KIO 174/23 WYROK dnia 3 lutego 2023 r.

Sygn. akt: KIO 174/23 

WYROK 

z dnia 3 lutego 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Rafał Malinowski 

Protokolant:            

Bogusława Tokarczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 1 lutego 2023 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 19 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Wrocławskie 

Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  ALBA  S.A.  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Oczyszczania Spółka z o.o. z siedzibą w 

Lesznie

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście 

tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Zasądza od odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z 

siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Miejski Zakład Oczyszczania Spółka 

z o.o. z siedzibą w Lesznie kwotę 3600 zł. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

……………………… 

Sygn. akt KIO 174/23 

Uzasadnienie 

Miejski  Zakład  Oczyszczania  Spółka  z  o.o.  w  Lesznie,  dalej  jako:  „Zamawiający”,  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 

11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  dalej  jako:  „ustawa  PZP”,  którego 

przedmiotem  je

st  „Odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  opakowaniowych  z  tworzyw 

sztucznych o kodzie 15 01 02”, numer referencyjny: ZP.PN.16.2022. 

W

artość  zamówienia  przekracza  progi  unijne  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 

dnia 14 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 241-694297. 

W  dniu  19  stycznia  2023  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy 

Wrocławskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  ALBA  S.A.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu, dalej jako: „Odwołujący”. Odwołanie zostało wniesione wobec treści dokumentów 

zamówienia  oraz  wobec  czynności  Zamawiającego  z  dnia  9.01.2023  r.  polegającej  na 

istotnej  modyfikacji  dokumentów  zamówienia  bez  przedłużenia  terminu  składania  ofert,  a 

także wobec zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, iż jest ono obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie 

zamówienia publicznego. 

Odwołujący  wobec  zakwestionowanych  czynności  i  zaniechań,  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP w zw. z art. 137 ust. 6 ustawy PZP i z art. 90 ust. 2 ustawy 

PZP,

 poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności 

oraz

 równego traktowania wykonawców i zaniechanie przedłużenia terminu składania 

ofert o

 czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty po 

dokonaniu

 istotnych dla sporządzenia oferty zmian treści SWZ,  

2.  art. 255 pkt 6 ustawy PZP, poprze

z brak unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy 

w  postępowaniu  doszło  do  powstania  niemożliwej  do  usunięcia  wady,  która 
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia 

publicznego, 

tj. dokonania przez Zamawiającego zmiany dokumentów zamówienia na 

1,5  godziny  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  co  uniemożliwiło  Wykonawcom 
zapoznanie  się  ze  zmianą  SWZ  i  w  konsekwencji  doprowadziło  do  złożenia  przez 
Wykonawców ofert na różnych formularzach ofertowych. 

W  związku  z  postawionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  postępowania  jako  obarczonego  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zam

ówienia publicznego. 

Stanowisko Odwołującego: 

Argumentując  postawione zarzuty, Odwołujący zwrócił  uwagę na  sekwencję zdarzeń,  która 

miała miejsce: 

W  dniu  5.01.2023  r.  Zamawiający  dokonał  zmiany  dokumentów  zamówienia  poprzez 

modyfikację wzoru umowy i formularza ofertowego przez dodanie ceny paliwa jako zmiennej 

wynagrodzenia,  związanej  z  dużymi  wahaniami  w  cenach  oleju  napędowego  w  danym 

miesiącu. 

Następnie, w dniu 9.01.2023 r. o godzinie 8:21, czyli w dniu składania ofert, na nieco ponad 

1,5 godziny 

przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający dokonał kolejnej – istotnej 

–  modyfikacji  dokumentów  zamówienia,  zmieniając  zapisy  wzoru  umowy  i  formularza 

ofertowego,  poprzez  usunięcie  zapisu  dotyczącego  cen  paliwa  jako  zmiennej 

wynagrodzenia. Jednocz

eśnie Zamawiający nie wydłużył terminu na składanie ofert. 

Jak  kontynuował  Odwołujący,  w  postępowaniu  wpłynęły  łącznie  cztery  oferty,  na  różnych 

formularzach  ofertowych.  I  tak, 

oferta  złożona  przez  Wykonawcę  –  konsorcjum  firm  Senda 

Sp. z o.o. (lider) i METALIKA 

RECYCLING Sp. z o.o. (partner) została złożona na formularzu 

ofertowym  obowiązującym  od  5.01.2023  r.  do  9.01.2023  r.  do  godziny  8:21.  Oferta  ta 

zawierała informację o cenie hurtowej oleju napędowego Ekodiesel na dzień 5.01.2023 r. w 

kwocie 6 081 / m3 PLN. Oferta Konsorcjum firm Eko-

Myśl Sp. z o.o. (Lider), Zakład Utylizacji 

Odpadów  Clean  City  Sp.  z  o.o.  (członek)  i  ZUO  International  Sp.  z  o.o.  (członek)  została 

złożona  na  formularzu  ofertowym  obowiązującym  do  dnia  5.01.2023  r.  i  nie  zawierała 

informacji  o  cenie  hurtowej 

oleju  napędowego Ekodiesel.  Oferta  Wykonawcy  Wielkopolskie 

Centrum  Recyklingu  Sp.  z 

o.  o  została  złożona  na  nowym  formularzu  ofertowym, 

obowiązującym od 9.01.2023 r. i nie zawierała informacji o cenie hurtowej oleju napędowego 

Ekodiesel. 

W  ocenie  Odwołującego,  takie  postępowanie  Zamawiającego  świadczy  o  braku 
profesjonalizmu.  Dokonanie  tak  istotnej  zmiany  w  dokumentach  zamówienia  (modyfikacja 
wzoru  umowy  i  formularza  ofertowego)  z  punktu  widzenia  sporządzania  kalkulacji 

finansowej 

prowad

zi  do  braku  możliwości  dostosowania  oferty  do  wymagań 

Zamawiającego  ze  względu  na  tak  krótki  czasu  pomiędzy  modyfikacją,  a  upływem  terminu 
składania  ofert.  Jak  podkreślił  Odwołujący,  podana  we  wzorze  umowy  cena  paliwa  miała 

służyć  niejako  do  dostosowywana  ceny  do  realiów  rynkowych,  więc  tym  bardziej  oferty 
złożone  w  przedmiotowym  postępowaniu  na  różnych  formularzach  ofertowych  są 
nieporównywalne. 

Zmiana,  której  dokonał  Zamawiający  w  dniu  9.01.2023  r.  miała  charakter  istotny  ponieważ 
zupełnie  zmieniła  sposób  obliczania  wynagrodzenia  umownego.  W  konsekwencji 
Wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty  przed  godziną  10.00  nie  mieli  możliwości  zapoznać  się  z 
wprowadzoną zmianą i uwzględnić ją w swoich ofertach. 

W praktyce nie zdarza się, aby Wykonawcy wstrzymywali się ze złożeniem ofert do ostatniej 

chwili.  Czynności  związane  z  przygotowaniem  ofert  w  postępowaniach  takich  jak 

przedmiotowe, wiąże się z ogromnym nakładem pracy i dopełnieniem szeregu formalności. Z 

tych też przyczyn zmiana dokumentacji postępowania wprowadzona na nieco ponad godzinę 

przed  upływem  terminu  składania  ofert  jest  niedopuszczalna,  a  z  uwagi  na  jej  wpływ  na 

sposób  kalkulacji  ceny  oferty  (zmiana  ta  ma  charakter  istotny  –  kluczowy  dla  sposobu 

ustalenia  tzw.  strategii 

cenowej, która każdorazowo jest ustalana przy konstruowaniu oferty 

przez Wykonawcę) ma ona charakter zmiany istotnej. 

Odwołujący  dodał,  że  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  art.  255  pkt  6  ustawy  PZP 

poprzez  brak 

unieważnienia  postępowania,  w  sytuacji  gdy  w  postępowaniu  doszło  do 

powstania 

niemożliwej  do  usunięcia  wady,  która  uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  tj.  dokonania  przez 

Zamawiającego  zmiany  dokumentów  zamówienia  na  1,5  godziny  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  co  uniemożliwiło  Wykonawcom  zapoznanie  się  ze  zmianą  SWZ  i  w 

konsekwencji  doprowadziło  do  złożenia  przez  Wykonawców  ofert  na  różnych 

formularzach  ofertowych.  W  związku  z  tym,  że  w  chwili  obecnej  jest  już  po  otwarciu  ofert, 

które  w  części  zostały  przygotowane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  wg 

brzmienia  sprzed  zmiany,  a  w  części  po  zmianie,  to  nie  ma  możliwości  aby  sanować 

przedmiotowe  postępowania  w  taki  sposób,  by  na  skutek  jego  rozstrzygnięcia  mogło 

dojść  do  zawarcia  umowy,  która  nie  podlegałaby  unieważnieniu.  W  związku  z  tym,  że  w 

zasadzie  każda  oferta  w  przedmiotowym  postępowaniu  została  przygotowana  w  oparciu  o 

inny  formularz  ofertowy,  koniecznym  jest  unieważnienie  przedmiotowego  postępowania 

na zasadzie art. 255 pkt 6 ustawy PZP. 

Odwołujący  przedstawił  również  dodatkowe  stanowisko  procesowe  w  piśmie  złożonym  w 

dniu posiedzenia. 

Stanowisko Zamawiającego: 

Pismem z dnia 31 stycznia 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, swoje stanowisko 

w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

Zamawiający  w  pierwszej  kolejności  zwrócił  uwagę,  że  publikując  postępowanie 

Zamawiający  w  treści  §4  ust.  1  Załącznika  nr  9  do  SWZ  –  wzór  umowy,  przewidział 

mechanizm  waloryzacji  wynagrodzenia  (powiększenia  lub  pomniejszenia)  o  średnią 

arytmetyc

zną  cen  hurtowych  oleju  napędowego  w  danym  miesiącu  zamieszczanych  na 

stronie internetowej: 

https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw

W  d

niu  05.01.2023  roku  Zamawiający  dokonał  modyfikacji  w/w  zapisu  poprzez 

doprecyzowanie o wzór jakim waloryzacja miała być wyliczona oraz dodał w Załączniku 1a i 

1b do SWZ 

– formularza ofertowego zdanie, w którym wykonawcy mieli wpisać cenę hurtowa 

oleju nap

ędowego ekodiesel na dzień 05.01.2023 r. Innymi słowy Zamawiający dookreślił w 

jaki  sposób  będzie  obliczana  ewentualna  zmiana  wynagrodzenia  oraz  zobowiązał 

wykonawców  do  wpisania  w  treść  oferty  stałą  cenę  oleju  napędowego  –  przy  czym  należy 

podkreślić, że cena ta dla każdego wykonawcy byłaby taka sama (zgodnie z cennikiem Orlen 

z  dnia  05.01.2023  roku  byłoby  to  5 122  PLN/m3).  Tym  samym  wpisanie  w  formularzu 

ofertowym stałej ceny oleju napędowego było jedynie czynnością techniczną, nie wpływającą 

na ważność czy sposób wyceny oferty. 

W dniu 09.01.2023 roku o godz. 8.21 Zamawiający dokonał ostatniej modyfikacji w/w zapisu. 

Zmiana  ta  polegała  na  wykreśleniu  mechanizmu  waloryzacji,  a  tym  samym  wykreśleniu  - 

zbędnego  z  uwagi  na  brak  konieczności  wprowadzania  waloryzacji  wynikającej  z  art.  439 

p.z.p.  - 

obowiązku wpisania stałej ceny oleju napędowego w Załączniku 1a i 1b do SWZ  – 

formularzu  ofertowym.  De  facto 

poprawieniu  podlegał  jedynie  fragment  formularza 

ofertowego  i  fragment  wzoru  umowy,  który  samodzielnie  nie  kształtował  zakresu 

zamówienia. W związku z tym, że zmiana ta została dokonana w dniu, w którym mijał termin 

otwarcia  ofert,  Zamawiający  na  platformie  postępowania  złożył  oświadczenie1  zgodnie  z 

którym,  dopuścił również oferty  złożone  na  wzorach formularzy  ofertowych opublikowanych 

dnia 5.01.2023 r. 

Jak  kontynuował  Zamawiający,  do  upływu  terminu  składania  ofert  wpłynęły  4  oferty  tych 

samych  wykonawców  na  każdą  z  dwóch  części.  Trzy  oferty  zostały  złożone  na  formularzu 

ofertowym niezawierającym ceny hurtowej oleju napędowego ekodiesel na dzień 05.01.2023 

r.  (ergo 

po  zmianie  z  godz.  8.21),  jedna  oferta  złożona  z  zapisem  o  cenie  hurtowej  oleju 

napędowego (ergo przez zmianą z godz. 8.21). Stosownie do oświadczenia Zamawiającego 

złożonego wraz modyfikacją (patrz akapit wyżej), Zamawiający tej oferty nie odrzuci z uwagi 

na  niezgodność  z  warunkami  zamówienia,  tym  samym  nie  dojdzie  do  naruszenia  zasad 

określonych art. 16 Pzp. 

Zamawiający zwrócił również uwagę, że oferta Odwołującego została złożona na formularzu 

po zmianie z godz. 8.21, co oznacza iż Odwołujący miał czas aby zapoznać się ze zmianą i 

sporządzić  ofertę  na  nowym  formularzu.  W  ocenie  Zamawiającego  zmiana  formularza,  nie 

była  czynnością  czasochłonną,  gdyż  formularz  ofertowy  to  plik  składający  się  ze 

standardowych  zapisów  i  oświadczeń,  więc  wystarczyło  wykreślić  jedno  zdanie,  aby 

formularz  był  poprawny.  Również  fakt  wykreślenia  zapisu  o  waloryzacji  wynagrodzenia  w 

treści wzoru umowy, nie wpływał w żaden sposób na wycenę oferty, bowiem waloryzacja to 

mechanizm  który  ma  służyć  pokryciu  ewentualnej  rażącej  straty  wynikającej  z  wahań  cen 

surowca.  Stanowczo  należy  wskazać,  że  waloryzacja  w  żadnym  wypadku  nie  może  być 

składnikiem cenotwórczym, jak w odwołaniu przedstawia to Odwołujący. 

Reasumując  powyższe,  Zamawiający  stwierdził,  iż  treść  formularza  ofertowego  i  zapis  o 

waloryzacji (jego brak) samodzielnie nie kształtuje zakresu zamówienia, więc zmiana z dnia 

2023  roku  nie  była  istotna,  a  fakt  jej  dokonania  na  niespełna  dwie  godziny  przez 

terminem złożenia oferty nie jest wystarczającą przesłanką unieważnienia postępowania. 

Zamawiający zwrócił także uwagę, że Odwołujący nie przedstawił argumentacji wykazującej, 

że mamy do czynienia z wadą o charakterze kwalifikowanym, z wadą rzutującą na ważność 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Odwołujący  konstruując  zarzut  naruszenia  art. 

255  pkt.  6  ustawy  PZP 

pominął  zachodzącą  pomiędzy  tym  przepisem,  a  art.  457  ust.  1 

ustawy  PZP 

korelację  i  nie  wskazał  nawet  w  oparciu  o  jaką  podstawę  prawną  wywodzi 

skutek  nieważności  przyszłej  umowy.  Ponadto  Odwołujący,  na  którym  w  tym  zakresie 

spoczywał ciężar dowodu, bowiem to on wywodził ze swoich twierdzeń skutki prawne, winien 

wyka

zać  związek  przyczynowy  pomiędzy  rzekomą  wadą  postępowania,  a  koniecznością 

unieważnienia umowy. Treść odwołania w żaden sposób nie przekonuje Zamawiającego, że 

postępowanie jest  obarczone wadą, która uniemożliwia zawarcie  ważnej  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, a zatem powinno być unieważnione. 

W 

ocenie Zamawiającego nie doszło do zmiany, która wpływałaby na sposób ustalenia ceny 

oferty,  więc  nie  wymagała  zmiany  terminu  składania  ofert,  tym  samym  czynność  ta  nie 

stanowi wady skutkującej unieważnieniem postępowania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 

ustawy PZP. 

Izba ustaliła również, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, 

nie  zgadzając  się  jednocześnie  ze  stanowiskiem  Zamawiającego  w  tym  zakresie.  Zdaniem 

Izby  w  niniejszej  sprawie  należy  uwzględnić  szerokie  rozumienie  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia.  Odwołujący  wniesionym  środkiem  ochrony  prawnej  dąży  do  unieważnienia 

postępowania,  z  uwagi  na  to,  że  zaistniała  w  nim  wada  uniemożliwiająca  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niespornym jest, 

że Odwołujący  złożył  ofertę w  postępowaniu,  która  potencjalnie może  zostać  wybrana jako 

najkorzystniejsza,  jednak  z  uwagi  na  wskazywane  przez  niego  wady  postępowania  istnieje 

ryzyko unieważnienia przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oczywistym jest, 

że  w  interesie  Odwołującego  jest  by  umowa  została  zawarta  z  nim  (czego  na  obecnym 

etapie  nie  można  przesądzić)  oraz  by  umowa  ta  była  ważna.  Skoro  zatem  Odwołujący 

wskazuje  na  konkretne wady  postępowania świadczące, jego  zdaniem, o braku  możliwości 

zawarcia  ważnej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  to  może  domagać  się  jego 

unieważnienia  i  ponownego  przeprowadzenia  w  zgodzie  z  przepisami,  by  mieć  choćby 

hipotetyczną  możliwość  uzyskania  zamówienia  i  podpisania  umowy,  która  następnie  nie 

zostanie unieważniona. 

Zdaniem  Izby, 

w  świetle  art.  505  ust.  1  ustawy  PZP  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

powinien  być  interpretowany  szeroko  jako  odnoszący  się  nie  do  uzyskania  zamówienia  w 

prowadzonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  ale  do  możliwości  pozyskania 

świadczenia  będącego  przedmiotem  zamówienia,  niezależnie  od  tego,  w  jakim 

postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes może być rozumiany 

jednolicie  i  niezależnie  od  okoliczności  konkretnej  sprawy,  podnoszonych  zarzutów  oraz 

żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania (tak też: wyrok KIO z dnia 23 marca 2021 

r., KIO 578/21, KIO 579/21 oraz wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2021 r., KIO 1299/21). 

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, 

tj.  w  szczególności  dokumentację  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  której  treść  była  kluczowa  dla  rozstrzygnięcia  sprawy.  Strony  w  trakcie 

postępowania odwoławczego powoływały się także na dowody, które jednak stanowią część 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie  ma  zatem 

konieczności odrębnego ich wskazywania w treści niniejszego uzasadnienia. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem  jest 

„Odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  opakowaniowych  z  tworzyw 

sztucznych o kodzie 15 01 02”. 

Postępowanie  ogłoszone  zostało  w  dniu  14  grudnia  2022  r.  z  terminem  składania  ofert 

określonym  na  dzień  9  stycznia  2023  r.  godz.  10:00.  Termin  składania  ofert  nie  był 

modyfikowany. 

W  Formularzu  Ofertowym,  stanowiącym  odpowiednio  załącznik  nr  1a  oraz  1b  do  SWZ, 

należało podać cenę całkowitą za odbiór określonej ilości odpadów oraz cenę za odbiór 1 Mg 

odpadów. 

Zamawiający  w  trakcie  trwania  postępowania  dokonywał  modyfikacji  dokumentów 

zamówienia, tj. 

a) 

zgodnie z modyfikacją nr 1 z dnia 5 stycznia 2023 r. zmianie uległ § 4 ust. 1 

wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ, w następujący sposób: 

„Zmianie ulega § 4 ust. 1 wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ:  

Było:  „1.  Wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  usługę  odbioru,  transportu  i 

zagospodarowania odpadów o kodzie 17 09 04 w cenie:  

brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)  

w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ……………….. złotych 00/100)  

netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)  

powiększonej  lub  pomniejszonej  o  średnią  arytmetyczną  cen  hurtowych  oleju 

napędowego  w  danym  miesiącu  zamieszczanych  na  stronie  internetowej: 

https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw w odniesieniu do jednostkowej 

ceny oleju napędowego wskazanej przez Wykonawcę w ofercie (stały współczynnik), 

a Zamawiający zobowiązuje się płacić w/w cenę za odebrany odpad.”  

Jest: 

„Wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  usługę  odbioru,  transportu  i 

zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 w cenie:  

brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)  

w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ……………….. złotych 00/100)  

netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)  

powiększonej  lub  pomniejszonej  o  średnią  arytmetyczną  cen  hurtowych  oleju 

napędowego  w  danym  miesiącu  zamieszczanych  na  stronie  internetowej: 

https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw w odniesieniu do jednostkowej 

ceny oleju napędowego wskazanej przez Wykonawcę w ofercie (stały współczynnik), 

a Zamawiający zobowiązuje się płacić w/w cenę za odebrany odpad.” 

b) 

Zgodnie z modyfikacją nr 2 z dnia 5 stycznia 2023 r. zmianie uległ § 4 ust. 1 

wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ, w następujący sposób: 

Było:  „1.  Wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  usługę  odbioru,  transportu  i 

zagospodarowania odpadów o kodzie 17 09 04 w cenie:  

brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)  

w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ……………….. złotych 00/100)  

netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)  

powiększonej  lub  pomniejszonej  o  średnią  arytmetyczną  cen  hurtowych  oleju 

napędowego  w  danym  miesiącu  zamieszczanych  na  stronie  internetowej: 

https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw w odniesieniu do jednostkowej 

ceny oleju napędowego wskazanej przez Wykonawcę w ofercie (stały współczynnik), 

a Zamawiający zobowiązuje się płacić w/w cenę za odebrany odpad.”  

Jest: 

„1.  Wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  usługę  odbioru,  transportu  i 

zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 w cenie:  

brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)  

w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ……………….. złotych 00/100)  

netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)  

pow

iększonej  lub  pomniejszonej  o  średnią  arytmetyczną  cen  hurtowych  oleju 

napędowego  w  danym  miesiącu  zamieszczanych  na  stronie  internetowej: 

https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw w odniesieniu do jednostkowej 

ceny Oleju Napędowego Ekodiesel z dnia 05.01.2023 r. wskazanej przez Wykonawcę 

w  ofercie  (stały  współczynnik),  a  Zamawiający  zobowiązuje  się  płacić  w/w  cenę  za 

odebrany odpad.  

W  związku  z  powyższym  cena  za  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  winna  być 

przeliczana przy wystawianiu faktury 

zgodnie z poniższą formułą:  

CM = CO +(Cśr – Cw)  

CM 

– cena za 1 Mg (netto) na koniec miesiąca  

CO 

– cena za 1 Mg (netto) z oferty Wykonawcy  

Cśr – średnia arytmetyczna cen hurtowych Oleju Napędowego Ekodiesel  

Cw 

– cena Oleju Napędowego Ekodiesel z dnia 05.01.2023 r.”  

Na  skutek  modyfikacji  nr  2  zmianie  uległ  również  wzór  formularzy  ofertowych,  poprzez 

dodanie w rozdziale II Formularzy Ofertowych pkt 3 o następującej treści: 

„3) Cena hurtowa Oleju Napędowego Ekodiesel na dzień 05.01.2023 r.: ………. PLN 

(słownie: …………)” 

c) 

Zgodnie z modyfikacją nr 3 z dnia 9 stycznia 2023 r. godz. 08:21 zmianie uległ § 4 

ust. 1 wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ, w następujący sposób: 

Zmianie ulega § 4 ust. 1 wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ:  

Było:  „1.  Wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  usługę  odbioru,  transportu  i 

zagospodarowania odpadów o kodzie 17 09 04 w cenie:  

brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)  

w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ………. złotych 00/100)  

netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)  

powiększonej  lub  pomniejszonej  o  średnią  arytmetyczną  cen  hurtowych  oleju 

napędowego  w  danym  miesiącu  zamieszczanych  na  stronie  internetowej: 

https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw w odniesieniu do jednostkowej 

ceny oleju napędowego wskazanej przez Wykonawcę w ofercie (stały współczynnik), 

a Zamawiający zobowiązuje się płacić w/w cenę za odebrany odpad.  

W  związku  z  powyższym  cena  za  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  winna  być 

przeliczana przy wystawianiu faktury zgodnie z poniższą formułą:  

CM = CO +(Cśr – Cw)  

CM 

– cena za 1 Mg (netto) na koniec miesiąca  

CO 

– cena za 1 Mg (netto) z oferty Wykonawcy  

Cśr – średnia arytmetyczna cen hurtowych Oleju Napędowego Ekodiesel  

Cw 

– cena Oleju Napędowego Ekodiesel z dnia 05.01.2023 r.”  

Jest: 

„1.  Wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  usługę  odbioru,  transportu  i 

zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 w cenie:  

brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)  

w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ……….. złotych 00/100)  

netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)” 

Na  skutek  modyfikacji  nr  3  zmianie  uległ  również  wzór  formularzy  ofertowych,  poprzez 

usunięcie punktu 3 w Rozdziale II. 

Publikując  modyfikację  nr  3  na  platformie  przetargowej,  Zamawiający  jednocześnie 

oświadczył,  że:  „Zamawiający  przyjmie  również  ofertę  złożoną  na  formularzach  ofertowych 

opublikowanych dnia 5.01.2023 r.

” 

Do upływu terminu składania ofert w postępowaniu wpłynęły po 4 oferty na każdą z części 

postępowania. Oferty Odwołującego w obu przypadkach były ofertami najdroższymi. 

Izba zważyła, co następuje: 

Zdaniem Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Z

asadniczym  powodem,  dla  którego  odwołanie  zostało  oddalone,  jest  niewykazanie  przez 

Odwołującego,  że  faktycznie  mamy  w  postępowaniu  do  czynienia  z  przesłanką  do 

unieważnienia  postępowania,  o  której  mowa  w  art.  255  pkt  6  ustawy  PZP.  Zgodnie  z  tym 

przepisem 

zamawiający  unieważnia  postępowanie,  jeżeli  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego. 

Przepis ten powinien być stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ustawy PZP, który 

zawiera  katalog  przesłanek  unieważnienia  umowy.  Odwołujący  powinien  zatem  wskazać 

wadę  postępowania,  wykazać  na  czym  polega,  dlaczego  nie  jest  możliwa  do  usunięcia  i 

wykazać  związek  przyczynowy  pomiędzy  stwierdzoną  wadą  postępowania  a  brakiem 

możliwości  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy,  w  tym  wskazując  spełnienie 

określonej przesłanki z art. 457 ustawy PZP. 

W rozpatrywanej sprawie Odwołujący spełnił jedynie część z obowiązków dowodowych, jakie 

ciążyły  na  nim  w  związku  z  postawionym  zarzutem.  Podkreślić  bowiem  należy,  że 

p

ostępowanie  odwoławcze  ma  charakter  kontradyktoryjny.  Oznacza  to,  że  strony  i 

uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia 

faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne  (art.  534  ust.  1  ustawy  PZP).  Ciężar  dowodu 

rozumieć  należy  z  jednej  strony  jako  obarczenie  strony  procesu  obowiązkiem  przekonania 

sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o 

słuszności  swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej  konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego 

obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności,  zaś  tą  konsekwencją jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla 

strony wynik postępowania (tak: wyrok z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22). 

Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  że  zarzuty  odwołania  muszą  być  skonkretyzowane. 

Kluczowe  znaczenie  ma  przede  wszystkim  podanie  w  treści  odwołania  wyczerpującego 

uzasadnienia faktycznego zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności 

zachowań  zamawiającego,  które  kwestionuje  we  wniesionym  odwołaniu  Odwołujący.  Nie 

sposób  uznać  za  wystarczające  zwrócenie  uwagi  na  istnienie  określonego  problemu,  czy 

proste  zasygnalizowanie,  że  dany  przepis  został  naruszony,  lecz  niezbędne  jest 

przedstawienie argumentacji potwierdzającej fakt naruszenia przepisów prawa, wykazującej 

spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w treści przepisu. 

W  niniejszej  sprawie  Izba  uznała,  że  Odwołujący  wykazał  jedynie  istnienie  pewnej  wady 

postępowania,  tj.  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  137  ust.  6  ustawy  PZP, 

która  na  obecnym  etapie  nie  może  zostać  sanowana  z  uwagi  na  upływ  terminu  składania 

ofert

. W żaden jednak sposób nie odniósł się Odwołujący do tego, jak zidentyfikowana przez 

niego  wada  uniemożliwi  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. Próżno szukać stosownej argumentacji w treści odwołania czy też 

w  treści  pisma  procesowego.  Również  w  trakcie  rozprawy  Odwołujący  nie  potrafił  wskazać 

konkretnej podstawy prawnej, na której oparłby postawiony zarzut.  

Odwołujący  nie  może  liczyć  na  to,  że  w  poszukiwaniu  odpowiedniej  argumentacji  zostanie 

wyręczony  przez  Izbę.  Stałoby  to  w  sprzeczności  z  charakterem  postępowania 

odwoławczego,  które  od  podmiotu  składającego  odwołanie  wymaga  odpowiedniego 

uzasadnienia zarzutów, którymi wedle treści art. 555 ustawy PZP Izba jest związana. W razie 

uwzględnienia  okoliczności  niepodniesionych  w  odwołaniu  doszłoby  do  zachwiania  zasady 

równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze. 

Słusznie  zatem  wywodził  w  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający,  że  Odwołujący  nie 

przedstawił  argumentacji  wykazującej,  że  mamy  do  czynienia  z  wadą  o  charakterze 

kwalifikowanym,  z  wadą  rzutującą  na  ważność  umowy  w  sprawie zamówienia publicznego. 

Odwołujący konstruując zarzut naruszenia art. 255 pkt. 6 ustawy PZP pominął zachodzącą 

pomiędzy  tym  przepisem,  a  art.  457  ust.  1  ustawy  PZP  korelację  i  nie  wskazał  nawet  w 

oparciu o jaką podstawę prawną wywodzi skutek nieważności przyszłej umowy. 

Z  powyższych  względów  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  255  pkt  6  ustawy  PZP  za 

niewykazany, a tym samym zasługujący na oddalenie. 

Odnosząc  się  jednak  do  podnoszonych  przez  Odwołującego  działań  Zamawiającego 

naruszających art. 137 ust.6 ustawy PZP Izba pragnie wskazać, że faktycznie naruszenia te 

miały miejsce. Zgodnie z treścią art. 137 ust. 6 ustawy PZP, w przypadku gdy zmiany treści 

SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu 

na  zapoznanie  się  ze  zmianą  SWZ  i  przygotowanie  ofert,  zamawiający  przedłuża  termin 

składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. 

Przepisy ust. 4 i 5 stosuje się. 

W  zakresie  pojęcia istotności  zmian Izba  przychyla się do  argumentacji podnoszonej  przez 

Odwołującego,  że  nie  tylko  wpływ  dokonanych  przez  zamawiającego  zmian  na  sam 

dokument  oferty  powinien  być  brany  pod  uwagę,  lecz  także  wpływ  na  proces  decyzji 

biznesow

ych podejmowanych przez wykonawcę w celu złożenia oferty. 

Zdaniem  Izby  nie  ulega  wątpliwości,  że  wykreślenie  mechanizmu  waloryzacyjnego  może 

mieć  wpływ  na  sposób  kalkulacji  ceny  ofertowej.  Z  reguły  bowiem,  w  razie  braku 

postanowień  dotyczących  waloryzacji,  wykonawca  kalkulując  cenę  oferty  powinien 

uwzględnić  w  jej  ramach  pewne  rezerwy  na  pokrycie  ryzyka  związanego  np.  z  wahaniami 

cen paliwa, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Rezygnacja przez Zamawiającego 

z zastosowania waloryzacji na niespełna dwie godziny przed terminem składania ofert, bez 

jego  przedłużenia,  stanowi  rażące  naruszenie  art.  137  ust.  6  ustawy  PZP.  Zamawiający  w 

takim  przypadku 

obligatoryjnie  powinien  przedłużyć  termin  składania  ofert.  Izba  nie 

przesądza  przy  tym,  że  przy  umowie  na  czas  6  miesięcy,  jak  ma  to  miejsce  w  niniejszym 

postępowaniu,  ryzyko  związane  z  brakiem  waloryzacji  jest  tak  duże  by  faktycznie  wpłynęło 

na  sposób  kalkulacji  ceny  oferty.  Zamawiający  powinien  jednak  dać  wykonawcom 

odpowiedni  czas by co najmniej  powyższe  zweryfikować,  nawet  gdyby  skalkulowane przez 

nich ceny nie wymagały ponownego przeliczenia. 

Pomimo, że Zamawiający naruszył ww. przepis, Odwołujący nie wykazał, jakoby naruszenie 

to  przesądzało  o  konieczności  unieważnienia  postępowania  z  uwagi  na  niemożliwość 

zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Z 

powyższych względów odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na 

podstawie  art.  557  w  zw.  z  art.  575  ustawy  PZP  oraz  w  oparciu  o  §  2  ust.  1  pkt  2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący: 

……………………..