KIO 187/23 POSTANOWIENIE dnia 1 lutego 2023 roku

Sygn. akt: KIO 187/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 1 lutego 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Ryszard Tetzlaff 

Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego w dniu 1 lutego 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  stycznia  2023  roku  przez  wykonawcę  

PKP  Energetyka  Obsługa  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Warszawie (Odwo

łujący) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  „PKP  Intercity”  Spółka  Akcyjna  

z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  J.  Electric  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  sied

zibą  w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

po 

stronie Zamawiającego  

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakaz

ać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty 15 000,00 zł 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy) na  rzecz  Odwołującego -  PKP  Energetyka 

Obsługa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie uiszczonej 

prze

z Odwołującego tytułem wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego doręczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnicz

ący: 

…………………………… 

Członkowie: 

……………………………. 

…………………………….. 

Sygn. akt KIO 187/23 

UZASADNIENIE 

Zamawiający:  „PKP  Intercity”  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi 

p

ostępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nie

ograniczonego  na:  „Utrzymanie  urządzeń  oświetlenia  zewnętrznego,  instalacji 

elektroenergetycznych,  urządzeń  technicznych  oraz  urządzeń  elektrycznego  ogrzewania 

rozjazdów na terenie bocznic kolejowych PKP Intercity SA. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opubli

kowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2022/S 148-425138 z dnia 3.08.2022 r.  

Dnia  23  stycznia  2023  roku  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  

na  podstawie  art.  505  ust.  1  oraz  art.  513  pkt  1  i  2  oraz  art.  515  ust.  1  pkt  1  lit.  a)  ustawy  

z  11.09.2019  r. 

—  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  zwanej 

dalej  „Pzp”,  odwołanie  złożył  w  prowadzonym  postępowaniu  wykonawca  PKP  Energetyka 

Obsługa  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako 

„Odwołujący” lub „PKPEO”). Odwołanie złożono w częściach 1-2, 4, 6-11.  

O

dwołanie złożono od niezgodnych z przepisami Pzp czynności Zamawiającego oraz 

bezprawnych  zanie

chań  czynności,  do  których  Zamawiający  był  zobowiązany  zgodnie  

z ustawą Pzp, tj. od: 

czynności badania i oceny ofert, 

zaniechania  odrzucenia  oferty  J.  Electric  Sp.  z  o.o.  z  sied

zibą  w  Warszawie,  dalej 

jako:  „Janaszek”  w  części  1-2,  4,  6-11  i  oferty  wykonawcy:  Po  prostu  K.  B.  

z  s

iedzibą  w  Warszawie,  dalej  jako:  „B.”  w  części  1-2,  6-11,  pomimo  że  oferty  J.  

i B. 

zostały złożone przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania; 

zaniechania odrzucenia ofert wykonawców J. i B. również z uwagi na fakt, że zostały 

one  złożone  przez  wykonawców  podlegających  odrzuceniu  z  uwagi  na  ich  złożenie  w 

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w zakre

sie części 1-2 i 6-8, 10-11 postępowania; a 

w konsekwencji 

wyboru 

jako 

najkorzystniejszej 

oferty 

J. 

w  części  1-2,  4  i  6-11  

w p

ostępowaniu. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:   

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 

1  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  wykonawców  J.  w  części  1-2,  4  6-11  

i  B. 

w  części  1-2,  6-11  jako  złożonych  przez wykonawców,  którzy  podlegają wykluczeniu z 

postępowania z uwagi na zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji; 

art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  w  zw. z  218  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw. z  art.  3  oraz  

art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej 

„ustawą „ZNK”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji  

i konsumentów, dalej jako „UKK”, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców J. i B. 

w części nr 1-2, 6-8, 10-11 postępowania, pomimo że oferty wykonawców zostały złożone w 

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 

a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybranie 

jako najkorzystniejszej oferty J. 

w częściach 1-2, 4, 6-11 postępowania, pomimo iż oferta ta 

podlega  odrzuceniu,  co  stano

wi  jednocześnie  naruszenie  zasady  zachowania  uczciwej 

konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty J. w częściach 

1-2, 4 i 6-11 w pos

tępowaniu; 

unieważnienia czynności oceny ofert, 

ponowienia czynności badania i oceny ofert, 

odrzucenia  ofert  J. 

w  częściach  1-2,  4  i  6-11  i  ofert  wykonawcy  Banaś  

w częściach 1-2 i 6-11, 

dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  podkreślał,  że  jest  wykonawcą  w  przedmiotowym  postępowaniu  (złożył 

ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę w częściach 1-11 postępowania) i ma interes we 

wniesieniu odwołania i w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w wyniku naruszających przepisy 

ustawy  Pzp 

czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  Odwołujący  może  ponieść  szkodę, 

przejawiającą  się  w  braku  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Oferta  złożona  

w  p

ostępowaniu  przez  Odwołującego  jest  ofertą  zgodną  z  warunkami  zamówienia, 

nieodrzuconą, kolejną po wybranej w części 1-2, 4, 6-11 postępowania ofercie wykonawcy J. 

. W 

wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego 

w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku,  gdyż  w  przypadku  prawidłowego  działania 

Zamawiającego, 

oferta 

Odwołującego 

zostałaby 

uznana 

za 

najkorzystniejszą  

w  częściach  1-2,  4  i  6-11.  W  konsekwencji  Odwołujący  został  pozbawiony  szansy  na 

uzyskanie  z

amówienia  w  wymienionych  częściach,  w  związku  z  czym  poniesie  szkodę 

przejawia

jącą się chociażby w postaci poniesionych kosztów. 

Czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  została  dokonana  przez  Zamawiającego  

w  dniu  11  stycznia  2023  r.,  tym samym te

rmin na wniesienie odwołania został dochowany. 

Z

arzuty opierają się na okolicznościach faktycznych, jakie miały miejsce po zaproszeniu do 

aukcji elektronicznej aż do wyboru w częściach 1-2 4, 6-11 ofert wykonawcy J. . Odwołujący 

uiścił 

wpis 

od 

odwołania 

w 

wymaganej 

wysokości 

na 

rachunek 

UZO,  

a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. 

Krajowa Izba O

dwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  odwołanie  nie  podlegało  odrzuceniu,  spełniało  wymogi  formalne  

i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. 

Ustalono,  że  Odwołującemu  przysługuje  prawo  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  

z art. 505 ust. 1  ustawy Pzp,  bowiem ma interes 

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia  

i 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  ustawy  Pzp.  

Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, wybór oferty innego wykonawcy powoduje, że nie 

może  on  uzyskać  zamówienia.  W  konsekwencji  działań  Zamawiającego  istnieje  możliwość 

poniesienia szkody przez O

dwołującego tj. utraty zamówienia publicznego.   

Ustalono  także,  że  do  postępowania  odwoławczego  zgłoszenie  przystąpienia  po 

stronie  Zamawia

jącego  złożył  wykonawca  J.  Electric  Spółka  z  ograniczoną 

o

dpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego 

przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego.  

Ustalono 

następnie,  że  31  stycznia  2023  roku,  przed  wyznaczonym  terminem 

posiedzenia  i  rozprawy  przed  Iz

bą  na  dzień  1  lutego  2023  roku,  Zamawiający  w  złożył 

odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił jego zarzuty w całości.  

Przystępujący na wyznaczony termin posiedzenia i rozprawy nie stawił. Złożył pismo 

procesowe,  w  którym  wskazał,  że  został  o  terminie  posiedzenia  i  rozprawy  powiadomiony  

27  stycznia  2023  roku  (co  oznacza

,  że  Strona  została  zawiadomiona  prawidłowo). 

Przystępujący wnosił także o odroczenie terminu na dzień 7 lutego lub późniejszy, w związku 

z  otrzymaniem  odpo

wiedzi  na  odwołanie.  W  obliczu  dokumentacji  postępowania  

i  prawidłowego  powiadomienia  Przystępującego  o  terminie,  wniosek  ten  Izba  uznała  za 

niezasadny.  W  złożonym  piśmie  procesowym  Przystępujący  nie  oświadczył,  że  korzystał 

b

ędzie  z  prawa  do  wniesienia  sprzeciwu.  Wobec  takiego  stanowiska  procesowego,  pismo 

zawierało  oświadczenia  pozostające  w  sprzeczności  z  oświadczeniami  Strony,  do  której 

wykonawca przystąpił.  

Izba  uznała,  że  niestawiennictwo  na  posiedzeniu  przed  Izbą  Przystępującego  po 

stronie  Zamawiającego,  mimo  prawidłowego  zawiadomienia  o terminie  posiedzenia,  należy 

uznać  za  rezygnację  z  uprawnień  do  reprezentowania  swoich  interesów.  Należy  bowiem 

uznać,  że  wyznaczona  do  rozpoznania  sprawy  rozprawa  i  poprzedzające  ją  posiedzenie  

z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania,  to  ta  faza  postępowania  odwoławczego,  

w  której  następuje  koncentracja  czynności,  wniosków  i  oświadczeń  stron  oraz  uczestników 

postępowania  zmierzająca  do  zakończenia  postępowania  toczącego  się  na  skutek 

wniesienia  odwołania.  Z  powyższego  wynika,  że  po  skierowaniu  odwołania  na  posiedzenie  

z  udziałem  stron  lub  na  rozprawę  odwołanie,  co  do  zasady,  będzie  rozpatrzone  na  tym 

posiedzeniu  lub 

rozprawie  i  tam  też  rozpatrzone  zostaną  ewentualne  zgłoszone  wnioski  

i  oświadczenia  stron,  takie  jak  oświadczenie  co  do  uwzględnienia  odwołania  przez 

zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. 

W  warunkach  prawidłowego  powiadomienia  Przystępującego  po  stronie 

Zamawiającego  o  terminie posiedzenia,  na  którym  ma  zostać rozpatrzone odwołanie,  które 

zostało w całości uwzględnione przez Zamawiającego, uznać należy że na wyznaczonym już 

posie

dzeniu  Przystępujący  może  zgłosić  ewentualny  sprzeciw  co  do  uwzględnienia 

odwołania.  Niestawiennictwo  wykonawcy  -  Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego, 

mimo  prawidłowego  zawiadomienia  o  terminie  posiedzenia,  należy  uznać  za  rezygnację  

z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do 

uwzględnienia odwołania.  

W  ocenie  Izby 

Przystępujący  po  stronie  Zamawiającego,  prawidłowo  zawiadomiony  

o terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie 

lub ustnie do protokołu posiedzenia.  

Izba  uznaje  także,  że  profesjonalny  uczestnik  postępowania,  którym  bezsprzecznie 

jest  Przystępujący  po  stronie  Zamawiającego,  rozumiał  status  w  jakim  występuje  

w  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym  i  znane  mu  być  powinny  wszystkie 

konsekwencje i skutki wynikające z niniejszego stanu rzeczy.  

Tym  samym,  Izba  w  pełni  podzieliła  stanowisko  i  argumentację  wyrażoną,  

w  odniesieniu  do  analogicznej  sytuacji,  w  postanowieniach  KIO:  z  09.06.2010  r.,  sygn.  akt: 

KIO  991/10,  z  11.08.2010  r.,  sygn.  akt:  KIO  1575/10,  z  27.06.2012    r.,  sygn.  akt:  KIO 

1264/12,  z  23.08.2012  r.,  sygn.  akt:  KIO  1722/12,  z  10.03.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  360/14,  

z  20.03.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  442/14;  z  07.08.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  1524/14,  z  05.09. 

2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  1744/14,  z  04.02.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  151/15,  z  01.12.2015  r., 

sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: 

KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16 

oraz z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17. 

Skoro  zatem 

Zamawiający  uwzględnił  zarzuty  przedstawione w  odwołaniu w  całości 

wyko

nawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie 

zgłosił  sprzeciwu,  to  mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  faktyczne  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  stwierdziła,  że  postępowanie  odwoławcze  podlega  umorzeniu  na  podstawie  

art.  522  ust.  2  ustawy  Pzp.  Zgodnie 

z  przywoływanym  przepisem  jeżeli  uczestnik 

postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego, 

nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu 

przez  zamawiającego,  Izba  umarza  postępowanie,  a  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w od

wołaniu. 

Stosownie  do  art.  568  pkt  3  ustawy  Pzp, 

Izba  umarza  postępowania  odwoławcze,  

w formie postanowienia, w przypadku, 

o którym mowa w art. 522. 

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3 

ustawy Pzp, 

postanowiła jak w pkt 1 sentencji. 

Izba  nakazała  zwrot  Odwołującemu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu  od  odwołania, 

stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  s

zczegółowych  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

Przewodniczący: 

…………………………… 

Członkowie: 

……………………………. 

……………………………..