KIO 205/23 WYROK dnia 7 lutego 2023 roku

Sygn. akt: KIO 205/23 

WYROK 

z dnia 7 lutego 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:         Magdalena Rams 

Protokolant:                Klaudia Kwadrans    

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  3  lutego  2023  roku, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  stycznia  2023  r.  przez 

wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie, 

w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Wydawnictwo Muzyczne, Kraków, 

przy  udziale  wykonawcy  EBS  BUD  Sp.  z  o.o.

,  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 

116  ust.  1  w  zw.  z  128  ust.  1  i  ust.  5  ustawy  Pzp 

i  nakazuje  zamawiającemu 

Polskiemu  Wydawnictwu  Muzycznemu  w  Krakowie  wezwać  na  podstawie  art.  128 

ust.  1  ustawy  Pzp 

wykonawcę  EBS  BUD  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Warszawie  do 

złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu 

z pkt 10.1 ppkt 4 lit. b) i) SWZ.  

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  STRABAG  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w 

Pruszkowie 

(w  części  2/3)  oraz  wykonawcę  EBS  BUD  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w 

Warszawie 

(w części 1/3) i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

STRABAG  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Pruszkowie  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz 

kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysiące dwieście złotych zero groszy) tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz przystępującego;  

zasądza  od  wykonawcy  EBS  BUD  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

wykonawcy 

STRABAG Sp. z  o.o.,  z  siedzibą w  Pruszkowie  kwotę  5 466  zł  66  gr 

(słownie:  pięć  tysięcy  czterysta  sześćdziesiąt  sześć  złotych  i  sześćdziesiąt  sześć 

groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku  – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 

dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………………… 

Sygn. akt:  

KIO 205/23 

UZASADNIENIE  

W  dniu  23  stycznia 

2023  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy  STRABAG  Sp.  z  o.o. 

(dalej  „Odwołujący”)  zarzucając  zamawiającemu 

Polskiemu Wydawnictwu Muzyczne

mu (dalej „Zamawiający”) naruszenie:  

1)  art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) ustawy 

Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EBS BUD w sytuacji, gdy Wykonawca ten 

nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  zakresie  zdolności  zawodowej  co  do 

dysponowania osobą skierowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, z uwagi iż 

osoba wskazana na tą funkcję tj. Pan P. I., nie posiada doświadczenia wymaganego 

warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w pkt 10.1 ppkt 4  lit b) i.  SWZ, a 

Wykonawca  ten  w  trakcie  Postępowania  dokonał  już  zmiany  na  stanowisku 

Kierownika  budowy,  co  uniemożliwia  kolejne  wezwanie  do  uzupełniania  lub 

wyjaśnienia oferty w tym zakresie;  

art. 16 pkt 1 i 2 pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne 

dokonanie wyboru oferty EBS BUD, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i 

podlega odrzuceniu, 

a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania 

zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości.  

A w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1:  

3)  112 ust. 2 pkt 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 118 ust. 1 3 i 4, art. 119 w zw. z art. 128 ust. 

1  i  ust.  5  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wyjaśnienia  i  uzupełnienia  treści 

podmiotowych  środków  dowodowych,  co  do  spełnienia  warunku  udziału  w 

Postępowaniu  dotyczącej  zdolności  finansowej  określonej  w  pkt.  10.1  ppkt  3  lit  a) 

SWZ,  poprzez  zaniechanie  zbadania  realności  udostępnionych  zasobów  przez 

podmiot trzeci:   A. 

sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Braci Prankel Nr 1, 47-100 Strzelce 

Opolskie  (dalej  jako  A.

)  podczas  gdy  do  udostępnienia  takich  zasobów  nie  doszło 

zarówno  w  ujęciu  formalnym  -  z  uwagi  na  brak  umocowania  osoby  składającej 

zobowiązanie  do  udostepnienia  takich  zasobów  oraz  w  ujęciu  materialnym  -  w 

zakresie w jakim ze złożonych dokumentów nie wynika realny sposób udostępnienia 

takich zasobów, ani realność dysponowania takim potencjałem przez Wykonawcę na 

etapie realizac

ji zamówienia.  

4)  art.  112  ust.  2  pkt  4  w  zw.  z  art.  116  ust  1  w  zw.  z  128  ust.  1  i  ust.  5  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wyjaśnienia  i  uzupełnienia  treści  podmiotowych  środków 

dowodowych, co do spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu 

doty

czącej  zdolności  zawodowej  tj.  warunku  wskazanego  w  pkt.  10.1  ppkt  4  lit  a) 

SWZ co do wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej, w skład której wchodziło 

wykonanie  rozbudowy/przebudowy/modernizacji  budynku  użyteczności  publicznej, 

wpisanego do rejestr

u Konserwatora zabytków, podczas gdy inwestycja wskazana w 

wykazie robót złożonym przez EBS BUD nie spełnia tego warunku.  

Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w 

Postępowaniu  i  odrzucenie  oferty  EBS  BUD,  ewentualnie  w  przypadku  nie  uwzględnienia 

zarzutu  nr  1, 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  Postępowaniu  i  wezwanie  EBS  BUD  do  złożenia  wyjaśnień  i 

uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku 

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej określonej w pkt. 

10.1 ppkt 3 lit a) SWZ oraz zdolności technicznej lub zawodowej określonej pkt. 10.1 ppkt 4 

lit  a)  SWZ, 

dokonanie  ponownej  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem 

czynności wskazanych w pkt 2 i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, niepodlegającej 

odrzuceniu.    

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, co następuje: 

Ad. 1 brak spełniania warunku udziału w postępowaniu co dysponowania odpowiednią osobą 

na funkcje kierownika budowy  

Odwołujący wskazał, że z przedłożonego przez EBS BUD wykazu osób wynika, że kierownik 

budowy  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  bowiem  wykazywana  w  ramach 

doświadczenia  robota  budowlana  nie  dotyczyła  przebudowy  budynku  użyteczności 

publicznej, 

a  dotyczyła  przebudowy  budynku  pofabrycznego,  tj.  budynku  produkcyjnego. 

Odwołujący podkreślił, że wykonawca EBS BUD samoistnie dokonało już zmiany osoby na 

stanowisku  kierownika  budowy.  W  złożonej  ofercie  EBS  BUD  złożyło  dokument  JEDZ,  w 

którym na stanowisko kierownika budowy wskazało pana Wojciecha Tuszyńskiego, podczas 

gdy  w  złożonych  na  wezwanie podmiotowych  środkach  dowodowych  – w  wykazie  osób  na 

miejsce kierownika budowy wskazano pana P. I.

, który pełnił funkcje kierownika budowy przy 

zamówieniu  pn.  Remont,  przebudowa  i  adaptacja  obiektu  pofabrycznego  przy  ulicy 

Sienkiewicza 75/77 wraz z zagospodarowaniem terenu, na potrzeby Teatru Pinokio.  

Dowód: 

1. dokument JEDZ złożony wraz z ofertą EBS BUD – w aktach sprawy; 2. Wykaz osób EBS 

BUD 

– w aktach sprawy.  

Zdaniem Odwołującego, wskazana wyżej robota budowlana, przy której doświadczenie miał 

nabyć  jako  Kierownik  budowy  pan  P.  I.,  nie  spełnia  warunku  wobec  faktu,  iż 

przebudowywany budynek nie był budynkiem użyteczności publicznej zgodnie z brzmieniem 

warunku tj.  Pkt 10.1 pkt 4:  

b i). W ocenie Odwołującego, warunek w sposób jednoznaczny i 

precyzyjny  określa,  że  robota  miała  dotyczyć  przebudowy  lub  nadbudowy  istniejącego  już 

budynku użyteczności publicznej. Zgodnie z definicją § 3 pkt 6 rozporządzenia ws. warunków 

technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  budynki  i  ich  usytuowanie  (Dz.  U  z  2019  r  poz. 

6)  budynku  użyteczności  publicznej  -  należy  przez  to  rozumieć  budynek  przeznaczony  na 

potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, 

szkolnictwa  wyższego,  nauki,  wychowania,  opieki  zdrowotnej,  społecznej  lub  socjalnej, 

obsługi  bankowej,  handlu,  gastronomii,  usług,  w  tym  usług  pocztowych  lub 

telekomunikacyjnych,  turystyki,  sportu,  obsługi  pasażerów  w  transporcie  kolejowym, 

drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony 

do  wykonywania  podobnych  funkcji;  za  bud

ynek  użyteczności  publicznej  uznaje  się  także 

budynek biurowy lub socjalny;  

W  ocenie  Odwołującego  budynkiem  użyteczności  publicznej  nie  był  wskazany  w  wykazie 

osób  budynek  pofabryczny  przy  ulicy  Sienkiewicza  75/77.  W  samym  rejestrze  zabytków 

został  sklasyfikowany  jako  obiekt  architektury  przemysłowej.  W  ogólnodostępnym  rejestrze 

prowadzonym  przez  Narodowy  Instytut  Dziedzictwa  nieruchomość  przy  ulicy  Sienkiewicza 

75/77 została oznaczona jako Budynek Tkalni Mechanicznej, Budynek tkalni mechanicznej z 

anekse

m  klatki  schodowej  oraz  zespół  budowlany  dawnej  fabryki  wyrobów  wełnianych 

rodziny  S.

,  wszystkie  z  kategorią  budynków  przemysłowych.  Powyższe  obiekty  przed 

przebudową  były  zatem  obiektami  produkcyjnymi  w  myśl  rozporządzenia  ws.  warunków 

technicznych,  jakim 

powinny  odpowiadać  budynki  i  ich  usytuowanie.  Dowód:  informacje  ze 

strony  Narodowego  Instytutu  Dziedzictwa  wskazujący  na  rodzaj  architektury  przemysłowej 

obiektu  przy  ul.  Hen

ryka  Sienkiewicza  75/77  w  Łodzi,  decyzja  w  sprawie  wpisania 

nieruchomości do rejestru zabytków nieruchomych z dnia 25 stycznia 2017 r.   

Co  istotne  budynki  pofabryczne  jedynie  przystosowano  lub  zaadaptowano  na  potrzeby 

Teatru Pinokio. Z dostępnej decyzji pozwolenia na budowę nr DPRG-UA-I.2763.2020 z dnia 

13 października 2020 r. wynika, że udzielono pozwolenia na roboty budowlane obejmujących 

remont,  przebudowę  i  rozbudowę  budynku  dawnej  tkalni  (A),  remont,  przebudowę, 

rozbudowę  i  nadbudowę  budynku  dawnej  przędzalni  mechanicznej  (B,  B1,  B2),  budowę 

łącznika  (B3),  nadbudowę  dawnej  wieży(B4),  remont  i  przebudowę  budynku  dawnej 

kotłowni(C),  rozbiórkę  dobudówki  i  komina,  budowę  łącznika  (D),  rozbudowę  o  windę 

osobowo-

towarową  wraz  z  łącznikiem  budynku  dawnej  tkalni  (E)  wraz  z  przebudową 

obiektów pofabrycznych na potrzeby Teatru Pinokio wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz 

elementami  zagospodarowania  terenu  i  instalacjami  zewnętrznymi  na  nieruchomości 

położonej  w  Łodzi  przy  ul.  Sienkiewicza  75/77.  Powyższe  jednoznacznie  wskazuje,  że 

pierwotną  klasyfikacją  jak  i  przeznaczeniem  obiektu  były  obiekty  przemysłowe, 

nieprzystosowane  do  zbiorowego  korzystania  przez  ludzi  a  następcza  adaptacja  takich 

obiektów  miała  na  celu  zachowanie,  jak  w  jak  największym  stopniu  istniejącej  struktury 

zabytkowej  zabudowy.  Dowód:  Decyzja  PNB  z  dnia  13.10.2020  r.  nr  DPRG-UA-I.  2763 

Zaświadczenie  Państwowego  Inspektora  Nadzoru  Budowalnego  w  Łodzi  o 

zakończeniu budowy z dnia 4.10.2020 r.   

Odwołujący  wskazał,  że  z  fragmentu  opisu  technicznego  Projektu  Architektoniczno  – 

Budowlanego  dot.  przedmiotowej  inwestycji  wy

nika,  że  ingerencja  w  budynki  przemysłowe 

ma mieć charakter jak najmniej inwazyjny, a zachowawczy i dostosowawczy. Istotą remontu 

zgodnie,  z  wytycznymi  konserwatora  pozostawało  zachowanie  brył  budynku  jak  i 

poszczególnych  jego  elementów  w  stanie  pierwotnym,  z  ewentualnym  odtworzeniem  lub 

odrestaurowaniem tj.: p

odstawowym założeniem jest zachowanie w jak największym stopniu 

istniejącej  struktury  zabytkowej  zabudowy.  Istniejąca  klatkę  schodową  w  zachodniej  części 

budynku  tkalni  zachowuje  się.  Będzie  pełnić  funkcję  reprezentacyjną  oraz  ewakuacyjną  po 

uzyskaniu  stosownego  odstępstwa  od  warunków  ppoż.  W  dawnej,  nieukończonej  wieży 

pomiędzy  budynkiem  tkalni  i  hali  szedowej  zlokalizowano  przeszkloną  windę  osobową. 

Nadbudowa wieży nie przekracza 6,0 m zgodnie z wytycznymi MPZP. Większość elementów 

budowlanych  budynków  zostanie  zachowana  i  poddana  zabiegom  konserwatorskim  i 

restauratorskim. Część budynku hali szedowej zostanie przekształcona poprzez wbudowanie 

sceny teatru oraz jej rozbudowę o część magazynową. Ponadto przewiduje się ingerencję w 

strukturę  budynku  tkalni  poprzez  wstawienie  dwóch  klatek  schodowych  i  windy  osobowo- 

towarowej zewnętrznej. Nie zmienia się formy dachu tkalni. Projektuje się okna połaciowe w 

celu  zapewnienia  minimalnej  powierzchni  szklenia  w  stosunku  do  powierzchni  podłogi  w 

pomieszczeniach na pobyt ludzi. Nie zmienia się  formy dachu trzech przęseł hali szedowej 

od strony zachodniej. Konstrukcję kolejnych dwóch przęseł przeznacza się do demontażu i 

odtworzenia  w  innej  formie.  Wskazane  do    zachowania  egzemplarze  stolarki  zostaną 

odrestaurowane  lub  odtworzone.  Pozostałe  prace  przewiduje  się  wykonać  zgodnie  z 

wytycznymi konserwatorskimi oraz programem prac konserwatorskich. Elewacje istniejących 

budynków  zostaną  poddane  zabiegom  konserwacji  i  restauracji.  W  poziomie  parteru 

budynku  tkalni,  przędzalni  i  kotłowni  zostanie  przywrócony  pierwotny  wystrój 

architektoniczny. Elewacje projektowanej rozbudowy i nadbudowy hali szedowej wykonano z 

blachy cynkowo-

tytanowej w kolorze grafitowym. Elewacje łącznika pomiędzy budynkami na 

poziomie  +2,łącznika  na  poziomie  0,  szybu  windowego  w  dawnej  wieży  oraz  szybu 

windowego  przed  elewacją  południową  wykonano  ze  szkła  profilowego  montowanego  do 

podkonstrukcji stalowej. 

Dowód: Projekt Architektoniczno – Budowlany - część II.A.2 Forma 

architektoniczna II.A.2.1 Forma architektoniczna  

W ocenie Odwołującego, powyższe nawet jeżeli w całościowym rezultacie doprowadziło do 

powstania  obiektu  użyteczności  publicznej,  to  prace  prowadzone  na  tym  obiekcie  nie  mały 

charakteru  i  zakresu  prac  typowego,  jak  dla  wymaganego  warunkiem  udziału  w 

Postępowaniu przebudowy lub rozbudowy istniejącego już budynku użyteczności publicznej. 

Prace  adaptacyjne  i  odtworzeniowe  na  budynku  objętym  nadzorem  konserwatorskim  z 

zachowaniem znaczącego charakteru i rozwiązań obiektów przemysłowych - pofabrycznych 

nie doprowadziły do nabycia doświadczenia wymaganego warunkiem udziału.  

Zdaniem  Odwołującego,  kluczowe  w  tym  momencie  jest  prawidłowe  odczytanie  treści 

warunku  udziału  w  postępowaniu.  Istotną  kwestią  w  tym  zakresie  jest  dokonanie  oceny,  z 

jakich przyczyn Zamawiający ograniczył możliwość wykazania spełniania warunku udziału w 

postępowaniu  jedynie  do  przebudowy  lub  rozbudowy.  W  celu  prawidłowego  odczytania 

postawionego  warunku  odnieść  należy  się  do  pojęć  zawartych  w  prawie  budowlanym  i 

zawartych w nim definicji w art. 3 pkt 6), 7), i 7a) Prawa budowlanego (Dz.U. z 2021 r. poz. 

budowie  - 

należy  przez  to  rozumieć  wykonywanie  obiektu  budowlanego  w 

określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego;  

robotach budowlanych - 

należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające 

na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego;  

7a)  przebudowie  - 

należy  przez  to  rozumieć  wykonywanie  robót  budowlanych,  w  wyniku 

których  następuje  zmiana  parametrów  użytkowych  lub  technicznych  istniejącego  obiektu 

budowlanego,  z  wyjątkiem  charakterystycznych  parametrów,  jak:  kubatura,  powierzchnia 

zabudowy,  wysokość,  długość,  szerokość  bądź  liczba  kondygnacji;  w  przypadku  dróg  są 

dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany 

granic pasa drogowego;  

Z  powyższych  pojęć  najszerszym  pojęciem  są  roboty  budowlane,  które  zawierają  w  sobie 

zarówno i przebudowę jak i rozbudowę z tym zastrzeżeniem, że:  

•  przebudowa jest osobnym rodzajem roboty budowlanej i nie jest elementem „budowy” 

jako takiej;  

•  rozbudowa – jest jednym z rodzajów „budowy”  

Odwołujący podkreślił, że warunek udziału w Postepowaniu dotyczył wyłącznie „przebudowy” 

lub „rozbudowy” budynku użyteczności publicznej. W tym zakresie kluczowe jest, że obydwa 

te  pojęcia  odwołują  się  do  prowadzenia  robót  budowlanych  w  istniejących  obiektach 

budowlanych, które albo są rozbudowywane lub są przebudowywane. Świadczy to o tym, że 

Zamawiający  celowo  wyeliminował  pojęcie  „budowy”  czyli  roboty  budowlanej  o  szerszym 

charakterze,  w  wyniku  której  powstaje  nowy  obiekt.  Skutkiem  tego  jest,  że  wymagane 

doświadczenie  w  celu  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  może  polegać  na 

realizacji  od  „zera”  budynku  użyteczności  publicznej,  czyli  wykonywanie  obiektu 

budowlanego w określonym miejscu. W związku z tym przyjąć należy, że musiały istnieć dla 

Zamawiającego 

przyczyny, 

które 

spowodowały 

takie 

zawężenie 

wymaganego 

doświadczenia i uznanie, że tylko przebudowa i rozbudowa istniejącego budynku pozwalają 

zapewnienie właściwych zdolności technicznych dla realizacji przedmiotowego zamówienia, 

w rozumieniu art. 116 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  kontekście  art.  116  ust.  1  zd.  1  ustawy  Pzp  warunki  udzielenia 

zamówienia  są  formułowane  w  celu  zapewnienia  „realizacji  zamówienia  na  odpowiednim 

poziomie  jakości”.  Zatem  Zamawiający  eliminując  z  doświadczenia  „budowę”  budynku 

użyteczności  publicznej  uznał,  że  „budowa”  budynku  od  „zera”  nie  zapewnia  wymaganego 

poziomu  jakości  a  taki  poziom  jakości  będzie  zapewniony  tylko  poprzez  doświadczenie  w 

uprzedniej  realizacji  rozbudowy  lub  przebudowy  istniejącego  budynku  użyteczności 

publicznej,  który  taki  charakter  musiał  mieć  w  chwili  rozpoczęcia robót  (kontynuacja  funkcji 

obiektu jako ob

iektu użyteczności publicznej). 

W ocenie Odwołującego należy przyjąć, że rozbudowa i przebudowa są czymś węższym niż 

sama  budowa,  a  jasne  i  ce

lowo  użyte  sformułowania  przebudowa  lub  rozbudowa  dotyczy 

zatem  obiektu  już  istniejącego,  a  więc  takiego,  którego  funkcje  budynku  użyteczności 

publicznej istniały od samego początku. Z tych względów doświadczenie w przebudowie lub 

rozbudowie  istniejącego  budynku,  który  jednak  przed  rozpoczęciem  robót  budowlanych  nie 

był  budynkiem  użyteczności  publicznej,  nie  może  być  uznane  za  prawidłowe  wypełnienie 

warunku udziału w postępowaniu. Wynika to z tego, że przebudowa lub rozbudowa budynku 

pofabrycznego (produkcyjnego) w swej istocie nie ma charakteru przebudowy lub rozbudowy 

budynku użyteczności publicznej. Sposób sformułowania warunku wskazuje, na konieczność 

zachowania  ciągłości  przeznaczenia  budynku  jako  budynku  użyteczności  publicznej,  który 

musiał mieć taki charakter w chwili rozpoczęcia robót budowlanych w zakresie przebudowy 

lub  rozbudowy.  W  konsekwencji  Kierownik  budowy  musiał  się  wykazać  doświadczeniem  w 

przebudowie  lub  rozbudowie  istniejącego  już  budynku  użyteczności  publicznej  a nie  nadać 

taki  charakter  budynkowi  dopiero  w  wyniku  jego  adaptacji  jako  rezultatu  prac.  Warunek 

udziału  w  postępowaniu  nie  jest  spełniony,  jeżeli  przebudowywany  lub  rozbudowywany 

obiekt nie miał charakteru obiektu użyteczności publicznej w chwili rozpoczęcia robót. 

Odwołujący  podkreślił,  na  wypadek  ewentualnej  argumentacji  o  sposobie  interpretacji 

warunków  udziału  w  Postępowaniu  na  korzyść  wykonawcy,  że  taka  zasada  ma 

zastosowanie  w  przypadku  niejasności  wymagań  czy  brzmienia  warunku  udziału  w 

Postępowaniu. Warunek określony w pkt 10.1 pkt 4 b) lit i SWZ jest warunkiem określonym w 

sposób  jasny  i  precyzyjny,  nie  pozostawiający  pola  do  nadinterpretacji.  Świadczy  o tym  co 

najmniej fakt, że żaden z wykonawców nie zakwestionował wymaganych warunków ani nie 

zadał  pytania  co  do  sposobu  ich  rozumienia  i  interpretacji,  w  tym  czy  obiekt  użyteczności 

publicznej  musiał  istnieć  od  samego  początku.  Określając  zatem  warunek  udziału  w 

Postępowaniu  jako  doświadczenie  w  przebudowie  lub  rozbudowie  budynku  użyteczności 

publicznej  wpisanego  do  rejestr

u  zabytków  (…)  Zamawiający  jasno  wyartykułował  że 

przebudowa  lub  rozbudowa  ma  dotyczyć  „obiektu  użyteczności  publicznej”  oraz  „wpisu  do 

rejestru  zabytków”.  Wykonanie  prac  na  budynkach  przemysłowych  z  zachowaniem 

parametrów  i  elementów  dawnej  fabryki  nie  spełnia  wymogu  i  nie  pozostawia  pola  do 

nadinterpretacji  warunku  na  korzyść  wykonawcy.  Co  więcej,  taka  nadinterpretacja  lub  inna 

niż  literalna  wykładania  warunków  SWZ  naruszyłaby  zasady  równego  traktowania 

wykonawców i oceny ofert z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.  Odwołujący powołał 

się  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  2008-10-07,  sygn.  XXIII  GA  446/08 

oraz wyrok KIO z dnia 21 czerwca 2022 r sygn. KIO 1437/22. 

Ponadto,  w  ocenie  Odwołującego,  Wykonawca  EBS  samoistnie  dokonał  już  zmiany  na 

stanowisku kierownika budowy i tym samym wyczerpał procedurę możliwości zmiany wykazu 

osób,  w  trybie  art.  128  ustawy  Pzp.  Brak  spełniania  warunku  udziału  przez  kierownika 

budowy  po  stronie  EBS  powoduje  że  ofertę  tego  Wykonawcy  należy  odrzucić,  bez 

możliwości  żądania  zastąpienia  bądź  kolejnej  zmiany  na  stanowisku  kierownika  budowy. 

Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1316/17 oraz wyrok KIO 781/18.  

Ad.  3  brak  wykazania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  finansowej- 

brak faktycznego i realne

go udostępnienia zasobów przez A.  

Odwołujący  wskazał,  że  oferta  EBS  BUD  wskazuje  na  posługiwanie  się  w  celu  spełnienia 

warunków udziału w Postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego: A. w zakresie zdolności 

finansowej  posiadania  odpowiedniej  zdolności  kredytowej  lub  środków  finansowych  na  co 

najmniej 25 000 000 z

ł (dwadzieścia pięć milionów złotych).   

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  podniósł,  że  zobowiązanie  do  udostępnienia  potencjału 

przez  A. 

oferentowi  EBS  BUD  podpisał  pan  W.  G.  umocowany  pełnomocnictwem  z  dnia 

26.02.2021 roku podpisanym przez Prezesa Zarz

ądu spółki Pana R.M. A.. Pełnomocnictwo 

upoważnia  do  reprezentacji  spółki  we  wszystkich  sprawach  związanych  z  uczestniczeniem 

przez  Spółkę  w  negocjacjach  i  przetargach,  w  tym  w  przetargach  prowadzonych  na 

podstawie  ustawy  prawo  zamówień  publicznych  dotyczących  wykonywania  przez  Spółkę 

prac  projektowych  oraz  wykonywania  robót  budowlanych.  Dalsza  treść  wymienia  zakres 

związany  z  udziałem  spółki  A.  w  szeroko  rozumianych  przetargach,  nie  ogranicza 

pełnomocnika  co  do  ilości  co  do  składania  ofert,  ale  wprowadza  ograniczenia  kwotowe  do 

100 000 000 zł. Dowód: Zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez A., Pełnomocnictwo 

dla W. G. 

– w aktach sprawy. 

W  ocenie  Odwołującego,  czynności  udostępnienia  potencjału  finansowo-ekonomicznego 

podmiotu  wykracza  poza  zakres  udzi

elonego  pełnomocnictwa.  Spółka  nie  składa  oferty  w 

tym Postępowaniu, a zobowiązuje się udostępnić swoje środki finansowe. Zobowiązanie się 

solidarne spółki do odpowiedzialności finansowej w ramach niewykonania lub nienależytego 

wykonania zobowiązania przez inną spółkę, ofertującą w Postępowaniu nie można uznać za 

udział w przetargu, gdyż spółka ta nie składa oferty, a całościowa treść pełnomocnictwa tego 

wymaga.  Ponadto  udział  w  zamówieniach  prowadzonych  na  podstawie  ustawy  prawo 

zamówień  publicznych  dotyczy  wykonywania  przez  Spółkę  prac  projektowych  oraz 

wykonywania robót budowlanych, a tego w badanym przypadku spółka nie udostępnia. Tym 

samym  już  z  samego  formalnego  punktu  widzenia  do  udostępnienia  potencjału  finansowo-

ekonomicznego  nie doszło,  gdyż  Pan W.G.  nie miał  umocowania do  składania oświadczeń 

tego typu, w związku z czym EBS Bud nie wykazało spełnienia warunku określonego w pkt 

10.1 pkt 3 ppkt a) SWZ.   

Ponadto

,  w  ocenie  Odwołującego,  z  treści  przedłożonego  zobowiązania  do  udostępnienia 

zasobu (w 

aktach sprawy) nie da się wywnioskować, w jaki sposób i czy na pewno nastąpi 

udostępnienie  potencjału  zdolności  finansowej,  wobec  czego  udostępnienie  zdolności  nie 

jest  prawidłowe  także  w  ujęciu  materialnym.  Zobowiązanie  wskazuje,  że  udostępnienie 

zasobów przejawiać się będzie w udostępnieniu środków finansowych poprzez udzielanie w 

trakcie realizacji zamówienia Wykonawcy pożyczek, które uzna on za niezbędne i konieczne 

w  celu  realizacji  zamówienia.  Jednocześnie,  jako  sposób  udostępnienia  podmiot  trzeci 

wsk

azuje dwustronną umowę o współpracy, a także w przypadku gdy Wykonawca uzna za 

niezbędne  i  konieczne  udzielenie  pożyczki  w  trakcie  realizacji  zamówienia  –  o  umowę 

pożyczki.  Sposób jest zatem hipotetyczny i oderwany od zaistniałego stanu faktycznego. Nie 

d

ochodzi  do  realnego  udostępniania  zasobów  i  możliwości  skorzystania  z  nich  przez 

Wykonawcę  a  jedynie  możliwość  zwrócenia  się  o  takie  udostępnienie  dopiero  na  etapie 

realizacji  umowy.  W  dokumentach  złożonych  na  wezwanie  Oferent  przedłożył  informacje  z 

banku 

o zdolności kredytowej spółki A., z której nadal nie wynika czy zdolność ta może być 

udostępniona  innemu  podmiotowi,  czy  kredyt  musi  być  na  konkretne  przedsięwzięcie 

wykonawcy zgodnie z jego PKD itd.  

Odwołujący  powołał  się  na  orzecznictwo  w  zakresie  realności  dysponowania  zasobami,  na 

które  się  powołują  (tak  Krajowa  Izba  Odwoławcza:  w  wyroku  z  21  maja  2013  r.,  sygn.  akt 

KIO  1007/13,  KIO  1021/13,  KIO  1050/13, 

KIO  1054/13;  w  wyroku  z  dnia  14  października 

2014  r.,  sygn.  akt  KIO  1833/14;  w  wyroku  z  dnia  18 

września  2014  r.,  sygn.  akt:  KIO 

1840/14).  W  przedmiotowym  postępowaniu  trudno  domyślać  się  na  czym  miałaby  polegać 

rola podmiotu trzeciego w zakresie udostępnienia swojej linii kredytowej bez szczegółowego 

określenia zasad i wysokości tego udostępnienia.  

Zgodnie  z  opinią  UZP  „Powoływanie  się  na  zasoby  ekonomiczne  podmiotów  trzecich  oraz 

solidarna  odpowiedzialność  wykonawcy  i  podmiotu  trzeciego  użyczającego  swój  potencjał, 

za  szkody  zamawiającego  powstałe  na  skutek  nieudostępnienia  zasobów”  fakt  braku 

mo

żliwości oddzielenia zdolności ekonomicznej lub finansowej podmiotu trzeciego, w celu jej 

udostępnienia, od samego podmiotu trzeciego, w praktyce oznacza, że powoływanie się na 

takie  zdolności  przez  wykonawcę  będzie  ograniczone  do  szczególnych  przypadków,  w 

których  powiązania  pomiędzy  wykonawcą  a  podmiotem  trzecim  będą  tego  rodzaju,  że 

uzasadnią  one  możliwość  realnego  korzystania  z  tej  zdolności  przez  wykonawcę  w  trakcie 

realizacji zamówienia.  

Również  zgodnie  z  orzecznictwem  Izby  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów 

finansowych  musi  być  jasne  i  jednoznaczne,  musi  być  zobowiązaniem,  o  którym  mowa  w 

kodeksie  cywilnym,  które  można  egzekwować  musi  określać  warunki  na  jakich  nastąpi 

udostępnienie  zasobów  finansowych  oraz  nie  może  wynikać  z  nieokreślonych  umów 

przyszłych. Co więcej, z przedłożonego zobowiązania A. nie wynika konkretny sposób, w jaki 

potencjał zostanie udostępniony i na podstawie jakiego stosunku. W złożonym zobowiązaniu 

wskazano, że A. udostępni zdolność kredytową lub środki finansowe na wartość 25 000 000 

zł.  Ze  złożonej  opinii  bankowej,  która  straciła  ważność  3  dni  po  jej  złożeniu  (w  dniu  18 

listopada 2022 roku) wynika, że spółka miała jedynie zdolność kredytową na kwotę 120 000 

000 zł i to na dzień 18 sierpnia 2022 r. Opinia nie wskazuje na wartość posiadanych środków 

więc  do  przekazania  środków  finansowych  nie mogłoby  dojść  na  podstawie  przedłożonych 

dokumentów.  Odwołujący powołał się na wyrok KIO 591/14 oraz KIO 454/15.  

W  ocenie  Odwołującego,  niejednoznaczności  i  lakoniczności  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego,  braku  istnienia  na  moment  złożenia  oferty  stosunku  zobowiązaniowego  między 

wykonawcą EBS BUD, a A. sp. z o.o. (co potwierdza już treść samego zobowiązania) braku 

określenia sposobu (czy zdolność czy środki finansowe) wysokości i realności udostępnienia 

zdolności  kredytowej,  na  moment  złożenia  oferty,  do  przekazania  zdolności  nie  doszło, 

wobec czego EBS  BUD  w  ujęciu materialnym  nie spełnia warunku określonego w  pkt  10.1 

pkt 3 ppkt a) SWZ.   

Wobec powyższego, w świetle niewykazania przez EBS BUD spełnienia warunku udziału w 

postępowaniu  Zamawiający  winien  wezwać  wykonawcę  w  trybie  art.  128  ustawy  Pzp  do 

uzupełnienia  i  wyjaśnienia  złożonych  podmiotowych  środków  dowodowych.  Czynność  taka 

będzie jednak czynnością zbędną i bezprzedmiotową w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 

1, odnoszącego się do kierownika budowy.   

Ad. 4 Zakres referencyjnej roboty budowlanej polegającej na budowie instalacji klimatyzacji i 

wentylacji  mechanicznej  wraz  z  mode

rnizacją  instalacji  teletechnicznych  i  audiowizualnych 

oraz  pozostałych  instalacji  budowlanych  –  budynek  „G”  Kancelarii  Sejmu  nie  spełnia 

warunku udziału w postępowaniu.  

Odwołujący wskazał, że warunek udziału w Postępowaniu określony w pkt 10.1 pkt 4 a) SWZ 

nakazywał wykazanie przez Wykonawcę, iż: „w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,  

[wykonał] co najmniej1 robotę budowlaną, której wartość wyniosła co najmniej 25 000 000,00 

PLN  (dwadzieścia  pięć  milionów)  netto  w  skład  której  wchodziło  wykonanie 

rozbudowy/przebudowy/modernizacji  budynku  użyteczności  publicznej  wpisanego  do 

rejestru Konserwatora zabytków”.  

Odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  EBS  BUD  zarówno  w  JEDZ  jak  i  w  złożonym  na 

wezwanie wykazie robót wskazał na wykonanie przez siebie inwestycji dla Kancelarii Sejmu 

pn.  Budowa  instalacji  klimatyzacji  i  wentylacji  mechanicznej  wraz  z  modernizacją  instalacji 

teletechnicznych  i  audiowizualnych  oraz  poz

ostałych  instalacji  budynkowych  -  budynek  "G" 

Kancelarii  Sejmu", 

ul. Wiejska 4/6/8/ Warszawa. W  ocenie Odwołującego, już sama  nazwa 

referencyjnej  roboty  budowlanej  wskazuje  na  wykonanie  określonych,  nowych  instalacji  w 

istniejącym  budynku  a  nie  wymaganej  w  ramach  warunku  rozbudowy/przebudowy  lub 

modernizacji budynku. Sięgając po wydane dla tej inwestycji pozwolenie na budowę można 

ustalić,  iż  dotyczyła  ona  wykonania  robót  budowlanych  związanych  z  realizacją  instalacji 

wentylacji  mechanicznej  oraz  instalacji  klimatyzatorów  dla  pomieszczeń  w  budynku  G 

położonym w zespole Parlamentu R.P. na terenie działki nr ew. 77 z obrębu 5-06-06 przy ul. 

Wiejskiej  w  Warszawie.  Dowód:    Ostateczna  decyzja  pozwolenia  na  budowę  nr 

170/ŚRD/2016 z dnia 27.06.2016 r.  

Zdaniem Odwołującego, realizacja określonych instalacji w istniejącym obiekcie budowlanym 

nie spełnia warunku przebudowy bądź rozbudowy budynku. Jak bezpośrednio wynika z w/w 

decyzji  pozwolenie  na  budowę  wydano  na  wykonywanie  robót  budowlanych,  a  nie  na 

przebudowę  czy  rozbudowę  obiektu  budowlanego.  Nawet  jeżeli  wykonanie  w/w  instalacji 

obejmowało  wykonanie  odpowiednich  robót  konstrukcyjno  -budowlanych  (tak  jak  wskazuje 

złożona  referencja  z  Kancelarii  Sejmu),  to  roboty  te  miały  charakter  poboczny  wiązany 

wyłącznie  z  tymi  instalacjami.  Roboty  te  nie  mały  charakteru  rozbudowy  czy  przebudowy 

budynku  użyteczności  publicznej,  a  wykonania  instalacji.  Roboty  polegające  na  całkowitej 

przebudowie  istniejącego  obiektu  użyteczności  publicznej  są  zakresem  o  wiele  szerszym 

aniżeli  wykonanie  dwóch  rodzajów  instalacji.  Dlatego też  stawianie  znaku równości  między 

nimi  jest  nieprawidłowe  zarówno  na  gruncie  prawa  zamówień  publicznych  i  wykazywaniu 

warunków udziału w postępowaniu jak i w rozumieniu Prawa Budowlanego.  

Odwołujący wskazał, że dla inwestycji dla Kancelarii Sejmu wydano decyzję o pozwoleniu na 

budowę  na  wykonanie  izolacji  przeciwwodnej  ścian  zewnętrznych  poniżej  terenu  i 

fundamentów budynku „G” w zespole Parlamentu RP położonym na terenie działki nr ew. 77 

z obrębu 5-06-05 przy ul. Wiejskiej w Warszawie.  Dowód: Ostateczna decyzja pozwolenia 

na  budowę  z  dnia  2.09.2019  r.  Nr  236/ŚRD/2019,  Decyzje  zmieniające  pozwolenie  na 

budowę: decyzja nr 284/ŚRD/2019 z dnia 2019-1018, decyzja nr 212/ŚRD/2020 z dnia 2020-

Z  w/w  decyzji  wynika,  iż  ich  przedmiotem  było  wykonanie  określonej  roboty  budowlanej 

polegającej  na  zrealizowaniu  izolacji  przeciwwodnej  ścian  zewnętrznych,  poniżej  poziomu 

terenu.    W  tym  miejscu  ponownie,  jak  w  pkt  2  powyżej,  odwołać  należy  się  do  definicji 

zawartych  w  prawie  budowlanym.  Jest  to  konieczne  z  tego  względu,  że  decyzje  o 

pozwoleniu  na  budowę  są  wydawane  w  oparciu  o  uregulowania  Prawa  budowlanego  i 

posługują się pojęciami i definicjami tam zawartymi. Zgodnie z art. 3 pkt 1), 2) i 7a) Prawa 

budowlanego obiekt budowlany i budynek są definiowane następująco:  

obiekcie budowlanym - 

należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej 

architektury,  wraz  z  instalacjami  zapewniającymi  możliwość  użytkowania  obiektu  zgodnie  z 

jego 

przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych;  

budynku - 

należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany 

z  gruntem,  wydzielony  z  przestrzeni  za  pomocą  przegród  budowlanych  oraz  posiada 

fundamenty i dach;  

7a) 

przebudowie - 

należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku 

których  następuje  zmiana  parametrów  użytkowych  lub  technicznych  istniejącego  obiektu 

budowlanego,  z  wyjątkiem  charakterystycznych  parametrów,  jak:  kubatura,  powierzchnia 

zabudowy,  wysokość,  długość,  szerokość  bądź  liczba  kondygnacji;  w  przypadku  dróg  są 

dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany 

granic pasa drogowego;  

Zgodnie z powyższym:  

(i) 

Budynek jest rodzajem obiektu budowlanego   

(ii) 

Instalacja  jest  elementem  budynku,  ale  sama  w  sobie  nie  jest  budynkiem 

–  jest 

pojęciem węższym.  

W  ocenie  Odwołującego,  w  sformułowanym  warunku  Zamawiający  wskazał,  że  wymaga 

doświadczenia  w  przebudowie  „budynku”.  Uwzględniając  powyższe  definicje  uznać  należy, 

że przedmiotem doświadczenia powinno być przebudowanie budynku, a nie przebudowanie 

czy  wykonanie  instalacji  w  istniejącym  budynku,  gdyż  takie  doświadczenie  nie  spełnia 

postawionego  warunku  z  uwagi  na  to,  że  instalacja  jest  pojęciem  węższym  niż  pojęcie 

budynku.  

W  ocenie Odwołującego,  wymienione powyżej  decyzje  o pozwoleniu na budowę wskazują, 

że doszło do wykonania w istniejącym budynku instalacji. Z żadnej z powyższych decyzji nie 

wynika, że przedmiotem robót budowlanych było dokonanie „przebudowy” budynku Sejmu a 

jedynie,  że  w  budynku  tym  doszło  do  wykonania  instalacji.  Z  przedłożonych  decyzji  nie 

wynika,  że  poprzez  realizację  robót  objętych  decyzjami  doszło  do  zmiany 

charakterystycznych  parametrów  użytkowych  lub  technicznych  istniejącego  obiektu 

budowlanego,  co  jest  warunkiem  uznania  danej  roboty  budowlanej  za  przebudowę  w  myśl 

art. 3 pkt 7a) Prawa budowlanego. 

Odwołujący  podkreślił,  że  gdyby  przedmiotem  w/w  decyzji  o  pozwoleniu  na  budowę  było 

dokonanie  „przebudowy”  lub  „rozbudowy”  budynku  Sejmu,  to  powinno  zostać  to  wprost 

wskazane  w  treści  decyzji.  Brak  wskazania,  że przedmiotem  pozwolenia jest „przebudowa” 

lub 

„rozbudowa”  a  ograniczenie  przedmiotu  decyzji  do  budowy  instalacji  nie  pozwala  na 

uznanie,  że  roboty  wykonywane  na  podstawie  takich  decyzji  miały  charakter  przebudowy 

bądź rozbudowy obiektu.  Zakres tych decyzji jak i zakres zamówienia nawet o ile obejmował 

wykonania  pewnych  robót  konstrukcyjno-budowlanych  to  roboty  te  miały  charakter 

poboczny,  związany  z  wykonaniem  odpowiednich  instalacji.  Roboty  te  nie  mają  istotnego 

znaczenia  a  w  szczególności  nie  prowadzą  do  zmiany  charakterystycznych  parametrów 

użytkowych  lub  technicznych  istniejącego  budynku  w  rozumieniu  art.  3  pkt  7a)  Prawa 

budowlanego, a zatem nie spełniają definicji przebudowy.  

Odwołujący  wskazał,  że  przedmiot  niniejszego  Postępowania  obejmuje  „Nadbudowę, 

rozbudowę,  przebudowę  i  zmianę  sposobu  użytkowania  budynku  na  funkcję  usługową  w 

zakresie kultury  przy  ul. Fredry  8  w Warszawie.”  Przedmiot  dotyczy  z  jednej strony  istotnej 

zmiany, w postaci zwiększenia kubatury budynku a z drugiej strony wymaga zmiany sposobu 

użytkowania, co wymaga też wykonania odpowiednich adaptacji. Samo wykonanie instalacji 

na innym obiekcie, bądź drobnych prac remontowych w zakresie izolacji nie pozwoliło nabyć 

przez Wykonawcę odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, jaka jest wymagana do należytego 

wykonania niniejszego zamówienia.  

W  ocenie  Odwołującego  przedmiot  obecnego  Postępowania  jest  bowiem  dużo  bardziej 

obszerny, 

a nawet zgoła odmienny bowiem dotyczy robót na budynku (konstrukcji) budynku 

a  nie  wykonania  czy  wymiany  samych  instalacji,  które  mogą  co  najwyżej  towarzyszyć 

wykonaniu przedmiotu głównemu. Wskazana w wykazie robót EBS BUD robota referencyjna 

jest  niewystarczająca  i  nie  pozwala  na  wykazanie  nabycia  doświadczenia  nawet  na 

minimalnym, lecz adekwatnym do przedmiotowego Postępowania poziomie.  

Wobec  powyższego,  zdaniem  Odwołującego,  w  odniesieniu  do  przedmiotowej  roboty 

referencyjnej,  Zamawiający  powinien  zażądać  uzupełniania  wykazu  robót  o  robotę 

spełniającą  warunek  udziału  w  Postępowaniu,  w  trybie  art.  128  ustawy  Pzp  lub  zażądać 

wyjaśnień, lecz należy zaznaczyć, że w świetle przedstawionej argumentacji dla zarzutu nr 1, 

odnoszącej  się  do  kierownika  budowy,  takie  wezwanie  w  myśl  art.  128  ust  1  pkt  1  ustawy 

Pzp,  należy  potraktować  jako  zbędne  i  mające  zastosowanie  wyłącznie  w  przypadku 

nieuwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania.   

Izba ustaliła co następuje: 

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

pn.: 

Nadbudowa,  rozbudowa,  przebudowa  i  zmiana  sposobu  użytkowania  budynku  na 

funkcję usługową w zakresie kultury przy ul. Fredry 8 w Warszawie (dalej „Postępowanie”). 

W  Dziale  10  SWZ,  Zamawiający  określił  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający 

wskazał: 

O  udzielenie 

zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  nie  podlegają  wykluczeniu 

oraz 

spełniają określone warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 112 ustawy Prawo 

zamówień publicznych: 

zdolności do występowania w obrocie gospodarczym -Zamawiający nie precyzuje w tym 

zakresie żadnych wymagań, których spełnianie Wykonawca zobowiązany jest wykazać 

w sposób szczególny; 

uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności  gospodarczej  lub  zawodowej,  o  ile 

wynika to z odrębnych przepisów - Zamawiający nie precyzuje w tym zakresie żadnych 

wymagań,  których  spełnianie  Wykonawca  zobowiązany  jest  wykazać  w  sposób 

szczególny; 

3)  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  - 

Zamawiający uzna  warunek  za  spełniony,  jeżeli  

Wykonawcy biorący udział w postępowaniu wykażą, że: 

a) 

posiadają zdolność kredytową lub środki finansowe w wysokości co najmniej 25 000 

000,00 PLN (dwadzieścia pięć milionów); 

b) 

są ubezpieczeni  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie prowadzonej  działalności 

związanej  z  przedmiotem  zamówienia.  Minimalna  wysokość  sumy  gwarancyjnej 

ubezpieczenia w okresie prowadzenia robót budowlanych (tj. od dnia wprowadzenia 

na budowę) wynosi 25 000 000,00 PLN (dwadzieścia pięć milionów); 

zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli 

Wykonawcy biorący udział w postępowaniu wykażą, że: 

a)   

wykonali  w  okresie  ostatnich  siedmiu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a 

jeżeli    okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  co  najmniej  1 

robotę  budowlaną,  której  wartość  wyniosła  co  najmniej  25  000  000,00  PLN 

(dwadzieścia  pięć  milionów)  netto  w  skład  której    wchodziło  wykonanie 

rozbudowy/przebudowy/modernizacji    budynku  użyteczności  publicznej  wpisanego 

do rejestru Konserwatora zabytków; 

b) 

dysponują osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia tj.: 

i. 

minimum  jedną  osobą,  która  będzie  pełniła  funkcję  kierownika  budowy  przy 

realizacji  niniejszego  zamówienia,  posiadającą  uprawnienia  budowlane  do 

kierowania  robotami  w  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej  bez 

ograniczeń, która posiada doświadczenie w kierowaniu robotą budowlaną tj. 

w  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  pełniła 

funkcję  kierownika  budowy  przez  cały  okres  jej  trwania  przy  jednej  robocie 

budowlanej  polegającej  na  przebudową  lub  rozbudowie  budynku 

użyteczności  publicznej  wpisanego  do  rejestru  zabytków,  a  wartość  robót 

budowlanych wynosiła co najmniej 25 000 000,00 PLN (netto); 

ii. 

minimum  jedną  osobą,  która  będzie  pełniła  funkcję  kierownika  robót  z 

uprawnieniami  budowlanymi  do  kierowania  robotami  w  specjalności 

instalacyjnej w zakresie sie

ci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, 

gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń; 

iii. 

minimum  jedną  osobą,  która  będzie  pełniła  funkcję  kierownika  robót  z 

uprawnieniami  budowlanymi  do  kierowania  robotami  w  specjalności 

instalacyjne

j  w  zakresie  sieci,  instalacji  urządzeń  elektrycznych  i 

elektroenergetycznych bez ograniczeń; 

iv. 

minimum  jedną  osobą,  która  będzie  pełniła  funkcję  kierownika  robót  z 

uprawnieniami  budowlanymi  do  kierowania  robotami  w  specjalności 

instalacyjnej  w 

zakresie  sieci,  instalacji  urządzeń  telekomunikacyjnych  bez 

ograniczeń. 

W  zakresie  wykazania  spełnienia  w/w  warunków  udziału  w  postępowaniu,  Zamawiający 

wskazał: 

Wykaz  oświadczeń  składanych  przez  Wykonawcę  wraz  z  ofertą  w  celu  wstępnego 

potwierdzenia, że nie podlega on wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu: 

Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) 

•  JEDZ  obejmuje  formalne  oświadczenie  Wykonawcy  stwierdzające,  że 

odpowiednia  podstawa  wykluczenia  nie  ma  zastosowania  lub,  że  odpowiednie 

kryterium kwalifikacji jest spełnione, a także zawiera informacje wymagane przez 

Zamawiającego; 

•  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  wypełnienia  Jednolitego  Europejskiego 

Dokumentu  Zamówienia  w  zakresie  koniecznym  do  wstępnego  potwierdzenia 

braku  podstaw  do  wy

kluczenia  oraz  spełniania  warunków  udziału  (z 

uwzględnieniem treści SWZ) – Części I, II, III, IV i VI formularza JEDZ; 

•  Formularz JEDZ należy wypełnić i podpisać za pomocą kwalifikowanego podpisu 

elektronicznego.  

•  W  przypadku  wspólnego  ubiegania  się  o  zamówienie  przez  Wykonawców, 

odrębny  formularz  JEDZ  wypełnia  i  podpisuje  każdy  z  tych  Wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  w  zakresie,  w  którym  wykazuje 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. 

W takim przypadku 

w formularzu JEDZ w zakresie Części II, sekcja A (informacje 

dot.  Wykonawcy)  należy  wpisać  własne  dane  identyfikacyjne.  Jeżeli  któryś  z 

członków  konsorcjum  nie  jest  w  stanie  wykazać  się  spełnieniem  warunków 

udziału określonych przez Zamawiającego w SWZ, ani nie polega na zasobach 

innego podmiotu nie wypełnia części IV. 

•  Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania 

braku istnienia wobec  nich podstaw  wykluczenia  oraz  spełniania,  w  zakresie, w 

jakim  powołuje  się  na  ich  zasoby,  warunków  udziału  w  postępowaniu,  składa 

wypełniony i podpisany przez każdy z tych podmiotów odrębny formularz JEDZ. 

Podmiot, na którego zdolnościach polega Wykonawca wypełnia Część I i Część 

II  sekcja  A  i  B  JEDZ,  Część  III  (podstawy  wykluczenia)  oraz  część  IV,  jeżeli 

Wykonawca  będzie  polegał  na  zasobach  danego  podmiotu  trzeciego,  a  także 

Część VI. 

•  Zamawiający  nie  wymaga  przedstawienia  formularza  JEDZ  przez 

Podwykonawcę, na którego zasobach Wykonawca nie polega przy wykazywaniu 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

Wykonawca, który  polega na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostępniających 

zasoby,  składa  wraz  z  ofertą  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  do 

oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  danego 

zamówienia lub  inny  podmiotowy  środek dowodowy  potwierdzający,  że Wykonawca 

re

alizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów. 

Przedstawione zobowiązanie lub inne dokumenty muszą określać w szczególności: 

zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 

sposób  i  okres  udostępnienia  Wykonawcy  i  wykorzystania  przez  niego  zasobów 

podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 

3)  czy  i 

w  jakim  zakresie  podmiot  udostępniający  zasoby,  na  zdolnościach  którego 

Wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, 

których wskazane zdolności dotyczą. 

Jeżeli  Wykonawca  nie  złoży  oświadczeń,  o  których  mowa  w  pkt.  9.1.  (oraz 

odpowiednio  9.2)  SWZ,  oświadczeń  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne, 

zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości, Zamawiający 

wezwie  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  czy  poprawienia,  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym, chyba, że mimo ich złożenia oferta Wykonawcy podlegałaby odrzuceniu 

albo zachodziłyby przesłanki unieważnienia postępowania. 

Zamawiający  wskazał  ponadto,  że  przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty  wezwie 

Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym 

terminie,  nie  krótszym  niż  10  dni,  aktualnych  na  dzień  złożenia  podmiotowych 

środków dowodowych, tj.: 

dokumentu    potwierdzającego,  że  Wykonawca  jest  ubezpieczony  od 

odpowiedzialności  cywilnej    w  zakresie  prowadzonej  działalności  związanej  z 

przedmiotem  zamówienia  na  kwotę  co  najmniej  25  000  000,00  PLN  w  okresie 

prowadzenia robót budowlanych (tj. od dnia wprowadzenia na budowę); 

informacji 

banku 

lub 

spółdzielczej 

kasy 

oszczędnościowo-kredytowej 

potwierdzającej  wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność 

kredytową  Wykonawcy  w  wysokości  co  najmniej  25  000  000,00  PLN 

(dwadzieścia  pięć  milionów)  wystawionej  w  okresie  nie  wcześniejszym  niż  3 

miesiące przed jej złożeniem; 

wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 

lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy  – w tym okresie, wraz z 

podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty  i  miejsca  wykonania  oraz  podmiotów,  na 

rzecz  których  roboty  te  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów 

określających,  czy te  roboty  budowlane zostały wykonane należycie,  przy  czym 

dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  sporządzone 

przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  zostały  wykonane,  a  jeżeli 

Wykonawca  z  przycz

yn  niezależnych  od  niego  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych 

dokumentów  –  inne  odpowiednie  dokumenty(wzór  Wykazu  robót  stanowi 

Załącznik nr 6 do SWZ); 

wykazu  osób  skierowanych  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia 

publicznego  w  szczególności  odpowiedzialnych  za  świadczenie  usług,  kontrolę 

jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich 

kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych 

do  wykonania  zamówienia  publicznego,  a  także  zakresu  wykonywanych  przez 

nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór 

Wykazu osób stanowi Załącznik nr 7 do SWZ).  

Izba ustaliła, że w Postępowaniu złożone następujące oferty:  

L.p.  

Nazwa (firma) i adres Wykonawcy  

Cena brutto  

Gwarancja  

Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.  

ul. Opacka 12  

338 Gdańsk  

121,35 zł  

84 miesiące  

STRABAG Sp. z o.o. ul. 
Parzniewska 10 05-800 
Pruszków  

000,00 zł  

84 miesiące  

EBS BUD Sp. z o.o. ul. St. Kostki 

Potockiego 2B/39  

02-958 Warszawa   

001,20 zł  

84 miesiące  

Izba  ustaliła,  że  wykonawca  EBS  BUD  sp.  z  o.o.  (dalej  „Przystępujący”  lub  „Wykonawca 

EDS”)  wraz  z  ofertą  złożył  formularz  JEDZ.  Wykonawca  w  JEDZ  wskazał  osobę  p. 

Wojciecha Tuszyńskiego jako spełniającą warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 

10.4 b) i.  

Izba  ustaliła,  że  wraz  z  ofertą  Wykonawca  EDS  złożył  Zobowiązanie  do  udostepnienia 

zasobów (dalej „Zobowiązanie”).  Izba ustaliła, że w treści Zobowiązania zostało wskazane 

m.in., że spółka A. zobowiązuję się do oddania do dyspozycji wykonawcy EBS niezbędnych 

zasobów  na  czas  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  przedmiotowego  zamówienia  w 

wyniku  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  skutek  przeprowadzenia 

Postępowania.  

a) 

zakres  dostępnych  Wykonawcy  zasobów  podmiotu  A.:    sytuacja  ekonomiczna  lub 

finansowa; 

•  środki  finansowe  lub  zdolność  kredytowa  w  wysokości  25  000  000,00  zł.  Dostęp 

Wykonawcy  do  udostępnionych  zasobów  w  postaci  w/w  zasobów  będzie  mieć 

charakter rzeczywisty.  

b) 

sposób  wykorzystania  zasobów  A.  przez  Wykonawcę,  przy  wykonywaniu 

zamówienia: W zakresie udostępnienia środków finansowych udostępnienie zasobów 

nastąpi  poprzez  przyjęcie przez  A.  solidarnej  odpowiedzialności  wraz z Wykonawcą 

za  szkodę  poniesioną  przez  Zamawiającego  powstałą  wskutek  nieudostępnienia 

wskazanych w pkt a) powyżej zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie 

ponosi  winy.  Udostępnione  zasoby  pozostają  w  dyspozycji  Wykonawcy  w  celu 

realizacji  zamówienia.    Nadto,  przejawiać  się  będzie  w  udostępnieniu  środków 

finansowych  poprzez  udzielanie  w  trakcie  realizacji  zamówienia  Wykonawcy 

pożyczek,  które  uzna  on  za  niezbędne  i  konieczne  w  celu  realizacji  zamówienia.  

Udostępniane  zasoby  mogą  zostać  wykorzystane  przez  Wykonawcę  w  trakcie 

realizacji  zamówienia  w  zależności  od  potrzeb  Wykonawcy,  w  formie  przez  niego 

wymaganej  i  koniecznej  do  należytego  wykonania  zamówienia  poprzez  pożyczkę, 

którą  Wykonawca  uzna  za  niezbędną  i  konieczną  w  celu  realizacji  zamówienia.  

Wskazane  powyżej  formy  wykonania  zobowiązania  A.  nie  stanowią  katalogu 

zamkniętego  form  możliwości  wykorzystania  potencjału.  Sposób  wykorzystania 

zasobów  uzależniony  będzie  od  potrzeb  Wykonawcy  i  Zamawiającego.  A. 

zobowiązuje się do udostępnienia zasobów na każdą potrzebę zarówno Wykonawcy 

jak i Zamawiającego podczas realizacji zamówienia przez Wykonawcę;  

c) 

charakter  stosunku,  jaki  będzie  łączył  Wykonawcę  z  A.  -  łączący  strony  stosunek 

cywilnoprawny opiera się o dwustronną umowę o współpracy, a także w przypadku, 

gdy  Wykonawca  uzna  za  niezbędne  i  konieczne  udzielenie  pożyczki  w  trakcie 

realizacji zamówienia – o umowę pożyczki; 

d) 

zakres  i  okres udziału podmiotu  A.  przy  wykonywaniu zamówienia  -  A. zobowiązuje 

się  do  użyczenia  zasobów  na  cały  okres  realizacji  zamówienia,  będącego 

przedmiotem  postępowania  .  Zakres  i  okres  użyczenia  zasobu  przez  A.  gwarantuje 

rzeczywisty  dostęp  do  udostępnionych  zasobów.  Dodatkowo,  w  razie  wyboru  oferty 

Wykonawcy  jako  najkorzystniejszej  w  Postępowaniu,  A.  zobowiązuje  się  do 

użyczania  w/w  zasobu  przez  cały  okres  wykonywania  przedmiotu  zamówienia, 

zgodnie z potrzebami Wykonawcy i Zamawiającego.   

Dodatkowo, A. 

wskazuje, że odpowiada solidarnie z Wykonawcą za szkodę Zamawiającego 

powstałą  wskutek  nieudostępnienia  ww.  zasobów,  chyba  że  nie  będzie  ponosić  winy  za 

nieudostępnienie. 

Izba us

taliła, że Zobowiązanie zostało podpisane przez pełnomocnika p. W. G.na podstawie 

pełnomocnictwa z dnia 21 lutego 2021 roku.  

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 2 listopada 2022 r. wezwał Wykonawcę EBS do 

złożenia  dokumentów  na  podstawie  art.  126  ust.  2  ustawy  Pzp.  Izba  ustaliła,  że  w 

odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca EBS złożył wykaz osób, wskazując na osobę p. P. I., 

jako  posiadającą  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  w  specjalności 

konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń nr 91/82/WMŁ oraz doświadczenie: „W terminie od 

04.06.2021    do  04.10.2022r.  pełnił  funkcję  kierownika  budowy  przez  cały  okres  jej  trwania 

przy jednej robocie budowlanej polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej 

wpisanego  do  rejestru  zabytków,  pn.  Remont,  przebudowa  i  adaptacja  obiektu 

pofabrycznego przy ulicy Sienkiewicza 75/77 wraz z zagospodarowaniem terenu.

” 

Izba  ustaliła,  że  Wykonawca  EBS  złożył  również  wykaz  usług,  oświadczając  co  następuje: 

Wykaz w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  co  najmniej  1  roboty  budowlanej, 

której wartość wyniosła co najmniej 25 000 000,00 PLN (dwadzieścia pięć milionów) netto w 

skład  której    wchodziło  wykonanie  rozbudowy/przebudowy/modernizacji    budynku 

użyteczności publicznej wpisanego do rejestru Konserwatora zabytków.  

L.p.  

Nazwa podmiotu na 

którego zlecenie  

wykazane zamówienie  

było realizowane wraz z 

adresem jego siedziby.  

Przedmiot zrealizowanego 

zamówienia (ze wskazaniem  

wymogów opisanych w warunku 

udziału w przetargu)  

Data wykonania  

(podać miesiąc   

i rok)  

Wartość 

zamówienia brutto  

Kancelaria Sejmu, ul.  
Wiejska 4/6/8 Warszawa  

Przebudowa i modernizacja budynku 
użyteczności publicznej  
wpisanego do rejestru 
zabytków: Budowa  
instalacji klimatyzacji i wentylacji  
mechanicznej 

wraz 

z 

modernizacją 

instalacji 

teletechnicznych i  
audiowizualnych oraz pozostałych 
instalacji  
budynkowych - budynek "G"  
Kancelarii Sejmu", ul. Wiejska  
4/6/8/ Warszawa  

Październik 2019 r.- 
Czerwiec 2021r.  

32 137 228,14 zł  

Izba 

ustaliła, że Wykonawca ESB złożył referencję wystawioną przez Kancelarię Sejmu. Izba 

ustaliła,  że  w  referencji  zostało  wskazane  m.in.,  że  przedmiot  zamówienia  obejmował 

wykonanie robót budowlano — instalacyjnych, w tym: 

•  roboty konstrukcyjno- budowlane; 
•  roboty rozbiórkowe, izolacyjne i wykończeniowe wewnętrzne i zewnętrzne; 
•  instalację wewnętrzną i zewnętrzną wod-kan. (kan. sanitarna oraz deszczowa); 
•  instalację wentylacji i klimatyzacji; 
•  instalację c.o. i c.t.; 
•  instalację elektryczną; 
•  instalację telekomunikacyjną w zakresie instalacji: 
•  zagospodarowanie terenu; 
•  uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. 

Budynek  wpisany  jest  do  rejestru  zabytków  Decyzją  nr  454/06  z  dnia  02  czerwca  2003r. 

wydaną przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków.  

Izba ustaliła, że pismem z dnia 13 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców 

o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Wykonawcy ESB.  

Izba zważyła co następuje:  

W  ocenie  Izby  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  okazały  się  częściowo  zasadne,  co 

skutkowało częściowym uwzględnieniem odwołania.  

Zarzut naruszenia art. 112 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust 1 w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) 

ustawy Pzp  - b

rak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z pkt 10.1 ppkt 

4  lit b) i SWZ 

W ocenie Izby zarzut jest zasadny w zakresie, 

w jakim Odwołujący zarzucił Zamawiającemu 

nieprawidłową ocenę spełnienia przez Wykonawcę EBS warunku udziału w postępowaniu z 

pkt  10.1  ppkt  4  lit  b)  i  SWZ.  Zdaniem  jednak  Izby,  to  uchybienie  Zamawiającemu  skutkuje 

obowiązkiem  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  wezwania 

Wykonawcy  EBS  w  trybie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  do  poprawienia/uzupełnienia  wykazu 

osób w celu potwierdzenia spełnienia spornego warunku udziału w Postępowaniu.  

Należy wskazać  na  wstępie,  że  zgodnie z  art. 112 ust.  1 ustawy  Pzp  zamawiający określa 

warunki  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w 

szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy  zdolności.  Określenie  przez 

zamawiającego  warunków  udziału  w  danym  postępowaniu  przetargowym  ma  na  celu  cenę 

zdolności  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia,  tak  aby  zminimalizować  ryzyko 

nienależytego  wykonania  zamówienia.  Ustawodawca  nie  nałożył  na  zamawiających 

obowiązku  formułowania  warunków  w  taki  sposób,  który  odzwierciedla  przedmiot 

zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, 

że  warunki  udziału  w  postępowaniu  musza  być  określone  przez  zamawiającego  w  sposób 

proporcjonalny do przedmiotu 

zamówienia. 

Należy  podkreślić,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  podlegają  w  pierwszej  kolejności 

literalnej  wykładni,  która  polega  na  ustalaniu  znaczenia  tekstu  przez  odwołanie  się  do 

kontekstu 

językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SWZ. Innymi słowy, ocena 

wymagań  określonych  przez  Zamawiającego  w  SWZ  dokonywana  jest  poprzez  ustalenie 

językowego  znaczenia,  sensu  postanowień  opisujących  warunki  udziału  w  postępowaniu. 

Dla  zrozumienia  czego  wymaga  Zamawiający  wystarczająca  jest  znajomość  reguł  sensu 

języka.  Jeżeli  na  gruncie  języka  potocznego  można  przypisać  wyrażeniom  użytym  w  SWZ 

kilka znaczeń, to należy wybrać takie znaczenie, które jest najbardziej oczywiste. Zaznaczyć 

przy  tym  należy,  że jeżeli  określony termin  należy do  terminów  specyficznych  w  określonej 

dziedzinie wiedzy lub praktyki społecznej, to należy przyjąć  znaczenie, jakie termin ten ma w 

tej właśnie dziedzinie (tzw. domniemanie znaczenia specjalnego). W przypadku jednak, gdy 

wykładnia językowa nie daje podstaw do ustalenia jednoznacznego znaczenia postanowień 

SWZ, 

ustalenie znaczenia zakresu wymagań Zamawiającego odbywa się z uwzględnieniem 

kontekstu  systemowego  i  funkcjonalnego,  jako  subsydiarnych  narządzi  służących 

odkodowaniu  treści  zwartej  w  SWZ.    Kontekst  systemowy  oznacza  zakaz  przypisywania 

postanowieniom  SWZ  znaczenia,  które  prowadziłoby  do  sprzeczności  z  zasadami  systemu 

zamówień  publicznych,  określonymi  m.in.  w  art.  16  ustawy  Pzp.  Kontekst  zaś  funkcjonalny 

oznacza  ustalenie  funkcji, 

jaką  dane  postanowienie  ma  pełnić  w  procesie  udzielania 

zamówienia publicznego.  

W  analizowanym  stanie  faktycznym,   

Zamawiający  wymagał,  aby  wykonawca  wykazał,  że 

dysponuje  minimum 

jedną  osobą  pełniącą  funkcję  kierownika  budowy  przy  realizacji 

niniejszego  zamówienia,  posiadającą  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  w 

specjalności  konstrukcyjno-budowlanej  bez  ograniczeń  oraz  posiadającą  doświadczenie  w 

kierowaniu robotą budowlaną tj. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania 

ofert  pełniła  funkcję  kierownika  budowy  przez  cały  okres  jej  trwania  przy  jednej  robocie 

budowlanej  polegającej  na  przebudową  lub  rozbudowie  budynku  użyteczności  publicznej 

wpisanego do rejestru zabytków, a wartość robót budowlanych wynosiła co najmniej 25 000 

000,00  PLN  (netto).  Za

mawiający  zatem  posłużył  się  pojęciem  budynku  użyteczności 

publicznej wpisanym do rejestru zabytków i wymagał, aby doświadczenie kierownika budowy 

dotyczyły  przebudowy  lub  rozbudowy  budynku  użyteczności  publicznej.  Zdaniem  Izby, 

wymóg  Zamawiającego  został  sformułowany  w  sposób  jednoznaczny  i  precyzyjny.  Jego 

literalna  wykładania  prowadzi  do  jednego  wniosku  tj.  doświadczenie  na  jakie  powołuje  się 

kierownik  budowy  musiało  dotyczyć  przebudowy  lub  rozbudowy  budynku  użyteczności 

publicznej.  

Dalej Izba wskazuje, 

że definicja budynku użyteczności publicznej została zawarta w §3 pkt 

6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać  budynku i 

ich  usytuowania  (Dz.  z 

2019  r.  poz.  1065).  Ustawodawca  wskazał,  że  przez  budynek 

użyteczności  publicznej  należy  rozumieć  budynek  przeznaczony  na  potrzeby  administracji 

publicznej,  wymiaru  sprawiedliwości,  kultury,  kultu  religijnego,  oświaty,  szkolnictwa 

wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, 

handlu,  gastronomii,  usług,  w  tym  usług  pocztowych  lub  telekomunikacyjnych,  turystyki, 

sportu,  obsługi  pasażerów  w  transporcie  kolejowym,  drogowym,  lotniczym,  morskim  lub 

wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; 

za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. 

Zdaniem  Izby,  za  okoliczność  bezsporną  w  analizowanej  sprawie  uznać  należy  to,  że 

budynek  wskazany  w  wykazie  Wykonawcy  EBS  tj.  budynek  pofabryczny  przy  ulicy 

Sienkiewicza 75/77 

nie był budyniem użyteczności publicznej w momencie rozpoczęcia jego 

przebudowy.  Jak  zasadnie  wykazał  Odwołujący,  w  rejestrze  zabytków  przedmiotowy 

budynek 

został  sklasyfikowany  jako  obiekt  architektury  przemysłowej.  W  ogólnodostępnym 

rejestr

ze  prowadzonym  przez  Narodowy  Instytut  Dziedzictwa  nieruchomość  przy  ulicy 

Sienkiewicza  75/77  została  oznaczona  jako  Budynek  Tkalni  Mechanicznej,  Budynek  tkalni 

mechanicznej  z  aneksem  klatki  schodowej  oraz  zespół  budowlany  dawnej fabryki  wyrobów 

wełnianych  rodziny  S.,  wszystkie  z  kategorią  budynków  przemysłowych.  Powyższe  obiekty 

przed  przebudową  były  zatem  obiektami  produkcyjnymi  w  myśl  rozporządzenia  ws. 

warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Okoliczności 

przeciwnych Pr

zystępujący nie wykazał.  

Tym 

samym 

należało 

rozstrzygnąć 

czy 

doświadczenie 

zdobyte 

przy 

rozbudowie/przebudowie  obiektu  produkcyjnego 

w  wyniku  którego  powstał  obiekt 

użyteczności  publicznej  jest  doświadczeniem  spełniającym  wymagania  określone  przez 

Zamawi

ającego  w  SWZ.    Zdaniem  Izby  Wykonawca  EBS  nie  wykazał  spełnienia  spornego 

warunku udziału w  Postępowaniu,  bowiem  doświadczenia p. M.  I.  nie jest  doświadczeniem 

wymaganym  przez  Zamawiającego.  Izba  podkreśla,  że  narzędziem  gwarantującym 

zachowanie  zasady  równego  traktowania  wykonawców  w  toku  badania  i  oceny  ofert  jest 

zastosowanie co do zasady 

literalnej wykładani postanowień SWZ. W analizowanym stanie 

faktycznym,  jak  Izba  wskazała  powyżej,  Zamawiający  w  sposób  jednoznaczny  wskazał,  że 

wykonawca  ma  obowiązek  wykazać,  że  dysponuje  minimum  jedną  osobą  posiadającą 

doświadczenie  przy  przebudowie  lub  rozbudowie  budynku  użyteczności  publicznej. 

Doświadczenie  jakie  posiada  p.  M.  I.  dotyczy  przebudowy  budynku  przemysłowego. 

Irrelewantne  dla  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postepowaniu  jest  to,  że  w  wyniku 

wykonanych prac powstał budynek użyteczności publicznej. Z postanowień SWZ nie wynika 

bowiem,  że  Zamawiający  objął  zakresem  spornego  warunku  również  rozbudowę  lub 

prze

budowę  budynku  przemysłowego.  Przyjęcie  stanowiska  Przystępującego  i 

prezentowanej przez niego wykładni postanowień SWZ jest, zdaniem Izby, niezasadne. Jest 

to 

wykładnia contra literalnemu brzmieniu warunku udziału w postępowaniu, rozszerzająca w 

istotny sposób zakres dopuszczalnego doświadczenia, poza to, co w sposób jednoznaczny 

zostały  sprecyzowane  w  SWZ  przez  Zamawiającego.  Dopuszczenie  takiej  alternatywnej 

interpretacji 

postanowień  SWZ  stanowiłoby  naruszenie  zasady  równego  traktowania 

wykonawców.  Nie  ulega,  zdaniem  Izby,  wątpliwości,  że  gdyby  na  etapie  publikacji  SWZ, 

Zamawiający  wprost  i  jednoznacznie  wskazał,  że  sporny  warunek  udziału  w  postępowaniu 

obejmuje  swoim  zakr

esem  również  doświadczenie  zdobyte  przy  przebudowie/rozbudowie 

budynku  przemysłowego,  potencjalny  krąg  wykonawców  zainteresowanych  udziałem  w 

postępowaniu  mógłby  być  większy.  Izba  nie  podziela  stanowiska  Przystępującego,  iż 

dokonując  wykładani  spornego  warunku  udziału  w  postępowaniu  należy  odwołać  się 

wykładni  funkcjonalnej  i  celowościowej.  Zdaniem  Izby,  wykładania  literalna  postanowień 

SWZ  w  sposób  jednoznaczny  wskazuje,  że  Zamawiający  wymagał  doświadczenia  w 

przebudowie/rozbudowie  budynku  użyteczności  publicznej.  Skoro  zatem  w  przedmiotowej 

sprawie  budynek  wskazany  w  wykazie  Wykonawcy  EBS 

nie  był  budynkiem  użyteczności 

publicznej,  t

o  wykonawca  nie  spełnił  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Zastosowanie 

wykładni  funkcjonalnej  i  celowościowej,  jak  chciałby  Odwołujący,  prowadzi  do  ustalenia 

nowego  brzmienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  znacznego  rozszerzenia  zakresu 

dopuszczonego  doświadczenia  wykonawcy  w  stosunku  do  pierwotnie  określonego  przez 

Zamawiającego  w  SWZ.  Dopuszczenie  takiej  wykładni  na  etapie  badania  i  oceny  ofert 

stanowiłoby  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców. 

Stąd  też,  Izba  uznała,  że  Wykonawca  EBS  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowania z pkt 10.1 pkt 4 lit. b) i SWZ. Zdaniem Izby p. M. I. nie posiada doświadczenia 

w przebudowie/rozbudowie budynku użyteczności publicznej.  

Izba natomiast nie podziela stanowiska Odwołującego, że powyższe uchybienie Wykonawcy 

EBS  winno  skutkować  odrzuceniem  jego  oferty.  W  ocenie  Izby,  Zamawiający  powinien 

zastosowa

ć procedurę z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem ustawy, jeżeli 

wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  podmiotowych 

środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub 

są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do 

ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym  terminie.  Odwołujący 

argumentował, że Wykonawca EBS skorzystał już z procedury uzupełnienia dokumentów z 

art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  bowiem  w  dokumencie  JEDZ  wskazał  osobę  p.  Wojciecha 

Tuszyńskiego na stanowisko kierownika budowy, a w wykazie osób p. P. I.. Izba nie podziela 

stanowiska  Odwołującego.  Po  pierwsze,  Izba  wskazuje,  że  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  to 

narzędzie,  które  umożliwia  wykonawcy  uzupełnienie  dokumentów,  których  wykonawca  nie 

złożył,  a  był  zobowiązany  złożyć  oraz  poprawianie  dokumentów  niekompletnych  lub 

zawierających  błędy.  Po  drugie,  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  że 

uzupełnienie/poprawienia dokumentów następuje na skutek wezwania zamawiającego.  

Przenosząc  powyższe do analizowanego stanu faktycznego, Izba  wskazuje,  że stanowisko 

Odwołującego  mogłoby  być  uznane  za  zasadne,  gdyby  Odwołujący  podniósł  zarzut  i 

wykazał,  że  osoba  pierwotnie  wskazana  przez  Wykonawcę  EBS  tj.  p.  Wojciech  Tuszyński 

nie  spełnia  wymagań  Zamawiającego  w  zakresie  doświadczenia.  Tego  jednak  Odwołujący 

nie  wykazał.  Nie  postawił  również  zarzutu  podania  przez  wykonawcę  nieprawdziwych 

informacji  w  zakresie  doświadczenia  p.  Tuszyńskiego.  Stąd  też,  zdaniem  Izby,  nie  ma 

żadnych  podstaw  do  zakwestionowania  prawdziwości  oświadczenia  Wykonawcy  EBS 

zawartego  w  dokumencie  JEDZ  w  zakresie  spełniania  przez  p.  Tuszyńskiego  wymagań 

dotyczących kierowania budowy. Należy zatem uznać, że składając JEDZ Wykonawca EBS 

potwierdził,  w  sposób  wymagany  przez  Zamawiającego,  spełnienie  warunków  udziału  w 

P

ostępowaniu i złożył wymagane dokumenty. Nie można zatem zgodzić się w Odwołującym, 

że  wskazanie  nowej  osoby  w  wykazie  osób  jest  równoznaczne  ze  skorzystaniem  przez 

W

ykonawcę  EBS  z  procedury  z  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp.  Po  pierwsze,  Odwołujący  nie 

wykazał,  że  zmiana  ta  wynikała  z  błędów  czy  też  nieprawidłowości  informacji  zawartych  w 

JEDZ.  Po  drugie,  Wykonawca  EBS  nie  był  wzywany  przez  Zamawiającego  do 

uzupełnienia/poprawienia  dokumentów  w  trybie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp.  Przepis  ten 

wska

zuje  w  sposób  jednoznaczny,  że  zamawiający  wzywa  wykonawcę  do 

uzupełnienia/poprawienia dokumentów. Po trzecie, wymóg, aby składane przez wykonawcę 

dokumenty  były  aktualne  na  dzień  ich  złożenia,  oznacza  że  ustawodawca  przewidział 

możliwość  wystąpienia  zmiany  okoliczności  faktycznych  w  czasie  pomiędzy  terminem 

składania  ofert,  a  terminem  składania  środków  dowodowych,  w  tym  też  –  terminem  ich 

uzupełniania.  Przepisy  ustawy  Pzp  nie  zobowiązują  wykonawców  do  utrzymania 

niezmienno

ści  kadry  osobowej  wskazanej  przez  wykonawcę  w  JEDZ.  Zdaniem  Izby 

zobowiązanie  wykonawców  do  takiego  działania  byłoby  częstokroć  niemożliwe  do 

wykonania, 

chociażby  z  powodu  zaistnienia  zdarzeń  niezależnych  od  nich  tj.  utrata 

uprawnień  przez  daną  osobę,  jej  śmierć,  choroba,  rezygnacja  z  pracy.  Stąd  też,  zdaniem 

Izby, wykonawca może wskazać inną osobę w wykazie usług, niż tą pierwotnie wskazaną w 

dokumencie  JEDZ,  o  ile  zarówno  pierwotna  osobą  wskazana  w  JEDZ,  jak  i  ta  w  wykazie 

spełnia  warunki  stawienie  przez  Zamawiającego.  Takie  działanie  wykonawcy  nie  stanowi 

samodzielnie  skorzystani

e  z  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  gdyż  nie  zachodzą  przesłanki  do 

poprawienia  błędów  zawartych  w  dokumencie  JEDZ.  W  analizowanym  stanie  faktycznym 

Wykonawca  EBS  z  przyczyn  organizacyjnych 

dokonał  zmian  osoby  na  stanowisku 

kierownika budowy

. Taka zmiana nie stanowiła samodzielnego skorzystania z art. 128 ust. 1 

ustawy Pzp. 

Odwołujący nie wykazał, że oświadczenie Wykonawcy EBS zawarte w JEDZ w 

zakresie  doświadczenia  p.  Tuszyńskiego  było  błędne  czy  nieprawdziwe.  Skoro  tak,  to 

Wykonawca  EBS  nie  dokonał  poprawienia  nieprawidłowych  informacji  czy  uzupełnienia 

brakujących  informacji.  Tym  samym,  zasadnym  było  nakazanie  Zamawiającemu  wezwania 

Wykonawca  EBS  w  trybie  art.  128 

ust.  1  ustawy  Pzp  do  poprawienia  wykazu  osób  w  celu 

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 10.1 pkt 4 lit. b) i) 

SWZ. 

Zamawiający  winien  zatem  unieważnić  pierwotny  wybór  i  wezwać  wykonawcę  do 

złożenia wymaganych dokumentów.  

Odnosząc  się  do  akcentowanego  przez  Odwołującego  stanowiska,  że  w  świetle  regulacji 

ustawy Pzp wykonawca ma prawo uzupełnić/poprawić daną informację jednokrotnie stąd też 

samodzielna zmiana i

nformacji przez Wykonawcę EBS stanowił skorzystanie z art. 128 ust. 

1 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że warunkiem a priori zastosowania procedury z trybu art. 128 

ust. 1 ustawy Pzp jest stwierdzenie, że określone informacje przekazane przez wykonawcę 

są niepoprawne/błędne lub nie zostały w ogóle złożone. Ponieważ Odwołujący nie wykazał 

takich okoliczności,  to nie można  uznać,  że Wykonawca EBS  skorzystał z  procedury  z  art. 

128 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zarzut naruszenia 112 ust. 2 pkt 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 118 ust. 1 3 i 4, art. 119 w zw. z 

art. 128 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp  - 

spełnienie warunku udziału w postępowania z pkt 10.1 

ppkt 3 lit a) SWZ - 

udostępnienie zasobów przez A.  

Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp warunki udziału 

w postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy. Zgodnie z 

art.  115  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  odniesieniu  do  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej 

zamawiający  może  określić  warunki,  które  zapewnią  posiadanie  przez  wykonawców 

zdolności  ekonomicznej  lub  finansowej  niezbędnej  do  realizacji  zamówienia.  W  tym  celu 

zamawiający  może  wymagać  w  szczególności:  1)  aby  wykonawcy  posiadali  określone 

minimal

ne  roczne  przychody,  w  tym  określone  minimalne  roczne  przychody  w  zakresie 

działalności  objętej  zamówieniem;  2)  aby  wykonawcy  przedstawili  informacje  na  temat  ich 

rocznych  sprawozdań  finansowych  wykazujących  w  szczególności  stosunek  aktywów  do 

zobowiązań; 

posiadania 

przez 

wykonawcę 

odpowiedniego 

ubezpieczenia 

odpowiedzialności cywilnej; 4) posiadania przez wykonawcę określonej zdolności kredytowej 

lub środków finansowych. 

Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp, w

ykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków 

udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu 

do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, 

niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków  prawnych. 

U

stawodawca wskazał, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów 

udostępniających  zasoby,  składa,  wraz  z  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  albo  odpowiednio  wraz  z  ofertą,  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego 

zasoby  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  danego 

zamówienia  lub  inny  podmiotowy  środek  dowodowy  potwierdzający,  że  wykonawca 

realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów. 

Zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  potwierdza,  że  stosunek  łączący 

wykonawcę  z  podmiotami  udostępniającymi  zasoby  gwarantuje rzeczywisty  dostęp  do  tych 

zasobów  oraz  określa  w  szczególności:  1)  zakres  dostępnych  wykonawcy  zasobów 

podmiotu  udostępniającego  zasoby;  2)  sposób  i  okres  udostępnienia  wykonawcy  i 

wykorzystania  przez  niego  zasobów  podmiotu  udostępniającego  te  zasoby  przy 

wykonywaniu  zamówienia;  3)    czy  i  w  jakim  zakresie  podmiot  udostępniający  zasoby,  na 

zdolnościach  którego  wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w 

postępowaniu  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia, 

zrealizuje  roboty  budowlane  lub  usługi,  których  wskazane  zdolności  dotyczą.  Zamawiający 

tylko  wówczas  będzie  mógł  uznać  zdolność  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia,  gdy 

wykonawca wykaże, poprzez treść przedstawianych dokumentów, realny sposób, w jaki jest 

przewidziane  korzystanie  z  potencjału  ekonomicznego  lub  finansowego  podmiotu  trzeciego 

w  czasie  realizacji  zamówienia.  Innymi  słowy  z  treści  zobowiązania  musi  wynikać  w  jaki 

realny  sposób    podmiot  trzeci  gwarantuje  wykonawcy  rzeczywisty  dostęp  do  swojego 

potencjału  ekonomicznego  lub  finansowego  w  stopniu  niezbędnym  dla  należytego 

wykonania zamówienia.  

W  art.  119  ustawy  Pzp  wskazano,  że  Zamawiający  ocenia,  czy  udostępniane  wykonawcy 

przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja 

finansowa  lub  ekonomiczna,  pozwalają  na  wykazanie  przez  wykonawcę  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to 

dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy 

wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  wskazuje,  że  w  analizowanym  stanie  faktycznym 

Wykonawca EBS w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowania z pkt. 10.1 

pkt 3 ppkt a) SWZ powołał się na zasoby podmiotu trzeciego tj. spółki A.. Wykonawca złożył 

wraz  z  ofertą  Zobowiązanie  tego  podmiotu.  Zdaniem  Izby  przedłożone  przez  Wykonawcę 

Zobowiązanie  jest  wystraczające  do  uznania,  że  Wykonawca  EBS  będzie  miał  możliwość 

skorzystania  z  zasobów  podmiotu  trzeciego.  Izba  wskazuje,  że  w  swojej  argumentacji, 

Odwołujący  w  sposób  gołosłowny  podważa  treść  Zobowiązania,  wskazując,  że  jest  ono 

nierealne, hipotetyczne, oderwane od stanu faktycznego, lakoniczne, niejednoznaczne. Taka 

argumentacja nie może stanowić podstawy do uznania zasadności zarzutu. Należy wskazać, 

Zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  wymagał  od  wykonawców  wykazania,  że  

posiadają zdolność kredytową lub środki finansowe w wysokości co najmniej 25 000 000,00 

PLN. 

Tym  samy,  wykonawca,  który  powołuje  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  w  celu 

wykazania  spełnienia  tego  warunku  winien  wykazać,  że  podmiot  trzeci  posiada  zdolność 

kredytową lub środki finansowe w wysokości co najmniej 25 000 000 zł oraz, że zobowiązuje 

się je udostępnić wykonawcy. Z przedłożonego przez Wykonawcę EBS dokumentu wynika z 

kolei,  że  A.  posiada  zdolność  kredytową  w  wysokości  znacznie  przewyższającej  wymogi 

Zamawiającego  (120  000  000,00  zł),  a  zatem  posiada  zdolności  i  środki  finansowe 

niezbędne  do  realizacji  obowiązków  wynikających  z  zobowiązania  do  udostępnienia 

zasobów  Wykonawcy  EBS.  Zatem  pierwszy  wymóg  został  spełniony.  Przychodząc  zaś  do 

wykazania  realności  dostępu  do  zasobów  finansowych  podmiotu  trzeciego,  Izba  również 

uznała,  że  Zobowiązanie  precyzuje  w  jaki  realny  sposób  wykonawca  uzyska  dostęp  do 

zasobów.  Zdaniem  Izby,  nie  można  zgodzić  się  z  Odwołującym,  wykonawca  na  etapie 

ubiegania się o udzielenie zamówienia powinien przedstawić umowę pożyczki, bo tylko taki 

sposób  zapewni  realny dostęp  do  środków finansowych podmiotu trzeciego.  Zdaniem  Izby, 

i

stotą Zobowiązania jest wykazanie w jaki realny sposób nastąpi ewentualne udostępnienie 

deklarowanych środków finansowych. W treści przedmiotowego Zobowiązania podmiot trzeci 

wskazał  takie  realne  sposoby,  oświadczając,  że  udostępnienie  zasobów  cyt.:  „(…) 

przejawiać  się  będzie  w  udostępnieniu  środków  finansowych  poprzez  udzielanie  w  trakcie 

realizacji zamówienia Wykonawcy pożyczek, które uzna on za niezbędne i konieczne w celu 

realizacji  zamówienia”.  Forma  pożyczki  jest  realnym  narzędziem  do  udostępnienia 

deklarowanych zasobów finansowych.  

Ponadto,  Izba  wskazuje,  że  w  treści  Zobowiązania  zostały  zawarte  pozostałe  informacje 

wymagane  przez  Zamawiającego.  Podmiot  trzeci  określi  zakres  dostępnych  zasobów  w 

sposób wymagany przez Zamawiającego w SWZ. Określił sposób i okres ich udostępnienia 

oraz  charakter  stosunku  prawnego    łączącego  strony  obecnie,  jak  w  przyszłości.  Zdaniem 

Izby,  treść  Zobowiązania  spełnia  wymagania  zawarte  w  SWZ  i  potwierdza  w  jaki  realny 

sposób  nastąpi  udostępnienie  zasobów  Wykonawcy  EBS.  Zobowiązanie  określa  stosunek 

łączący  Wykonawcę  EBS  oraz  podmiot  trzeci  obecnie  oraz  określa  jaki  stosunku  prawny 

będzie łączyć strony w przypadku, gdy dojdzie do konieczności udostępnienia zasobów.  

Odnosząc  się  do  zarzut  braku  prawidłowego  umocowania  Pana  W.  G.  do  podpisania 

Zobowiązania,  Izba  uznała  zarzut  za  niezasadny.  Z  treści  pełnomocnictwa  wynika,  że  Pan 

W.G.

został upoważniony do reprezentowania Spółki we wszystkich sprawach związanych z 

uczestniczeniem  przez  Spółkę  w  negocjacjach  i  przetargach.  Zdaniem  Izby,  upoważnienie 

do  reprezentowania  Spółki  w  sprawach  związanych  z  uczestnictwem  przez  Spółkę  w 

przetargach  obejmuje  swoim  zakresem  uprawnienie  do  złożenia  oświadczenia  o 

udostępnieniu  zasobów  w  ramach  przetargu.  Ta  czynność  nie  została  wyłączna  z  treści 

pełnomocnictwa,  zatem  nie  ma  podstaw  do  przyjęcia,  iż  w  ramach  upoważnienia  do 

reprezentowania  Spółki  w  przetargach  pełnomocnik  nie  jest  umocowany  do  składana 

oświadczeń  o  udostępnieniu  zasobów  finansowych.  Niewątpliwie  oświadczenie  o 

udostępnieniu  zasobów  jest  elementem  procedury  przetargowej.  Skoro  zatem  pełnomocnik 

jest  umocowany  do  reprezentowania  s

półki  w  sprawach  związanych  z  uczestnictwem  w 

przetargach,  to  jest  również  umocowany  do  składania  oświadczeń  woli  w  imieniu  spółki 

związanych  z  udostępnieniem  zasobów  finansowych  Spółki  w  ramach  uczestnictwa  w 

przetargu.  Zdaniem  Izby,  udostępnienie  zasobów  jest  uczestnictwem  w  przetargu  przez 

podmiot  trzeci.  Nie  ma  żadnych  podstaw  to  zawężenia  pojęcia  „uczestnictwa  w  przetargu” 

wyłącznie do złożenia oferty  w  postępowaniu.  Zdaniem Izby,  uczestnictwo w  postępowaniu 

przetargowym  może  przybierać  różne  formy  –  złożenie  oferty,  podwykonawstwo, 

udostępnienie zasobów.  

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.  

Zarzut  naruszenia  art.  112  ust.  2  pkt  4  w  zw.  z  art.  116  ust.  1  w  zw.  z  art.  128  ust.  1  i  5 

ustawy Pzp 

– brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 10.1 ppkt 4 

lit a) SWZ 

Zdaniem Izby zarzut jest niezasadny. Zgodnie z pkt 10.1 pkt 4 lit. a) SWZ wykonawcy musieli 

legitymować  się  następującym  doświadczeniem:  „w  okresie  ostatnich  siedmiu  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie,  co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną,  której  wartość  wyniosła  co  najmniej  25  000 

000,00  PLN  (dwadzieścia  pięć  milionów)  netto  w  skład  której  wchodziło  wykonanie 

rozbudowy/przebudowy/modernizacji    budynku  użyteczności  publicznej  wpisanego  do 

rejestru Konserwatora zabytków”.  

Jak  Izba  wskazała  w  odniesieniu  do  poprzedniego  zarzutu,  wykładania  postanowień  SWZ 

podlega w  pierwszej  kolejności  wykładni  literalnej.  Tym  samym,  z  treści  spornego  warunku 

wynika,  że  wykonawca  musiał  wykazać,  że  wykonał  jedną  robotą  budowlaną  o  wartości 

000  zł.,  której  elementem  była  rozbudowa/przebudowa/modernizacja  budynku 

użyteczności publicznej wpisanego do rejestru zabytków. Izba zaznacza, że Zamawiający w 

żaden sposób nie określił ani wartościowego ani procentowego udziału prac polegających na 

rozbudowy/przebudowy/modernizacji  budynku  użyteczności  publicznej  w  ramach  ogólnej 

wartości  wykonanej  roboty  budowlanej.  Nie  można  zatem  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że 

poboczny  charakter  robót  związanych  z  przebudową  czy  modernizacją  budynku 

użyteczności publicznej należy uznać za niespełniający wymagań Zamawiającego. W ocenie 

Izby,    Zamawiający  bardzo  szeroko  opisał  warunek  dopuszczając,  aby  w  ramach 

referencyjnej  roboty  budowlanej  przynajmniej  pewien  zakres  prac 

miał  polegać  na 

rozbudowie/przebudowie/modernizacji  budynku 

użyteczności  publicznej  wpisanego  do 

rejestru Konserwatora 

zabytków.   

Z

daniem  Izby  robota  budowlana  wskazane  przez  Wykonawcę  EBS  w  wykazie    potwierdza 

spełnienie  warunku  udziału  w    Postępowaniu.  Wykonawca  EBS  wykazał,  że  zakresem  tej 

roboty  były  objęte  prace  polegające  co  najmniej  na  modernizacji  budynku  użyteczności 

publicznej. 

W  ustawie  prawo  budowlane  brak  jest  definicji  legalnej  pojęcia  „modernizacji” 

budynku  użyteczności  publicznej.  Należy  zatem  kierować  się  jego  znaczeniem  w  języku 

potocznym.  Modernizacja  zgodnie  ze  Słownikiem  języka  polskiego  PWN  oznacza  "1. 

unowocze

śnienie  i  usprawnienie  czegoś".  Można  zatem  przyjąć,  że  modernizacją  budynku 

będzie  wykonanie  prac  zmierzających  do  podniesienie  jego  walorów  estetycznych  i 

użytkowych  poprzez  unowocześnienie,  ulepszenie,  uwspółcześnienie  takiego  obiektu. 

Zdaniem  Izby,  Wykonawca  EBS  wykazał,  że  nastąpiła  co  najmniej  modernizacja  budynku 

użyteczności  publicznej.  Wykonawca  EBS  złożył  jako  dowód  w  sprawie    oświadczenie 

Inwestora 

–  Kancelarii  Sejmu  RP  potwierdzające,  że  w  wyniku  realizacji  referencyjnej 

inwestycji 

nastąpiła zmiana parametrów użytkowych oraz technicznych istniejącego obiektu 

tj.  budynku  „G”  Kancelarii  Sejmu,  co  jest  warunkiem  uznania  danego  zakresu  prac  za 

przebudowę w rozumieniu definicji legalnej z ustawy Prawo budowlane. Izba wzięła również 

pod uwagę opinię techniczną rzeczoznawcy budowlanego Remigiusza Smolika, wskazującą, 

że przedmiotowa  inwestycja poza budową i remontem  wymienionych instalacji  obejmowała 

również  przebudowę  samego  budynku.  Zaprojektowane  i  wykonane  prace  konstrukcyjne 

wypełniają  definicję  przebudowy,  ponieważ  w  ich  wyniku  nastąpiła  zmiana  parametrów 

użytkowych  i  technicznych  istniejącego  obiektu.  Okoliczności  przeciwnych  Odwołujący  nie 

wykazał.  

Zdaniem  Izby,  niezasadny  jest  argument  Odwołującego  o  braku  wykazania  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  przez  Wykonawcę  EBS,  który  Odwołujący  sformułował 

wyłącznie na  podstawie literalnego  brzmienia nazwy  postępowania,  w ramach  którego  była 

realizowana sporna  inwestycja.  Zdaniem Izby,  należy badać  zakres faktycznie wykonanych 

prac  przez  wykonawcę  w  ramach  spornej  inwestycji,  nie  zaś  oceniać  taki  zakres  przez 

pryzmat 

nazwy  postępowania.  W  przedmiotowej  postępowaniu  przetargowym  Zamawiający 

wymagał po pierwsze wykazania przez wykonawcę, że wykonał robotę budowlaną o wartości 

000  zł.,  co  Wykonawca  EBS  wykazał.  Po  drugie,  Wykonawca  EBS  wykonał  prace 

polegające na modernizacji/przebudowie budynku użyteczności publicznej, co jednoznacznie 

potwierdziło  złożone  oświadczenie  przez  Kancelarię  Sejmu.  Odwołujący  nie  złożył  w  tym 

zakresie  dowodów  przeciwnych.  Zdaniem  Izby,  Odwołujący  oprał  swój  zarzut  na 

nieprawidłowej  wykładni  postanowień  SWZ,  odnosząc  wymóg  kwoty  25 000 000  zł.  do 

wartości  prac  związanych  z  rozbudową/przebudową/modernizacją  budynku  użyteczności 

publicznej,  co  zdaniem  Izby,  jest  niezasadne  i  nieuprawione,  gdyż  nie  wynika  z  literalnej 

wykładni spornego warunku udziału w postępowaniu.  

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy Pzp, czyli 

stosownie  do  wyniku  postępowania.  Izba  –  co  wynika  z  sentencji  orzeczenia  -  częściowo 

uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w 

zakresie jednego zarzutu 

i niezasadne w zakresie dwóch zarzutów. Kosztami postępowania 

zatem 

obciążyła Przystępującego i Odwołującego w proporcji 1/3 oraz 2/3, odpowiednio. Na 

koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego  w 

wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego i Przystępującego z tytułu 

zastępstwa  przed  Izbą  w  kwocie  2x3.600  zł.  Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  w 

wysokości  23.600  zł.,  a  odpowiada  do  wysokości  18.133  zł  33  gr.  Zatem  zasadne  było 

na

kazanie  Przystępującemu  dokonania  zwrotu  kosztów  postępowania  na  rzecz 

Odwołującego w wysokości 5.466 zł 66 gr.  

Przewodniczący:……………………………