KIO 171/23 WYROK lutego 2023 roku

Sygn. akt: KIO 171/23 

WYROK 

z 2 lutego 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

Aleksandra Kot 

Piotr Kozłowski 

Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  31  stycznia  2023 

roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  19  stycznia  2023  r.  przez  odwołującego:  Budimex 

S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Skarb 

Państwa  -  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie 

reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie 

z 

siedzibą  

w Krakowie  

przy udziale:  

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Polimex 

Infrastruktura  s

p.  z  o.o. z  siedzibą  w  Warszawie,  Polimex Mostostal  S.A.  z  siedzibą  

w  Warszawie,  Polbud

–Pomorze  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łącku,  Mosty  Łódź  S.A.  

z  siedzibą  w  Łodzi  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia zarzut nr 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu: 

Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 

Wykluczenie z  postępowania  wykonawców  wspólnie ubiegających  się o  udzielenie 

zamówienia:  Polimex  Infrastruktura  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Polimex 

Mostostal  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Polbud–Pomorze  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Łącku, Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi

oraz odrzucenie ich oferty, 

Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Polimex  Infrastruktura  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Polimex 

Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, Polbud–Pomorze sp. z o.o. z siedzibą w Łącku, 

Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  odwołującego  

z 

tytułu wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Polimex  Infrastruktura  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie,  Polimex  Mostostal  S.A.  

z  siedzibą  w  Warszawie,  Polbud–Pomorze  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łącku,  Mosty  

Łódź  S.A.  z  siedzibą  w  Łodzi  na  rzecz  odwołującego  Budimex  S.A.  z  siedzibą  

w  Warszawie 

kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero 

groszy)  

z  tytułu  zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego  poniesionych  przez 

odwołującego. 

Stosownie  do  art.  579  i 

580  ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  

(t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia 

jego doręczenia 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………............…………………..…………… 

………............…………………..…………… 

………............…………………..…………… 

Sygn. akt: KIO 171/23 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb  Państwa  -  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie 

reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie  

z  siedzibą  w  Krakowie  (dalej:  Zamawiający)  prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  

z 

11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: 

Pzp) 

postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.:  „Kontynuacja  projektowania  

i  budowa 

obwodnicy  Zabierzowa  w  ciągu  drogi  krajowej  nr  79”,  numer:  O.KR.D-

3.2410.1.2022, zwane dalej 

postępowaniem. 

Ogłoszenie  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zostało  opublikowane  3  czerwca  2022  r.  

w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2022/S 107-294886. 

19 stycznia 2023 r.  wykonawca Budimex S.A. 

z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), 

wni

ósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  z  przepisami  ustawy  czynności  i 

zaniechania Z

amawiającego w postępowaniu i zarzucił mu naruszenie: 

1.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 Pzp przez 

zaniechanie  wykluczenia  z  p

ostępowania  i  odrzucenia  oferty  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Polimex  Infrastruktura  

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Polimex  Mostostal  S.A.  z  siedzibą  

w  Warszawie,  Polbud

–Pomorze  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łącku,  Mosty  Łódź 

S.A.  z  siedzibą  w  Łodzi  (dalej:  Konsorcjum  Polimex  lub  Przystępujący),  

a  w  konsekwencji  wybór  oferty  tego  wykonawcy,  mimo  że  zaistniały  wobec 

niego 

przesłanki  wykluczenia  z  art.  109  ust.  1  pkt  8  oraz  pkt  10  Pzp  - 

Konsorcjum  Polimex,  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa,  a  przynajmniej  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  przedstawiło 

Zamawiającemu  informacje  wprowadzające  w  błąd  oraz  zataiło  informacje 

dotyczące  naliczenia  spółce  Polimex  Mostostal  kar  umownych  na  inwestycji 

dotyczącej  Budowy  Bloku  Gazowo-Parowego  dla  Elektrociepłowni  Żerań, 

mające wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;  

2.  art.  16  Pzp  przez  przeprowadzenie  p

ostępowania w sposób niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców, 

proporcjonalności i przejrzystości postępowania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego;  

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  wykonawców  biorących  udział  

w p

ostępowaniu;  

3.  wykluczenia 

Przystępującego  z  postępowania,  a  w  konsekwencji  odrzucenia 

jego oferty. 

W uzasadnieniu 

zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: 

W 

Rozdziale 10: „Podmiotowe środki dowodowe” Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: 

SWZ),  w  ust.  10.6  lit.  f  Zamawiający  określił,  że  w  celu  potwierdzenia  braku  podstaw 

wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  wykonawca  składa:  (…) 

oświadczenie  Wykonawcy  o  aktualności  informacji  zawartych  w  oświadczeniu,  o  którym 

mowa  w art.  125  ust.  1  Pzp

, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych 

przez Zamawiającego, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5-10 Pzp. 

Powyższe  oznaczało,  że  Zamawiający  w  ramach  postępowania  zdecydował  się  na 

weryfikację  m.in.  przesłanek  wynikających  z  art.  109  ust.  1  pkt  7,  8  oraz  10  Pzp,  mające 

znaczenie  

dla przedmiotowej sprawy.  

Spośród  czterech  wykonawców  działających  w  ramach  Konsorcjum  Polimex,  dwóch,  

tj.  Polbud 

–  Pomorze  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pakości  oraz  Mosty  Łódź  S.A.  z  siedzibą  w 

Łodzi,  w  treści  złożonego  formularza  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia 

(dalej: 

JEDZ)  w  odniesieniu  do  pytania  znajdującego  się  w  części  III:  „Podstawy 

wykluczenia”,  lit.  C:  „Podstawy  związane  z  niewypłacalnością,  konfliktem  interesów  lub 

wykroczeniami  zawodowymi”,  dotyczącego  rozwiązania  umowy  przed  czasem, 

odszkodowania  lub  innych  porównywalnych  sankcji,  tj.  „Czy  wykonawca  znajdował  się  w 

sytuacji,  w  k

tórej  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza 

umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne 

sankcje  

w 

związku  z  tą  wcześniejszą  umową?”  udzieliło  odpowiedzi  pozytywnej  podając 

jednocześnie,  że  w  ramach  obu  organizacji  nie  przedsięwzięto  środków  w  celu  wykazania 

rzetelności  (samooczyszczenie).  Pozostali  dwaj  konsorcjanci  zaznaczyli  odpowiedź  „nie”, 

przy 

czym  

w  przypadku 

spółki  Polimex  Mostostal  zdaniem  Odwołującego  była  to  odpowiedź 

nieprawdziwa. 

29  listopada  2022  r.  działając  na  podstawie  art.  126  ust.  1  Pzp  Zamawiający  wezwał 

Konsorcjum  Polimex  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  również  tych 

pot

wierdzających  brak  występowania  względem  wykonawcy  podstaw  do  wykluczenia.  

W  odpowiedzi  na  to  wezwanie,  9  grudnia  2022  r. 

Przystępujący  przekazał  komplet 

dokumentów, wśród których znalazły się również następujące:  

1.  zmodyfikowany  formularz  JEDZ  dla  wykonawcy  Mosty 

Łódź,  w  którym  wykonawca 

wykreślił  dotychczasową  treść  w  zakresie  pytania  o  rozwiązanie  umowy  przed 

czasem, odszkodowania lub i

nne porównywalne sankcje, zastępując dotychczasowy 

opis  dwóch  przypadków  odstąpień  od  umowy  oświadczeniem  i  wyjaśnieniami, 

uzupełnionymi przez załącznik do formularza JEDZ,  

załącznik do JEDZ dla wykonawcy Mosty Łódź,  

oświadczenia o aktualności danych dla wszystkich partnerów Konsorcjum Polimex. 

W

ykonawca  Polimex  Mostostal  w  sposób  świadomy  i  celowy  nie  uwzględnił  w  ramach 

oświadczenia  zawartego  w  treści  formularza  JEDZ  przypadku  naliczenia  kar  umownych  

na kontrakcie „Budowa Bloku Gazowo-Parowego dla Elektrociepłowni Żerań” (dalej: Budowa 

Bloku  Żerań),  o  którym  informował  w  treści,  dostępnego  również  w  sieci  Internet, 

„Śródrocznego  skróconego  skonsolidowanego  sprawozdania  finansowego  za  okres  

3  miesięcy  zakończonego  dnia  31  marca  2022  r.”  przygotowanego  dla  Grupy  kapitałowej 

Polimex  Mostostal.  Na  stronie 

13  sprawozdania  znalazła  się  m.  in.  informacja  dotycząca 

realizacji inwestycji dotyczącej Elektrociepłowni Żerań: „20 stycznia 2022 roku Zamawiający 

poinformował  Wykonawcę  o  przysługującym  mu  roszczeniu  o karę  umowną  z  tytułu  zwłoki 

Konsorcjum 

za (i) niedotrzymanie Kamienia Milowego nr 22 (KM nr 22) i o 9ii) karę umowną  

z tytułu zwłoki Konsorcjum za niedotrzymanie terminu przejęcia Bloku do eksploatacji (PAC) 

co  rozpoczęło  pomiędzy  stronami  proces  negocjacji,  w  trakcie  których  Strony  wymieniały 

korespondencję oraz odbywały spotkania wyjaśniające. 

14 kwietnia 2022 r. Zamawiający przesłał Wykonawcy noty obciążeniowe obejmujące wyżej 

wskazane  kary  umowne.  W  ocenie  Spółki  Polimex  Mostostal  S.A.  kara  umowna  obciąża  

ją odpowiedzialnością w  zakresie  kwoty  nie większej  niż  3,6  mln  zł  tytułem  niedotrzymania 

terminu  realizacji  KM  nr  22,  natomiast  w  pozostałym  zakresie  odpowiedzialność  obciąża 

pozostałych uczestników Konsorcjum tj. spółki z grupy Mitsubishi Power”. 

W  ocenie  Odwołującego  wobec  Konsorcjum  Polimex  spełnione  zostały  przesłanki  art.  109  

ust.  1  pkt  8  Pzp,  a  co  najmniej  art.  109  ust.  1  pkt  10  Pzp. 

Przystępujący  podlegał  na  tej 

podstawie  wykluczeniu  z  p

ostępowania,  a  jego  oferta  powinna  zostać  odrzucona. 

Zamawiający został bezsprzecznie wprowadzony w błąd co do sytuacji Konsorcjum Polimex, 

ponieważ  nie  otrzymał  informacji  umożliwiających  mu  dokonanie  samodzielnej  oceny 

okoliczności  towarzyszących  wskazanemu  przypadkowi.  W  konsekwencji  działań 

Przystępującego Zamawiający (niesłusznie i niezgodnie z przepisami Pzp) wybrał ofertę tego 

wykonawcy jako najkorzystniejszą. 

Polimex Mostostal nie uwzględnił w ramach swojego oświadczenia zawartego w formularzu 

JEDZ 

faktu  naliczenia  kar  umownych  z  tytułu  niedotrzymania  Kamienia  Milowego  nr  22  

i  z  tytułu  zwłoki  za  niedotrzymanie  terminu  przejęcia  Bloku  do  eksploatacji.  Jednocześnie 

treść pytania zawarta w formularzu JEDZ była jasna i odnosiła się do obiektywnie określonej 

okoliczności  polegającej  na  stwierdzeniu  znajdowania  się  przez  wykonawcę  w  sytuacji,  

w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  

z  wcześniejszą  umową.  Stąd  też  Odwołujący  nie  badał  nawet  dalszych  okoliczności 

tow

arzyszących  przypadkowi  Budowy  Bloku  Żerań,  takich  jak  wymieniony  w  treści 

sprawozdania finansowego toczący się proces negocjacji między wykonawcą a inwestorem, 

czy  plany  dotyczące  złożenia  wniosku  do  Sądu  Polubownego  przy  Prokuratorii  Generalnej 

RP  o  przeprowadzenie  mediacji.  Pozostawanie  w  sporze  z  inwestorem  nie  elimin

owało 

bowiem  konieczności  dopełnienia  obowiązków  informacyjnych  względem  Zamawiającego, 

mo

gło  mieć  jedynie  wpływ  na  ocenę  danego  przypadku  z  punktu  widzenia  spełniania 

przesłanek wykluczenia. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  27  stycznia  2023  r.  uwzględnił  zarzut  nr  1 

odwołania  i  wniósł  o  oddalenie  zarzutu  nr  2.  W  uzasadnieniu  swojego  stanowiska 

Zamawiający wskazał m. in.: 

Zamawiający powziął wiedzę w zakresie naruszeń wskazanych w zarzucie nr 1 z odwołania. 

W  trakcie  badania  i  oceny  ofert  nie  dokonano  weryfikacji  wskazanych  w  odwołaniu 

okoliczności,  gdyż  Zamawiający  opierał  się  wyłącznie  na  oświadczeniu  Przystępującego 

zawartym w dokumencie J

EDZ złożonym wraz z ofertą. 

W

ywodzony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 16 Pzp nie znajdował uzasadnienia  

w  stanie  faktycznym  i  prawnym  sprawy.  Postępowanie  prowadzone  było  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców, 

proporcjonalności  i  przejrzystości  postępowania.  Sam  Odwołujący  w  treści  odwołania 

podkreślił,  że  „Zamawiający  został  bezsprzecznie  wprowadzony  w  błąd  co  do  sytuacji 

Konsorcjum  Polimex,  ponieważ  nie  otrzymał  informacji  umożliwiających  mu  dokonanie 

samodzielnej  oceny  okoliczności  towarzyszących  wskazanemu  przypadkowi.  W 

konsekwencji dokonania przez Konsorcjum Polimex tej czynności, Zamawiający (niesłusznie 

i 

niezgodnie  

z przepisami Pzp

) wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą”. 

Przystępujący  w  piśmie  procesowym  z  31  stycznia  2023  r.  wniósł  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania. W konsekwencji Przystępujący 

wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący 

wsk

azał m. in.: 

W  toku  p

ostępowania,  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  nie  doszło  do  wprowadzenia  

w  błąd  Zamawiającego  przez  Przystępującego.  Informacje,  niezbędne  do  oceny  spełnienia 

podstaw wykluczenia, zostały przedstawione zgodnie z prawdą, a  złożone Zamawiającemu 

dokumenty  pozwalały  ocenić  czy  względem  Przystępującego  mogła  spełnić  się  przesłanka 

wykluczenia,  o  której  mowa  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp.  Przystępujący  uznał  za  wadliwe 

stanowisko  Odwołującego,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  miał  pozostawać  w  błędzie  

co  do  okoliczności  związanych  z  naliczeniem  kary  umownej  w  ramach  Kontraktu  Żerań. 

Całość  swojej  argumentacji  Odwołujący  oparł  na  okoliczności  wypełnienia  przez  Polimex 

Mostostal oświadczenia JEDZ, w którym brak było wzmianki o karze umownej naliczonej na 

Kontrakcie  Żerań.  Powyższa  okoliczność  miała  rzekomo  skutkować  brakiem  wiedzy 

Zamawiającego  

o historii kontraktowej Polimex Mostostal, a w konsekwencji, jak twierdzi

ł Odwołujący, miała 

doprowadzić  do  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd.  Stanowisko  Odwołującego  było 

jednak nieprawidłowe. Zamawiający nie został wprowadzony w błąd przez Przystępującego, 

jako  

że  Przystępujący  samodzielnie  złożył  Zamawiającemu  sprawozdanie  finansowe,  w  którym 

zawarta została informacja o naliczonej karze umownej. Dokument ten został złożony wraz  

z podmiotowymi środkami dowodowymi. W treści sprawozdania finansowego, który złożony 

został Zamawiającemu zawarta została kompleksowa informacja na temat Kontraktu Żerań,  

w tym ta odnosząca się wprost do naliczenia kary umownej. Dlatego nie doszło i nie mogło 

dojść  do  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd,  ani  do  przedstawienia  informacji 

wprowadzających 

w 

błąd 

(chociażby 

potencjalnie). 

Przystępujący 

przedstawił 

Zamawiającemu  w  toku  postępowania  informację,  z  której  wprost  wynikała  okoliczność 

naliczenia  spółce  Polimex  Mostostal  kary  umownej  w  ramach  Kontraktu  Żerań.  Zarzut 

naruszenia 

art. 

ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp nie ziścił się. 

D

ysponując  dokumentami  złożonymi  przez  Przystępującego,  w  tym  dokumentem  JEDZ 

Polimex  Mostosta

l  oraz  sprawozdaniem  finansowym  Zamawiający  był  w  stanie  stwierdzić,  

że  w  ramach  Kontraktu  Żerań  (którego  stroną  był  Polimex  Mostostal)  doszło  do  naliczenia 

kary  umownej.  Przystępujący  nie  przemilczał  faktu  naliczenia  kary  umownej  Polimex 

Mostostal. 

Z 

ostrożności  Przystępujący  wskazał,  że  co  najwyżej  Zamawiający  mógłby,  zestawiając  

ze  sobą  dokument  JEDZ  oraz  treść  sprawozdania  finansowego  za  2021  r.,  uznać,  że 

pomiędzy  przedstawionymi  tam  informacjami  zachodziła  sprzeczność.  W  opinii 

Przystępującego tej sprzeczności nie było (taka sytuacja zaistniałaby, gdyby w treści JEDZ 

znalazła  się  wprost  informacja,  że  w  ramach  Kontraktu  Żerań  nie  naliczono  żadnej  kary 

umownej). Nawet jeśli Zamawiający doszedłby do wniosku, że takowa zaistniała, to właściwą 

byłaby procedura wyjaśniająca, a nie wykluczenie z postępowania. 

Przystępujący wskazał też, że nie doszło też do wypełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 

7 Pzp - 

sam fakt naliczenia kar umownych nie oznaczał automatycznie zaistnienia podstawy  

do  wykluczenia.  W  art. 

109  ust.  1  pkt  7  Pzp  przewidziane  zostały  następujące  przesłanki 

wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj.:  

a) 

wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie;  

b)  w znacznym stopniu lub zakresie:  

i. 

nie wykonał lub (alternatywa łączna),  

ii. 

nienależycie wykonał albo (alternatywa rozłączna),  

iii. 

długotrwale nienależycie wykonywał,  

c) 

istotnego  zobowiązania  wynikającego  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego lub umowy koncesji;  

d) 

co doprowadziło do:  

a) 

wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,  

b)  odszkodowania,  

c) 

wykonania zastępczego lub  

d) 

realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.  

Dopiero  kumulatywne  (jednoczesne)  spełnienie się  ww.  przesłanek  wskazanych  w  lit.  (a)  – 

(d) uprawnia

łoby Zamawiającego do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  

treść  SWZ,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  

i  Przystępującego  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie  i  piśmie 

procesowym, 

a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła 

i zważyła, co następuje.  

Izba  oddaliła  wniosek  Przystępującego  o  odrzucenie  odwołania.  W  toku  rozprawy 

Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania jako spóźnionego. Co istotne wniosek ten był 

bezpośrednią  reakcją  Przystępującego  na  argumentację  procesową  zaprezentowaną  przez 

Odwołującego.  Przystępujący  w  uzasadnieniu  wniosku  wskazał,  że  przyjmując  za 

prawidłowe  stanowisko  Odwołującego,  co  do  sposobu  oceny  oświadczeń  JEDZ  na  etapie 

przed  złożeniem  dokumentów  podmiotowych  (w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  

w procedurze 

odwróconej), należałoby uznać, że termin do wniesienia odwołania przeciwko 

Przystępującemu  należało  liczyć  od  momentu  pierwszego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  

w postępowaniu. 

W  ocenie Izby  stanowisko Przystępującego  było niezasadne.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  

z  zachowaniem  terminu  do  jego  wniesienia

.  Niewątpliwym  jest,  że  Zamawiający  dokonał 

oceny  spełnienia  przez  Przystępującego  warunków  podmiotowych  nastąpiło  dopiero  po 

wykluczeniu z postępowania konsorcjum wykonawców, którego liderem była spółka Strabag 

sp. 

z 

o.o.  

z  siedzibą  w  Pruszkowie.  Co  za  tym  idzie  termin  do  wniesienia  odwołania  przeciwko 

wyborowi oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu należało liczyć od 

tego  wyboru,  a  argumentacja  podniesiona  przez  Odwołującego  nie  stała  w  sprzeczności  z 

tym ustaleniem. 

Z tego względu Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. 

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 

1  Pzp

,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:  

1.  dokumentacji 

postępowania,  ze  szczególnym  uwzględnieniem  SWZ  wraz  

z załącznikami, 

2.  oferty 

Przystępującego  ze  szczególnym  uwzględnieniem  oświadczeń  JEDZ  spółki 

Polimex Mostostal, 

dokumentów  złożonych  przez  Odwołującego  i  Przystępującego  w  charakterze 

dowodów  załączonych  do  pism  procesowych  oraz  złożonych  w  toku  posiedzenia 

niejawnego z udziałem stron. 

Izba  pominęła  złożony  w  toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron  przez 

Przystępującego  dowód  w  postaci  tabeli  sporządzonej  w  języku  angielskim  na  okoliczność 

wykazania,  

że  odpowiedzialność  za  rozruch  spoczywała  na  jednej  ze  spółek  należących  do  grupy 

Mitsubishi. 

Zgodnie  z  art.  506  ust.  1  Pzp  postępowanie  odwoławcze  jest  prowadzone  w 

języku  polskim.  Z  kolei  w  myśl  art.  506  ust.  2  zdanie  pierwsze  wszystkie  dokumenty 

przedstawia  

się  w  języku  polskim,  a  jeżeli  zostały  sporządzone  w  języku  obcym,  strona  oraz  uczestnik 

postępowania  odwoławczego,  który  się  na  nie  powołuje,  przedstawia  ich  tłumaczenie  na 

język  polski.  Tym  samym  dokument  w  języku  obcym  złożony  jako  dowód  bez  jego 

tłumaczenia  

na język polski nie mógł być przez Izbę wzięty pod uwagę. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z punktem 10.6 SWZ: 

„W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia Wykonawca składa: (...) 

f) 

oświadczenie  Wykonawcy  o  aktualności  informacji  zawartych  w  oświadczeniu,  

o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  zakresie  podstaw  wykluczenia  

z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w (...): 

• 

art. 109 ust. 1 pkt 5-10 ustawy Pzp

”. 

Między stronami nie było sporu co do faktu, że Przystępujący złożył najpierw razem z ofertą 

oświadczenie  JEDZ  spółki  Polimex  Mostostal,  w  treści  którego  Polimex  Mostostal 

odpowiedział  „nie”  na  pytanie:  „Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której 

wcze

śniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z 

podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana 

przed  czasem,  lub 

w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne 

sankcje  

w 

związku z tą wcześniejszą umową?”. 

29 listopada 2022 r. Zamawiający skierował do Przystępującego następujące wezwanie: 

„Działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwan

ej dalej „ustawą Pzp” oraz pkt 10.4. 

Instrukcji dla Wykonawców (IDW) Tomu I SWZ, Zamawiający wzywa do złożenia: (…) 

podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia 

Wykonawcy, o których mowa w 9.1 i 9.2. IDW, tj.: (…) 

oświadczenie  Wykonawcy  o  aktualności  informacji  zawartych  w  oświadczeniu,  

o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  zakresie  podstaw  wykluczenia  

z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (…) 

•  art. 109 ust. 1 pkt 5-10 ustawy Pzp”. 

W  odpowiedzi 

Przystępujący  złożył  oczekiwane  przez  Zamawiającego  dokumenty,  w  tym 

oświadczenie  z  7  grudnia  2022  r.  spółki  Polimex  Mostostal  o  aktualności  oświadczenia 

JEDZ. 

Tym  samym 

–  co  również  przyznał  Przystępujący  –  w  toku  postępowania  konsekwentnie 

twierdził  on,  że  wobec  jego  konsorcjanta,  tj.  spółki  Polimex  Mostostal  nie  zaistniały 

przesłanki  do  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp,  zgodnie  z 

którym  

z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę  który,  

z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  

lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie 

wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 

co doprowadziło do  wypowiedzenia lub  odstąpienia od  umowy, odszkodowania,  wykonania 

zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 

W  złożonym  przez  Odwołującego  jako  dowód  do  odwołania  "Śródrocznym  skróconym 

skonsolidowanym  sprawozda

niem  finansowym  za  okres  3  miesięcy  zakończony  dnia  

31  marca  2022"  Grupy  Kapitałowej  Polimex  Mostostal  na  stronie  13  zawarta  została 

następująca informacja: 

„Na kontrakcie Żerań w dniu 6 grudnia 2021 roku Blok został przejęty do eksploatacji przez 

Zamawia

jącego  oraz  w  tym  samym  dniu  został  podpisany  Aneks  nr  9  do  Kontraktu, 

regulujący sposób i terminy wykonania zobowiązań Wykonawcy pozostających do realizacji 

po  dacie  podpisania PAC.  Jednocześnie  Strony zadeklarowały,  że  w terminie do  31  marca 

2022  roku  pr

zeprowadzą  w  dobrej  wierze  negocjacje  w  zakresie  sporu  o  poziom 

odpowiedzialności  Wykonawcy  za  przekroczenie  ustalonego  Aneksem  nr  7  terminu 

podpisania Protokołu Przejęcia Bloku do Eksploatacji i do tego terminu powstrzymają się od 

egzekwowania jakichkolwi

ek roszczeń. 

W dniu 20 stycznia 2022 roku Zamawiający poinformował Wykonawcę o przysługującym mu 

roszczeniu  o  karę  umowną  z  tytułu  zwłoki  Konsorcjum  za  (i)  niedotrzymanie  Kamienia 

Milowego nr 22 (KM nr 22) i o (ii) karę umowną z tytułu zwłoki Konsorcjum za niedotrzymanie 

terminu  przejęcia  Bloku  do  eksploatacji  (PAC)  co  rozpoczęło  pomiędzy  Stronami  proces 

negocjacji,  w  trakcie  których  Strony  wymieniały  korespondencję  oraz  odbywały  spotkania 

wyjaśniające. 

W  dniu  14  kwietnia  2022  roku  Zamawiający  przesłał  Wykonawcy  noty  obciążeniowe 

obejmujące  wyżej  wskazane  kary  umowne.  W  ocenie  Spółki  Polimex  Mostostal  S.A.  kara 

umowna obciąża ją odpowiedzialnością w zakresie kwoty nie większej niż 3,6 mln zł tytułem 

niedotrzymania  terminu  realizacji  KM  nr  22,  natomiast  w  poz

ostałym  zakresie 

odpowiedzialność obciąża pozostałych uczestników Konsorcjum tj. spółki z grupy Mitsubishi 

Power. 

Z uwagi  na  występujące  w  ocenie Konsorcjum  przesłanki  do miarkowania kar,  Konsorcjum 

wystąpi  do  Sądu  Polubownego  przy  Prokuratorii  Generalnej  RP  z  wnioskiem  

o  przeprowadzenie  mediacji,  co  powinno  zbliżyć  strony  do  wynegocjowania  kompromisu  

i zawarcia ugody przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej RP”. 

Potwierdziło  się  twierdzenie  Przystępującego,  że  Zamawiający  wraz  z  dokumentami 

p

rzekazanymi mu przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z 29 listopada 2022 r. 

(na podst. art. 126 ust. 1 Pzp) otrzymał m. in. „Sprawozdanie finansowe za rok zakończony 

dnia 31 grudnia 2021 roku wraz ze sprawozdaniem z badania biegłego  rewidenta” Polimex 

Mostostal S.A., w którym znajdowała się następująca informacja: 

„Na kontrakcie Żerań w dniu 6 grudnia 2021 roku Blok został przejęty do eksploatacji przez 

Zamawiającego  oraz  w  tym  samym  dniu  został  podpisany  Aneks  nr  9  do  Kontraktu, 

regu

lujący sposób i terminy wykonania zobowiązań Wykonawcy pozostających do realizacji 

po  dacie  podpisania PAC.  Jednocześnie  Strony zadeklarowały,  że  w terminie do  31  marca 

2022  roku  przeprowadzą  w  dobrej  wierze  negocjacje  w  zakresie  sporu  o  poziom 

odpowiedzia

lności  Wykonawcy  za  przekroczenie  ustalonego  Aneksem  nr  7  terminu 

podpisania Protokołu Przejęcia Bloku do Eksploatacji i do tego terminu powstrzymają się od 

egzekwowania jakichkolwiek roszczeń. 

W dniu 20 stycznia 2022 roku Zamawiający poinformował Wykonawcę o przysługującym mu 

roszczeniu  o  karę  umowną  z  tytułu  zwłoki  Konsorcjum  za  (i)  niedotrzymanie  Kamienia 

Milowego nr 22 (KM nr 22) i o (ii) karę umowną z tytułu zwłoki Konsorcjum za niedotrzymanie 

terminu  przejęcia  Bloku  do  eksploatacji  (PAC)  co  rozpoczęło  pomiędzy  Stronami  proces 

negocjacji,  w  trakcie  których  Strony  wymieniały  korespondencję  oraz  odbywały  spotkania 

wyjaśniające. 

W  dniu  14  kwietnia  2022  roku  Zamawiający  przesłał  Wykonawcy  noty  obciążeniowe 

obejmujące  wyżej  wskazane  kary  umowne.  W  ocenie  Spółki  Polimex  Mostostal  S.A.  kara 

umowna obciąża ją odpowiedzialnością w zakresie kwoty nie większej niż 3,6 mln zł tytułem 

niedotrzymania  terminu  realizacji  KM  nr  22,  natomiast  w  pozostałym  zakresie 

odpowiedzialność obciąża pozostałych uczestników Konsorcjum tj. spółki z grupy Mitsubishi 

Power. 

Z uwagi  na  występujące  w  ocenie Konsorcjum  przesłanki  do miarkowania kar,  Konsorcjum 

wystąpi  do  Sądu  Polubownego  przy  Prokuratorii  Generalnej  RP  z  wnioskiem  

o  przeprowadzenie  mediacji,  co  powinno  zbliżyć  strony  do  wynegocjowania  kompromisu  

i zawarcia ugody przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej RP”. 

Biorąc  pod  uwagę  ustalony  i  opisany  wyżej  stan  faktyczny  Izba  uznała,  że  Przystępujący 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przez  podanie  mu  nieprawdziwej  informacji  polegającej 

na:  

1.  udzieleniu 

przeczącej  odpowiedzi  na  pytanie  „Czy  wykonawca  znajdował  się  

w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 

wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w 

sprawie  koncesji 

została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało 

odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą 

umową?” w oświadczeniu JEDZ spółki Polimex Mostostal, 

2.  poinformowaniu 

Zamawiającego  o  aktualności  informacji  zawartych  w  oświadczeniu 

JEDZ Polimex Mostostal S.A. w oświadczeniu złożonym w odpowiedzi na wezwanie  

z 29 listopada 2022 r. 

W  sprawie  nie  budzi  wątpliwości,  czemu  zresztą  nie  zaprzeczył  sam  Przystępujący,  

że  na  spółkę  Polimex  Mostostal  podczas  realizacji  kontraktu  dotyczącego  budowy 

Elektrociepłowni  Żerań  zostały  nałożone  kary  umowne.  Spółka  w  treści  obu  przytoczonych 

wyżej sprawozdań przyznała się do zasadności kary w kwocie 3,6 mln zł („W ocenie Spółki 

Polimex  Mostostal  S.A.  kara  umowna  obciąża  ją  odpowiedzialnością  w  zakresie  kwoty  nie 

większej  niż  3,6  mln  zł  tytułem  niedotrzymania  terminu  realizacji  KM  nr  22”).  Kara  została 

naliczona za zwłokę w realizacji umowy. 

Informacje te powinien zatem ocenić Zamawiający pod kątem możliwości podlegania przez 

Przystępującego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.  

Biorąc  pod  uwagę  argumentację  Przystępującego  w  toku  rozprawy  podkreślić  należy,  

że  to  nie  wykonawca  jest  uprawniony  do  oceny  określonych  informacji  przez  pryzmat 

przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ocena taka mieści się w kompetencjach 

Zamawiającego  jako  gospodarza  postępowania.  Przystępujący  zaś  nie  był  uprawniony  

do 

zaznaczenia  odpowiedzi  „nie”  w  odpowiedzi  na  pytanie  „Czy  wykonawca  znajdował  

się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 

wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie 

bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?”  w  oparciu  o 

subiektywne 

przeświadczenie,  że  naliczona  mu  kara  umowna  nie  dawałaby  podstawy  do 

wykluczenia  

go na podstawie wskazanego przepisu. 

Argumenty  podniesione  p

rzez  Przystępującego,  jak  i  dowody  złożone  na  okoliczność 

wykazania,  że  kontrakt  dotyczący  Elektrociepłowni  Żerań  został  zrealizowany  prawidłowo 

powinny  być  poddane  ocenie  przez  Zamawiającego,  o  ile  Zamawiający,  prawidłowo 

poinformowany o naliczeniu kar um

ownych spółce Polimex Mostostal dążyłby do wyjaśnienia 

związanych z tym zdarzeniem okoliczności. 

Nie ma też znaczenia w sprawie kwestia tego, czy wykonawca, na którego zostały nałożone 

kary  umowne  ma  zamiar  dążyć  do  ich  uchylenia  czy  pomniejszenia.  Na  moment  oceny 

spełniania  przez  Przystępującego  warunków  udziału  w  postępowaniu  możliwość  uchylenia 

kary  umownej  miała  charakter  przyszły  i  niepewny,  Przystępujący  nie  mógł  zatem  na  tej 

podstawie odstąpić od podania Zamawiającemu stosownych informacji. 

Fakt,  że  w  przekazanym  Zamawiającemu  „Sprawozdaniu  finansowym  za  rok  zakończony 

dnia 31 grudnia 2021 roku wraz ze sprawozdaniem z badania biegłego rewidenta” Polimex 

Mostostal S.A.

” zawarta została informacja o nałożeniu na spółkę Polimex Mostostal ww. kar 

umownych  nie 

dawała  podstawy  do  uznania,  że  Zamawiający  został  należycie 

poinformowany  o  tych  karach.  Sprawozdanie  nie  zostało  złożone  w  celu  wykazania,  że 

Przystępujący  nie  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp.  W  piśmie 

przewodnim Przystępujący zaliczył ten dokument do środków dowodowych potwierdzających 

spełnianie warunku udziału w postępowaniu o których mowa w 8.2. IDW (w tym przypadku 

warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, pkt 8.2.3 IDW). 

Zamawiający  nie  miał  więc  ani  podstaw,  ani  powodów  by  w  sprawozdaniu  złożonym  przez 

Przystępującego  w  celu  wykazania  potencjału  finansowego  niezbędnego  do  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  doszukiwać  się  informacji  dotyczących  innych  okoliczności 

związanych  z  udziałem  Przystępującego  w  postępowaniu.  Nie  można  przy  tym  pominąć,  

że  „Sprawozdanie…”  ma  76  stron  i  trudno  oczekiwać  od  Zamawiającego,  że  podda  on 

analizie tak obszerny i szczegółowy dokument w zakresie szerszym niż niezbędne minimum. 

Zamawiający mógł więc nie zauważyć w treści sprawozdania informacji o karach umownych 

dotyczących  inwestycji  dotyczącej  Elektrociepłowni  Żerań.  Przystępujący  miał  obowiązek 

zawrzeć  wszelkie  niezbędne  informacje  w  treści  oświadczenia  JEDZ.  Argumentacja 

Przystępującego  dotycząca  przekazania  Zamawiającemu  informacji  o  karach  umownych  

w  „Sprawozdaniu…”  i  o  sprzeczności  treści  JEDZ  oraz  „Sprawozdania…”  w  ocenie  Izby 

stworzona  została  wyłącznie  na  potrzeby  obrony  wykonawcy  w  toku  postępowania 

odwoławczego i służyć miała uniknięciu konsekwencji błędu Przystępującego popełnionego 

na  etapie  wypełniania  JEDZ  przez  Polimex  Mostostal.  Brak  jest  bowiem  podstaw  

do 

stwierdzenia,  że  Przystępujący  czy  Polimex  Mostostal  S.A.  działali  w  sposób  celowy. 

Zawarcie  nieprawdziwej  informacji  w  treści  JEDZ  oraz  potwierdzenie  aktualności  tego 

oświadczenia  zdaniem  Izby  było  raczej  przejawem  rażącego  niedbalstwa.  Przystępujący 

dysp

onował  informacjami  o  nałożonych  na  Polimex  Mostostal  karach  umownych.  Trudno 

przyjąć,  że  w  takiej  sytuacji  świadomie  podjąłby  on  ryzyko  wykluczenia  z  postępowania  

za  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd.  Zaznaczenie  odpowiedzi  „tak”  w  odpowiedniej 

rubryce JEDZ 

i przedstawienie Zamawiającemu podstawowych okoliczności dotyczących kar 

umownych 

nie  nastręczałoby  żadnych  trudności  (o  czym  świadczy  taki  właśnie  sposób 

wypełnienia  oświadczeń  JEDZ  przez  dwóch  konsorcjantów  Przystępującego  –  Mosty  Łódź 

S.A. i Polbud-Pomorze sp. z o.o.). 

W  konsekwencji  powyższych  ustaleń  w  ocenie  Izby  działanie  Przystępującego  wypełniło 

przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp: 

Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 

który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu, 

spełnia  warunki  udziału w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  co  mogło mieć  istotny 

wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 

który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Nie  potwierdził  się  natomiast  zarzut  nr  2  odwołania.  Zarzut  ten  miał  charakter  wynikowy 

wobec  zarzutu  nr  1

,  ale  Izba  uznała,  w  szczególności  wobec  uzasadnienia  oświadczenia 

Zamawiającego  o  uwzględnieniu  zarzutu  nr  1,  że  nie  ma  podstaw  do  uznania,  że 

Zamawiający  naruszył  art.  16  Pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający  przygotowuje  i 

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców; 

2)  przejrzysty; 

3)  proporcjonalny. 

Podstawą  zarzutu  nr  2  było  twierdzenie  Odwołującego  o  przyjęciu  przez  Zamawiającego 

odmiennych zasad do oceny sytuacji Konsorcjum Strabag (wykluczonego za wprowadzenie  

w  błąd  Zamawiającego  na  wcześniejszym  etapie  postępowania)  i  Konsorcjum  Polimex  

w  analogicznym  stanie  faktycznym  w  tym  samym  p

ostępowaniu.  Izba  wzięła  jednak  pod 

uwagę  fakt,  żę  Zamawiający  oświadczył,  że  Przystępujący  wprowadził  go  w  błąd,  

a o 

okolicznościach tego faktu Zamawiający dowiedział się z odwołania. Trudno w tej sytuacji 

uznać,  że  Zamawiający  złamał  zasady  wynikające  z  art.  16  Pzp.  Istotą  wprowadzenia 

zamawiającego  w  błąd  jest  podejmowanie  przez  niego  określonych,  obiektywnie  błędnych 

czynności  w  wyniku  działania  na  podstawie  nieprawdziwych  informacji  przekazanych 

zamawiającemu przez wykonawcę. Uznanie w tej sytuacji, że zamawiający naruszył art. 16 

Pzp  oznaczałoby  przyjęcie,  że  Zamawiający  ponosi  odpowiedzialność  na  zasadzie  ryzyka  

na co brak jest podstawy w ustawie Pzp.  

Z  powyższych  względów  Izba  oddaliła  zarzut  nr  2,  ale  waga  i  rozmiar  tego  zarzutu  nie 

uzasadnia

ły  jednak  dzielenia  po  połowie  kosztów  między  Przystępującym  i  Odwołującym  - 

znaczenie  zarzutu  uwzględnionego  uzasadniało  obciążenie  Przystępującego  całością 

kosztów postępowania odwoławczego. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ………............…………………..…………… 

………............…………………..…………… 

………............…………………..……………