KIO 164/23 WYROK dnia 30 stycznia 2023 roku

Sygn. akt: KIO 164/23 

WYROK

z dnia 30 stycznia 2023 roku 

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Ewa Sikorska 

Protokolant:   

Tomasz Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  stycznia  2023 

roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  d

o  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  stycznia  2023  r.  przez 

wykonawcę  MPJ  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Michałowice w Michałowicach 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Michałowice w Michałowicach 

–  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  unieważnienie  czynności 

odrzucenia oferty wykonawcy 

MPJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, 

dokonanie  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Rembud  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Przasnyszu i dokonanie ponownej oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Michałowice w Michałowicach i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MPJ Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  zamawiającego  –  Gminy  Michałowice  w  Michałowicach  –  na  rzecz  

wykonawcy  MPJ 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  kwotę  13  600  zł 

00  gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do 

art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 

dnia  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 164/23 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Michałowice  w  Michałowicach  –  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  Budowa  Centrum  Inicjatyw 

Kulturalnych w Komorowie. 

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 

roku 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  roku,  poz.  1710  ze  zm.),  zwanej  dalej 

ustawą P.z.p. 

W  dniu  18  stycznia  2023  roku  wykonawca 

MPJ  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie  (dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie  od  niezgodnej  z 

przepisami ustawy P.z.p. 

czynności zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej 

oferty złożonej przez wykonawcę Rembud Sp. z o.o. z siedzibą w Przasnyszu, pomimo iż oferta 

tego  wykonawcy  jest  niezgodna  z 

warunkami  zamówienia  oraz  zawiera  rażąco  niską  cenę, 

przez  co  oferta  podlega  odrzuceniu,  zaś  wykonawca  Rembud  winien  być  wykluczony  z 

postępowania.  Ponadto  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  bezprawnego  odrzucenia  oferty 

o

dwołującego oraz innych czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1. art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Rembud, 

pomimo iż wykonawca ten złożył ofertę o treści niezgodnej z warunkami zamówienia; 

2.  art.  226  ust.1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty wykonawcy Rembud 

pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę z rażąco niską ceną, 

3.  art. 226  ust.  1  pkt  12  w  zw. z  art.  8  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  bezpodstawne  odrzucenie 

oferty o

dwołującego, mimo iż złożył on oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą i 

przedłużenie  ważności  wadium  wniesionego  w  pieniądzu,  zaś  zamawiający  potwierdził 

otrzymanie takiego oświadczenia a rzekome wezwanie zamawiającego nie zostało przesłane do 

o

dwołującego, 

4.  art.  223  ust  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  jego  wadliwe  zastosowanie  i  wezwanie  wykonawcy 

Rembud 

do wyjaśnień treści oferty, które prowadzi do nieuprawnionych negocjacji z wykonawcą 

i 

zmiany treści oferty wykonawcy Rembud, 

5.  art.  128  ust  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  bezpodstawne  wezwanie  wykonawcy  Rembud  do 

uzupełnienia  oferty  w  zakresie  kosztorysu  ofertowego,  które  doprowadziło  do  zmiany  treści 

oferty tj. zmiany cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym, 

6.  art.  16  ust  1  ustawy  P.z.p. 

poprzez  nierówne  traktowanie  wykonawców  w  trakcie  badania  i 

oceny ofert, 

7. § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Prawy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w 

sprawie  protokołów  postępowania  oraz  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  zw.  z  art.  74  ust  1  i  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  udost

ępnienie  odwołującemu 

protokołu  postępowania  wraz  z  załącznikami,  w  szczególności  korespondencji  pomiędzy 

z

amawiającym  a  wykonawcami  w  postępowaniu  z  rażącym  naruszeniem  terminu  na  jego 

udostępnienie,  co  uniemożliwiło  odwołującemu  uzyskania  dowodu  braku  otrzymania 

korespondencji  z

amawiającego  z  dnia  30  grudnia  2022  i  dołączenia  go  do  odwołania. 

Dokumenty zostały wykonawcy udostępnione w dniu 17 stycznia 2023 r. o g. 15:14, zaś w dniu 

18 stycznia upływa termin na wniesienie odwołania. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 

1. uwzględnienie odwołania w całości; 

2. nakazanie z

amawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

3. nakazanie z

amawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Rembud; 

4. nakazanie z

amawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawcy Rembud; 

5. nakazanie zamawia

jącemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego 

6. nakazanie z

amawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert; 

7.  nakazanie  z

amawiającemu  powtórzenia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i 

dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty 

złożonej przez odwołującego. 

Odwołujący  podniósł,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania  –  w  przypadku 

prawidłowego  działania  zamawiającego  oferta  odwołującego  zostałaby  uznana  za  ofertę 

najkorzystniejszą.  W  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  P.z.p. 

o

dwołujący poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia 

publicznego,  a  tym  samym  nie  uzyska 

wynagrodzenia  z  tytułu  jego  realizacji.  Powyższe 

niezbicie  dowodzi  naruszenia  interesu  o

dwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  i  stanowi 

wystarczającą  przesłankę  do  skorzystania  przez  odwołującego  ze  środków  ochrony  prawnej 

przewidzianych w P.z.p. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  27  stycznia  2023  roku  wniósł  o 

oddalenie odwołania w całości. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Budowę 

Centrum Inicjatyw Kulturalnych w Komorowie. 

Zgodnie  z  rozdz.  XV  ust.  10  SWZ,  ofert

ę  stanowią:  prawidłowo  wypełniony  Formularz 

Oferty (według załączonego druku, załącznik nr 1 do SWZ). W myśl ust. 11 pkt 1, wraz z ofertą 

powinien być złożony kosztorys ofertowy z podanymi cenami jednostkowymi z tabelą elementów 

scalonych opracowany przez 

wykonawcę na podstawie przedmiarów.  

Zgodnie z rozdz. XVIII SWZ: 

9.  Przygotowany 

przez  Wykonawcę  „Kosztorys  ofertowy”  z  podanymi  cenami 

jednostkowymi  z  tabelą  elementów  scalonych  na  podstawie  przedmiarów  ma  charakter 

pomocniczy,  zasady  jego  stosowania  okre

ślone  zostały  w  „Projekcie  umowy”  stanowiącym 

załącznik nr 3 do SWZ. 

10. Ceny jed

nostkowe wskazane w „Kosztorysie ofertowym” są cenami ryczałtowymi. 

11.  Cena  oferty,  ma  stanowić  kwotę  wynagrodzenia  ofertowego  -  ryczałtowego,  jakie 

Wykonawca chce uzyskać za kompletne wykonanie przedmiotu zamówienia. 

12.  Ceny  jednostkowe  zawierają:  cenę  roboczogodziny,  sprzętu,  materiałów  oraz 

realizacji zamówienia. 

19. Sposób poprawienia przez Zamawiającego omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny. 

Zamawiający poprawi omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny w następujący sposób: 

1)  w  przypadku  rozbieżności  pomiędzy  ceną  podaną  cyfrowo  a  słownie,  jako  wartość 

właściwa zostanie przyjęta cena podana słownie, 

2)  w  przypadku  omyłki  rachunkowej  w  „Kosztorysie  ofertowym”  za  wartość  prawidłową 

zostanie uznana cena jednostkowa netto i w ten sposób Zamawiający dokona przeliczenia ceny 

oferty, 

3) w przypadku nie podania przez Wykonawcę kwoty/ceny netto Zamawiający wyliczy ją 

na podstawie podanej przez Wykonawcę kwoty/ceny brutto i stawki podatku VAT, 

4) jeżeli występuje rozbieżność pomiędzy ceną brutto określoną w Formularzu Oferty a 

kwotą  w  pozycji  „Wartość  oferty  netto”  w  Kosztorysie  ofertowym,  przyjmuje  się  za  prawidłową 

kwotę z Kosztorysu ofertowego. 

Zgodnie z § 16 ust. 2 projektu umowy, zmiana należnego Wykonawcy wynagrodzenia w 

odniesieniu  do  robót  zamiennych/dodatkowych  ustalona  zostanie  na  podstawie  kosztorysu 

ofertowego  Wykonawcy,  a  w  przypadku  br

aku  ich  w  kosztorysie  ofertowym  średnich  cen  wg 

SEKOCENBUD  podanych  dla  danego  kwarta

łu  w  danym  roku,  a  w  przypadku  ich  braku,  dla 

materiałów  lub  dostaw  specjalistycznych  wg  faktur  zakupu,  dla  sprzętu  wg  kalkulacji  własnej, 

nakłady rzeczowe z odpowiednich katalogów (KNR-ów) a w przypadku ich braku wg kalkulacji 

własnej. 

Zgodnie  z  odpowiedz

ią  zamawiającego  na  pytanie  nr  1  z  dnia  15.11.2022  roku 

„Zamawiający  informuje,  że  do  wyceny  należy  przyjąć  5.98  m

kraty".  Odpowiedź  dotyczyła 

Dokumentacja  projektowa  -  rys.  AR.06.01_ZESTAWIENIE  BALUSTRAD  I  ZABUDOWY  POD 

SCHODAMI.  Zgodnie  z 

udzieloną  odpowiedzią  wykonawcy  zobowiązani  byli  uwzględnić 

dodatkową  pozycję  i  jej  koszt  w  kosztorysie  ofertowym.  W  kosztorysie  Rembud  brak  takiej 

pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie o

dwołującego to brutto 7281,83 zł. 

Zgodnie  z  odpowiedz

iami  Zamawiającego  nr  11,16  z  dnia  22.11.2022  r.  i  124  z  dnia 

25.11.2022  r. 

„Urządzenia  CCTV  są  przedmiotem  zamówienia  zgodnie  z  dokumentacją 

projektową TOM IT (Instalacje teletechniczne). Zamówienie nie dotyczy urządzeń AV, natomiast 

dotyczy  instalacji  AV. 

Zamówienie  nie  dotyczy  instalacji  i  paneli  fotowoltaicznych.  Urządzenia 

CCTV  są  przedmiotem zamówienia zgodnie  z  dokumentacją  projektową".  Zgodnie  z  udzieloną 

odpowiedzią  wykonawcy  zobowiązani  byli  uwzględnić  dodatkową  pozycję  i  jej  koszt  w 

kosztorysie ofertowym W kosztorysie Rembud brak takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w 

kosztorysie o

dwołującego to brutto 59 678,01 zł. 

Zgodnie z odpowiedziami z

amawiającego nr 17 z dnia 22.11.2022 r. oraz 96 i 127 z dnia 

25.11.2022  r. 

„Rolety  i  zasłony  przyciemniające  są  przedmiotem  zamówienia  zgodnie  z 

dokumentacją  projektową(…).  Tak,  w  zakresie  zamówienia  jest  zakup  i  montaż  rolet  i  zasłon. 

Rolety  i  zasłony  są  opisane  w  TOMIE  AR  w  zeszycie „Roboty  montażowe”  na  stronie  30  jako 

pozycje  [pozycje  [AM-r1]  oraz  [AM-Z1]  (...)

.”  Zgodnie  z  udzieloną  odpowiedzią  wykonawcy 

zobowiązani  byli  uwzględnić  dodatkową  pozycję  i  jej  koszt  w  kosztorysie  ofertowym.  W 

kosztorysie  Rembud  brak  takiej  pozycji  i  jej  wyceny.  Koszt  tej  pozycji  w  kosztorysie 

o

dwołującego to brutto 37 471,37 zł. 

Zgodnie  z  odpowiedzią  zamawiającego  nr  18  z  dnia  22.11.2022  r.  ,Ruchome 

wyposażenie  kawiarni  nie  jest  przedmiotem  zamówienia,  natomiast  przedmiotem  zamówienia 

jest zabudowa stolarska, 

która stanowi stałe wyposażenie kawiarni oraz jest integralną częścią 

budynku, zgodnie z 

dokumentacją projektową. Zamawiający celem doprecyzowania zamówienia 

umieszcz

a  „Spis  elementów  wyposażenia  objętych  zamówieniem”.  Zgodnie  z  udzieloną 

odpowiedzią  wykonawcy  zobowiązani  byli  uwzględnić  dodatkową  pozycję  i  jej  koszt  w 

kosztorysie ofertowym. W kosztorysie Rembud brak takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji 

w kosztorysie o

dwołującego to brutto 21 184,89 zł. 

Zgodnie z odpowiedziami z

amawiającego nr 19 i 29 z dnia 22.11.2022 r. ,,Przedmiotem 

zamówienia jest zabudowa stolarska, która stanowi stałe wyposażenie wszystkich pomieszczeń 

budynku  oraz  jest  jego  integralną  częścią  (  m.  in.:  szafy,  szafy  wnękowe,  wnęki  gospodarcze, 

ławy wnękowe, szafki, lada kawiarniana, fotele do sali projekcyjnej, zasłony i rolety),  zgodnie z 

dokumentacją projektową. Przedmiotem zamówienia jest kompletne wyposażenie pomieszczeń 

sanitarnych. 

Poza zakresem zamówienia są ruchome elementy wyposażenia budynku takie jak: 

biurka, stoły, krzesła, fotele, stanowiska do makijażu z wyjątkiem mobilnych trybun składanych 

do  sali  widowiskowej.  Zamawiający  celem  doprecyzowania  zamówienia  umieszcza  „Spis 

ele

mentów wyposażenia objętych zamówieniem”. Zgodnie z udzieloną odpowiedzią wykonawcy 

zobowiązani  byli  uwzględnić  dodatkową  pozycję  i  jej  koszt  w  kosztorysie  ofertowym.  W 

kosztorysie  Rembud  brak  takiej  pozycji  i  jej  wyceny.  Koszt  tej  pozycji  w  kosztorysie 

od

wołującego to brutto 369 245,86 zł. 

Zgodnie  z  odpowiedzią  nr  49  z  dnia  23.11.2022  r.  oraz  odpowiedzią  140  z  dnia 

r. „Zgodnie z założeniami dokumentacji projektowej deski mają być opalane metodą 

Shou  Sugi  Ban”.  Zgodnie  z  rozdz.  XVIII  pkt.  6  SWZ  „Podstawą  do  ustalenia  ceny  oferty  jest 

Dokumentacja 

projektowa,  dokumentacja  techniczna  oraz  Wzór  umowy  stanowiące  załączniki 

do  niniejszej  SWZ  (.

..)."Zgodnie  z  udzieloną  odpowiedzią  wykonawcy  zobowiązani  byli 

uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W kosztorysie Rembud brak 

takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie o

dwołującego to brutto 344 609,66 zł. 

Z

godnie  z  odpowiedzią  Zamawiającego  nr  69  z  dnia  25.11.2022  r.  Miejsca  dla 

niepełnosprawnych  należy  wykonać  tak,  aby  spełnić  wymogi  ROZPORZĄDZENIA  MINISTRA 

INFRASTRUKTURY  I 

ROZWOJU  w  sprawie  szczegółowych  warunków  technicznych  dla 

znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich 

umieszczania  na  drogach  np.  przez  zastosowanie  nawierzchni  utwardzonej  we  wskazanej 

lokalizacji w całości lub częściowo. ” 

Zgodnie  z  udzieloną  odpowiedzią  wykonawcy  zobowiązani  byli  uwzględnić  dodatkową 

pozycję  i  jej  koszt  w  kosztorysie  ofertowym.  W  kosztorysie  Rembud  brak  takiej  pozycji  i  jej 

wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie o

dwołującego to brutto 1836,56 zł. 

Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 112 z dnia 25.11.2022 Wykonanie konstrukcji stalowej 

zgodnie 

z  dokumentacją  projektową  w  tym  m.in.  z  rysunkiem  AR.07.02,  detalem  03, 

zawierającym  przekrój  przez  ścianę  ażurową.”  Zgodnie  z  udzieloną  odpowiedzią  wykonawcy 

zobowiązani  byli  uwzględnić  dodatkową  pozycję  i  jej  koszt  w  kosztorysie  ofertowym.  W 

kosztorysie  Rembud  brak  takiej  pozycji  i  jej  wyceny.  Koszt  tej  pozycji  w  kosztorysie 

o

dwołującego to brutto 4775,07 zł. 

Zgodnie z odpowiedzią zamawiającego nr 137 i 138 z dnia 25.11.2022 r. „Zamawiający 

potwierdza, 

że  należy  zaprojektować  i  wykonać  system  automatycznej  regulacji,  zgodnie  z 

dokumentacją  projektową”.  Zgodnie  z  udzieloną  odpowiedzią  wykonawcy  zobowiązani  byli 

uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W kosztorysie Rembud brak 

takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie o

dwołującego to brutto 66 871,28 zł. 

Zgodnie  z  odpowiedzią  na  pytanie  nr  92  z  dnia  25.11.2022  r.  „Wnosimy  o  uściślenie 

wymiarów słupów z drewna klejonego. W opisie jest podany przekrój 24x40 cm a w przedmiarze 

24x30 cm". 

Zamawiający  odpowiedział  „Należy  przyjąć  materiał  zgodnie  z  opisem  projektu 

konstrukcji”. Tymczasem wykonawca Rembud nie uwzględnił tej odpowiedzi w ofercie i przyjął 

do  wyceny 

elementy  konstrukcyjne  o  wymiarach  innych  niż  w  projekcie  i  odpowiedzi 

zamawiaj

ącego, co spowodowało również zaniżenie wyceny tej pozycji. 

Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 93 z dnia 25.11.2022 „Proszę o ujednolicenie z jakiej 

klasy 

betonu mają być wykonane fundamenty. W opisie jest C30/37 a w przedmiarze C20/25". 

Zamawiający  odpowiedział  ,,Należy  przyjąć  materiał  zgodnie  z  opisem  projektu 

konstrukcji”.  Zaś  na  ,,  Pytanie  nr  114  z  dnia  25.11.2022  r.:  „Wnosimy  o  informację,  czy  w 

zakresie  prac  jest 

wykonanie  ławy  fundamentowe  prostokątne  żelbetowe,  wymiary  0,6x0,4m  z 

betonu  klasy  C30/37

”,  zamawiający  odpowiedział  ,,Zamawiający  potwierdza.”  Wykonawca 

Rembud  nie  uwzględnił  tej  odpowiedzi  w  ofercie  i  przyjął  do  wyceny  beton  inny  niż  w 

dokumentacji  i  odpowiedziach  z

amawiającego  co  spowodowało  również  zaniżenie  wyceny  tej 

pozycji. 

Zgodnie  z  od

powiedzią na  Pytanie  nr  94:  z  dnia  25.11.2022  ,,Proszę  o  ujednolicenie  z 

jakiej  klasy 

betonu  mają  być  wykonane  elementy  monolityczne.  W  opisie  jest  C25/30  a  w 

przedmiarze  C20/25",  z

amawiający  odpowiedział:  ,,Należy  przyjąć  materiał  zgodnie  z  opisem 

projektu 

konstrukcji”. Wykonawca Rembud nie uwzględnił  tej  odpowiedzi  w  ofercie i  przyjął  do 

wyceny 

beton  inny  niż  w  dokumentacji  i  odpowiedziach  zamawiającego  co  spowodowało 

również zaniżenie wyceny tej pozycji 

Zgodnie z  odpowiedzią na  Pytanie  nr  115 z  dnia 25.11.2022 r.:  Wnosimy  o  informację, 

czy w 

zakresie prac jest wykonanie warstwy spadkowej płyty XPS, dach DH-01 w spadkach 7 do 

15  cm",  z

amawiający  odpowiedział  ,,Zamawiający  potwierdza.”  Wykonawca  Rembud  nie 

uwzględnił tej odpowiedzi w ofercie. 

Zgodnie z 

odpowiedzią na pytanie nr 143 z dnia 25.11.2022: ,,Zgodnie z opracowaniem 

projektowym  do  wyceny  należy  przyjąć  warstwy  opisane  w  punkcie  4.1.4.2  na  stronie  32  w 

TOMIE AR w zeszycie "AS- 

Roboty stanu surowego" pod pozycją [DR-d2] Dach na konstrukcji 

drewnianej  - 

sala  warsztatowa  (...)”.Wykonawca  Rembud  nie  uwzględnił  tej  odpowiedzi  w 

ofercie. 

Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 48 z dnia 23.11.2022 r. „Zamawiający potwierdza, 

że  wykonanie  przyłącza  gazowego  nie  jest  przedmiotem  zamówienia.  Umowa  zawarta  z 

ge

storem  sieci  określa  termin  wykonania  przyłącza  przez  gestora  sieci  do  dnia  30.08.2023  r.” 

Wykonawca  Rembud  nie  uwzględnił  ww.  odpowiedzi  i  zaoferował  wykonanie  przyłącza 

gazowego za cenę brutto 20 476,62 r.  

W  odpowiedzi  na  pytanie  nr  3  z  dnia  16  listopada  2022  roku  z

amawiający  wskazał: 

„Zgodnie  z  rozdz.  XVIII  pkt.  6  SWZ  „Podstawą  do  ustalenia  ceny  oferty  jest  Dokumentacja 

projektow

a,  dokumentacja  techniczna  oraz  Wzór  umowy  stanowiące  załączniki  do  niniejszej 

SW

Z.  Zamawiający  zastrzega  jednocześnie,  że  Wykonawca  nie  może  powoływać  się  na 

ewentualne  pominięcie  niektórych  robót  w  dostarczonym  przez  Zamawiającego  przedmiarze 

robót Numer sprawy: ZP.271.1.70.2022 stanowiącym element Dokumentacji technicznej. Ma on 

bow

iem  jedynie  charakter  pomocniczy,  a  jego  treść  nie  może  być  podstawą  jakichkolwiek 

roszczeń. Wykonawca korzystający wyłącznie z treści przedmiaru robi to na własne ryzyko, gdyż 

podstawą wyceny zamówienia jest dokumentacja projektowa, techniczna i pozostałe dokumenty 

tworzące  SWZ”.  Przedmiary  dostarczone  przez  Zamawiającego  należy  zatem  traktować 

pomocniczo. Zamawiający uszczegóławia rozdział XV pkt. 11 SWZ o informację: w kosztorysie 

ofertowym  należy  uwzględnić  wszystkie  roboty  budowlane,  niezbędne  do  zrealizowania 

inwestycji zgodnie z dokumentacją projektową.” 

W  odpowiedzi  na  pytanie  nr  4  zamawiający  wskazał:  „Do  oferty  należy  załączyć 

kosztorys  ofertowy,  uwzględniający  wszystkie  roboty  budowlane,  niezbędne  do  zrealizowania 

inwestycji zgodnie z dokumentacją projektową. Przedmiary załączone do postępowania należy 

traktować pomocniczo.” 

W  odpowiedzi  na  pytanie  nr  79  o  treści:  „Załączając  kosztorysy  do  oferty,  należy  je 

przedłożyć w wersji uproszczonej czy szczegółowej? Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający 

ni

e określa formy kosztorysu ofertowego”. 

W  odpowiedzi  na  pytanie  138 zamawiający  wskazał:  „Zgodnie  z  rozdziałem  XVIII  SWZ 

„Podstawą  do  ustalenia  ceny  oferty  jest  Dokumentacja  projektowa,  dokumentacja  techniczna 

oraz  Wzór  umowy  stanowiące  załączniki  do  niniejszej  SWZ.  Zamawiający  zastrzega 

jednocześnie,  że  Wykonawca  nie  może  powoływać  się  na  ewentualne  pominięcie  niektórych 

robót  w  dostarczonym  przez  Zamawiającego  przedmiarze  robót  stanowiącym  element 

Dokumentacji technicznej. Ma on bowiem jedynie charakter p

omocniczy, a jego treść nie może 

być  podstawą  jakichkolwiek  roszczeń.  Wykonawca  korzystający  wyłącznie  z  treści  przedmiaru 

robi  to  na  własne  ryzyko,  gdyż  podstawą  wyceny  zamówienia  jest  dokumentacja  projektowa, 

techniczna  i  pozostałe  dokumenty  tworzące  SWZ.”  Zamawiający  wyjaśnia,  że  kosztorys 

ofertowy  należy  sporządzić  na  podstawie  przedmiarów  (które  należy  traktować  pomocniczo) 

oraz pozostałej dokumentacji wymienionej w pkt. 6 ww. rozdziału.” 

Zamawiający w dniu 8 grudnia 2022 r. zwrócił się do wykonawcy Rembud z wezwaniem 

do 

uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie  art.  128  ust.  1  P.z.p.  Zgodnie  z  treścią  wezwania 

W

ykonawca  dopisał  osobne  pozycje,  do  których  nie  są  doliczone  narzuty  (m.in.  zysk,  koszty 

pośrednie  etc.)  i  dopiero  po  podsumowaniu  pozycji  bez  narzutów  do  ostatecznej  sumy 

Wykonawca doliczył je. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia 

kosztorysów  ofertowych  dla  każdej  z  powyższych  branż,  w  których  narzuty  będą 

przyporządkowane  osobno  do  każdej  odrębnej  pozycji  kosztorysowej  tworząc  dla  niej 

ostateczną kwotę netto. 

W odpowiedzi na wezwanie w

ykonawca Rembud dokonał zmiany kosztorysów zgodnie z 

wezwaniem.  Dokonał  również  innych  zmian  w  kosztorysach,  tj.  zmian  cen  netto  w  dwóch 

pozycjach

:  dział:  wyposażenie  terenowe,  zagospodarowanie  terenu,  poz.  11  „Sadzenie  roślin” 

(pierwotnie:  10 800,00 

zł,  po  zmianie:  8 780,49  zł),  poz.  12  „Roboty  dodatkowe”  (pierwotnie: 

000,00 zł, po zmianie: 32 019,51 zł). 

Zamawia

jący  w  dniu  15  grudnia  2022  r.  poinformował,  iż  dokonał  wyboru 

najkorzystnie

jszej oferty złożonej przez wykonawcę Rembud. 

Odwołujący wniósł odwołanie od ww. czynności w dniu 20 grudnia 2022 r. 

Pismem  z  dnia  23  grudnia  2022  roku  z

amawiający  poinformował  o  unieważnieniu 

czy

nności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wskazał, że W związku z wniesionym 

odwołaniem,  Zamawiający  powziął  wątpliwość  co  do  poprawności  oceny  ofert  w  zakresie 

spełnienia  kryterium  oceny  ofert  oraz  warunku  udziału  i  przyznania  punktów  poszczególnym 

ofertom.  Wobec  powyższego  zasadne  jest  unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i 

dokonanie ponownej oceny ofert. 

Pismem  z  dnia  23  grudnia  2022  r., 

zamawiający  wezwał  wykonawcę  Rembud  do 

złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Zgodnie  z  treścią  wezwania:  Zamawiający  wymaga  potwierdzenia  przez  Wykonawcę, 

czy  w  zaoferowanej  kwocie  brutto  Wykonawca  uwzględnił  bezwzględnie  wszystkie  koszty 

związane  z  realizacją przedmiotu  umowy  zgodnie z  projektem,  odpowiedziami Zamawiającego 

na  złożone  w  trakcie  prowadzonego  postępowania  przetargowego  na  pytania  Wykonawców, 

współczesną  wiedzą  techniczną,  instrukcjami  i  wymaganiami  producentów,  Polskimi  Normami 

oraz najwyższą, jakością robót. 

Zamawiający wyznaczył nieprzekraczalny termin na złożenie wyjaśnień: 29 grudnia 2022 

roku, godz. 12.00. 

Pismem z dnia 2 stycznia 2023 roku, podpisanym elektronicznie w dniu 3 stycznia 2023 

roku, 

wykonawca  Rembud  oświadczył,  że  potwierdza,  że  w  zaoferowanej  kwocie  brutto 

uwzględnił  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  przedmiotu  umowy  zgodnie  z  projektem, 

odpowiedziami  z

amawiającego,  wiedzą  techniczną,  instrukcjami  i  wymaganiami  producentów, 

Polskimi Normami oraz najwyższą jakością robót. 

Termin związania ofertą wyznaczony został na 31 grudnia 2022 roku.  

Pismem z dnia 22 grudnia 2022 roku odwołujący złożył oświadczenie, że wyraża zgodę 

na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 1 lutego 2023 roku. Jednocześnie odwołujący 

oświadczył,  że  przedłuża  okres  ważności  wadium  wniesionego  w  pieniądzu  na  okres 

przedłużonego terminu związania ofertą. 

Pismem  z  dnia  30  grudnia  2023  roku  zamawiający  wezwał  wykonawców  do  złożenia 

oświadczenia  w  przedmiocie  przedłużeniu  terminu  związania  ofertą  o  30  dni,  tj.  do  dnia  30 

stycznia 2023 roku z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium lub wniesieniem nowego 

wadium. Wezwanie to nie zostało wysłanie do odwołującego.  

Odwołujący  w  dniu  22  grudnia  2022  r.  złożył  oświadczenie  o  przedłużeniu  terminu 

związania ofertą do dnia 01.02.2023 r. 

Zamawiający w  dniu 23 grudnia 2022  r.  unieważnił  czynność wyboru najkorzystniejszej 

oferty i 

zapowiedział ponowną ocenę ofert. 

Odwołujący w dniu 3 stycznia 2023 r. cofnął odwołanie z dnia 20 grudnia 2022 r. (sygn. 

KIO 3416/22). 

Zamawiający  w  dniu  13  stycznia  2023  poinformował,  iż  dokonał  ponownie  wyboru 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Rembud.  

Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 

1  pkt.  12  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  „Zamawiający 

odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania 

ofertą”. Zamawiający wskazał, iż odwołujący nie odpowiedział na wezwanie zamawiającego do 
przedłużenia terminu związania ofertą. 

Dokumentacja  postępowania  została  odwołującemu  udostępniona  w  dniu  17  stycznia 

2023 roku. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze 

środków  ochrony  prawnej  w  rozumieniu  art.  505  ust.  1  ustawy  P.z.p.  Okoliczność  ta  nie  była 

pomiędzy stronami sporna.  

Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Rembud,  pomimo 

iż  wykonawca  ten  złożył  ofertę  o 

treści niezgodnej z warunkami zamówienia. 

Izba podkreśla, że wykonawcy obowiązani byli wraz z ofertą złożyć kosztorys ofertowy, 

opracowany przez wykonawców na podstawie przedmiarów (rozdz. XV ust. 10 SWZ). Następnie 

zamawi

ający w odpowiedzi na pytanie 3 i 4 z 16 listopada 2022 roku wskazał, że „Przedmiary 

dostarczone  przez 

Zamawiającego  należy  zatem  traktować  pomocniczo.  Zamawiający 

uszczegóławia  rozdział  XV  pkt.  11  SWZ  o  informację:  w  kosztorysie  ofertowym  należy 

uwzględnić  wszystkie  roboty  budowlane,  niezbędne  do  zrealizowania  inwestycji  zgodnie  z 

dokumentacją  projektową.”(odp.  na  pytanie  3).  „Do  oferty  należy  załączyć  kosztorys  ofertowy, 

uwzględniający  wszystkie  roboty  budowlane,  niezbędne  do  zrealizowania  inwestycji  zgodnie  z 

dokumentacją  projektową.  Przedmiary  załączone  do  postępowania  należy  traktować 

pomocniczo (odp. na pytanie 4). 

Dla oceny znaczenia kosztorysu ofertowego w przedmiotowym postępowaniu wymagana 

jest  analiza  dokumentów  postępowania,  w  tym  w  szczególności  –  postanowień  SWZ  oraz 

projektu  umowy.  Izba  takiej  analizy  dokonała  i  wnioski  wynikające  z  tej  analizy  wskazują  na 

daleko  bardziej  istotny  charakter  kosztorysu  zamówienia  aniżeli  wskazywałby  na  to 

zamawiający.  W  szczególności  treść  rozdz.  XV  ust.  10  SWZ  wskazuje,  że  kosztorys  ofertowy 

ma być przygotowany na podstawie przedmiaru. Takie brzmienie nie pozostawia wątpliwości co 

do tego, że kosztorys ma być zbieżny z przedmiarem, a zamawiający w żadnym miejscu SWZ 

nie  wskazał,  że  wykonawcy  mogą  przygotować  kosztorys  ofertowy  z  pominięciem  niektórych 

części przedmiaru.  

Powyższe stanowisko potwierdza stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na 

pytania  do  SWZ. 

Zamawiający  wprost  wskazał,  że  wykonawcy  obowiązani  są  uwzględnić 

dodatkowe  pozycje

,  które  nie  zostały  ujęte  w  pierwotnym  przedmiarze  robót,  oraz  ich  koszt  w 

kosztorysie  ofertowym

, a w  przypadku  niektórych pozycji  wskazał  na materiał,  jaki  wykonawcy 

obowiązani są uwzględnić przy wycenie robót wskazanych w tych pozycjach.  

Izba  wskazuje, 

że  zgodnie  z  rozdz.  XVIII  ust.  9  SWZ,  przygotowany  przez  wykonawcę 

„Kosztorys  ofertowy”  z  podanymi  cenami  jednostkowymi  z  tabelą  elementów  scalonych  na 

podstawie przedmiarów ma charakter pomocniczy, zasady jego stosowania określone zostały w 

„Projekcie umowy” stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. 

Z analizy powyższego postanowienia SWZ wynika, że kosztorys ofertowy miał charakter 

pomocniczy, niemniej jednak ocena pomocniczego charakteru kosztorysu ofertowego, nie może 

opierać  się  wyłącznie  na  początkowej  treści  wskazanego  zapisu,  ale  na  jego  całości.  A  to 

oznacza, że przy jej dokonywaniu należy wziąć pod uwagę odpowiednie postanowienia projektu 

umowy.  

W projekcie umowy zawarte zostało postanowienie, zgodnie z którym zmiana należnego 

wykonawcy wynagrodzenia w odniesieniu do rob

ót zamiennych/dodatkowych ustalona zostanie 

na  podstawie  kosztorysu  ofertowego  wykonawcy,  a  w  przypadku  braku  ich  w  kosztorysie 

ofertowym średnich cen wg SEKOCENBUD podanych dla danego kwartału w danym roku, a w 

przypadku ich braku, dla materiałów lub dostaw specjalistycznych wg faktur zakupu, dla sprzętu 

wg kalkulacji 

własnej, nakłady rzeczowe z odpowiednich katalogów (KNR-ów) a w przypadku ich 

braku wg kalkulacji własnej (§ 16 ust. 2). 

Z powyższego  wynika,  że pomocniczy charakter kosztorysu  ofertowego  polega na jego 

zastosowaniu  w  przypadku  konieczności  zmiany  wynagrodzenia  wykonawcy  z  powodu 

wykonania przez niego robót zamiennych czy dodatkowych. Kosztorys wykonawczy ma zatem 

posłużyć  do  wyceny  robót,  które  nie  zostały  ujęte  w  przedmiocie  zamówienia.  Inna, 

rozszerzająca  interpretacja  pomocniczego  charakteru  kosztorysu,  nie  wynika  z  przytoczonego 

postanowienia umownego i nie może mieć zastosowania w niniejszym postępowaniu. 

Z udzielanych przez zama

wiającego odpowiedzi wynika, że to nie kosztorys ofertowy, a 

przygotowany  przez  zamawiającego  przedmiar  miał  charakter  pomocniczy  w  takim  znaczeniu, 

że  nie  uwzględniał  on  wszystkich  robót  wymaganych  w  przedmiotowym  postępowaniu. 

Wykonawcy  obowiązani  byli  natomiast  opracować  kosztorys  ofertowy  w  taki  sposób,  by 

uwzg

lędniał  on  wszystkie roboty  budowlane,  niezbędne do  zrealizowania inwestycji,  zgodnie z 

dokumentacją projektową. 

Jednocześnie Izba wskazuje, że zawarte w przytoczonym postanowieniu projektu umowy 

sformułowanie  mówiące  o  możliwości  braku  w  kosztorysie  ofertowym  pozycji  koniecznej  do 

wyceny  danej  roboty  nie  może  być  interpretowane  w  taki  sposób,  jak  wskazywał  na  to 

zamawiający  podczas  rozprawy  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  tzn.,  że  wynika  z  niego,  iż 

kosztorys ofertowy nie musi zawierać wszystkich pozycji wskazanych w przedmiarze robót. Brak 

danej  pozycji  w  kosztorysie  ofertowym  dotyczy  wyłącznie  robót  zamiennych  i  dodatkowych, 

które  ze  swej  natury  nie  znajdują  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  a  –  tym  samym  –  nie  są 

uwzględniane w przedmiarze. 

Zamawiający ani w odpowiedzi na odwołanie, ani też w wypowiedzi ustnej na rozprawie 

w  dniu 30  stycznia 2023  roku,  nie zakwestionował  podniesionych w  odwołaniu okoliczności,  iż 

wykonawca  Rembud  w  swoim  kosztorysie 

ofertowym  nie  uwzględnił  wszystkich  pozycji 

wymaganych  prze

dmiarem,  jak  również  wymogów  dotyczących  materiałów  koniecznych  do 

wykonania  zamówienia.  Izba,  na  zasadzie  art.  533  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  uznała  zatem 

okoliczności te za przyznane. 

Powyższe  wskazuje,  że  oferta  wykonawcy  Rembud  nie  jest  zgodna  z  warunkami 

z

amówienia.  Winna  zatem  zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  P.z.p. 

Zamawiający bezzasadnie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Rembud, w związku z czym 

Izba w sentencji wyr

oku nakazała mu dokonanie tej czynności. 

Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 

ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Rembud, 

pomimo  iż 

w

ykonawca ten złożył ofertę z rażąco niską ceną. 

Z  ustaleń  dokonanych  w  sprawie  wynika,  że  wykonawca  Rembud  nie  dokonał  wyceny 

wszystkich  pozycji,  o  które  zamawiający  nakazał  uzupełnić  przedmiar  robót  przygotowany  w 

niniejszym postępowaniu.  

O

dwołujący podniósł, że szereg wycenionych pozycji wykazu została przez wykonawcę 

Rembud wyceniona poniżej ich wartości rynkowej. Odwołujący złożył dowód w postaci wykazu 

niedoszacowanych  pozycji  na  okoliczność  wykazania,  że  wskazane  pozycje  zostały  zaniżone 

oraz że łączna wartość niedoszacowania poszczególnych pozycji w ofercie wykonawcy Rembud 

wynosi  2  549  787,30  brutto 

(dwa  miliony  pięćset  czterdzieści  dziewięć  tysięcy  siedemset 

osiemdziesiąt  siedem  złotych  30/100).  Ponadto  odwołujący,  na  potwierdzenie  powyższego, 

złożył dowody w postaci ofert oraz ogólnie dostępnych katalogów. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  ustosunkowując  się  do  wskazanego  wyżej 

zarzutu,  stwierdził,  że  w  sposób  rzetelny  zweryfikował  oferty  złożone  w  toku  postępowania,  w 

tym ofertę Rembud sp. z o.o. i nie stwierdził okoliczności, które przemawiałyby za wdrożeniem 

procedur  odnoszących  się  do  rażąco  niskiej  ceny.  Odwołujący  nie  ustosunkował  się  do 

złożonych dowodów, w tym nie wniósł o ich oddalenie.  

Izba  wskazuje,  że  z  okoliczności  sprawy,  w  tym  przedłożonych  dowodów  wynika,  że 

poszczególne  pozycje  kosztorysu  wykonawcy  Rembud  mogły  zostać  rażąco  zaniżone. 

Podkreślenia wymaga, że – mimo tego, że cena oferty, zgodnie z rozdz. XVIII ust. 11 SWZ jest 

ceną  o  charakterze  ryczałtowym  –  zamawiający  przywiązywał  wagę  do  cen  poszczególnych 

pozycji  kosztorysu  ofertowego,  czemu  dał  wyraz  z  ust.  10,  wskazując,  że  ceny  jednostkowe 

wskazane w „Kosztorysie ofertowym” są cenami ryczałtowymi. 

Uzasadnione podejrzenie co do tego, zaoferowana cena lub kosz

t, lub ich istotne części 

składowe, mogły zostać rażąco zaniżone w stosunku do przedmiotu, nakłada na zamawiającego 

ob

owiązek zażądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia 

ceny  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części  składowych.  Zaniechanie  zamawiającego  w  tym 

zakresie stanowi naruszenie przez niego art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Pomimo  uwzględnienia  zarzutu,  Izba  nie  nakazała  zamawiającemu  wzywania 

wykonawcy  Rembud  do  wyjaśnienia  zaoferowanej  ceny  lub  ich  istotnych  części  składowych, 

podkreślając,  że  uwzględniła  zarzut  dotyczący  niezgodności  oferty  wykonawcy  Rembud  z 

warunkami  zamówienia  i  nakazała  zamawiającemu  odrzucenie  oferty  wykonawcy  Rembud. 

Nakazywanie wezwania wykonawcy Rembud do składania wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 

1 ustawy P.z.p. byłoby zatem bezprzedmiotowe.  

Izba uznała za uzasadnione zarzuty naruszenia: 

-  art.  226  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  bezpodstawne 

odrzucenie  oferty  o

dwołującego,  mimo  iż  złożył  on  oświadczenie  o  przedłużeniu  terminu 

związania  ofertą  i  przedłużenie  ważności  wadium  wniesionego  w  pieniądzu,  zaś  zamawiający 

potwierdził  otrzymanie  takiego  oświadczenia  a  rzekome  wezwanie  zamawiającego  nie  zostało 

przesłane do odwołującego, 

§ 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Prawy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 

r.  w 

sprawie  protokołów  postępowania  oraz  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  zw.  z  art.  74  ust  1  i  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  udostępnienie 

o

dwołującemu  protokołu  postępowania  wraz  z  załącznikami,  w  szczególności  korespondencji 

pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu z rażącym naruszeniem terminu na 

jego  udostępnienie,  co  uniemożliwiło  odwołującemu  uzyskania  dowodu  braku  otrzymania 

korespondencji z

amawiającego z dnia 30 grudnia 2022 i dołączenia go do odwołania. 

Zgodnie z art. 220 ust. 3 ustawy P.z.p., w 

przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty 

nie  nastąpi  przed  upływem  terminu  związania  ofertą,  zamawiający  przed  upływem  terminu 

związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie 

tego  terminu  o  wskazywany  przez  n

iego  okres,  nie  dłuższy  niż  60  dni.  W  myśl  ust.  4, 

p

rzedłużenie  terminu  związania  ofertą,  wymaga  złożenia  przez  wykonawcę  pisemnego 

oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 

Z  ustaleń  dokonanych  w  sprawie,  w  tym  oświadczenia  zamawiającego  wyrażonego  w 

odpowie

dzi  na  odwołanie,  wynika,  że  zamawiający  –  wbrew  obowiązkowi  wynikającemu  z  art. 

220 ust. 3 ustawy P.z.p., nie wezwał odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu 

związania ofertą, mimo że inni wykonawcy zostali do tego wezwani pismem z dnia 30  grudnia 

2022 roku. 

Następnie zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 

12  ustawy 

P.z.p.,  stwierdzając,  że  odwołujący  nie  wyraził  pisemnej  zgody  na  przedłużenie 

terminu związania ofertą. 

Izba 

wskazuje, że podstawa faktyczna odrzucenia oferty odwołującego nie miała miejsca. 

W szczególności zauważyć należy, że odwołujący nie mógł nie wyrazić zgody na przedłużenie 

terminu  związania  ofertą,  ponieważ  zamawiający  nie  zwrócił  się  do  niego  o  wyrażenie  takiej 

zgody. Tym samym odrzuceni

e oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 należy 

uznać za bezpodstawne. 

Uwzględniając  wskazane  wyżej  zarzuty,  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie 

czynności odrzucenia oferty odwołującego. 

Z 

ustaleń  dokonanych  w  sprawie  wynika,  że  odwołujący,  samodzielnie,  bez  wezwania 

zamawiającego, pismem z dnia 22 grudnia 2022 roku, złożył oświadczenie, że wyraża zgodę na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą  do  dnia  1  lutego  2023  roku.  Jednocześnie  odwołujący 

oświadczył,  że  przedłuża  okres  ważności  wadium  wniesionego  w  pieniądzu  na  okres 

przedłużonego terminu związania ofertą. 

W ocenie Izby 

czynność odwołującego z dnia 22 grudnia 2022 roku nie spowodowała, że 

doszło  do  skutecznego  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  odwołującego.  Wskazać  należy, 

że  ustawodawca w  ustawie P.z.p.,  zrezygnował z  rozwiązania zawartego  w  nieobowiązującym 

już art. 85 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych z 29 kwietnia 2004 roku (Dz. U. z 2019 

roku,  poz.  1843  ze  zm.),  zgodnie 

z  którym  wykonawca  był  uprawniony  do  samodzielnego 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą.  Aktualne  rozwiązanie  jest  kompleksowe  i  –  wbrew 

stanowisku odwołującego – nie uprawnia wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą 

na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego.  

W  rozpoznawanym  przypadku  za

mawiający  będzie  obowiązany  ustalić,  czy  zachodzą 

przesłanki  do  zastosowania  art.  252  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  zgodnie  z  którym,  jeżeli  termin 

związania  ofertą  upłynął  przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty,  zamawiający  wzywa 

wykonawcę,  którego  oferta  otrzymała  najwyższą  ocenę,  do  wyrażenia,  w  wyznaczonym  przez 

zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. 

Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 223 ust 1 ustawy P.z.p. poprzez jego 

wadliwe  zastosowanie  i  wezwanie  wykonawcy  Rembud  do  w

yjaśnień  treści  oferty,  które 

prowadzi  do  nieuprawnionych  negocjacji  z  wykonawcą  i  zmiany  treści  oferty  wykonawcy 

Rembud. 

Z  ustaleń  dokonanych  w  sprawie  wynika,  że  pismem  z  dnia  23  grudnia  2022  r., 

zamawiający wezwał wykonawcę Rembud do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 

223  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  w  tym  potwierdzenia,  czy  w  zaoferowanej  kwocie  brutto  Wykonawca 

Rembud 

uwzględnił  bezwzględnie  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  przedmiotu  umowy 

zgodnie  z  projektem,  odpowiedziami  Zamawiającego  na  złożone  w  trakcie  prowadzonego 

postępowania  przetargowego  na  pytania  Wykonawców,  współczesną  wiedzą  techniczną, 

instrukcjami i wymaganiami producentów, Polskimi Normami oraz najwyższą, jakością robót. 

Pismem z dnia 2 stycznia 2023 roku, podpisanym elektronicznie w dniu 3 stycznia 2023 

roku, wykonawca Rembud oświadczył, że potwierdza okoliczności wskazane w wezwaniu. 

Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p., w toku badania i oce

ny ofert zamawiający może 

żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert  oraz  przedmiotowych 

środków  dowodowych  lub  innych  składanych  dokumentów  lub  oświadczeń.  Niedopuszczalne 

jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Regulacja art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. 

została ukształtowana jako prawo zamawiającego 

do żądania od wykonawcy w trakcie badania i oceny ofert wyjaśnień dotyczących treści złożonej 

oferty  oraz  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych  składanych  dokumentów  lub 

oświadczeń.  Przy  ocenie  charakteru  powyższej  czynności  nie  można  jednak  pominąć 

obowiązku, jaki ciąży na zamawiającym, w postaci rzetelnego przeprowadzenia postępowania o 

udziele

nie zamówienia.  

W rozpoznawany

m przypadku Izba stwierdziła, że oferta odwołującego jest niezgodna z 

warunkami  zamówienia.  Rozstrzygnięcie  i  szczegółową  argumentację  w  tym  zakresie  Izba 

zawarła  wyżej,  rozpoznając  zarzut  naruszenia  art.  226  ust.1  pkt  5  ustawy  P.z.p.  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Rembud, 

pomimo  iż  wykonawca  ten  złożył  ofertę  o 

treści niezgodnej z warunkami zamówienia. 

Podkreślić  należy,  że  analogiczny  zarzut  został  podniesiony  w  odwołaniu  wniesionym 

przez odwołującego w dniu 20 grudnia 2022 roku (sygn. akt: KIO 3416.22). Zamawiający w dniu 

23  grudnia  2022  roku 

unieważnił  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  zapowiedział 

ponowną ocenę ofert. 

W  ocenie  Izby  zamawiający  zaniechał  dokonania  czynności,  do  której  zobowiązał  się 

oświadczeniem  z  dnia  23  grudnia  2022  roku.  Podkreślenia  wymaga,  że  czynność  oceny  ofert 

wymaga  ich  zbadania  z  zastosowaniem  rozwiązań  przewidzianych  w  ustawie  P.z.p. 

Zastosowanie  art.  223  ust.  1  ustawy  P.z.p.  oznacza,  że  zamawiający  żąda  od  wykonawców 

uszczegółowienia  i  wyjaśnienia  niejasnych  treści  ofert  oraz  przedstawienia  informacji 

dodatkowych

. Czynności tej nie czyni zadość wezwanie wykonawcy do złożenia oświadczenia, 

że jego oferta odpowiada warunkom zamówienia. Tego rodzaju wezwanie świadczy wyłącznie o 

pozornych 

czynnościach zamawiającego. 

Pomimo  uwzględnienia  zarzutu,  Izba  nie  nakazała  zamawiającemu  dokonywania 

żadnych czynności w tym zakresie, podkreślając, że uwzględniła zarzut dotyczący niezgodności 

oferty  wykonawcy  Rembud  z  warunkami  zamówienia  i  nakazała  zamawiającemu  odrzucenie 

oferty  wykonawcy  Rembud.  Nakazywanie  dokonywania  jakichkolwiek  innych  czynności 

dotyczących oferty wykonawcy Rembud byłoby zatem bezprzedmiotowe.  

Izba  uznała  za  uzasadniony  zarzut  naruszenia  art.  128  ust  1  ustawy  P.z.p.  poprzez 

bezpodstawne  wezwanie  wykonawcy  Rembud  do 

uzupełnienia  oferty  w  zakresie  kosztorysu 

ofertowego,  które  doprowadziło  do  zmiany  treści  oferty  tj.  zmiany  cen  jednostkowych  w 

kosztorysie ofertowym. 

Z  ustaleń  dokonanych  w  sprawie  wynika,  że  w  dniu  8  grudnia  2022  r.  zamawiający 

zwr

ócił  się  do  wykonawcy  Rembud  z  wezwaniem  do  uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie 

art. 128 ust. 1 P.z.p., w tym 

do złożenia kosztorysów ofertowych dla każdej z branż, w których 

narzuty będą przyporządkowane osobno do każdej odrębnej pozycji kosztorysowej tworząc dla 

niej ostateczną kwotę netto. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Rembud dokonał zmiany 

kosztorysów  zgodnie  z  wezwaniem.  Dokonał  również  innych  zmian  w  kosztorysach,  tj.  zmian 

cen netto w dwóch pozycjach: dział: wyposażenie terenowe, zagospodarowanie terenu, poz. 11 

„Sadzenie  roślin”  (pierwotnie:  10 800,00  zł,  po  zmianie:  8 780,49  zł),  poz.  12  „Roboty 

dodatkowe” (pierwotnie: 30 000,00 zł, po zmianie: 32 019,51 zł). 

Zgodnie  z  art.  128  ust.  1  in  principio  ustawy  P.z.p.,  j

eżeli  wykonawca  nie  złożył 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  podmiotowych  środków  dowodowych,  innych 

dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają 

błędy,  zamawiający  wzywa  wykonawcę  odpowiednio  do  ich  złożenia,  poprawienia  lub 

uz

upełnienia w wyznaczonym terminie. 

Obowiązek  dodatkowego  wezwania  dotyczy  wyłącznie  dokumentów  lub  oświadczeń 

wymaganych  przez  zamawiającego,  do  których  złożenia  wykonawca  był  wzywany  w  trybie  – 

odpowiednio 

– art. 126 ust. 1 albo art. 274 ust. 1 ustawy P.z.p.  

Wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  128  ust.  1  ustawy  P.z.p.  nie  dotyczy  dokumentów 

innych niż: 

podmiotowe  środki  dowodowe,  poprzez  które,  zgodnie  z  art.  7  pkt  17  ustawy  P.z.p., 

należy rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków 

udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia własnego wykonawcy 

o  niepodleganiu  wykluczeniu,  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów 

selekcji, o którym mowa w art. 125 ust. 1, 

- dokument JEDZ, 

- p

ełnomocnictwa oraz inne dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania. 

Wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  128  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  nie  dotyczy  kosztorysu 

ofertowego,  który  nie  należy  do  żadnej  z  kategorii  dokumentów  wymienionych  we  wskazanym 

przepisie.  

Pomimo  uwzględnienia  zarzutu,  Izba  nie  nakazała  zamawiającemu  dokonywania 

żadnych czynności w tym zakresie, podkreślając, że uwzględniła zarzut dotyczący niezgodności 

oferty  wykonawcy  Rembud  z  warunkami  zamówienia  i  nakazała  zamawiającemu  odrzucenie 

of

erty  wykonawcy  Rembud.  Nakazywanie  dokonywania  jakichkolwiek  innych  czynności 

dotyczących oferty wykonawcy Rembud byłoby zatem bezprzedmiotowe.  

Uwzględnienie powyższych zarzutów przesądza o uznaniu za zasadny zarzut naruszenia 

przez zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez nierówne traktowanie wykonawców w 

trakcie  badania  i  oceny  ofert

,  który  to  zarzut  stanowił  logiczną  konsekwencję  innych  zarzutów 

podniesionych w odwołaniu. 

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na 

podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w 

sprawie  szc

zegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący: 

………………………………