Sygn. akt: KIO 141/23
WYROK
z dnia 31 stycznia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
− w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolantka:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Traktorowej 126 lok. 202 (91-
Łódź) oraz JOL-MARK spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach
przy ul. Portowej 16G (44-100 Gliwice)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie z siedzibą w Szczutowie przy ul.
3 Maja 116 (09-227 Szczutowo)
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania
i nakazuje zam
awiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach
przyznanie 0 pkt ofercie
złożonej przez wykonawcę R. L. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa OL-MARO R. L. z siedzibą w Skępem w
ramach kryterium oceny ofert nr 2 pn.
Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby
nad
zorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia oraz w kryterium nr
3 pn.
Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Naprzód Service spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
oraz JOL-
MARK spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach w części
2/3 oraz
zamawiającego Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie w części
1/3 i:
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) oraz kwotę 3 611 zł 96 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset jedenaście złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy), poniesione przez ww.
wykonawc
ów tytułem uiszczenia wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu pełnomocnika na wyznaczone posiedzenie i rozprawę;
zasądza od zamawiającego Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie
na rzecz wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, kwotę w wysokości 3 704 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące siedemset cztery złote zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami
postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a
kosztami
postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 141/23
U z a s a d n i e n i e
Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie, zwany dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwane
j dalej: „Pzp” w trybie podstawowym pod nazwą:
Przygotowanie i
dystrybucja całodziennego wyżywienia dla mieszkańców Domu Pomocy
Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie, znak sprawy: DPS.KA.212.1.2022, zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 20 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00507646.
Sz
acunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest niższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 16 stycznia 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK Sp. z o.o. z
siedzibą w Gliwicach (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie na niezgodną z
przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a także na zaniechanie podjęcia czynności, do której zamawiający był
zobowiązany, tj.:
wybór oferty wykonawcy R. L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Firma
Usługowo-Handlowa OL-MARO R. L.” (zwanego dalej jako: „OL-MARO”), jako oferty
najkorzystniejszej;
nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy OL-MARO, w ramach kryteriów oceny ofert
„kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni
wyznaczonej
do
realizacj
i
zamówienia”
oraz
„zatrudnienie
osób
społecznie
marginalizowanych”;
- zaniechanie odrzucenia wykonawcy OL-MARO;
- zaniechanie wezwania wykonawcy OL-MARO
, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
polegającego na wykonaniu należycie lub wykonywaniu przez okres co najmniej 12 miesięcy
co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu usług przygotowywania posiłków
całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej,
domach opieki, podmiotach wy
konujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach
opiekuńczo leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz
trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez
do
konanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy OL-MARO, a to przez przyznanie tej
ofercie:
a) 20 pk
t w kryterium oceny ofert pt. „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby
nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia”;
b) 20 pkt
w kryterium oceny ofert pt. „zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych”
- podczas gdy z informa
cji przedstawionych wraz z ofertą nie wynika spełnienie przesłanek,
od których w dokumentach zamówienia zamawiający uzależnił przyznanie po 20 pkt w
każdym z wyżej wymienionych kryteriów oceny ofert, a zatem przyznanie tej ofercie punktów
w ramach wskazany
ch kryteriów było niezasadne;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy OL-MARO, podczas gdy z
amawiający zastrzegł w ogłoszeniu o
zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wyłącznie wykonawcy, o których
mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, a wykonawca ten nie posiada statusu zakładu pracy
chronionej ani innego statusu wskazanego w tym przepisie
ewentualnie, przedmiotowy zarzut można zakwalifikować także jako naruszenie art. 226
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp oraz w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 14
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022
r., poz. 1233 j.t. -
dalej jako „u.z.n.k.”) przez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy,
podczas gdy złożył on ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem
wykonawca ten złożył ofertę na wykonanie zamówienia zastrzeżonego dla wykonawców, o
których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, choć nie spełnia on wymogów tego przepisu,
- ewentualnie, zarzuc
ił zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a), art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania ww. wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty z tego powodu, podczas gdy
przez złożenie oferty w postępowaniu dotyczącym zamówienia zastrzeżonego dla
wykonawców spełniających przesłanki art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp przy jednoczesnym
niespełnianiu tych przesłanek wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, ewentualnie wykonawca ten nie jest w stanie
przedstawić stosownych podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia
tych przesłanek, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,;
3) art. 128 ust. 1 w zw.
z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c), § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 Pzp przez zaniechanie
wezwania wykonawcy OL-MARO
do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy), pomimo że
wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawione przez
niego referencje, wystawione przez:
a) Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o.;
b) Samodzielny Publiczn
y Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie
utraciły ważność;
z kolei referencje wystawione przez:
c) Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy - nie poświadczają należytego wykonania
zamówienia na rzecz tego zamawiającego;
4) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp
przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy OL-MARO jako oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu, pomimo że oferta ta:
a) błędnie została oceniona jako oferta korzystniejsza niż oferta odwołujących;
b) oferta ta podlega odrzuceniu;
c) oferta ta dotkni
ęta jest wadami formalnymi, które uniemożliwiały wybór tej oferty bez
dokonania przez tego wykonawcę na wezwanie zamawiającego czynności dodatkowych,
usuwających te wady i umożliwiających merytoryczną ocenę oferty.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o:
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;
ponowienie czynności badania i oceny ofert;
- dokonanie wyboru oferty o
dwołujących jako oferty najkorzystniejszej;
- ewentualnie, odrzucenie oferty wykonawcy OL-MARO;
- ewentualnie, wezwanie wykonawcy OL-MARO
do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie
podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
polegającego na wykonaniu należycie lub wykonywaniu przez okres co najmniej 12 miesięcy
co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu usług przygotowywania posiłków
całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej,
d
omach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach
opiekuńczo leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz
trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie).
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w
wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza została nieprawidłowo
oceniona w ramach jakościowych kryteriów oceny ofert, to oferta jego podlega wyborowi jako
oferta najkorzys
tniejsza. Ponadto, w wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako
najkorzystniejsza podlega odrzuceniu, w postępowaniu pozostanie tylko jedna ważna oferta
– oferta odwołującego, stąd w konsekwencji będzie ona podlegać wyborowi jako oferta
najkorzystniejsza
. Wreszcie, w razie stwierdzenia, że wykonawca OL-MARO nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy ze względu na
przedstawienie nieadekwatnych podmiotowych środków dowodowych, konieczne będzie
wezwanie go do ich poprawien
ia, co może w konsekwencji doprowadzić do odrzucenia jego
oferty i w konsekwencji do wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
W zakresie zar
zutu odnoszącego się do przyznania punktów wykonawcy OL-MARO
w ramach kryterium 2 i 3
odwołujący wskazał, że wykonawca ten wraz z ofertą złożył
dokument
– Wykaz osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia (zał. nr 6 do SWZ).
Mocą tego oświadczenia, OL-MARO wskazał, że do realizacji przedmiotowego zamówienia
skierował osoby wskazane w tym dokumencie. Z dokumentu tego nie wynikało jednak, aby
na jego podstawie możliwe było przyznanie maksymalnej ilości punktów w ramach kryteriów
innych niż cena.
Ad a) kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników
kuchni wyznaczonej do realiza
cji zamówienia” – odwołujący wyjaśnił, że w ramach tego
kryterium, w oświadczeniu złożonym przez OL-MARO wskazano dwie osoby nadzorujące
pracowników kuchni, podając stopień ich wykształcenia, ilość lat doświadczenia
zawodowego i informację o podstawie dysponowania daną osobą. Tymczasem,
z
amawiający wymagał wyraźnie:
Warunkiem przyznania punktów w kryterium jest zawarcie w Ofercie Wykonawcy informacji
(oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz
doświadczenie. Osoba wskazana przez Wykonawcę, w okresie realizacji zamówienia będzie
zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i
pomoce kuchni), w
pełnym wymiarze godzin - wynikającego z przepisów prawa pracy.
Niezłożenie w ofercie oświadczenia w tym zakresie spowoduje, że Wykonawcy nie zostaną
przyznane punkty w ramach niniejszego kryterium.
W oświadczeniu OL-MARO brak jest informacji co do tego, w jakim wymiarze czasu godzin
zostaną zatrudnione wskazane osoby. Jest to o tyle nieoczywiste, że wskazano dwie osoby,
podczas gdy z
amawiający wymagał co najmniej jednej (co sugerowałoby np. zatrudnienie
każdej z nich na pół lub mniej etatu), a ponadto jedna z tych osób została zadeklarowana
zarówno do nadzoru nad pracownikami, jak i do „przygotowywania dań”, przez co z
pewnością nie można jej uznać za zatrudnionej na pełny etat w stosunku do wykonywania
pracy polegającej na nadzorze, skoro osoba ta będzie także brała czynny udział w
wykonywaniu czynności podlegających temu nadzorowi.
Dodatkowo
odwołujący podniósł, że ze złożonego oświadczenia nie wynikało, o jakiego
rodzaju wykształcenie i doświadczenie zawodowe chodzi. W stosunku do osoby z pkt. 1
złożonego wykazu wynika jedynie, że jest to osoba o wykształceniu wyższym, z 23 latami
pracy w zawodzie.
W stosunku do wykształcenia zamawiający zaznaczył zaś, że przyzna
punkty w przypadku wykształcenia wyższego wobec osoby, która posiada status absolwenta
kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwenta kierunku dietetyka. Nie
wynika jednak
z oświadczenia, o jaki kierunek studiów chodzi. Już sam ten fakt wyklucza
przyznanie punktów w ramach kryterium. Dodatkowo, w przypadku doświadczenia
zawodowego z
amawiający wskazał, że chodzi o doświadczenie dwojakiego rodzaju: w
przygotowywaniu posiłków dla placówek zbiorowego żywienia (co najmniej 3 lata, w każdym
przedziale
punktów) oraz w kierowaniu zespołem pracowników kuchni (przy czym 2 lata
doświadczenia w tym zakresie zapewniają 10 pkt, a 3 lata i więcej – 20 pkt). Oświadczenie
OL-MARO jest na tyl
e nieprecyzyjne, że nie sposób stwierdzić, czy doświadczenie „23 lat
prac
y w zawodzie” odnosi się do któregokolwiek z tak ujętych rodzajów doświadczenia, a
jeśli tak – to do którego i w jakim stopniu. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie
skorzystał z dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp i nie dopuścił uzupełniania oświadczeń w ramach
kryteriów oceny ofert, gdyż wskazał wyraźnie powyżej, iż oświadczenia te należy złożyć wraz
z ofertą pod rygorem nieprzyznania punktów.
Ad b) kryterium „Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych” – w tym zakresie
odwołujący podniósł, że w ramach tego kryterium, w oświadczeniu złożonym przez OL-
MARO wskazano dwie osoby niepełnosprawne. Nie wynika jednak z tego oświadczenia, w
jakim wymiarze czasu pr
acy zostaną one zatrudnione. Z treści kryterium wynika zaś
wyraźnie, że chodzi także o określenie wymiaru czasu pracy, aby możliwe było przyznanie
jakichkolwiek punktów.
Odwołujący zaznaczył należy, że zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp
i nie dopuścił uzupełniania oświadczeń w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż wskazał
wyraźnie powyżej, iż oświadczenia te należy złożyć wraz z ofertą pod rygorem nieprzyznania
punktów.
Na wypadek, gdyby z
amawiający twierdził, że przyznał punkty w ramach powyższych
kryteriów na podstawie dodatkowego oświadczenia złożonego przez OL-MARO z dnia 10
stycznia 2023 r., o
dwołujący wskazał, co następuje. Po pierwsze, z oświadczenia tego w
dalszym ciągu nie wynikał wymiar czasu pracy, na jaki będą zatrudnione osoby, którymi OL-
MARO dysponuje. Nie wynika
ł też z niego wymiar doświadczenia w kierowaniu zespołem
pracowników kuchennych. Po drugie, w oświadczeniu tym doprecyzowano zakres
wykształcenia i doświadczenia osób wskazanych w przedłożonym wraz z ofertą wykazem.
Jest to niedopuszczalne
, gdyż zamawiający wymagał podania tych informacji wraz z ofertą.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 3 stycznia 2023 r. zamawiający wezwał OL-MARO w
trybie art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w
rozdziale X SWZ. W r
ozdziale X SWZ jest zaś wskazany także wspomniany załącznik nr 6.
Jednakże zamawiający nie wskazał, że załącznik nr 6 złożony wraz z ofertą podlega
uzupełnieniu lub poprawie. Byłoby to zresztą niedozwolone w myśl art. 107 ust. 2 Pzp. Jeśli
zatem oświadczenie dodatkowe w przedmiocie zatrudnienia osób nadzorujących realizację
usługi oraz osób niepełnosprawnych zostało złożone przez OL-MARO w celu uzupełnienia
czy też poprawienia informacji wskazanych w załączniku nr 6, tj. wykazem osób złożonym
wraz z ofertą, to kategorycznie należy podkreślić, że zamawiający nie miał prawa dokonać
oceny ofert na podstawie uzupełnionego oświadczenia. Po pierwsze dlatego, że jego
wezwanie dotyczyło tylko środków podmiotowych, składanych w myśl przepisu art. 274 ust. 1
Pzp po złożeniu ofert, określonych zbiorczo w rozdziale X SWZ. Po drugie dlatego, że
z
amawiający nie przewidział uzupełnienia czy poprawy informacji wymaganych celem oceny
ofert w ramach określonych kryteriów. W konsekwencji, w ramach obydwu kryteriów oceny
ofert i
nnych niż cena nie było podstaw do przyznania żadnych punktów ofercie OL-MARO. W
konsekwencji, oferta ta powinna otrzymać jedynie 60 pkt, co plasuje na pierwszym miejscu w
rankingu ofert ofertę odwołującego.
Odnośnie drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu, w
pkt. II.2.12), z
amawiający zastrzegł, co następuje: Rodzaj wykonawców, którzy mogą
ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy
W konsekwencji, o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wyłącznie wykonawcy, o
których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj.: Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o
zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający
status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym
celem lub
głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które
będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie
marginalizowanych, w szczególności: [...] osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z
dnia 27
sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 573 i 1981 oraz z 2022 r. poz. 558),
pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej
kategorii
, o których mowa w pkt 1-10, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u
wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie.
Jak zwrócił uwagę odwołujący, na potwierdzenie powyższego zamawiający nie wymagał
złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń.
Dalej odwołujący wyjaśnił, że przez złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, OL-
MARO zadeklarował, że spełnia przesłanki z art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że
powołany przepis nie stanowi zobowiązania na przyszłość, które wykonawca może spełnić
po zawarciu umow
y o zamówienie publiczne. Jego literalna treść jest jasna i wskazuje, że o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się pożądanym
statuse
m, a nie tacy, którzy ten status dopiero zobowiązują się uzyskać. Zobowiązań w tym
za
kresie dotyczy art. 96 ust. 2 pkt 2 Pzp, nie zaś 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, co wyklucza
utożsamienie tych kwestii. Tymczasem, do odwołania odwołujący załączyli wydruk z BIP
Wojewody Kujawsko-
Pomorskiego, który publikuje „Wykaz zakładów pracy chronionej i
spółdzielni inwalidów”. Jest to źródło oficjalnej (urzędowej) informacji o tym, jakie podmioty
zarejestrowane na terytorium danego województwa spełniają kryteria, o których mowa w art.
94 ust. 1 pkt 1 Pzp. W dokumencie tym, opublikowanym w BIP w dniu 30 grudnia 2020 r.,
brak jest firmy OL-MARO. OL-
MARO ma siedzibę w województwie kujawsko-pomorskim. Z
dokumentu tego wynika, że uwzględniono w nim stan na 8 sierpnia 2022 r., co pogłębia jego
wiarygodność. Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych wynika, co następuje: Pracodawca prowadzący
działalność gospodarczą przez okres co najmniej 12 miesięcy, zatrudniający nie mniej niż 25
pracowników w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy i osiągający wskaźniki
zatrudnienia osób niepełnosprawnych, o których mowa w pkt 1, przez okres co najmniej 6
miesięcy, uzyskuje status pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej, jeżeli:
1) wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych wynosi:
a) co najm
niej 50%, a w tym co najmniej 20% ogółu zatrudnionych stanowią osoby zaliczone
do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, albo
b) co najmniej 30% niewidomych lub ps
ychicznie chorych, albo upośledzonych umysłowo
zaliczonych do znacznego albo
umiarkowanego stopnia niepełnosprawności;
2) obiekty i pomieszczenia użytkowane przez zakład pracy:
a) odpowiadają przepisom i zasadom bezpieczeństwa i higieny pracy,
b) uwzględniają potrzeby osób niepełnosprawnych w zakresie przystosowania stanowisk
prac
y, pomieszczeń higienicznosanitarnych i ciągów komunikacyjnych oraz spełniają
wymagania dostępności do nich, a także
3) jest zapewniona doraźna i specjalistyczna opieka medyczna, poradnictwo i usługi
rehabilitacyjne;
4) wystąpi z wnioskiem o przyznanie statusu pracodawcy prowadzącego zakład pracy
chronionej.
Odwołujący następnie podniósł, że zgodnie z art. 30 ust. 1 ww. ustawy, decyzję
w przedmiocie nadania tego statusu podejmuje wojewoda. To on zatem dysponuje
właściwymi informacjami do stwierdzenia, jaki podmiot spełnia kryteria zakładu pracy
chronionej (przy czym na gruncie art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp kryteria tego statusu zostały
dodatkowo zaostrzone przez sztywny wymóg zatrudnienia co najmniej 30% osób
niepełnosprawnych, więc gdyby OL-MARO zatrudniał choćby 20% osób niepełnosprawnych,
znal
azłby się niewątpliwie w przedmiotowym rejestrze). Niewątpliwie dla odwołującego OL-
MARO nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. W konsekwencji,
zastosowanie znajduje art. 226 ust
. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli: [...] jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W myśl art. 7 pkt 29 Pzp,
Ilekroć w ustawie mowa o [...] warunkach zamówienia - należy przez 11 to rozumieć warunki,
k
tóre dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w
szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;. W konsekwencji, skoro
wykonawca złożył ofertę, choć nie spełniał warunków zamówienia, jego oferta podlega
odrzuceniu.
Odwołujący wskazał ponadto, z ostrożności procesowej, że z ostrożności uchybienie
z
amawiającego w powyższym zakresie można interpretować jako zaniechanie odrzucenia
oferty z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie
o
dwołujący powołał się na art. 3 ust. 1 i 2 u.z.n.k., które przewidują otwarty katalog czynów
nieuczciwej konkur
encji. Jest to przede wszystkim działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyc
zajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Polega to w szczególności na nieuczciwej prezentacji przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 14
ust. 1 u.z.n.k., Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub
wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo
przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Według
odwołującego przez złożenie oferty OL-MARO, mimo że nie spełnia kryteriów właściwych dla
zamówienia zastrzeżonego, deklaruje nieprawdziwe informacje o swoim przedsiębiorstwie
celem niezgodnym z dobrymi obyczajami, jakim jest zdobycie z
amówienia publicznego.
Ewentualnie, z uwagi na fakt, że zamawiający przewidział w SWZ wykluczenie wykonawcy z
przyczyn wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp,
odwołujący wskazał, z ostrożności
procesowej, że na podstawie ww. zachowania OL-MARO zamawiający mógł także
wykluczyć go z postępowania, a w konsekwencji odrzucić jego ofertę. Odwołujący stwierdził,
że wykonawca OL-MARO złożył ofertę, mając świadomość, że nie spełnia warunku z art. 94
ust. 1 pkt 1 Pzp. Mogło to nastąpić bądź umyślnie, bądź nieumyślnie. Z całą pewnością
złożenie oferty w tym postępowaniu mogło wprowadzić zamawiającego w błąd, że
wykonawca ten spełnia te wymogi, ewentualnie można przyjąć, że nie jest on w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych w tym przedmiocie.
Doprowadziło to do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, co w przeciwnym
wypadku nie miałoby miejsca. W konsekwencji, zarzut ewentualny był zdaniem
odwołującego uzasadniony.
Jeśli chodziło o zarzut wskazany w pkt 3 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił, że
na potwierdzenie war
unku udziału w postępowaniu wykonawca OL-MARO przedstawił
następujące dokumenty:
a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp.
z o.o., dotyczące umowy wykonanej w okresie 12 miesięcy od 13 marca 2018 r.;
b) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej w Rypinie, dotyczące umowy nadal wykonywanej w momencie
wydawania referencji;
c) list referencyjny z dnia 19 listopada 2021 r., wystawiony przez Szpital Powiatowy Sp. z
o.o. w Golubiu-
Dobrzyniu, dotyczący umowy wykonanej w dniach od 1 listopada 2019 r. do
30 września 2021 r.;
d) potwierdzenie wykonania umowy, wy
stawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy
z
dnia 9 kwietnia 2021 r., dotyczące wykonania umowy wykonanej w okresie od 1 lutego
2019 r. do 28 lutego 2021 r.
Odwołujący wskazał, że nie wnosi zastrzeżeń odnośnie referencji wystawionych przez
zamawia
jącego z Golubia-Dobrzynia. Zamawiający wymagał jednak wykazania się co
najmniej dwoma
wykonanymi usługami, podczas gdy dokumenty z lit. a), b) i d) powyżej nie
spełniały, w ocenie odwołującego, wymogów prawem przepisanych.
Ad a) referencje z dnia 20 marca
2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej
Sp. z o.o. Po pierwsze,
odwołujący zauważył, że nie wskazano tej umowy w wykazie usług
wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, tj. załączniku nr 7 do SWZ, przedstawionym przez OL-
MARO. Niemniej, refe
rencje te utraciły ważność. Otwarcie ofert w przedmiotowym
postępowaniu miało miejsce 3 stycznia 2023 r. Licząc zatem wstecz 3 lata od tego terminu,
doświadczenie jest relewantne, jeśli dotyczy umowy, która obowiązywała co najmniej do 3
stycznia 2020 r. Tymczasem, z dokumentu przedstawionego przez
Płocki Zakład Opieki
Zdrowotnej Sp. z o.o. wynika, że umowa została wykonana w terminie do 12 marca 2019 r.
Dokument ten nie spełnia zatem wymogów określonych dla referencji, a więc nie może
dokumentować doświadczenia wymaganego przez zamawiającego.
Ad b) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie – zdaniem odwołującego referencje te dotyczą usługi
nadal wykonywanej w dniu ich wystawiania. Taki
dokument, zgodnie z wyżej przytoczonym
przepisem, j
est ważny jedynie przez 3 miesiące. Tak też Izba w wyroku z dnia 28 czerwca
2021 r., KIO 1429/21 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 listopada 2021
r., XXIII Zs 108/21. Jak słusznie tam wskazano, 3 miesięczny okres ważności referencji
dotyczy
po pierwsze świadczeń okresowych lub ciągłych, po drugie świadczenia te powinny
być nadal wykonywane. Wnioskując z przeciwieństwa należy dojść do przekonania, że
ustawodawca dopuszcza wykazanie
należytego wykonania usług nie będących usługami
okresowymi l
ub ciągłymi przez złożenie dokumentu z datą wcześniejszą niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert (por. wyrok KIO z 26 czerwca 2020 r., KIO 866/20).
Tymczasem, dokument ten został wystawiony 17 listopada 2021 r. Z powodu powyższego,
dokument te
n nie może stanowić dowodu spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Ad d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w
Brodnicy
– w tym zakresie odwołujący wskazał, że chodzi o przedstawienie dokumentu, z
którego wynika nie tylko, że zamówienie zostało wykonane, lecz w dodatku musi z niego
wynikać, że zostało wykonane należycie. Dokument wystawiony przez tego zamawiającego
nosi nazwę „Potwierdzenie wykonania umowy”. Już z samego tytułu wynika wątpliwość, czy
aby mowa jest o n
ależytym jej wykonaniu. Wątpliwości te pogłębia fakt, że w treści tego
dokumentu aż 4 razy traktuje się o fakcie jego realizacji (raz), świadczeniu usług
(dwukrotnie) oraz o wykonaniu umowy (raz), zaś w żadnym miejscu nie ma mowy o tym, czy
zamówienie zostało wykonane należycie. Ilość wymijających, neutralnych wyrażeń w tym
względzie nie może być przypadkowa. Należy to rozumieć w ten sposób, że wolą tego
zamawiającego było w sposób jednoznaczny, aby nie poświadczać, że zamówienie zostało
wykonane przez OL-MARO nal
eżycie, lecz tylko, że zostało wykonane we wskazanym
okresie
– bez deklaracji co do jakości. W konsekwencji, dokument ten nie może być
dowodem spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie
odwołującego w konsekwencji, skoro OL-MARO wykazał wykonanie tylko jednej
usługi na potwierdzenie warunku udziału, który dotyczy wykonania dwóch usług, konieczne
jest wezwanie go do przedstawienia poprawionych dowodów, tj. przede wszystkim
pra
widłowych referencji. Jeśli OL-MARO temu nie podoła, konsekwencją będzie odrzucenie
jego
oferty, o ile nie nastąpi ono na skutek uwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania.
W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący stwierdził, że miał on charakter
wynikowy. Skoro oferta OL-
MARO została nieprawidłowo oceniona, podlegała odrzuceniu i
oparta była na nieprawidłowych podmiotowych środkach dowodowych, nie może się ostać
czynność wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej.
W ramach
postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia.
Na podstawie dokumentacji przedmiotoweg
o postępowania, złożonych
dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co
nast
ępuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne prz
esłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive,
złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 25 stycznia 2023 r., w tym w
szcze
gólności:
- specyf
ikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami;
ogłoszenie o zamówieniu;
wyjaśnienia i zmiany treści SWZ dokonane w dniu 28 grudnia 2022 r.;
ofertę wykonawcy R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Usługowo-Handlowa OL-MARO R. L. z siedzibą w Skępem, zwanego dalej nadal jako: „OL-
MARO
”;
oświadczenie dotyczące kryteriów oceny ofert, złożone przez ww. wykonawcę, podpisane
w dniu 10 stycznia 2023 r.;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej ofert
y w postępowaniu z dnia 11 stycznia 2023
r.;
dokumenty załączone do odwołania:
- wydruk ze strony Biuletynu Informacji Publicznej Kujawsko-
Pomorskiego Urzędu
Wojewódzkiego w Bydgoszczy (https://bip.bydgoszcz.uw.gov.pl/65/wykaz-zakladow pracy-
chronionej-i-spoldzielni-inwalidow.html);
wykaz zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów – wydruk pliku word z ww. strony
BIP;
złożoną na rozprawie przez odwołującego uaktualnioną informację w zakresie wykazu
zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów z terenu województwa kujawsko-
pomorskiego,
stan na dzień 1 stycznia 2023 r., która prezentuje wykaz takich podmiotów.
I
zba ustaliła co następuje
W dniu 28 grudnia 2022 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania do treści SWZ,
jednocześnie doprowadzając do zmiany kryteriów oceny ofert:
Pytanie 3
Zamawiający wskazał w punkcie 4.3.6 ogłoszenia o zamówieniu, oraz w SWZ rozdział XX,
że jednym z kryteriów oceny ofert jest „Wartość wsadu do kotła”.
Odpowiedź
Zamaw
iający informuje, że dokonuje zmiany treści zapisu SWZ Rozdział XX. Opis kryteriów
oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.
W Rozdziale XX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu
oceny ofert pu
nkty : 1, 2, 3 otrzymują nowe brzmienie:
1. Oferty b
ędą oceniane przez komisję przetargową metodą punktową w skali 100-
punktowej.
2. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i ich
znaczeniem:
1) Cena-60%
2) Kwalifika
cje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni
wyznaczonej do realizacji zamówienia - 20%
3) Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych - 20%
Sposób oceny ofert według przyjętych kryteriów (1 %=1 pkt)
Kryterium 1 - Cena (brutto)
Maksymalna ilość punktów możliwa do uzyskania w tym kryterium to 60 punktów. Złożone
oferty będą oceniane przez Zamawiającego przy zastosowaniu następującego kryterium:
Cena - 60 % (60 pkt)
Zaoferowana
cena obejmuje cenę wykonania przedmiotu zamówienia określonego w
zapytaniu. Oferta z najniższą ceną otrzyma maksymalną ilość punktów = 60 pkt, oferty
następne będą oceniane na zasadzie proporcji w stosunku do oferty najtańszej według
wzoru:
C = [C min / C bad] x 60
gdzie:
C -
liczba punktów za cenę brutto oferty
C min -
najniższa cena ofertowa brutto spośród ofert badanych
C bad - cena brutto oferty badanej
Uzyskana z wyliczenia ilość punktów zostanie ostatecznie ustalona z dokładnością do
drugiego miejsca po przecinku z
zachowaniem zasady zaokrągleń matematycznych .
Kryterium 2 -
Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników
kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia
W powyższym kryterium ocenie podlegać będą kwalifikacje zawodowe i doświadczenie
osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia.
Zamawiający przyzna punkty w kryterium w następujący sposób:
1) Wykonawca otrzyma 10 punktów, jeżeli dysponuje osobą posiadającą:
wykształcenie zawodowe (absolwent zasadniczej szkoły zawodowej - kucharz) lub średnie
(absolwent technikum gastronomicznego -
specjalność technologia żywności, kucharz),
minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówkach/ek
zbiorowego żywienia
oraz
- minimum dwuletnie
doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni;
2) Wykonawca otrzyma 20 punktów, jeżeli dysponuje osobą posiadającą:
wykształcenie średnie lub wyższe (absolwent technikum/liceum gastronomicznego -
specjalność technologia żywności, kucharz, absolwent kierunku technologia żywności i
żywienia człowieka lub absolwent kierunku dietetyka)
- minimum trzyl
etnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówkach/ek
zbiorowego żywienia
oraz
minimum trzyletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni.
Warunkiem przyznania punktów w kryterium jest zawarcie w Ofercie Wykonawcy informacji
oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz
doświadczenie. Osoba wskazana przez Wykonawcę, w okresie realizacji zamówienia będzie
zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i
pomoce k
uchni), w pełnym wymiarze godzin - wynikającego z przepisów prawa pracy.
Niezłożenie w ofercie oświadczenia w tym zakresie spowoduje, że Wykonawcy nie zostaną
przyznane punkty w ramach niniejszego kryterium.
Kryterium 3 -
Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych
Zamawiający przyzna punkty w ramach kryterium społecznego wykonawcy, który zatrudni
przy realizacji niniejszego
zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy określonym
przepisami prawa pracy, co najmniej jedną osobę spośród niżej wymienionych osób
społecznie marginalizowanych tj. osobę niepełnosprawną zgodnie z definicją osoby
niepełnosprawnej zawartą w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 573, z póżn.
zm.) lub równoważną definicją obowiązującą we właściwych przepisach państw
członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
Zamawiający przyzna punkty w następujący sposób:
1) jeżeli Wykonawca zatrudni 1 osobę spełniającą powyższe kryterium otrzyma 10 punktów;
2) jeżeli Wykonawca zatrudni 2 osoby spełniające powyższe kryterium otrzyma 20 punktów.
Za zatrudnienie
osoby z powyższego kryterium będzie uznawane także dalsze zatrudnianie
osoby, która już jest u Wykonawcy zatrudniona, jeśli zostanie skierowana przy realizacji
niniejszego zamówienia. Za pełen wymiar czasu pracy w przypadku osoby niepełnosprawnej
uważa się wymiar odnoszący się do osób niepełnosprawnych.
Wykonawca OL-MARO wraz z
ofertą złożył wykaz osób uczestniczących w wykonaniu
zamówienia na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Z treści wykazu wynikało, że
ww. wykonawca podał 5 osób, z pośród których dwie posiadały status osoby
niepełnosprawnej. Dodatkowo wykonawca OL-MARO po upływie terminu składania ofert
złożył oświadczenie (podpisane w dniu 10 stycznia 2023 r.). W przedmiotowym dokumencie
ww. wykonawca
złożył oświadczenie następującej treści:
- dysponuj
emy osobą, z wykształceniem wyższym podyplomowym w zakresie technologii
żywności z 22-letnim doświadczeniem w żywieniu osób w placówkach zbiorowego żywienia,
która będzie odpowiedzialna za sporządzenie jadłospisów dla mieszkańców DPS;
że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności wskazane
w wykazie osób, mają wymagane uprawnienia (m. in. wykształcenie średnie kierunkowe,
minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówek zbiorowego
żywienia oraz minimum trzyletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników
kuchni oraz osob
y niepełnosprawne)
W sekcji II pkt 2.12) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał:
Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia:
art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy
Dodatkowo w rozdziale III ust. 8 SWZ
zamawiający zawarł następującą treść:
8. Zamawiający zastrzega możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez
Wykonawców, o których mowa w art. 94 ustawy Pzp, tj. mających status zakładu pracy
chronionej, spółdzielnie socjalne oraz innych Wykonawców, których głównym celem lub
głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą
realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie
marginalizowanych.
Na potwierdzenie powyższego zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych
środków dowodowych ani też oświadczeń. Wykonawca OL-MARO nie przedstawił informacji
ani
nie złożył żadnego dokumentu dotyczącego ww. zastrzeżenia.
W rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit c) SWZ zamawiaj
ący określił następujący warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
c) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie lub wykonuje przez okres co
najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usługi polegające na świadczeniu usług przygotowywania
posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy
społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach,
zak
ładach opiekuńczo – leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda
oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie).
W rozdziale X ust. 4 pkt 4 SWZ z
amawiający podał, że celu spełnienia ww. warunku
wykonawcy powinni złożyć:
wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, których przedmiotem było wykonanie usług w
zakresie żywienia zbiorowego w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane lub są
wykonywa
ne należycie, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ. Dla potwierdzenia
warunku zamówienia wykaz powinien zawierać co najmniej 2 usługi, których przedmiotem
było żywienie zbiorowe o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, w ramach
odrębnych umów. W przypadku usług będących w trakcie wykonywania, które nie zostały
jeszcze ukończone, Zamawiający wymaga, aby do dnia składania ofert Wykonawca
faktycznie zrealizował już dwie usługi o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, w
ramach odrębnych umów. W przypadku usług nadal wykonywanych, dowód należytego
wykonania powinien być wydany nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert;
Wykonawca wraz z ofertą złożył wypełniony Wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3
lat na
wzorze stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. W wykazie zostały wskazane trzy usługi,
realizowane dla:
- Z
akładu Opieki Zdrowotnej w Brodnicy;
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Rypinie;
- Szpitala Powiatowego w Golubiu-Dobrzyniu.
Do wykazu wykonawca OL-MARO
załączył następujące dokumenty:
a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione
przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp.
z o.o., dotyczące umowy wykonanej w okresie 12 miesięcy od 13 marca 2018 r.;
b) list referencyjny z dnia 19 listopada 2021 r., wystawiony przez Szpital Powiatowy Sp. z
o.o. w Golubiu-
Dobrzyniu, dotyczący umowy wykonanej w dniach od 1 listopada 2019 r. do
30 września 2021 r.;
c
) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej w Rypinie, dotyczące umowy nadal wykonywanej w momencie
wydawania referencji;
d) potwierdzenie wykonania umowy, wy
stawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy
z dnia 9 kwietnia 2021 r., dotyczące wykonania umowy wykonanej w okresie od 1 lutego
2019 r. do 28 lutego 2021 r.
W dniu 11 stycznia 2023 r. z
amawiający ogłosił wyniki postępowania i jako
najkor
zystniejszą wybrał ofertę wykonawcy OL-MARO. Ofercie tej zamawiający przyznał 100
pkt (maksymaln
ą ilość punktów możliwych do zdobycia: 60 pkt w kryterium cena, 20 pkt w
kryterium
Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni
w
yznaczonej do realizacji zamówienia oraz 20 pkt w kryterium Zatrudnienie osób społecznie
marginalizowanych). Drugie miejsce w rankingu
zajęła oferta odwołującego, której
z
amawiający przyznał 87,58 pkt (tj. 47,58 na 60 pkt w kryterium ceny, po 20 pkt – tj.
maksymalną ilość – w kryteriach innych niż cena). Trzecia oferta została odrzucona.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 239 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.;
- art. 16 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewnia
jący zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.;
- art. 266 Pzp
– Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych
postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne
stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90,
art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132
–
188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i
art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu
stanowią inaczej.;
- art. 359 pkt 2 Pzp
– Przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi
stosuje się przepisy ustawy właściwe dla:
…)
2) zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne – jeżeli wartość zamówienia
wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak
niż równowartość kwoty 130 000 złotych.;
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia;
- art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
- art. 3 ust. 1 i 2 u.z.n.k.
– 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.
2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie
przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego
towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie
tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
n
aśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do
rynku, przekupstwo osoby
pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana
reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie
d
ziałalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za
dostarczane towary lub wy
konane usługi.;
- art. 14 ust. 1 u.z.n.k.
– Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie
nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy
albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.;
- art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c)
który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń;
- art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp
– 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę:
…)
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
w
arunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;
…)
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.;
- art. 128 ust. 1 Pzp
– Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) za
chodzą przesłanki unieważnienia postępowania.;
§ 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – W celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od
charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakr
esu robót budowlanych, dostaw lub usług,
żądać następujących podmiotowych środków dowodowych:
…)
2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wyk
onywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
pow
tarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy.
I
zba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uzna
ła, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie.
Sk
ład orzekający stwierdził, że zasadny okazał się zarzut dotyczący przyznania
wykonawcy OL-MARO
punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W tym
kontekście Izba ustaliła, że zamawiający dniu 28 grudnia 2022 r. dokonał zmiany ogłoszenia
o zamówieniu oraz SWZ przez zmianę pozacenowych kryteriów oceny ofert, na kryteria
następujące: kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników
kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia (kryterium nr 2) oraz zatrudnienie osób
społecznie marginalizowanych (kryterium nr 3). W ramach kryterium nr 2 zamawiający
wprost wskazał, że warunkiem przyznania punktów będzie zawarcie w ofercie wykonawcy
informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz
doświadczenie. W przypadku kryterium nr 3 zamawiający nie wskazał dokładnie w jaki
sposób tj. na podstawie jakiego dokumentu lub oświadczenia będzie przyznawał punkty,
mimo tego sam opis kryterium
był zrozumiały. Zamawiający wskazał, że przyzna punkty w
ramach tego kryterium
wykonawcy, który zatrudni przy realizacji zamówienia w pełnym
wymiarze czasu pracy określonym przepisami prawa pracy, co najmniej jedną osobę
spośród niżej wymienionych osób społecznie marginalizowanych tj. osobę niepełnosprawną
zgodnie z de
finicją osoby niepełnosprawnej zawartą w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z
2021 r. poz. 573, z póżn. zm.) lub równoważną definicją obowiązującą we właściwych
prz
episach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego. W
ocenie składu orzekającego mimo braku wskazania konkretnego
dokumentu lub oświadczenia na podstawie którego, zamawiający miał przyznawać punkty,
nie można było uznać, że wykonawcy nie mogli wiedzieć w jaki sposób wykazać spełnienie
tego kryterium.
Mając na uwadze zasady systemu zamówień publicznych wykonawcy
powinni założyć, że mogą wykazać spełnienie kryterium nr 3 przez co najmniej zawarcie
określonej informacji lub złożenie oświadczenia wraz z ofertą. Taką informację lub
oświadczenie należało traktować jako treść oferty ze wszystkimi tego konsekwencjami,
polegaj
ącymi przede wszystkim na niemożności ich uzupełnienia.
Wykonawca OL-MARO
złożył wraz ofertą wykaz osób sporządzony na wzorze stanowiącym
załącznik nr 6 do SWZ. W ocenie Izby przedmiotowy wykaz nie mógł potwierdzić spełniania
kryteri
ów pozacenowych tj. nr 2 i 3. Informacje zawarte w wykazie złożonym przez
wykonawcę OL-MARO nie pokrywały się ze wszystkimi wymogami określonymi w ramach
kryteri
ów pozacenowych.
W zakresie kryterium nr 2
odwołujący słusznie wskazał, że wykonawca OL-MARO nie
przedstawił informacji co do tego, w jakim wymiarze czasu godzin zostaną zatrudnione
wskazane osoby.
Było to o tyle nieoczywiste, że wskazano dwie osoby, podczas gdy
z
amawiający wymagał co najmniej jednej (co sugerowałoby np. zatrudnienie każdej z nich na
pół lub mniej etatu), a ponadto jedna z tych osób została zadeklarowana zarówno do
nadzoru nad pracownikami, jak i do „przygotowywania dań”, przez co nie można jej było
uznać za zatrudnioną na pełny etat w stosunku do wykonywania pracy polegającej na
nadzorze, skoro osoba ta
miała także brać czynny udział w wykonywaniu czynności
podlegających temu nadzorowi. Dodatkowo, ze złożonego wykazu nie wynikało, o jakiego
rodzaju wykształcenie i doświadczenie zawodowe chodzi. W stosunku do osoby z pkt 1
złożonego wykazu wynikało jedynie, że jest to osoba o wykształceniu wyższym, z 23 latami
pracy w zawodzie. W stosunku do wykształcenia zamawiający zaznaczył zaś, że przyzna
punkty w przypadku wykształcenia wyższego wobec osoby, która posiada status absolwenta
kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwenta kierunku dietetyka. Nie
wynika
ło jednak z wykazu, o jaki kierunek studiów chodziło. Ponadto w przypadku
doświadczenia zawodowego zamawiający wskazał, że chodzi o doświadczenie dwojakiego
rodzaju: w przygotowywaniu posiłków dla placówek zbiorowego żywienia (co najmniej 3 lata,
w każdym przedziale punktów) oraz w kierowaniu zespołem pracowników kuchni (przy czym
2 lata doświadczenia w tym zakresie zapewniały 10 pkt, a 3 lata i więcej – 20 pkt). Wykaz
złożony przez OL-MARO był na tyle nieprecyzyjny, że nie sposób stwierdzić, czy
doświadczenie „23 lat pracy w zawodzie” odnosi się do któregokolwiek z tak ujętych
rodzajów doświadczenia, a jeśli tak – to do którego i w jakim stopniu.
W przypadku kryterium nr 3 wykonawca OL-MARO w
złożonym wykazie wskazał dwie osoby
niepełnosprawne. Nie wynikało jednak z tego wykazu, w jakim wymiarze czasu pracy
zos
taną one zatrudnione. Z wyżej przytoczonej treści opisu kryterium wynikało zaś wyraźnie,
że zamawiającemu chodziło także o określenie wymiaru czasu pracy, aby możliwe było
przyznanie jakichkolwiek pu
nktów.
Jak wynika
z powyższego zamawiający nie był w stanie przyznać punktów ofercie
wykonawcy OL-MARO w ramach kryteri
ów nr 2 i 3 na podstawie złożonego wraz z ofertą
wykazu o
sób. Ponadto, co istotne powyższe stwierdzenie znalazło swoje potwierdzenie w
ty
m, że zamawiający przyznał de facto punkty ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach tych
kryteriów na podstawie oświadczenie podpisanego w dniu 10 stycznia 2023 r., co oznaczało,
że to oświadczenie zostało złożone już po upływie terminu składania ofert, który upłynął w
dniu 3 stycznia 2023 r.
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że w celu spełnienia kryteriów
zwrócił się do wybranego wykonawcy o złożenie oświadczenia już po złożeniu oferty oraz w
tym
oświadczeniu wykonawca potwierdził spełnienie warunków w zakresie obu kryteriów.
Izba stwierdziła, że zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie
oświadczenia w celu dokonania oceny jego oferty w zakresie pozacenowych kryteriów oceny
ofert
było niedopuszczalne. Zamawiający powinien w procesie oceny oferty wykonawcy OL-
MARO
wziąć pod uwagę wyłącznie informacje i dokumenty złożone przez tego wykonawcę
wra
z z ofertą. Z tych informacji i dokumentów nie wynikało spełnienie wymogów określonych
w ramach kryteriów pozacenowych w związku z tym zamawiający nie powinien przyznawać
punktów w ramach kryteriów nr 2 i 3 ofercie wykonawcy OL-MARO. W związku z tym zarzut
zawarty w pkt 1 petitum
odwołania potwierdził się, co skutkowało uwzględnieniem odwołania
przez Izbę w tej części i nakazaniem przyznania 0 (zero) punktów ofercie wykonawcy OL-
MARO w ramach obu pozacenowych kryte
riów oceny ofert.
Kolejny zarzut związany był z zastrzeżeniem przez zamawiającego zamówienia
wyłącznie dla wykonawców, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zgodnie z tym
przepisem zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy
chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym
celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały
zam
ówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w
szczególności osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z
2021 r. poz. 573 i 1981 oraz z 2022 r. poz. 558) -
pod warunkiem, że procentowy wskaźnik
zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa powyżej, jest
nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie
realizowała zamówienie.
W sekcji II pkt 2.12) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał: Rodzaj wykonawców,
którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy. Dodatkowo w
rozdziale III ust. 8 SWZ
zamawiający de facto powtórzył przedmiotowy warunek. Na
potwierdzenie powyższego warunku zamawiający nie wymagał złożenia żadnych
podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Wykonawca OL-MARO nie złożył
wraz z
ofertą dokumentów czy też oświadczeń w związku z tym warunkiem, a zamawiający
nie wzywał tego wykonawcy do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie.
Odnośnie przedmiotowego zarzutu Izba stwierdziła, że znaczna część argumentacji
odwołującego była słuszna, jednak ze względów formalnych należało zarzut oddalić.
Po pierwsze w ocenie
składu orzekającego zamawiający zupełnie nie zrozumiał na czym
polegało dokonane przez niego zastrzeżenie. Zamawiający twierdził, że odwołanie się przez
niego do dyspozycji art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp ozn
aczało, że oferty mogli składać zarówno
wykonawcy,
którzy posiadają status zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej oraz inny
wskazany w treści tego przepisu
jak i wykonawcy,
którzy takiego statusu nie posiadają.
Ponadto zamawiający wywodził, że wymóg dotyczący osób niepełnosprawnych w
rozumieniu ustawy
odnosił się do osób skierowanych do realizacji zamówienia. Stanowisko
zamawiającego okazało się całkowicie chybione. Zgodnie z treścią art. 94 ust. 1 Pzp
zamawiaj
ący co prawda może dokonać określonego w tym przepisie zastrzeżenia, ale jeśli
już się na nie zdecyduje to o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy
mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wskazani w treści
przepisu wykonawcy. Pona
dto zastrzeżenie to dotyczy wykonawcy, a nie osób skierowanych
do realizacji zamówienia.
Po drugie
odwołujący przez załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie dowody w
dużym stopniu uprawdopodobnił, że wykonawca OL-MARO może nie posiadać statusu, o
którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przy czym, co okazało się istotne dla losu
przedmiotowego zarzutu,
zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych
środków dowodowych ani też oświadczeń w związku z dokonanym zastrzeżeniem. W ocenie
składu orzekającego podjęcie tak daleko idącej sankcji w stosunku do oferty, która polega na
jej odrzuceniu (
a mając na uwadze zarzuty ewentualne sankcje te mogą przekroczyć
perspektywę przedmiotowego postępowania), powinno zostać poprzedzone wezwaniem
wykonawcy
do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie odnoszącym się do
zastosowane
go zastrzeżenia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zastosowane
zastrzeżenie należało uznać za warunek zamówienia. Zamawiający nie wymagał złożenia
dokumentów w celu potwierdzenia warunku w związku z tym wzywanie wykonawcy do
wyjaśnienia treści dokumentu tj. na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp byłoby bezpodstawne. Z
dru
giej jednak strony poczynione przez zamawiającego zastrzeżenie nie mogło zostać
uznane za wadliwe lub nieb
yłe, ponieważ dla jego ustanowienia wystarczająca jest stosowna
informacja
w ogłoszeniu o zamówieniu. Takie zastrzeżenie zostało przez zamawiającego
d
okonane, zatem jedyną możliwością w tej sytuacji, która pozwoli je wyegzekwować jest
zwrócenie się do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej z wnioskiem o
wyj
aśnienie treści oferty.
W
związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego przyznanych punktów ofercie wykonawcy
OL-MARO w ramach
kryteriów pozacenowych, zamawiający powinien dokonać ponownej
oceny ofert w postępowaniu, a w jej ramach nie przyznać punktów ofercie ww. wykonawcy w
ramach kryt
eriów nr 2 i 3. Jednakże gdyby się okazało, że w wyniku podjętych przez
zamawiającego czynności w ramach procesu badania i oceny ofert, oferta wykonawcy OL-
MARO
będzie najwyżej oceniona to dopiero wtedy zamawiający powinien zwrócić się z
wezwaniem do tego wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w kontekście warunku
zamówienia wynikającego z zastosowania zastrzeżenia, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1
Pzp.
Zamawiający będzie zobligowany odrzucić ofertę wykonawcy jako niezgodną z
warunkami zamówienia, jeśli w odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie udzieli stosownych
wyjaśnień lub okaże się, że nie posiada statusu określonego w ww. przepisie.
Zarzut podniesiony przez
odwołującego sprowadzał się do żądania co najmniej odrzucenia
oferty wykonawcy OL-MARO
, pomijając konieczność wezwania wykonawcy do wyjaśnień. W
związku z tym Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy
przedmiotowy zarzu
t okazał się przedwczesny oraz zbyt daleko idący, tym samym formalnie
n
ależało go oddalić.
Nie potwierdził się również zarzut trzeci, dotyczący spełnienia przez wykonawcę OL-
MARO
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
Zgodnie postanowieniem
określonym w rozdziale X ust. 4 pkt 4 SWZ wykonawcy mieli
legitymować się co najmniej dwiema opisanym w treści warunku usługami. Wykonawca OL-
MARO w
złożonym wraz z ofertą wykazie usług wskazał trzy usługi oraz przedstawił cztery
referencje (jedna z nich ni
e odnosiła się do żadnej z usług wskazanej w wykazie).
Odwołujący nie kwestionował referencji, a co za tym idzie związanej z nią usługi,
wystawionej przez ZOZ w Golubiu-Dobrzyniu. Odwo
łujący kwestionował trzy pozostałe
referencje.
W zakresie referencji z dnia 20 marca 2019 r., wystawionej
przez Płocki Zakład Opieki
Zdrowotnej Sp. z o.o.
Izba przyznała słuszność odwołującemu. Jak zasadnie argumentował
odwołujący referencje te utraciły ważność. Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu
miało miejsce 3 stycznia 2023 r. Licząc zatem wstecz 3 lata od tego terminu, doświadczenie
jest relewantne, jeśli dotyczy umowy, która obowiązywała co najmniej do 3 stycznia 2020 r.
Tymczasem, z dokumentu przedstawionego przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z
o.o. wynika
ło, że umowa została wykonana w terminie do 12 marca 2019 r. Dokument ten
nie spełnił zatem wymogów określonych dla referencji, a więc nie mógł dokumentować
doświadczenia wymaganego przez zamawiającego.
Podo
bnie rzecz się miała z referencjami z dnia 17 listopada 2021 r., wystawionymi przez
Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie. W odniesieniu do tego
dokumentu Izba
również uznała zasadność argumentacji odwołującego. Referencje te
dotycz
yły usługi nadal wykonywanej w dniu ich wystawiania. Taki dokument, był ważny na
potrzeb
y spełnienia warunku jedynie przez 3 miesiące. Tymczasem, został on wystawiony 17
listopada 2021 r. Z powodu powyższego, dokument ten nie mógł potwierdzić spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Co do trzeciej z kwestionowanych referencji, wystawionych
przez Zespół Opieki Zdrowotnej
w Brodnicy,
Izba uznała, że stanowisko odwołującego okazało się chybione. Odwołujący
stwierdził, że przedmiotowy dokument nie może być brany pod uwagę ponieważ stanowił
wyłącznie potwierdzenie wykonania umowy, a nie potwierdzał należytego wykonania umowy.
Stanowisko odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie ponieważ wystawca dokumentu
potwierdził wykonanie umowy, wskazał okres jej obowiązywania i wartość brutto oraz co
istotn
e zdecydował się przedmiotowe potwierdzenie wystawić. W treści dokumentu nie było
też informacji, która pozwalałaby uznać, że umowa została nienależycie wykonana. W
zakresie argumentacji odwołującego skład orzekający wziął pod uwagę zasadę rozkładu
ciężaru dowodu, która w tej sytuacji powodowała, że ciężar dowodu w zakresie zarzutu
spoczywał na odwołującym, jako na podmiocie wywodzącym skutki prawne. W związku z
tym odwołujący w celu skutecznego zakwestionowania ww. dokumentu powinien
przedstawić dowody, które pozwalałby uznać, że rzeczywiście wykonawca OL-MARO
nien
ależycie wykonał umowę na rzecz ZOZ w Brodnicy. Odwołujący takich dowodów nie
złożył, a jedynie oparł się na dwuznacznej treści samego dokumentu, co w okolicznościach
przedmiotowej sprawy skutkowa
ło koniecznością oddalenia zarzutu.
O
dwołującemu udało się zakwestionować dwie referencje, ale kolejne dwie złożone przez
wykonawcę OL-MARO okazały się prawidłowe, co wystarczyło do potwierdzenia spełnienia
warunku u
działu w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Tym
samym Izba oddaliła przedmiotowy zarzut.
Ostatni zarzut miał charakter wynikowy w stosunku do trzech wcześniejszych, co
potwierdził sam odwołujący w treści odwołania. W wyniku tego zarzut podniesiony w pkt 4
petitum
odwołania podzielił los zarzutów podstawowych tj. okazał się zasadny w zakresie
błędnej oceny oferty wykonawcy OL-MARO odnośnie kryteriów pozacenowych i związanym
z tym
nieprawidłowym wyborem najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz chybiony w
po
zostałym zakresie.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w
zakresie od
noszącym się do zarzutu dotyczącego przyznania punktów ofercie wykonawcy
OL-MARO w ramach pozacenowych
kryteriów oceny ofert i na podstawie art. 553 zdanie
pierw
sze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp,
Izba uwzgl
ędnia odwołanie w całości lub części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustaw
y, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, iż w
przedmiotowym stanie faktycznym zosta
ła wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
ww. przepisie
, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru
najkorzystniejsze
j oferty w postępowaniu przyznając ofercie wykonawcy OL-MARO
maksymalną ilość punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert.
Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W
przedmiotowej sprawie rozpoznaniu
podlegały trzy samodzielne zarzuty. Odwołanie okazało
się zasadne w zakresie jednego z tych zarzutów i chybione w pozostałym zakresie. W
związku z tym kosztami postępowania obciążono odwołującego w części 2/3 oraz
zamawiającego w części 1/3.
Na kosz
ty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego (7 500 zł), koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł) oraz
koszt dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie i rozprawę (11 zł 96 gr), zatem
łącznie 11 111 zł 96 gr. Zamawiający nie wnosił o zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 3 703 zł 99 gr (11 111 zł 96 gr x
1/3). Z k
olei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 11 111 zł 96 (koszt wpisu,
wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę), a
odpowi
adał za te koszty w kwocie 7 407 zł 97 gr (11 111 zł 96 gr x 2/3). Wobec powyższego
Izb
a zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 704 zł (11 111 zł 96 gr – 7
zł 97 gr, zaokrąglając zasądzoną kwotę w górę do pełnych złotych), stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania,
za jakie odpowiada
ł w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w
zw.
z § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudn
ia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnic
zący: …………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"