KIO 167/23 POSTANOWIENIE dnia 1 lutego 2023 r.

Sygn. akt: KIO 167/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 1 lutego 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Przemysław Dzierzędzki 

Członkowie:   

Anna Chudzik 

Danuta Dziubińska 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  1  lutego  2023  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  stycznia  2023  r.  przez  wykonawcę  

PORR S.A. w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Narodowy  Instytut  Kardiologii  Stefana  Kardynała 

Wyszyńskiego – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Budimex  S.A.  w  Warszawie

,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

przy  udziale  wykonawcy  Mostostal  Warszawa  S.A.  w  Warszawie

,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

znieść  wzajemnie  koszty  postępowania  odwoławczego  i  nakazać  Urzędowi  Zamówień 

Publicznych  zwrot  z  rachunku  bankowego  U

rzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty 

,00  zł  (słownie:  dwudziestu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy 

PORR S.A. w Warszawie, 

stanowiącej wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.  jedn.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………….………… 

Członkowie:   

…………………….. 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 167/23 

U z a s a d n i e n i e 

Narodowy Instytut Kardiologii Stefana Kardynała Wyszyńskiego – Państwowy Instytut 

Badawczy z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o 

udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub 

„Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  budowa  budynku  szpitala  –  Centrum  Kardiologii 

Ambulatoryjnej. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 9 stycznia 2022 r., nr 2023/S 006-012047. 

Wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  ww.  postępowaniu  w  dniu  19 

stycznia 2023 

r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca PORR 

S.A. w Warszawie, zwany 

dalej „odwołującym”. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  112  ust.  1  i  ust.  2  pkt  4  oraz  art.  116  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  Pzp  przez 

ograniczenie  katalogu  inwestycji  referencyjnych  do  budynków  wymienionych  w  klasie 

1264, co stanowi warunek udziału w postępowaniu: (i) nieproporcjonalny do przedmiotu 

zamówienia,  (ii)  nadmierny  dla  zweryfikowania  zdolności  wykonawców  do  wykonania 

zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego; 

2)  art.  121  pkt  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  Pzp 

poprzez  zastrzeżenie  osobistego  wykonania 

przez  Wykonawcę  Stanu  Surowego  Otwartego  jako  kluczowych  zadań  (części 

zamówienia),  co  nie  jest  uzasadnione  przedmiotem  zamówienia  i  potrzebami 

Zamawiającego,  a  w  istotny  sposób  ogranicza  konkurencyjność  postępowania  i  krąg 

potencjalnych oferentów; 

3)  art.  134  ust.  1  pkt  14  w  zw.  z  art.  16  pkt  2  Pzp  przez  niejednoznaczny  opis  sposobu 

przygotowania  of

erty  polegający  na  ustaleniu  w  poszczególnych  dokumentach 

postępowania  odmiennych  wymagań  dotyczących  obowiązku  i  terminu  przedłożenia 

kosztorysu przez Wykonawcę; 

art.  134  ust.  1  pkt  17  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  pkt  3  Pzp  przez  nieprawidłowe  rozbicie  w 

formu

larzu oferty wynagrodzenia za poszczególne Etapy, tj. ustalenie zaniżonego limitu 

(0,5%)  za  wykonanie  prac  projektowych  (Etap  l)  i  zbyt  wysokiego  limitu  (20%)  za 

uzyskanie ostatecznej i bezwarunkowej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (20%); 

5)  art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 433 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w 

zw.  z  art.  353 

  k.c.  i  art.  5  k.c. 

(oraz  pozostałych  przepisów  PZP  i  k.c.  wskazanych  w 

dalszej 

treści  odwołania)  poprzez  ukształtowanie  zaskarżonych  postanowień  przyszłej 

um

owy w sposób naruszający zasadę swobody umów, zasady współżycia społecznego 

ora

z równowagi kontraktowej stron, 

6)  art.  16  pkt  1-

3  Pzp  przez  prowadzenie  postępowania  z  naruszeniem  zasad  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  ukształtowanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia, kryteriów selekcji oraz postanowień przyszłej umowy z naruszeniem zasad 

proporcjonalności i przejrzystości. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

zmiany pkt 1) w rozdziale III. 1.3 ogłoszenia oraz lit. a) w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 SWZ w 

następujący sposób: 

„1) Zamawiający, uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że zrealizował 

co  najmniej  2  roboty  budowlane,  wielobranżowe  (obejmujące  co  najmniej  branżę 

budowlaną  i  sanitarną  i  elektryczną),  polegające  na  wykonaniu  budowy  obiektu 

użyteczności publicznej, o wartości robót brutto każdej z nich nie mniejszej niż 60 000 

000,00  zł  (sześćdziesiąt  milionów  złotych)  -  wykonane  nie  wcześniej  niż  w  okresie 

ostatnich  10  lat  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie. 

Budowane  budynki  m

uszą być zakwalifikowane jako budynki  użyteczności publicznej, 

których mowa w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 

2002  r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  budynki  i 

ich usytuowanie (tj. Dz.U.2022.1225)

”, 

skreślenia: (i) ust. 6 w rozdziale VI. 3 ogłoszenia oraz (ii) ust. 13 w rozdziale III SWZ a 

także zmiany ust. 1 w rozdziale IX SWZ w następujący sposób: 

„1.  Zamawiający  dopuszcza  możliwość  powierzenia  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcom

”. 

skreślenia pkt 3.4 PFU oraz § 21 ust. 22 lit. b) projektu umowy, 

podwyższenia  do  5%  limitu  ceny  za  wykonanie  prac  projektowych  w  formularzu  oferty 

(wynagrodzenie  za  Etap  l)

,  a  także  obniżenia  do  10%  limitu  ceny  za  uzyskanie 

ostatecznej  i  bezwarunkowej  decyzji 

o  pozwoleniu  na  użytkowanie  w  formularzu  oferty 

(wynagrodzenie za Etap III), 

zmiany zaskarżonych postanowień projektu umowy w następujący sposób: 

Postanowienie 

projektu 

umowy 

Projektowane brzmienie postanowienia umowy 

§ 3 ust. 10 

10.  Wykonawca  oświadcza,  że  zapoznał  się  z  terenem  realizacji 

przedmiotu Umowy, a także z ograniczeniami i utrudnieniami związanymi 

z realizacją przedmiotu umowy  

§ 6 ust. 1  

skreślenie 

§ 6 ust. 35 

W  przypadku,  gdy  Zamawiający  zapłaci  Podwykonawcy  lub  dalszemu 

Podwykonawcy,  jakąkolwiek  kwotę  z  tytułu  solidarnej  odpowiedzialności 

przewidzianej  w  art.  647

i  n.  KC,  Zamawiający  będzie  uprawniony  do 

dochodzenia  roszczenia  regresowego  względem  Wykonawcy  w  pełnej 

wysokości,  tj.  obejmującej  zapłaconą  należność  główną  oraz  wszelkie 

inne koszty, w tym: koszty procesu, koszty egzekucji 

§ 6 ust. 37 

Jeżeli  Zamawiający  poweźmie  zasadnicze  wątpliwości  odnośnie  do 

zasadności  lub  wysokości  należnej  zapłaty  na  rzecz  Podwykonawcy  lub 

dalszego Podwykonawcy lu

b też co do podmiotu, któremu płatność ta się 

należy,  Zamawiającemu  przysługiwało  będzie  prawo  złożenia  do 

depozytu  sądowego  kwoty  potrzebnej  na  pokrycie  wynagrodzenia 

Podwykonawcy  lub  dalszego  Podwykonawcy.  Z

łożenie  kwoty  do 

depozytu sądowego będzie równoznaczne ze spełnieniem świadczenia w 

tej części. 

§ 7 ust. 4 

Za  termin  wykonania  przedmiotu  Umowy,  uznaje  się  termin,  w  którym 

Zamawiający dokona odbioru przedmiotu Umowy na podstawie Protokołu 

odbioru 

końcowego Robót potwierdzającego  

wykonanie  Robót  stanowiących  przedmiot  Umowy,  zgodnie  z 

zatwierdzoną  Dokumentacją  Projektową,  Umową,  SWZ,  w  tym  PFU  i 

zasadami  wiedzy  technicznej  oraz  obowiązującymi  przepisami, 

uporządkowanie  Terenu      budowy  oraz  terenu  wykorzystywanego  przez 

Wykonawcę  w  trakcie  wykonywania  Umowy,  a  także  wykonanie 

kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz   uzyskanie ostatecznego i 

bezwarunkowego pozwolenia na użytkowanie dla całości  Robót. 

§ 9 ust. 7  

Wykonawca  zapewnia,  że  podstawą  kalkulacji  wynagrodzenia  przez 

Wykonawcę I było, m.in. ustalenie zakresu rzeczowego Robót zgodnie z 

dokumentac

ją  przetargową,  na  podstawie  której  Wykonawca  przed 

podpisaniem  Umowy  dokonał  szczegółowego  oszacowania  prac  i  Robót 

oraz  Materiałów  i  Sprzętu  potrzebnych  do    kompleksowego  wykonania 

przedmiotu  Umowy. 

Wykonawca  zapewnia,  że  jeżeli  w  swych 

kalkulacjach  cenowych  nie  przewidział  wykonania  Robót  lub  świadczeń, 

bez  których  przedmiot  Umowy  nie  spełniałby  wymagań  wynikających  z 

niniejszej  Umowy,  a  które  powinien  był  przewidzieć  do  wykonania 

zgodnie  z  przepisami  prawa,  zasadami  wiedzy  technicznej  i  sztuki 

budowlanej, to wykona takie Roboty lub świadczenia na własny koszt. 

§ 9 ust. 8 

Płatności  są  realizowane  w  terminie  nie  dłuższym  niż  30  dni 

kalendarzowych 

od  daty  otrzymania  przez  Zamawiającego  prawidłowo 

wystawionej  przez  Wykonawcę  faktury  VAT  lub  rachunku  z 

uwzgl

ędnieniem dokonanych na zasadach określonych w § 9 ust. 23 - 25 

Umowy  potrąceń  wynikających  z  Umowy,  na  kwoty  potwierdzone  przez 

Zamawiającego na podstawie akceptacji kwot przez Inspektorów nadzoru 

inwestorskiego  w  poszczególnych  branżach  oraz  Zamawiającego  na 

zestawieniach  wartości  ukończonych  części  Robót,  zgodnie  z 

poszczególnymi  Protokołami  odbioru,  z  zastrzeżeniem  §  9  ust.  10  i  ust. 

13 Umowy. 

§ 9 ust. 15  

Jeżeli  Wykonawca  nie  przedstawi  wraz  z  fakturą  VAT  lub  rachunkiem 

dokumentów,  o  których  mowa  w  §  9  ust.  14  Umowy,  wynagrodzenia 

Wykonawcy  nie  będzie  wymagalne  do  czasu  przedłożenia  przez 

Wykonawcę stosownych dokumentów, z zastrzeżeniem, że w przypadku 

braku  oświadczenia,  o  którym      mowa  w  §  9  ust.  14  lit.  c)  Umowy, 

wynagrodzenie Wykonawcy nie będzie  wymagalne jedynie w części, co 

do  której  Wykonawca  nie  przedłożył  oświadczenia.  W  takim  przypadku 

termin  zapłaty  faktur  lub  rachunków  .  wystawionych  przez  Wykonawcę 

będzie  liczony  od  daty  wypełnienia  przez  Wykonawcę  wymagań,  o 

których mowa w § 9 ust. 14 Umowy 

§ 17 ust. 28 

wprowadzenie  jednoznacznego  zapisu,  zgodnie  z  którym  w  przypadku 

wystąpienia  wad,  które  nie  wyłączają  możliwości  korzystania  z 

p

rzedmiotu  Umowy  zgodnie  z  przeznaczeniem,  następuje  odbiór 

końcowy inwestycji 

§  18  ust.  6  i 

ust. 11 

W 

przypadku wystąpienia przez jakąkolwiek osobę trzecią w stosunku do 

Zamawiającego  z  roszczeniem  z  tytułu  naruszenia  praw  autorskich, 

zarówno  osobistych,  jak  i  majątkowych,  o  ile  Zamawiający  korzysta  z 

praw  autorskich  na  zasadach  i  w  zakresie  (polach  eksploatacji) 

określonych w niniejszej Umowie, Wykonawca: (…) 

Wykonawca, w przypadku jeśli będzie to konieczne, jest zobowiązany 

do  zapłaty  autorowi  części  przedmiotu  Umowy  wynagrodzenia  za 

powstrzymanie  się  od  wykonywania  osobistych  praw  autorskich  na 

zasad

ach  określonych  w  ustępie  poprzedzającym.  Wykonawca  zwalnia 

Zamawiającego  z  obowiązku  zapłaty  jakichkolwiek  kwot  na  rzecz  autora 

w  odniesieniu  do  zobowiązania  do  powstrzymania  się  od  wykonywania 

osobistych praw autorskich terminie 14 dni od dnia uprawomocn

ienia się 

orzeczenia  lub  zawarcia  ugody,  o  ile  Zamawiający  korzysta  z  praw 

autorskich na zasadach i w zakresie (polach eksploatacji) . określonych w 

niniejszej Umowie. 

§  21  ust.  19-

skreślenie ust. 19-27 i zastąpienie ich następującymi postanowieniami: 

Waloryzacja  będzie  się  odbywać  w  oparciu  o  kwartalny  wskaźnik  zmian 

cen 

produkcji  budowlanomontażowej  publikowany  przez  Prezesa 

Głównego Urzędu Statystycznego. 

Wartością wyjściową stanowi wysokość Wskaźnika za kwartał, w którym 

nastąpiło  otwarcie  ofert  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (kwartał  bazowy).  W  przypadku  likwidacji  Wskaźnika  lub 

zmiany organu, który go ustala, zasady zmiany wynagrodzenia określone 

w Umowie stosuje się odpowiednio do wskaźnika i organu, który zgodnie 

z odpowiednimi przepisami zastąpi dotychczasowy Wskaźnik lub organ. 

Procentowa  wartość  waloryzacji  w  danym  kwartale  wyliczana  będzie  za 

cały  okres  rozpoczynający  się  od  kwartału  bazowego  do  kwartału,  w 

którym  została  wykonana  dana  część  przedmiotu  Umowy  podlegająca 

rozliczeniu. 

Wynagrodzenie  będzie  waloryzowane  raz  na  kwartał  począwszy  od 

okresu  rozliczeniowego,  za  który  Wykonawca  wystawi  pierwszą  fakturę 

VAT za wyko

naną część przedmiotu Umowy. 

Waloryzacją  objęte  jest  wynagrodzenie  za  roboty  budowlane,  tj. 

wynagrodzenie  od  rozpoczęcia  robót  budowlanych  do  uzyskania 

pozwolenia na użytkowanie. Waloryzacją nie są objęte prace projektowe 

(Etap l). 

Z  uwagi  na  fakt,  że  publikacja  Wskaźnika  odbywa  się  z  opóźnieniem, 

waloryzacja  za  okresy  rozliczeniowe  przypadające  na  dany  kwartał 

zostanie  obliczona,  po  ogłoszeniu  przez  Prezesa  GUS  Wskaźnika  dla 

kwartału  obejmującego  dane  okresy    rozliczeniowe.  Wykonawca  obliczy 

wartości  zwaloryzowanych  kwot  za  wykonaną  część  przedmiotu  Umowy 

w  danym  kwartale 

i  uwzględni  je  w  fakturze  VAT  za  najbliższy  okres 

rozliczeniowy przypadający po publikacji Wskaźnika dla danego kwartału, 

wyszczególniając  wartość  waloryzacji  jako  odrębną  pozycję  w  tabeli 

rozliczeniowej. 

Wynagrodzenie  za  okresy  rozliczeniowe  nie  będą  objęte  pełnym 

kwartałem, waloryzuje się przy zastosowaniu Wskaźnika obowiązującego 

w kwartale, na który przypadają dane okresy rozliczeniowe. 

Waloryzacja  faktury  końcowej  nastąpi  po  opublikowaniu  Wskaźnika  dla 

kwartału obejmującego okres wystawienia faktury końcowej. Wykonawca 

wystawi fakturę korygującą uwzględniającą wartość waloryzacji.   

Łączna  wartość  podwyższenia  wynagrodzenia  Wykonawcy  nie 

przekroczy 25,0 % wynagro

dzenia ryczałtowego netto określonego w § 9 

ust. 1 Umowy. 

§  24  ust.  5  lit. 

a)  +  pkt  5.4 

wzoru 

gwarancji  

w przypadku wad krytycznych, tj. wad instalacji, które narażają życie lub 

zdrowie  Ludzi  na  niebezpieczeństwo  lub  utrudniają  lub  uniemożliwiają 

prawidłowe  wykonywanie  jakichkolwiek  czynności  leczniczych  lub 

ratunkowych,  termin  na  usunięcie  wady  wynosi  2  dni  od  momentu 

zgłoszenia wady krytycznej, 

W termin

ie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne 

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Ustalono także, że 31 stycznia 2023 r., przed otwarciem posiedzenia Izby, zamawiający 

doręczył  Prezesowi  Izby  pismo  procesowe  z  30  stycznia  2023  r.,  w  którym  oświadczył,  że 

uwz

ględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3 (częściowo), nr 4, nr 5 

(częściowo). 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  w  trakcie  posiedzenia  Izby  w  dniu  1  lutego  2023  r., 

przed otwarciem rozprawy, 

odwołujący złożył oświadczenie, że cofa odwołanie w pozostałym 

zakresie, nie 

uwzględnionym przez zamawiającego. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Zamawiający  złożył  oświadczenie  o  uwzględnieniu  części  zarzutów  odwołania. 

Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym zakresie, nieuwzględnionym przez 

zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie.  Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. 

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  faktyczne  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

stwierdzi

ła,  że  postępowanie  odwoławcze  podlega  umorzeniu  na  podstawie  art.  522  ust.  3 

ustawy  Pzp.  Zgodni

e  z  przywoływanym  przepisem,  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych 

zarzutów  przez  odwołującego,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na 

p

osiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, 

którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w 

p

ostępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca  alb

o  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł 

sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. 

Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp,  Izba umar

za postępowania odwoławcze, w 

formie postanowienia, w przypadku, 

o którym mowa w art. 522. 

W z

wiązku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 

ustawy Pzp, 

postanowiła jak w pkt 1 sentencji. 

Izba 

orzekła  o  wzajemnym  zniesieniu  kosztów  postępowania  odwoławczego  oraz 

naka

zała  zwrot  odwołującemu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu  od  odwołania,  stosownie  do 

prze

pisu  §  9  ust.  1  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia 

2020 r. w sprawie szcz

egółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

w

ysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  który 

stanowi,  że  W  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego  przez  Izbę  w  całości 

koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy 

z

amawiający  uwzględnił  w  części  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  i  pozostałe  zarzuty 

zostały  przez  odwołującego  wycofane,  a  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca  albo  uczestnik  postępowania 

odwoławczego,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, 

-  w  takim  przypadku  Izba  orzeka  o  dokonaniu  z

wrotu  odwołującemu  z  rachunku  Urzędu 

kwoty uiszczonej 

tytułem wpisu. 

Przewodniczący:      ………….………… 

Członkowie:   

…………………….. 

……………………..