraz prowadzone
badania i przywrócenie stanu pierwotnego. Niemniej Izba zwraca uwagę, że Oświadczenie
z dnia 13 maja 2022 roku zawiera w swej treści informację o tym, że w wyniku prowadzenia
badań niezbędna będzie naprawa drenażu na działce, co znajduje odzwierciedlenie
w kwocie odszkodowania jakiej żąda właściciel nieruchomości za czasowe jej zajęcie i
wykonanie badawczego otworu geologicznego o głębokości 4 metrów. W kolejnym
dokumencie -
umowie dzierżawy z dnia 15 lutego 2022 roku wykonanie dwóch otworów o
głębokości około 200 m i około 40 metrów i dzierżawie przez okres dwóch lat. Kolejny
dokumenty pismo informacyjne o warunkach wejścia na teren nieruchomości, z dnia 23
grudnia 2021 roku traktuje o kwocie rekompensaty, ale nie odnosi się w żaden sposób do
ilości i głębokości odwiertów. Natomiast kolejne umowy z dnia 13 lutego 2019 roku oraz
17 października 2018 roku i protokół z 14 września 2018 roku odnoszą się do wykonywania
odwiertów odpowiednio do głębokości od 3 - 10 m oraz 15 metrów. Dokumenty
te potwierdzają jednoznacznie tylko to, że w takich okolicznościach w odniesieniu do danych
działek następowało czasowe zajecie nieruchomości na podstawie określonych warunków
w tych dokumentach.
Potwierdza to również tyle, że na takich warunkach wykonawca był
w stanie współdziałać z właścicielami czy zarządcami nieruchomości ale nie potwierdza w
ocenie Izby tego, że wykonawca nie jest w stanie skalkulować kosztu tych opłat w cenie
oferty. Chociażby sam poziom doświadczenia i umiejętności w prowadzeniu takich negocjacji
w właścicielami gruntów wynikający z tych dokumentów, który niewątpliwie stanowi tylko
znikomy wycinek tego typu umów zawieranych w trakcie realizacji usługi projektowej
potwierdza
w ocenie Izby doświadczenie każdego podmiotu w tym obszarze realizacji usługi
projektowej. To natomiast, przy uwzględnieniu warunków tego postępowania o zamówienie
pozwala na uznanie, że zarzut Odwołującego jest niezasadny.
Wymaga podkreślenia również w tym miejscu, że w Tomie III w rozdziale 2 pkt. 2.3 ppkt 16
Zamawiający przygotował procedurę w jaki sposób powinien postąpić wykonawca w
przypadku
braku uzyskania zgody na wykonanie niezbędnych badań czy pomiarów.
Niemniej Odwołujący nawet nie odniósł się w swoim stanowisku do tego postanowienia
SWZ. Izba dodaje, że na etapie orzekania regulacja w ww. Tomie III w rozdziale 2 pkt. 2.3
ppkt 16
uległa zmianie, lecz co do istoty możliwości zastąpienia zgody właściciela czy
zarządcy nieruchomości w przypadku braku zgody na prowadzenie badań na nieruchomości
nie zmieniła się.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała w tym postepowaniu odwoławczym, w tym stanie
faktycznym, że Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu 3 a tym samym Zmawiający
nie naruszył naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 353
KC
w zw. z art. 8 ust. 1 PZP
przez zobowiązanie wykonawcy do uwzględnienia w cenie oferty
kosztów zgód właścicieli / zarządców nieruchomości na czasowe zajęcie nieruchomości
celem prowadzenia badań i pomiarów.
W zakresie zarzutu nr 13 - naruszenia art. 439 PZP ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt
1 i 3 PZP w zw. z art. 353
KC w zw. z
art. 8 ust. 1 PZP przez ukształtowanie klauzuli
waloryzacyjnej w sposób fikcyjny, uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń
stron umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych
ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, w następstwie ukształtowania
w § 2a ust. 5 PPU wzoru Współczynnika waloryzacyjnego (Pn) w sposób, który uniemożliwi
osiągnięcie celu waloryzacji, jakim jest urealnienie należnego wykonawcy wynagrodzenia,
z uwagi na wyłączenie aż 40% wynagrodzenia z zakresu waloryzacji, przy jednoczesnym
przyjęciu skrajnie niskiego, bo zaledwie 10% maksymalnego limitu waloryzacji – Izba uznała
zarzut za niezasadny.
Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
- art. 16 ustawy -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców,
proporcjonalny.
- art. 439 ust. 1 ustawy -
Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi,
zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany
ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
- art. 439 ust. 2 ustawy -
W umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podst
awy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
- art. 8 ust. 1 ustawy -
Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
- art. 353
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku (tj. z dnia 9 czerwca 2022 r.; Dz.U.
z 2022 r. poz. 1360) dalej „KC” - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
TOM II SWZ
– PROJEKTOWE POSTANOWIENIA UMOWY (PPU):
§ 2a (Waloryzacja)
(…)
5. Wynagrodzenie podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik waloryzacyjny (Pn)
wyliczony według wzoru:
Pn = 0,4 + 0,6*Ww/100%
gdzie:
Pn -
współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania
do wszystkich kwot;
Ww -
wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia
(w gospodarce narodowej
– ogółem) opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego w
Biuletynie Statystycznym GUS, na stronie internetowej Urzędu, wyliczony
na podstawie wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia za poprzedni kwartał
ogłaszanego przez Prezesa GUS na podstawie art. 20 pkt 2) ustawy z dnia 17 grudnia 1998
roku o emerytura
ch i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych wyliczony w odniesieniu
do dnia składania Ofert.
Izba wskazuje, że w zakresie zarzutu 13 określonego w petitum odwołania
Odwołujący kwestionował ukształtowanie w § 2a ust. 5 PPU wzoru Współczynnika
waloryza
cyjnego (Pn) w sposób, który uniemożliwi osiągnięcie celu waloryzacji, jakim jest
urealnienie należnego wykonawcy wynagrodzenia, z uwagi na wyłączenie aż 40%
wynagrodzenia z zakresu waloryzacji, przy jednoczesnym przyjęciu skrajnie niskiego,
bo zaledwie 10% maksymalnego limitu waloryzacji.
Z uzasadnienia odwołania przedstawionego przez Odwołującego nie wynika w żaden sposób
dlaczego Odwołujący twierdzi, że wskaźnik waloryzacyjny (Pn) jest nieadekwatny
do aktualnych warunków rynkowych.
Po pierwsze, ukszta
łtowany w odwołaniu sposób uzasadnienia poszczególnych zarzutów
odwołania przez odniesienie się do kilku zarzutów podanych w petitum uzasadnienia
w jednym uzasadnieniu nie zachowuje przejrzystości argumentacji wykonawcy. Niemniej nie
jest rolą Izby poszukiwanie i wyłuskiwanie argumentacji faktycznej, dla danego wskazanego
w petitum odwołania naruszenia przepisów, lecz zadaniem Izby jest ocena zasadności
podnoszonego zarzutu. Natomiast niezmiennie zarzutem odwołania jest w szczególności
podanie uzasadnienia
faktycznego, które daje poddać się ocenie. W rozpoznawanym
przypadku, z uzasadnienia odwołania nie sposób wyłuskać jakiejkolwiek argumentacji
faktycznej
, która miałaby uzasadniać brak osiągniecia celu waloryzacji przy ustaleniu
proporcji we wzorze na pozi
omie 40/60, jak również brak jest jakiejkolwiek argumentacji
faktycznej uzasadniającej przyjętą we wnioskach i żądaniach przez Odwołującego proporcję
20/80. W żaden sposób Odwołujący nie uzasadnia, że taka właśnie proporcja i poddanie
weryfikacji za pomocą wskaźnika w 80% wynagrodzenia wykonawcy jest tym odpowiednim.
Odwołujący przyjął w żądaniach określoną proporcję (proponowany wzór) i nie uzasadnia
takiego jej przyjęcia, oraz przyjętych poziomów. Omawiane przez odwołującego elementy
sytuacji gospodarczej
panującej w Polsce na przestrzeni ostatnich kilku lat nie stanowią
uzasadnienia tego, dlaczego zaproponowana proporcja miałaby gwarantować wykonawcy
„osiągniecie celu waloryzacji”.
Izba, w odniesieniu do zarzutu 13
odwołania wyjaśnia i podkreśla w tym miejscu,
że w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą ocenie poddawane są,
tylko i jedynie w ramach podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołania, wskazane
czynności bądź zaniechania zamawiającego w określonym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego.
Przenosząc powyżej poczynione rozważania dotyczące argumentacji odnoszącej się
do uzasadnienia podnoszonych w odwołaniu naruszeń prawa Izba wskazuje,
że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej uzasadnienie
argument
acja jest ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów i kwestionowania braku
zagwarantowania wykonawcy celu waloryzacji wynagrodzenia
. Wykonawca składający
odwołanie obowiązany jest do skonkretyzowania swojego stanowiska przez podanie
uzasadnienia fakt
ycznego oraz jednoznacznego odniesienia się do czynności czy zaniechań
Zamawiającego. Izba nie może domyślać się intencji czy zamierzeń Odwołującego, jak
również Izba nie może podejmować za Odwołującego czynności zmierzających
do sprecyzowania zakresu zar
zutu. Izba podkreśla, że Wykonawca składając odwołanie
w postępowaniu zobowiązany jest do przedstawienia w odwołaniu okoliczności faktycznych
i prawnych oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ramach środków
ochrony prawnej następuje ocena działania Zmawiającego (podejmowanych przez niego
czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności
z przepisami ustawy. Jednakże, aby to było możliwe niezbędne jest podanie argumentacji
faktycznej przez Odwołującego. Tym samym odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia
wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek
zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale
przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem
konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych
czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie,
że podniesione zostały konkretne i uzasadnione faktycznie zarzuty wobec tych czynności lub
zaniechań przypisanych Zamawiającemu.
Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować wskazane naruszenie danego
przepisu ustawy oraz zawierać uzasadnienie wskazujące argumentację faktyczną
pozwalającą na zapoznanie się ze stanowiskiem Odwołującego, jego twierdzeniami
wskazującymi, że takie stanowisko zasługuje na aprobatę. Orzecznictwo sądów
powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego
odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza
jego treść. Tak orzekały sądy na podstawie obowiązującej uprzednio ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, jak również w oparciu o obecnie
obowiązujące przepisy ustawy. Pozwala to na posiłkowanie się dotychczasowymi
orzeczeniami.
Jak wskazano, w nieprzerwanie aktualnym orzeczeniu, w wyroku Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie
odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może
samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować
określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania
pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia
18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów
można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno
granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty
odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu
toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu
zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
W o
rzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd,
że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia
faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę
poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje
we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się
również, że powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego
roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie
procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności
faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy
do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97).
Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest
przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2
KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji
zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności,
ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę
prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia
faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę
zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym
odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności
podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio
obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie
wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje
również swoje odwzorowanie
w piśmiennictwie.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że stanowisko zaprezentowane w odwołaniu nie
zawiera żadnego uzasadnienia faktycznego, które można byłoby poddać ocenie
w kontekście podnoszonego zarzutu odwołania. Izba ocenia czynność Zamawiającego
w kontekście podniesionego zarzutu i przypisanej mu argumentacji faktycznej
co do ustalonego stanu faktycznego. Natomiast brak takiej argumentacji powoduje, że nie
jest możliwie dokonanie oceny zarzutu w kontekście podanej przez Odwołującego podstawy
naruszenia wskazanego przepisu. Izba nie ma obowiązku, ani prawa, poszukiwania
za Odwołującego uzasadnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie sposób poddać
ocenie czynność Zamawiającego w sytuacji, gdy poza przedstawieniem okoliczności
faktycznych
sprawy
i
zaistniałych
wcześniej
zmian
gospodarczych,
bowiem
do tego sprowadza się pisemne uzasadnienie odwołania, Odwołujący nie przedstawia żadnej
argumentacji faktycznej uzasadniającej, że wskaźnik waloryzacyjny (Pn) jest nieadekwatny
do aktualnych warunków rynkowych.
Izba podkreśla również, że nieskuteczne jest podnoszenie jakiejkolwiek argumentacji
faktycznej mającej uzasadniać zarzucone naruszenie przepisów dopiero na etapie rozprawy i
takie stanowiska, a w zasadzie pr
óbę konstrukcji zarzutu (uzasadnienia faktycznego) Izba
musi pominąć. Również na podstawie art. 583 ustawy sąd nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były przedmiotem odwołania (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 21 października 2021 r. XXIII Zs 93/21: Ponieważ
Sąd Okręgowy, z przedstawionych względów, doszedł do wniosku, że zarzuty podniesione
w skardze Konsorcjum (...) nie pokrywały ją się z tymi z odwołania, na podstawie
ustawy Prawo zamówień publicznych, musiał powstrzymać się od ich rozpoznania,
a to na podstawie art. 588 ust. 1
tej ustawy skutkować musiało oddaleniem skargi.)
Mając powyższe na uwadze Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 439
PZP ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 353
KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP
przez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób, który uniemożliwi osiągnięcie celu
waloryzacji, jakim jest urealnienie należnego wykonawcy wynagrodzenia, bowiem
Odwołujący nie przedstawił w zasadzie żadnej faktycznej argumentacji dającej się poddać
ocenie, że zmiana proporcji w ramach wzoru, w § 2a ust. 5 PPU, Współczynnika
waloryzacyjnego (Pn)
i przyjęcie proporcji 20/80, gdzie 80% wynagrodzenia wykonawcy
podlega waloryzacji jest zasadne, a niezasadna jest proporcja ukształtowana przez
Zamawiającego.
W zakresie zarzutu nr 14
– naruszenia art. 439 PZP ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16
pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 353
KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP
przez ukształtowanie klauzuli
waloryzacyjnej w sposób uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze
zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, w następstwie przyjęcia w § 2a ust.
9 PPU skrajnie niskiej łącznej maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza
Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia, co przy aktualnie występującym poziomie inflacji oraz wzrostu
wynagrodzeń implikuje uznanie klauzuli waloryzacyjnej za niewypełniającą dyspozycji art.
439 ust. 1 i 2 PZP i uniemożliwiającą osiągnięcie celu waloryzacji, jakim jest urealnienie
należnego wykonawcy wynagrodzenia– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
- art. 16 ustawy -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców,
proporcjonalny.
- art. 439 ust. 1 ustawy -
Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi,
zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany
ceny ma
teriałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
- art. 439 ust. 2 ustawy -
W umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1,
uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin
ustalenia zmiany wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w
szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego lub
b) prze
z wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt
wykonania za
mówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana
wynagrodzenia wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający
w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia.
- art. 8 ust. 1 ustawy -
Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
- art. 353
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku (tj. z dnia 9 czerwca 2022 r.; Dz.U.
z 2022 r. poz. 1360) dalej „KC” - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan
rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego.
TOM II SWZ
– PROJEKTOWE POSTANOWIENIA UMOWY (PPU):
§ 2a (Waloryzacja)
(…)
9. Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10%
wynagrodzenia
netto, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy.
Izba w
skazuje, że w zakresie zarzutu 14 określonego w petitum odwołania
Odwołujący kwestionował ukształtowanie w § 2a ust. 9 PPU przez przyjęcie skrajnie niskiej
łącznej maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający
w efekcie zastosowani
a postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia, co przy aktualnie występującym poziomie inflacji oraz wzrostu wynagrodzeń
implikuje uznanie klauzuli waloryzacyjnej za niewypełniającą dyspozycji art. 439 ust. 1 i 2
PZP i uniemożliwiającą osiągnięcie celu waloryzacji, jakim jest urealnienie należnego
wykonawcy wynagrodzenia.
Na wstępie Izba zaznacza, że Odwołujący w trakcie rozprawy podał w ramach
przedstawiania argumentacji odnośnie tego zarzutu odwołania, że nie ma tu zarzutu
formalno
prawnego naruszenia przepisu tylko jest zarzut dotyczący tworzenia klauzuli, która
nie spełnia swojego celu społeczno-gospodarczego wynikającego z art. 439.
Niespornym w sprawie jest, że Zamawiający zastosował klauzulę waloryzacyjną czym
wypełnił ciężący na nim obowiązek. W odniesieniu do argumentacji zawartej w uzasadnieniu
odwołania, a mającej odnosić się do koniczności zmiany łącznej wartości korekty wynikającej
z waloryzacji i podniesienia jej do (+/-
20%) Izba stwierdza, że prezentowane stanowisko
od
nosi się do zasiniałych na rynku gospodarczym zmian w okresie kilku ostatnich lat.
Odwołujący szeroko przedstawia zakres informacji o „faktycznie zaistniałych zmianach
gospodarczych” i historycznych danych z lat poprzednich. W ocenie Izby te wszystkie
info
rmacje, a w szczególności informacje odnoszące się do poziomu inflacji czy też
podnoszenia stóp procentowych przez Radę Polityki pieniężnej, jak również informacje
wzrostu kosztów związanych z zatrudnieniem i wynagrodzeniem pracowników dają
wykonawcy podst
awę do szacowania wartości złożonej oferty, z uwzględnieniem
doświadczeń jakie wykonawcy posiadają z lat poprzednich.
W ocenie Izby cena złożonej oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
winna być urealniona i obejmować wszystkie koszty, a nie stanowić kosztu na dzień złożenia
oferty, który następnie podlegałby waloryzacji. Posiadając dane jakimi wykazuje się
w uzasadnieniu odwołania Odwołujący, podkreślenia wymaga, że są to dane zebrane
z okresu kilku ostatnich lat, ma on możliwość takiego urealnienia ceny składanej oferty, który
będzie odpowiadał co najmniej uwzględnieniu tych informacji w szacowaniu kosztów pracy.
Cena oferty nie jest odwzorowaniem cen jakie obowiązują w danym okresie ale ma
ona odnosić się do całego okresu realizacji umowy (w tym przypadku 54 miesięcy). Przyjęcie
łącznej wartości korekty na określonym poziomie nie ma zastępować szacowania wartości
oferty ale gwarantować wykonawcy w przypadku gwałtowanych zmian cen,
w przedmiotowym wypadku zmian wysokości stawek wynagrodzenia, możliwość zmiany
ceny zawartej umowy o realizację zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący wnosząc
o zmianę wskaźnika łącznej wartości korekty nie uzasadnia w żaden sposób, że zmiana tego
wskaźnika do poziomu (+/- 20%) wynika z faktycznej niemożliwości przewidzenia zmian
rynkowych.
Zasadne jest również wskazanie, że uzasadnienia dla zmiany wskaźnika łącznej wartości
korekty do określonego poziomu, który miałby gwarantować cel „społeczno-gospodarczy”
Odwołujący upatrywał w łącznej zmianie współczynnika waloryzacji (Pn) z § 2a ust. 5 PPU,
którego jak Izba wskazała przy rozpoznaniu zarzutu nr 13 nie uzasadnił. Tym samym brak
wprowadzenia zmian dla współczynnika waloryzacji (Pn) niweczy uzasadnienie zmiany
wskaźnika łącznej wartości korekty. Przy czym i co najważniejsze Odwołujący nie wykazał,
nie potrafił wskazać, jak sama zmiana limitu wskaźnika łącznej wartości korekty (bez zmiany
wzoru określonego w § 2a ust. 5 PPU) przełożyłaby się na faktyczny dopuszczony poziom
waloryzacji. W tym miejscu należy podkreślić, że Odwołujący nie uzasadnił w żaden sposób,
dlaczego wskaźnik łącznej wartości korekty musiałby osiągnąć poziom (+/- 20%).
Izba za gołosłowne uznaje twierdzenia, że określony limit wskaźnika łącznej wartości korekty
zostałby wyczerpany przez wykonawcę dość szybko. Podkreślenia wymaga, że okoliczność
taka powinna zostać chociażby uprawdopodobniona i poparta co najmniej próbą
przedstawienia wyliczenia wskazującego takie okoliczności. Odwołanie się do realizowanych
na ten czas umów zawartych wcześniej nie jest argumentacją uzasadniającą taki stan
rzeczy, bowiem nie zostało wykazane w jakim czasie takie umowy były zawierane, jakie były
w tym czasie warunki gospodarcze oraz jak faktycznie przebiega realizacji umowy. Na dzień
dzisiejszy wykonawca kalkulu
jąc cenę oferty, dysponuje wiedzą jakiej z pewnością nie miał
zawierając umowy w poprzednich latach co do poziomu inflacji, co do zmiany stóp
procentowych
dokonywanych przez Radę Polityki Pieniężnej, które co Izba zaznacza,
a Odwołujący pomija w ostatnim czasie nie następują (co jest wiedzą powszechną) oraz
zmiany poziomu wynagrodzenia minimalnego w roku 2023 w stosunku do roku 2022
o 19,6 %, o czym wykonawca mówił w trakcie rozprawy ale pomijał ten element
w uzasadnieniu zarzutu odwołania. Odwołujący w swej argumentacji z uzasadnienia
odwołania również w różny sposób przedstawia argumentację odnoszącą się do poziomu
inflacji, bowiem raz podnosi, że przy „utrzymującym się wysokim poziomie inflacji należy
oczekiwać również rosnących w podobnym tempie kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia
pracowników” – co w ocenie Izby świadczy o tym, że wykonawca zdaje się rozumieć
mechanizmy wzrostu wynagrodzenia pracownika, a przynajmniej je przewiduje. Następnie
Odwołujący podaje, że „klauzula przewidująca limit waloryzacji umownej oscylujący
w granicach niewiele ponad połowy prognozowanej inflacji w swej istocie jest czynnością
zmierzającą do obejścia prawa” – po pierwsze, nie podaje jaka jest ta prognozowana inflacja,
ale po drugie, zestawiając argumentację tą z powyżej cytowanym stanowiskiem
Odwołującego nie sposób nie mieć wrażenia, że na podstawie tej samej znanej historycznie
informacji o poziomie inflacji za ubiegły rok (czy też miesiąc do miesiąca), bo nie podaje
prognozowanej, Odwołujący wysnuwa inne wnioski. Skoro bowiem Odwołujący sam twierdzi,
że utrzymujący się poziom inflacji (czyli charakteryzujący się jakąś stabilnością) stanowi
podstawę do wzrostu kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia pracowników w podobnym
tempie, czyli o podobny procent, to sprzeczny z ty
m jest wniosek Odwołującego, że limit
wskaźnika łącznej wartości korekty ustalony przez Zamawiającego zmierza do obejścia
prawa. W ocenie Izby stanowiska Odwołującego są wewnętrznie sprzeczne, do tego pomija
on informacje odnoszące się do faktycznych kosztów zatrudnienia oraz kosztów
wynagrodzenia rok do roku, a przecież na ten moment znane są już poziomy minimalnych
wynagrodzeń w roku 2023, których wzrost będzie dwukrotny. Tak jak było już wyżej
przytoczone przedstawienie argumentu o wzroście płac na rozprawie w uzupełnieniu
prezentowanego stanowiska
– Izba traktuje jako informację powszechnie znaną –
w zasadzie dowodzi tego, że wykonawcy mogą i mają do czego odnieść wzrosty płac.
Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, że zmiany wynagrodzenia minimalnego będą
i pociągają za sobą zmiany wynagrodzenia przeciętnego na tym samym poziomie, oraz,
że wynagrodzenie wykwalifikowanych pracowników, do jakich referował w odwołaniu, będzie
tak samo procentowo wzrastało jak wynagrodzenie minimalne.
Izba nie podziela
stanowiska Odwołującego jakoby niezbędne były jakieś umiejętności
„zdolności jasnowidzenia”. Samo stanowisko Odwołującego pokazuje, że określony wzrost
inflacji spowodował wzrost w wynagrodzeniach minimalnych, to natomiast najprostsza droga
do wskazania ar
gumentacji opartej na konkretnych wyliczeniach i przykładach, której w tym
odwołaniu (poza historycznymi danymi) nie ma w ogóle.
W odniesieniu do dowodów przedstawionych przez Odwołującego Izba stwierdza,
że z dowodu nr 3 umowa z dnia 5 sierpnia 2022 roku, wynika jedynie, że w umowie
tej wprowadzono limit maksymalnej zmiany wartości wynagrodzeń na poziomie 15% wartości
wynagrodzenia brutto wykonawcy. Fakt, że określony inny zamawiający wprowadza
określone limity w swoich umowach nie oznacza, że jest to jakiś wykładnik działania
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednocześnie umowa ta zawarta była w czasie, gdy nieznane były jeszcze faktyczne
poziomy inflacji czy dopiero podejmowane decyzje co do poziomu minimalnego
wynagrodzenia w bieżącym roku. Dowód ten w ocenie Izby w żaden sposób nie uzasadnia
żądania Odwołującego zmiany limitu wskaźnika łącznej wartości korekty.
W odniesieniu do dowodu 4 tj. umów z dnia 13 września 2017 roku oraz z dnia 20 listopada
roku, Izba stoi na stanowisku, że w przedmiotowej sprawie odwoławczej dowody te są
bezprzedmiotowe. Umowy te zostały zawarte w reżimie innych przepisów ustawowych oraz
co istotne w zupełnie innej sytuacji gospodarczej.
Zamawiający określił klauzule waloryzacyjne, których co do zgodności z przepisem ustawy
Odwołujący nie kwestionował w tym zarzucie. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że
klauzule te sprzeciwiają się stosunkom społeczno-gospodarczym oraz służą obejściu
przepisów. Ryzyka jakie zostały rozłożone w klauzuli w § 2a ust. 5 w proporcji 40 do 60 dla
współczynnika waloryzacji Pn oraz limit wskaźnika łącznej wartości korekty zadość czynią
regulacjom prawnym.
Zamawiający wyjaśnił również, że przyjęta proporcja we wzorze z w §
2a ust. 5 PPU, przy uw
zględnieniu 15% wzrostu płac (wskaźnik GUS) prowadzi do tego, że
ciężar wzrostu wynagrodzeń w 9% będzie obciążał Zamawiającego, a zatem przewidziany w
umowie poziom waloryzacji do (+/- 10%) pokrywa ryzyko wykonawcy
w całości. Odwołujący
natomiast nie przed
stawił żadnego wyliczenia, nawet uproszczonej kalkulacji, która
potwierdzałaby niesprawiedliwy podział ryzyk.
Mając powyższe na uwadze Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 439
PZP ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 353
KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP
przez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób uniemożliwiający zapewnienie
ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego,
w następstwie przyjęcia w § 2a ust. 9 PPU, ponieważ Odwołujący nie wykazał niezbędności
zmiany limitu
wskaźnika łącznej wartości korekty.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowi
eniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się niezasadne
z przyczyn wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a,
b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: ..………………………………
Członkowie:
……………………………….
.………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"