KIO 142/23 WYROK dnia 31 stycznia 2023 r.

sygn. akt: KIO 142/23 

WYROK 

z dnia 31 stycznia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

P

iotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  stycznia  2023  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  stycznia  2023  r.  przez 

wykonawcę  

CATERMED  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi,  

ul.  Traktorowa  126  lok.  201;  91-

204  Łódź,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiaj

ącego Miasto Stołeczne Warszawa - Dom Pomocy Społecznej „BUDOWLANI” 

w Warszawie, ul. Elekcyjna 6; 01-128 Warszawa, 

przy udziale wykonawcy 

Spółdzielnia Socjalna „Kto rano wstaje”, ul. Sosnkowskiego 29; 

02-495  Warszawa

,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  –  po 

stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  CATERMED  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201; 91-204 Łódź i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

CATERMED  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi,  ul. 

Traktorowa 126 lok. 201; 91-

204 Łódź, tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od wykonawcy CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201; 91-204 Łódź na rzecz zamawiającego 

Miasto  Stołeczne  Warszawa  -  Dom  Pomocy  Społecznej  „BUDOWLANI”  w 

Warszawie,  ul.  Elekcyjna  6;  01-128  Warszawa, 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

 
Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 142/23 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miasto  Stołeczne  Warszawa  -  Dom  Pomocy  Społecznej  „BUDOWLANI”  

w  Warszawie, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem  jest 

„Świadczenie  usługi  zbiorowego  żywienia  mieszkańców  Domu  Pomocy 

Społecznej  „Budowlani”  przy  ul.  Elekcyjnej  6  w  Warszawie  wraz  z  dzierżawą  pomieszczeń 

zespołu kuchennego i wyposażenia w okresie od dnia 01.02.2023 r. do dnia 31.01.2025 r.”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w  BZP z dnia 2 grudnia 2022 r., pod nr 

2022/BZP 00474037/01. 

Dnia  11  stycznia  2023 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  16  stycznia  2023  roku,  wykonawca 

CATERMED  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi  (dalej  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa 

Krajowej 

Izby  Odwoławczej  na  niezgodną  z  przepisami  ustawy  czynność  zamawiającego, 

podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj.: 

a) odrzucenie oferty o

dwołującego; 

b)  wybór  oferty  wykonawcy  –  Spółdzielnia  Socjalna  „Kto  rano  wstaje”  i  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy,  pomimo  niespełnienia  warunków  udziałów  

w 

postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 226 ust. 1 pkt 8) P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p. w zw. z art. 359 pkt 2 P.z.p. poprzez 

odrzucenie  oferty  odwołującego  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  

w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy różnica w cenie zaoferowanej 

przez odwołującego była nieznacznie niższa od ceny zaoferowanej przez wykonawcę 

Spółdzielnia Socjalna „Kto rano wstaje”, wobec czego wezwanie odwołującego przez 

zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w  zakresie 

wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowanych, było bezzasadne, 

2.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)  P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p. w zw. z art. 359 pkt 2 P.z.p.  

w  zw.  z  art.  16  pkt  1  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

– 

Spółdzielnia  Socjalna  „Kto  rano  wstaje”,  pomimo  że  wykonawca  ten  nie  spełnia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  zawodowej,  bowiem 

w

ykonawca ten wykazał wykonywanie dwóch usług: 

a)  jednej  na rzecz  Caritas  Archidiecezji  Warszawskiej 

– w okresie od listopada 2021 

do chwili obecnej; 

b)  drugiej  na  rzecz  Warszawskiego  Centrum  Integracji  „Integracyjna  Warszawa”  –  

w 

okresie  od  listopada  2020  roku  do  chwili  obecnej  (usługa  „ciągnąca  się”),  a  jako 

niezgodne  z  zasadami  uczciwej  k

onkurencji  należy  uznać  wybiórcze  (selektywne) 

sumowanie  wartości  kilku  wybranych  umów  zawartych  z  tym  samym  zamawiającym  

w  przedmiocie  tej  samej  usługi  przy  jednoczesnym  traktowaniu  innych  umów  z  tym 

zamawiającym jako odrębnej usługi – w celu wykazania spełnienia warunków udziału  

w postępowaniu. 

3.  ewentualnie art. 128 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 i art. 116 ust. 1 P.z.p.  

w  zw.  z  art.  266  P.z.p.  w  zw.  z  art.  359  pkt  2  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy 

–  Spółdzielnia  Socjalna  „Kto  rano  wstaje”  do  złożenia,  poprawienia  lub 

uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  w  postaci  referencji  na  spełnienie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej, 

pomimo  że  wykonawca  ten  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  gdyż 

przedstawiona  przez  niego  referencja,  wystawiona  przez  Warszawskie  Centrum 

Integracji  „Integracyjna  Warszawa”  z  dnia  21.12.2022  r.  wskazuje  nie  na  wykonanie 

przez  wykonawcę  co  najmniej  dwóch  usług  w  ramach  odrębnych  umów,  lecz  na 

wykonywanie  ciągłe  (nieprzerwane)  tej  samej  usługi  na  rzecz  tego  samego 

zamawiającego; 

4.  art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 266 P.z.p. w zw. z art. 359 pkt 2 

P.z.p (jako zarzut wynikowy) poprzez dokonanie jako najkorzystniejszej wyboru oferty 

–  Spółdzielnia  Socjalna  „Kto  rano  wstaje”,  podczas  gdy  oferta  ta  nie  została 

zweryfikowana  przez  z

amawiającego  w  kontekście  tego,  że  wykonawca  nie  wykazał 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie zamawiającemu: 

1) w zakresie zarzutu nr 1 

– unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 

2)  w  zakresie  nr  2 

–  odrzucenie  oferty  wykonawcy  –  Spółdzielnia  Socjalna  „Kto  rano 

wstaje” – z powodu niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, 

3)  w  zakresie  zarzutu  nr  3  (ewentualnego) 

–  wezwanie  wykonawcy  –  Spółdzielnia 

Socjalna 

„Kto  rano  wstaje”  –  do  uzupełnienia  wykazu  usług  (załącznik  nr  5  do  SWZ)  oraz 

podmiotowych  środków  dowodowych  w  celu  wykazania,  że  wykonawca  spełnia  warunek 

udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  zawodowej,  tj.  wykaże  legitymuje  się  co  najmniej 

trze

ma oddzielnymi zamówieniami o wielkości i charakterze porównywalnym z przedmiotem 

zamówienia, tj. świadczeniem usług całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy 

społecznej,  domach  opieki,  podmiotach  wykonujących  działalność  leczniczą,  szpitalach, 

zak

ładach  opiekuńczo-leczniczych,  ośrodkach  pomocy  społecznej  o  wartości  rocznej  co 

najmniej 300 000,00 zł każde. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  faktyczny  i  prawny  we  wniesieniu  odwołania, 

bowiem gdyby jego oferta nie została odrzucona, byłaby oceniona jako najkorzystniejsza. 

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  nie  posiada  interesu  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  wyżej  powołanym  przepisem,  środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym 

dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub 

miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść 

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

Z  ustalonego  i  niekwestionowanego  prz

ez  strony  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  stanu  faktycznego  sprawy  wynika,  iż  zamawiający  20  grudnia  2022  roku, 

wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia 

ceny  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części  składowanych.  Zamawiający  wyznaczył 

o

dwołującemu termin na złożenie wyjaśnień do 23 grudnia 2022 roku, godz. 13:00.  

Odwołujący w wyznaczonym terminie, nie złożył wyjaśnień.  

W związku z powyższym, zamawiający 11 stycznia 2023 roku poinformował: o odrzuceniu 

oferty  o

dwołującego  –  na  podstawie  przepisu  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  oraz  o 

wyborze oferty wykonawcy 

– Spółdzielnia Socjalna „Kto rano wstaje”. 

Zgodnie z przepisem art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, w

ydając wyrok, Izba bierze za podstawę 

stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. 

Zgodnie  z  ustalonym  w  sprawie  stanem  rzeczy 

Izba  stwierdziła,  iż  odwołujący  nie  ma 

interesu 

we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  oferta  odwołującego  została  odrzucona  

z  postępowania,  a  czynności  kwestionowane  przez  odwołującego  przedmiotowym 

odwołaniem  dotyczą  de  facto  wezwania  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień,  czyli  są 

spóźnione.  Odwołujący  niniejszym  odwołaniem  próbuje  wzruszyć  termin  na  ww.  czynność 

zamawiającego  kwestionując  podstawy  faktyczne  do  skierowania  wezwania  do 

odwołującego.  Jednakże  Izba  zwraca  uwagę,  iż  termin  na  wniesienie  odwołania  wobec 

wskazanej 

czynności  zamawiającego  upłynął  w  dniu  27  grudnia  2022  roku.  Skoro  zatem 

odwołujący  nie  kwestionował  tej  czynności  zamawiającego,  to  nie  ma  możliwości  do 

stawiania  zarzutów  w  tym  zakresie  na  późniejszym  etapie  postępowania.  Stanowiłoby  to 

niedopuszczalne  wzruszenie  zawitego 

terminu  na  wniesienie  odwołania.  Konsekwencją 

niezłożenia zamawiającemu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jest odrzucenie oferty 

odwołującego.  Nie  można  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  odwołującego,  który  na  rozprawie 

twierdził,  że  zamawiający  w  wezwaniu  nie  wskazał  konsekwencji  prawnych  braku  złożenia 

wyjaśnień i nieprawidłowo podał podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego. 

Odwołujący  jako  doświadczony  wykonawca,  biorący  udział  w  wielu  postępowaniach  

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  wielokrotnie  występujący  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą  doskonale  zdaje  sobie  sprawę  z  konsekwencji  faktycznych  i  prawnych  braku 

złożenia  wyjaśnień  zamawiającemu.  Zgodnie  bowiem  z  przepisem  art.  224  ust.  6  ustawy 

Pzp,  odrzuceniu 

jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  lub  kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy, 

który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia wraz  z 

dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Co za tym idzie, skoro oferta 

wykonawcy  podlega  odrzuceniu  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  zastosowanie  znajdują 

przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 

Przyjąć  zatem  należy,  iż  odwołujący  był  świadomy  konsekwencji  jakie  niesie  za  sobą 

niezłożenie  wyjaśnień,  co  oznacza,  że  podnoszenie  zarzutów  na  obecnym  etapie 

postępowania  (w  zakresie  czynności  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień)  uznać  należało  za 

spóźnione  a  w  konsekwencji  odwołujący  nie  jest  w  stanie  uzyskać  przedmiotowego 

zamówienia, czyli nie ma interesu we wniesieniu odwołania. 

Dla skutecznego 

wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je 

podmiot  zaliczany 

do  kategorii  wskazanej  w  art.  505  ust.  1  Pzp.  Podmiot  korzystający  ze 

środka  ochrony  prawnej  –  oprócz  tego,  że  musi  zaliczać  się  do  tej  kategorii  –  musi  także 

wykazać  spełnienie  tzw.  materialnoprawnych  przesłanek  do  wniesienia  środka  ochrony 

prawnej, tj. wykazać, że: 

1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 

2) poniósł lub może ponieść szkodę, 

3)  ponies

iona  lub  możliwa  do  poniesienia  szkoda  jest  wynikiem  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów Pzp. 

Powyższe  przesłanki  muszą  być  spełnione  łącznie.  Jest  to  warunek  skutecznego 

wniesienia 

środka ochrony prawnej, co podlega badaniu przez organy rozpoznające środek 

ochrony  prawnej. 

Stwierdzenie  braku  zaistnienia  tych  przesłanek  skutkuje  oddaleniem 

środka ochrony prawnej (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją H. Nowaka,  

M. Winiarza. Warszawa 2021). 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy Pzp 

oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodniczący: 

…………………………