KIO 209/23 WYROK dnia 13 lutego 2023 r.

Sygn. akt: KIO 209/23 

WYROK 

z dnia 13 lutego 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Wiktoria Ceyrowska 

 
 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  7  lutego  2023  r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  stycznia  2023  r.  przez  odwołującego 

Canberra  Packard  Sp.  z  o. o.  w  Warszawie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Centrum  Onkologii  im.  prof.  Franciszka  Łukaszczyka  w  Bydgoszczy  przy 

udziale  wykonawcy  Elekta  Sp.  z  o. o.  w  Warszawie  pr

zystępującego  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 

zarzutu  naruszenia  art. 112  ust.  1  w  zw.  z  art. 116  ust.  1  w  zw.  z  art. 16  pkt 

1 p.z.p.  poprzez  nie

prawidłowe  określenie  warunku  udziału  w postępowaniu 

z pkt III.1.3 

ogłoszenia o zamówieniu/pkt 5.2.2. SWZ (zarzut nr 1), 

częściowo  zarzutu  naruszenia  art.  99  ust.  1  i  4  p.z.p.  oraz  art.  16  pkt 

1 i 3 p.z.p. (zarzut nr 2) co do 

następujących punktów specyfikacji technicznej 

(ST):  3.13,  3.17,  3.18,  3.21,  5.7,  5.8,  5.10,  7.9,  7.10,  7.14,  7.16,  7.19,  7.24, 

częściowo zarzutów naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. 

z  art.  242  ust.  2  pkt  1-6  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  p.z.p.  (zarzut  nr  3)  oraz  art. 

16 pkt 1-3 p.z.p. (zarzut nr  4) 

co do następujących parametrów technicznych 

ocenianych  w 

jakościowym  kryterium  oceny  ofert  (ZOPT):  1.1,  1.5,  1.6,  1.7, 

zarzutu  naruszenia  art.  99  ust.  1  p.z.p.  oraz  art.  16  pkt  1  i  3  p.z.p.  poprzez 

za

niechanie udostępnienia rysunków technicznych (zarzut nr 5), 

częściowo  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  modyfikację 

dokumentacji  postępowania  poprzez  usunięcie  następujących  punktów  specyfikacji 

technicznej (ST): 3.1, 3.6, 5.2, 7.11, 7.12, 7.26, 7.30, 7.31 i 7.32, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża odwołującego Canberra 

Packard Sp. z o. o. w Warszawie 

oraz w części 1/2 obciąża zamawiającego Centrum 

Onkologii 

im. prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy

i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15 000,00  zł  (piętnaście 

tysięcy złotych) uiszczoną przez  odwołującego Canberra Packard Sp. z o. o. 

w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Centrum  Onkologii  im.  prof.  Franciszka 

Łukaszczyka  w  Bydgoszczy

na  rzecz 

odwołującego  Canberra  Packard  Sp. 

z o. o.  w  Warszawie  k

wotę  9 300,00  zł  (dziewięć  tysięcy  trzysta  złotych) 

tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  dor

ęczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 13 lutego 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 209/23 

Zamawiaj

ący –  Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy 

ul.  dr  Izabeli  Romanowskiej  2,  85-796  Bydgoszcz,  p

rowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego pn. „Dostawa, instalacja i uruchomienie akceleratora liniowego typu 

Linac MR do radioterapii 

adaptacyjnej wiązkami zewnętrznymi”, o ogłoszeniu o zamówieniu 

publicznym  opublikowanym  w  dniu  13  stycznia  2023  r.  w  Dzienniku  U

rzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2023/S 010-021804 dalej zwane 

„postępowaniem”. 

Postępowanie  na  dostawę,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  3  ust.  3  ustawy  z  dnia  11 

września  2019.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) d

alej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez 

zama

wiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  23  stycznia  2023  r. 

odwołanie  wobec  treści  dokumentacji  postępowania 

wni

ósł  wykonawca  Canberra  Packard  Sp.  z  o. o.  ul.  Królowej  Marysieńki  24b,  02-954 

Warszawa  (dalej  zwany 

„odwołującym”).  We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący 

postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 

art.  112  ust.  1  w  zw.  z art.  116  ust.  1  w  zw.  z art.  16  pkt  1  PZP 

poprzez określenie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

Zamówienia, tj. bezzasadne wymaganie doświadczenia w dostawie urządzenia, które 

nie jest tożsame z przedmiotem Zamówienia i nie potwierdza niezbędnych kwalifikacji 

do  należytego  zrealizowania  Zamówienia  –  co  w  konsekwencji  powoduje  istotne 

ograniczenie kręgu podmiotów mogących złożyć ofertę w Postępowaniu, naruszenie 

konkure

ncyjności  i  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  poprzez 

uniemożliwienie  dostępu  do  udziału  w  Postepowaniu  i  uzyskania  zamówienia 

wykonawcom, którzy są w stanie należycie zrealizować Zamówienie; 

art.  99  ust.  1  i  ust.  4  oraz  art.  16  pkt  1  i  3  PZP  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  niewyczerpujący  i  nieuwzględniający  wszystkich  okoliczności 

mających  wpływ  na  sporządzenie  oferty  przez  wykonawców  oraz    w  sposób 

uniemożliwiający  uczciwą  konkurencję,  naruszający  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców oraz nieproporcjonalny, poprzez sformułowanie wszystkich wskazanych 

powyżej  wymagań,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  nieuzasadnionego 

uprzywilejowania  wykonawcy  Elekta,  podczas  gdy  potrzeby 

Zamawiającego  i  cel 

Postępowania mogą zostać spełnione w równym stopniu przez urządzenia oferowane 

przez 

innych wykonawców; 

art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 1-6 w zw.  z art. 

16 pkt  1-3  PZP 

poprzez  wprowadzenie  niejednoznacznych,  niezrozumiałych 

i 

dyskryminacyjnych  kryteriów  oceny  ofert  we  wskazanym  powyżej  zakresie,  które 

zostało sformułowane: 

a)  w sp

osób jednoznacznie faworyzujący określonego producenta (Elekta),  

b) 

w  sposób  uniemożliwiający  uzyskanie  punktacji  w  omawianym  kryterium  przez 

producentów,  którzy  oferują  inne  niż  Elekta  rozwiązanie  konstrukcyjne 

urządzenia,  

c)  w spo

sób uniemożliwiający prawidłowe porównanie ofert; 

art.  16  pkt  1-3  PZP 

poprzez  prowadzenie  Postępowania  w  sposób  naruszający 

zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ze  względu  na 

opisanie  kryteriów  oceny  ofert  w  sposób,  który  bezpodstawnie  preferuje  jednego 

wyko

nawcę  i  uniemożliwia  złożenie  konkurencyjnych  ofert  wykonawcom,  którzy 

oferują inne rozwiązanie konstrukcyjne urządzenia; 

art.  99  ust.  1  oraz  art.  16  pkt  1  i  3  PZP  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia 

w 

sposób  niewyczerpujący  i  nieuwzględniający  wszystkich  okoliczności  mających 

wpływ  na  sporządzenie  oferty  przez  wykonawców  oraz  w  sposób  uniemożliwiający 

uczciwą  konkurencję,  naruszający  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

nieproporcjon

alny,  poprzez  zaniechanie  udostępnienia  wszystkim  wykonawcom 

rysunków  technicznych  niezbędnych  do  wyceny  i  realizacji  prac  adaptacyjnych, 

pomimo tego, że z SWZ wynika, iż Zamawiający powinien takie rysunki udostępnić, 

co 

w  konsekwencji  uniemożliwia  przygotowanie  rzetelnej  kalkulacji  ceny  ofertowej 

przez Odwołującego.  

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  dokumentacji  postępowania  poprzez  (pisownia 

oryginalna): 

- zarzut nr 1 (warunek udz

iału w postępowaniu) : usunięcie warunku udziału w Postępowaniu 

określonego w pkt III.1.3) Ogłoszenia i ust. 5.2.2. SWZ. 

- zarzut nr 2 (specyfikacja techniczna): 

modyfikację pkt 3.1 ST poprzez zmianę wymaganego wielkości pola terapeutycznego 

na  nie  mniejsz

e  niż  27,4  cm  x  24,1  cm  i  nadanie  wymaganiu  następującego 

brzmienia: 

„Maksymalna  wielkość  pola  terapeutycznego  nie  mniejsza  niż  27,4  cm 

x 24,1 cm

”;  

modyfikację  pkt  3.6  ST  poprzez  zmianę  wymagania  efektywnej  szerokości  listka 

w 

izocentrum  nie  większej  niż  0,415  cm  i  nadanie  wymaganiu  następującego 

brzmienia: 

„Efektywna  szerokość  listka  w  izocentrum  nie  większa  niż  0,415  cm 

w 

całym zakresie pracy”;  

modyfikację pkt 3.13 ST  poprzez zmianę wymagania maksymalnej prędkości obrotu 

gantry  akceleratora  na  min.  0,5 

obr./min.  i  nadanie  wymaganiu  następującego 

brzmienia: 

„Maksymalna prędkość obrotu gantry akceleratora min. 0,5 obr./min.”;  

usunięcie wymagania z pkt 3.17 ST;  

usunięcie wymagania z pkt 3.18 ST;  

usunięcie wymagania z pkt 3.21 lit. c ST;  

modyfikację  pkt  5.2  ST  poprzez  zmianę  wymagania  indukcji  magnetycznej  z  ≥  1,5T 

na  ≥  0,35T  i  nadanie  wymaganiu  następującego  brzmienia:  „Indukcja  magnetyczna 

≥ 0,35T”;  

modyfika

cję  pkt  5.7  ST  poprzez  zmianę  wymagania  systemu  zapewniającego 

dokładność geometryczną z zakresu 40 cm na 30 cm (mierzone wzdłuż osi pacjenta) 

nie  gorszą  niż  2  mm  i  nadanie  wymaganiu  następującego  brzmienia:  „System 

zapewnia  dokładność  geometryczną  w  zakresie  30  cm  (mierzone  wzdłuż  osi 

pacjenta) nie gorszą niż 2 mm.”;  

modyfikację  pkt  5.8  ST  poprzez  zmianę  wymagania  dla  różnych  pozycji  gantry 

głowicy  akceleratora,  systemu  zapewniającego  jednorodność  pola  magnetycznego 

dla  średnicy  obrazowania  z  40  cm  na  35  cm:  ≤  2ppm  i  nadanie  wymaganiu 

następującego  brzmienia:  „Dla  różnych  pozycji  gantry  głowicy  akceleratora,  system 

zapewnia  jednorodno

ść  pola  magnetycznego  dla  średnicy  obrazowania  35  cm: 

≤ 2ppm”;  

modyfikację pkt 5.10 ST poprzez zmianę wymagania w zakresie jakim  Zamawiający 

wymaga maksymalnej amplitudy gradientów dla największego FOV z ≥ 30 mT/m na 

18mT/m;  

modyfikację  pkt  7.9  ST  poprzez  dopuszczenie  wykorzystania  procesora  (CPU)  

z wieloma  rdzeniami  zamiast  karty  graficznej  (GPU)  i  nadanie  wymaganiu 

następującego  brzmienia:  „Konstrukcja  systemu  zapewnia  obliczenia  metodami 

Monte  Carlo  z  wykorzystaniem  karty  graficznej  (GPU)  albo  procesora  (CPU)  

z wieloma rdzeniami 

co najmniej dla technik typu MRgRT”.  

modyfikację  pkt  7.10  ST  poprzez  nadanie  mu  następującego  brzmienia:  „System 

planowania  leczenia  zapewnia  możliwość  wykorzystania  algorytmów  typu  CCC  lub 

AAA lub innych

”.   

usunięcie wymagania z pkt 7.11 ST;  

usunięcie wymagania z pkt 7.12 ST;  

usunięcie wymagania z pkt 7.14 ST;  

usunięcie wymagania z pkt 7.16 ST;  

usunięcie wymagania z pkt 7.19 ST;  

usunięcie wymagania z pkt 7.24 ST;  

usunięcie wymagania z pkt 7.26 ST;  

usunięcie wymagania z pkt 7.30 ST;  

usunięcie wymagania z pkt 7.31 ST;  

usunięcie wymagania z pkt 7.32 ST;  

usunięcie wymagania z pkt 7.33 ST;  

usunięcie wymagania z pkt 8.5 ST;  

usunięcie wymagania z pkt 8.6 ST;  

usunięcie wymagania z pkt 8.8 ST;  

usunięcie wymagania z pkt 8.9 ST;  

usunięcie wymagania z pkt 8.10 ST;   

usunięcie wymagania z pkt 8.11 ST;   

usunięcie wymagania z pkt 8.13 ST;  

usunięcie wymagania z pkt 8.14 ST;  

usunięcie wymagania z pkt 8.15 ST. 

- zarzut nr 3 i 4 (kryteria oceny ofert): 

modyfikację  pkt  1.1  ZOPT  poprzez  zmianę  energii  promieniowania  X  (fotony) 

z 

„> 6 MV” na „≥ 6 MV”;  

usunięcie kryterium oceny ofert z pkt 1.2 ZOPT;  

usunięcie kryterium oceny ofert z pkt 1.3 ZOPT;  

modyfikację  pkt  1.5  ZOPT  poprzez  zmianę  punktowanych  prędkości  poruszania  się 

listków  kolimatora  MLC  w  całym  polu  terapeutycznym,  zgodnie  z  poniższą 

propozycją: ≥ 4 cm/s – 1 pkt, <4 cm/s – 0 pkt; 

usunięcie kryterium oceny ofert z pkt 1.6 ZOPT;  

usunięcie kryterium oceny ofert z pkt 1.7 ZOPT;  

usu

nięcie kryterium oceny ofert z pkt 1.9 ZOPT;  

usunięcie kryterium oceny ofert z pkt 1.10 ZOPT;  

modyfikację  pkt  1.11  ZOPT  poprzez  zmianę  treści  kryterium  zgodnie  z  poniższą 

propozycją: „Oferowany system realizuje obrazowanie w czasie rzeczywistym. Liczba 

klatek  

na sekundę w jednej płaszczyźnie nie mniejsza niż 15”;  

usunięcie kryterium oceny ofert z pkt 1.15 ZOPT;  

-  zarzut  nr  5  (rysunki  techniczne):  u

dostępnienie  w  Opisie  i  zakresie  prac  adaptacyjnych 

rysunków  wymienionych    w  Części  B  tego  dokumentu,  tj.  RYS.  01.  SYTUACJA,  RYS. 

IFM  ZAKŁAD  RADIOTERAPII  –  STAN  ISTNIEJĄCY  –  RZUT  –  1:100,  RYS. 

03. PRACOWNIA  AKC.  VI 

–  ZAKRES  PRAC  ADAPTACYJNYCH  –  RZUT  –  1:100,  RYS. 

04. POMI.  TECHNICZNE 

–  ZAKRES  PRAC  ADAPTACYJNYCH  –  RZUT  –  1:100,  RYS. 

05. PRACOWNIA AKC. VI 

– ZAKRES PRAC ADAPTACYJNYCH – PRZEKRÓJ – 1:50. 

Ponadto wniesiono o 

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów 

postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie 

z fakturą, która zostanie przedłożona na rozprawie oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie 

dowodów  na  okoliczności  wskazane  w  treści  odwołania  oraz  dowodów,  które  zostaną 

złożone przez odwołującego na rozprawie. 

W uzasadnieniu 

środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Przedmiotem 

postępowania jest: 1) dostawa fabrycznie nowego akceleratora liniowego typu Linac MR do 

radioterapii adaptacyjnej wiązkami zewnętrznymi, jego instalacji, montażu oraz uruchomienia 

wraz 

z  wykonaniem  pomiarów  i  niezbędnych  testów  związanych  z  uruchomieniem 

akceleratora  zgodnie  z  wymogami  prawa;  2)  realizacja  prac  adaptacyjnych  (dostosowanie 

pomieszczeń  przeznaczonych  dla  nowego  akceleratora  zgodnie  z  wymaganiami 

instalacyjnymi  producenta  wraz  z  wykonaniem  projektu  ochrony  radiologicznej  pracowni 

akceleratorowej  uwzględniającego  schemat  instalacji  wodno-kanalizacyjnej,  elektrycznej, 

wentylacyjnej, 

systemu  zabezpieczeń  i  sygnalizacji  oraz  zagospodarowania  odpadów 

promieniotwórczych powstałych po demontażu akceleratora #H140918), w sposób określony 

w  udostępnionym  przez  zamawiającego  opracowaniu  definiującym  kompleksową  realizację 

inwestycji  związanej  z  adaptacją  pomieszczeń  zlokalizowanych  w  Zakładzie  Radioterapii 

Centrum  Onkologii  w  Bydgoszczy,  mającą  na  celu  dostosowanie  infrastruktury 

zamaw

iającego  do  instalacji  nowego  akceleratora  z  wbudowanym  rezonansem 

magnety

cznym  oraz  formułującą  wymagania  związane  z  przygotowaniem  infrastruktury 

budowlanej  oraz  instalacji  elektrycznych  i  sanitarnych  dla  potrzeb  nowego  aparatu, 

stanowiących  tym  samym  o  szczegółowym  zakresie  zamówienia  –  zgodnie  z  opisem 

i zakresem  prac  adapta

cyjnych  stanowiących  załącznik  nr  10  do  specyfikacji  warunków 

z

amówienia.  3)  dostawa  kompletnego  wyposażenia  do  realizacji  procedur,  dedykowanego 

systemu  planowania,  QA,  systemów  unieruchomień,  oprogramowania  i  wyposażenie 

spr

zętowego;  4)  przeszkolenia  personelu  zamawiającego;  5)  demontażu  i  utylizacji 

akceleratora  Clinac  C/D  Silhouette  H140918  przeznaczonego 

do  kasacji,  a  użytkowanego 

u z

amawiającego,  zgodnie  z  warunkami  granicznymi  stanowiącymi  załącznik  nr  3  oraz 

wzo

rem umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ. Tym samym, w ocenie odwołującego 

zidentyfikowaną  potrzebą  zamawiającego  jest  uzyskanie  akceleratora  liniowego  typu  Linac 

MR  do  radioterapii  adaptacyjnej  wiązkami  zewnętrznymi  o  określonych  parametrach 

i funkcjon

alnościach oraz odbiór określonych prac adaptacyjnych.  

Zdaniem  odwołującego  akcelerator  będący  przedmiotem  zamówienia,  jest  jednym 

z 

najnowocześniejszych urządzeń tego typu  dostępnym  na  rynku  i  będzie pierwszym  takim 

ur

ządzeniem  w  Polsce.  Zgodnie  z  jego  najlepszą  wiedzą,  obecnie  na  rynku  istnieje  dwóch 

producentów,  którzy  mogą  dostarczyć  takie  urządzenie  tj.  ViewRay (którego  dystrybutorem 

w Polsce jest o

dwołujący) oraz Elekta (którego dystrybutorem w Polsce jest Elekta sp. z o. o. 

z  siedzibą  przy  ul.  Inflanckiej,  nr  4C,  bud.  D,  00-189  Warszawa  (dalej  zwana  przez 

odwołującego  jako:  „Elekta”).  Pomimo  faktu,  że  obaj  wykonawcy  są  potencjalnie  zdolni  do 

realizacji  z

amówienia,  obecne  brzmienie  SWZ,  w  zakresie  zaskarżonym  niniejszym 

o

dwołaniem, w sposób nieuzasadniony uniemożliwia odwołującemu dostęp do zamówienia. 

W szczególności, że zgodnie z nadal aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, 

w  przypadku  złożenia  odwołania  wobec  SWZ,  odwołujący  zobowiązany  jest  wyłącznie 

uprawdopodobnić utrudnienie konkurencji, natomiast  to na zamawiającym spoczywa ciężar 

udowodnienia, 

że  SWZ  nie  narusza  przepisów  PZP.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  słusznie 

wskazała,  że  „naruszenie  normy  wynikającej  z  art.  29  ust.  2  p.z.p.  [obecnie  art.  99  ust. 

4 PZP-przyp.  o

dwołującego]  może  mieć  charakter  bezpośredni  (jeśli  zamawiający  wprost 

stosuje  nazwy 

własne  wskazujące  konkretnego  wykonawcę  lub  produkt)  lub  pośredni  (jeśli 

nazwy  własne nie zostają wskazane,  ale szczegółowy  opis  parametrów wskazuje na  jeden 

konkretny  produkt).  Dodatkowo,  dzi

ałaniem  wbrew  zasadzie  uczciwej  konkurencji  jest 

również zbyt rygorystyczne określenie wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są 

uzasadnione,  a  jednocześnie  ograniczają  krąg  wykonawców  zdolnych    do  wykonania 

zam

ówienia. Ponadto należy wskazać, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie 

tylko  opis  przed

miotu  zamówienia  wskazujący  na  jeden  konkretny  produkt  lub  wykonawcę, 

ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie 

uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać 

dane  zam

ówienie. Oznacza to,  że  w  przypadku oceny konkretnego  stanu faktycznego  jako 

naruszenia  zakazu  sformułowanego  w  art.  29  ust.  2  p.z.p.  wystarczające  jest 

uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji 

przy opisie przedmiotu zamówienia” ( tak wyrok 

KIO sygn. akt: KIO 1534/18). 

I. 

Zarzut nr 1 

– warunek udziału w postępowaniu. 

W  pkt  III.1.3)  o

głoszenia  i  ust.  5.2.2.  SWZ  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca 

wykazał,  że  zrealizował  bądź  realizuje  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  dniem  wszczęcia 

post

ępowania,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  co 

najmniej  1  zamówienie  odpowiadającego  swoim  rodzajem  i  wartością  przedmiotowi 

zamówienia.  Za  zamówienie  odpowiadające  swym  rodzajem  i  wartością  zamawiający  uzna 

dostawę  (zakup  i  uruchomienie)  akceleratora  radioterapeutycznego  o  wartości  brutto  co 

najmni

ej 10 000 000,00 zł (słownie złotych: dziesięć milionów 00/100).  

W  ocenie  o

dwołującego,  powyższy  warunek  jest  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

z

amówienia.  W pierwszej kolejności należy zauważyć, że wskazany w warunku akcelerator 

radioterapeutyczny  nie  je

st  urządzeniem  tożsamym  z  przedmiotem  zamówienia, 

tj. akceleratorem  liniowym  typu  Linac  MR  do  radioterapi

i  adaptacyjnej  wiązkami 

zewnętrznymi.  Akcelerator  radioterapeutyczny  to  urządzenie  generujące  dużą  dawkę 

promieniowania  jonizującego  w  zintegrowanej  wiązce  skierowanej  na  miejsca  oznaczone 

wcześniej 

odpowiednimi 

znacznikami, 

wskazującymi 

umiejscowienie 

komórek 

nowotworowych.  Co  istotne,  w  przypadku  korzystania  z  akceleratora radioterapeutycznego, 

umiejscowienie komórek nowotworowych ustala się wcześniej za pomocą innych urządzeń,  

np.  za  pomocą  rezonansu  magnetycznego  lub  tomografii  komputerowej.  Natomiast 

kupowany  przez 

zamawiającego  akcelerator  liniowy  typu  Linac  MR  do  radioterapii 

adaptacyjnej  wiązkami  zewnętrznymi  jest  innym,  dużo  bardziej  zaawansowanym 

technologicznie  urządzeniem,  które  umożliwia  jednoczesne  zlokalizowanie  komórek 

nowotworowych  w  czasie 

rzeczywistym  za  pomocą  rezonansu  magnetycznego  oraz 

precyzyjne  skierowani

e  wiązki  promieniowania    w  oznaczone  miejsca,  osłaniając  przy  tym 

tkankę 

znajdującą 

w bezpośrednim 

otoczeniu 

komórek 

nowotworowych 

przed 

promieniowaniem. Tym samym, wymagane przez za

mawiającego doświadczenie, pozostaje 

bez  jakiegokolwiek  znaczenia,  z  persp

ektywy  należytego  wykonania  zamówienia. 

W 

szczególności, doświadczenie w dostawie akceleratora radioterapeutycznego  nie wpłynie 

w żaden sposób na jakość dostarczenia akceleratora liniowego typu Linac MR do radioterapii 

adaptacyjnej  wiązkami  zewnętrznymi.  Sposób  instalacji  i  obsługi  obu  urządzeń  jest  różny 

i wymaga  osobnego  przeszkolenia  personelu.  Z  punktu  widzenia  z

amawiającego  kluczowe 

powinny  być  parametry  oferowanego  sprzętu  oraz  zdolność  wykonawcy  do  jego 

dostarczenia  i  uruchomienia.  W

ymóg  doświadczenia    w  dostawie  jakiegokolwiek  sprzętu, 

innego  niż  przedmiot  zamówienia,  jest  nieuzasadniony  i  skutkuje  istotnym  ograniczeniem 

kręgu  podmiotów  mogących  złożyć  ofertę  w  postępowaniu,  naruszenie  konkurencyjności 

i zasady 

równego  traktowania  wykonawców,  poprzez  uniemożliwienie  dostępu  do  udziału 

w p

ostepowaniu  i  uzyskania  zamówienia  wykonawcom,  którzy  są  w  stanie  należycie 

zrealizować  zamówienie.  Ponadto,  co  bardzo  istotne,  urządzenie  będące  przedmiotem 

z

amówienia  będzie  pierwszym  takim  urządzeniem  w  Polsce.  Oznacza  to,  że  ewentualny 

wymóg doświadczenia w dostarczeniu akceleratora liniowego typu Linac MR do radioterapii 

adaptacyjnej  wiązkami  zewnętrznymi  jeszcze  bardziej  ograniczyłby  konkurencję 

w p

ostępowaniu, a nawet mógłby skutkować koniecznością unieważnienia postępowania ze 

względu na brak ofert.  

Biorąc pod uwagę powyższe, według odwołującego warunek udziału w postępowaniu 

określony w pkt III.1.3) ogłoszenia i ust. 5.2.2. SWZ powinien zostać usunięty.  

II. 

Zarzut nr 2 

– specyfikacja techniczna (ST). 

Jak zostało zasygnalizowane powyżej, na rynku istnieją obecnie dwa urządzenia, które 

mo

gą  zaspokoić  potrzebę  zamawiającego,  tj.  urządzenie  MRIdian  (producenta  ViewRay) 

oferowane przez o

dwołującego i urządzenie Unity oferowane przez wykonawcę Elekta. Oba 

urz

ądzenia  różnią  się  konstrukcyjnie,  co  wynika  przede  wszystkim  z  faktu,  że  Unity  został 

zbudowany na klasycznej konstrukcji, przeznaczonej pierwotnie jedynie do pełnienia funkcji 

akceleratora, 

tj.  generowania  wiązek  promieniotwórczych.  Do  tej  konstrukcji  Elekta 

„dobudowała”  funkcję  rezonansu  magnetycznego,  przez  co  niektóre  parametry  urządzenia 

są specyficzne  dla tego konkretnego  rozwiązania i  nieefektywne.  MRIdian  natomiast został 

zbudowany  na 

nowej  konstrukcji,  od  początku  zaprojektowanej  do  pełnienia  funkcji 

akcele

ratora  wraz  z  rezonansem  magnetycznym.  Jest  tym  samym  nowocześniejszym 

urz

ądzeniem  niż  Unity,  a  jego  konstrukcja  i  parametry  są  dostosowane  do  efektywnego 

pełnienia obu funkcji. Specyfikacja w zakresie zaskarżonym odwołaniem skupia się w dużej 

mierze  na  pa

rametrach  wskazujących  wprost  na  urządzenie  Unity,  wynikających 

z 

przestarzałej konstrukcji urządzenia, co w oczywisty sposób nie przekłada się na korzyści  

dla  z

amawiającego  ani  dla  pacjentów,  a  jednocześnie  uniemożliwia  złożenie  oferty 

o

dwołującemu.  Na  dowód,  odwołujący  załącza  kartę  katalogową urządzenia Unity,  w  której 

wskazano parametry przeniesione wprost do ST - d

owód: Karta katalogowa urządzenia Unity 

wraz  z  tłumaczeniem  na  język  polski.  Powyższe  oznacza  to,  że  ST  zawiera  parametry 

charakterystyczne 

dla  Unity,  wynikające  z  konstrukcji  tego  urządzenia.  Należy  jednak 

wyraźnie podkreślić, że nie są to parametry, które mogłyby mieć korzystny wpływ na jakość 

czy  funkcjonalność  przedmiotu  zamówienia.  Poniżej  odwołujący  wskazuje  przykładowe 

parametry przeniesione z karty katalogowej Unity do ST. 

a) 

[pkt 3.1 ST - 

Maksymalna wielkość pola terapeutycznego nie mniejsza niż 40 cm x 20 

cm] 

W  kontekście  ww.  wymogu  zdaniem  odwołującego  leczenie  za  pomocą  IMRT  (ang. 

Intensity Modulated Radio Therapy, czyli radioterapia 

z modulacją intensywności)), o bardzo 

dużym  polu,  nie  jest  na obecnym  poziomie  rozwoju  technologicznego  konieczne, ponieważ 

w 

leczeniu  wykorzystuje  się  więcej  wiązek,  które  są  rozmieszczone  wokół  pacjenta, 

a leczenie m

ożna prowadzić pod wieloma kątami, co pozwala na leczenie guzów położonych 

bocznie.  Długość  pola  (craniocaudal)  jest  ważna  w  przypadku  dłuższych  guzów,  takich  jak 

rak  odbytnicy  i  rak  ginekologiczny,  jednak  schorzenia  te 

są  skutecznie  leczone  na  całym 

świecie  za  pomocą  istniejących  programów  o  długości  pola  24,1  cm.  Niektóre  urządzenia 

mogą również leczyć za pomocą kolejnych izocentrów, w tym samym planie, co pozwala na 

dłuższy obszar leczenia. W konsekwencji powyższego za zasadną należy uznać modyfikację 

pk

t  3.1  ST,  w  myśl  której  wymagana  jest  wielkość  pola  terapeutycznego  nie  mniejsza  niż 

27,4 cm x 24,1 cm.  

b) 

[pkt 3.6 ST - 

efektywna szerokość listka w izocentrum nie większa niż 0,25 cm] 

Odnosząc  się  do  pkt  3.6  ST  odwołujący  wskazał  na  stricte  techniczne  ograniczenia 

wynikające  z  tego  wymagania.  Zalecenie  AAPM  TG101  (ang.  American  Association  of 

Physicists  in  Medicine,  Task  Group  101) 

dotyczące  dostarczania  SBRT  (stereotaktyczna 

radioterapia  ciała)  określa,  że  konieczna  jest  szerokość  listka  MLC  ≤0,5  cm  w  izocentrum, 

który  ma  nominalną  szerokość  w  izocentrum  0,415  cm.  W  urządzeniu  oferowanym  przez 

o

dwołującego  wiązka  promieniowania  jest  kształtowana  przez  MLC,  który  jest  podwójnie 

ułożonym,  podwójnie  zogniskowanym,  w  pełni  zachodzącymi  na  siebie  warstwami, 

listkowym  MLC  o  nominalnej  szerokości  w  izocentrum  0,415  cm.  Jeśli  ośrodek  chce 

wdrożyć  radioterapię  kierowaną  przez  MRI,  nie  ma  na  rynku  żadnego  MR-linaca  z  listkami 

mniejszymi  niż  MRIdiana.  Zgodnie  z  wiedzą  odwołującego  urządzenie  konkurencyjnego 

producenta  (Elekta) 

ma  wirtualną  rozdzielczość  listka  1  mm  przy  użyciu  listka  i  przysłony 

razem,  ale  jest  to  dostępne  tylko  dla  najbardziej  zewnętrznych  par  listków  każdego  pola, 

ponieważ wykorzystuje drugorzędną przysłonę do poruszania się po listku i blokowania jego 

części.  Listki MLC MRIdiana mają efektywną szerokość listka 0.415 cm na całym polu. Jest 

to również powód,  dla którego najmniejsze  pole na  MRIdianie  to  0.2  cm  x  0.415  cm (przy 

90cm SAD 2mm to maleńka szczelina w głowicy, a 0.415mm  to szerokość listka), podczas 

gdy najmniejsze pole na ur

ządzeniu Elekta to 0.5cm x 0.5cm, ponieważ listki nie mogą być 

bliżej  niż  5mm,  ponieważ  przy  143cm  SAD  jest  to  ich  najmniejsza  możliwa  szczelina.  To 

samo  dotyczy  szczęk.  Innymi  słowy,  w  praktyce  nie  ma  znaczenia  szerokość  listka,  który 

zapewnia  pole  naświetlania  tylko  minimalna  wielkość  pola  naświetlania  (zapewniająca 

najwyższą rozdzielczość). 

c) 

[pkt 3.13 ST 

– maksymalna prędkość obrotu gantry akceleratora min. 1 obr./min] 

Stawiany  przez  z

amawiającego  w  pkt  3.13  ST  wymóg  jest  według  odwołującego 

całkowicie  nieuzasadniony  i  uniemożliwia  złożenie  oferty  szerszemu  kręgowi  podmiotów. 

W oferowanym  przez  o

dwołującego  urządzeniu  leczenie  odbywa  się  za  pomocą  metody 

„step-and-shoot  IMRT”,  podczas  której  ekspozycja  następuje  tylko  z  określonych  pozycji 

kątowych,  a  nie  podczas  obrotu  gantry  jak  w  technice  VMAT.  Stąd  też  prędkość  obrotu 

gantry  jest  parametrem  faworyzującym  danego  wykonawcę  (które  oferuje  inną  metodę)  

i pozostaje  bez  znaczenia  na 

jakość  leczenia.  Tym  samym  uzasadniona  jest  zmiana 

wymagania prędkości obrotu gantry akceleratora na 0,5 obr./min. 

d) 

[pkt  3.17  ST  -  a

kcelerator  jest  wyposażony  w  dodatkowy  blat  stołu,  który  zapewnia 

możliwość wykonania badań na potrzeby planowania na skanerze MR] 

W  ocenie  o

dwołującego  wymóg  3.17  ST  wskazuje  również  na specyfikację  jednego 

producenta  i  winien  zostać  usunięty  –  nie  stanowi  bowiem  rynkowego  standardu, 

ograniczając  przy  tym  konkurencyjność  postępowania.  W  przypadku  oferowanego  przez 

o

dwołującego urządzenia MRIdian, blat stołu został zaprojektowany specjalnie  dla MRIdian 

do  celów  symulacji,  planowania  i  leczenia  –  nie  jako  dodatkowy  blat.  W  konsekwencji 

powyższego wymóg dostarczenia „dodatkowego” blatu – w przypadku, gdy oferowany przez 

innych wyk

onawców stół umożliwia planowanie na zintegrowanym skanerze MR – powinien 

zostać usunięty. 

e) 

[pkt 3.18 ST 

– oferowany akcelerator wyposażony w zintegrowany panel obrazowania 

w wiązce terapeutycznej dla technik kontroli jakości] 

W 

urządzeniu  MRIdian  zastosowano  konstrukcję  z  dzielonym  magnesem,  aby 

zapewnić  niezakłóconą  ścieżkę  wiązki.  Kontroli  jakości  można  dokonać  na  tych 

urządzeniach  przy  użyciu  standardowego  sprzętu  dozymetrycznego  bezpiecznego  dla  MRI 

(ang.  magnetic  resonance  imaging,  czyli  obrazowanie  rezonansem  magnetycznym)) 

tj. w polu  magnetycznym,  a  dostarczona  dawka  jest  obliczana  i  zapisywana. 

W  związku 

z 

tym  proponowane  rozwiązanie  ogranicza  konkurencję  i  faworyzuje  jednego  producenta. 

Wymagany  parametr  jest  związany  wyłącznie  z  konstrukcyjnymi  decyzjami  jednego 

z 

producentów,  nie  stanowi  zaś  obiektywnego  parametru  technicznego,  którego  spełnienia 

winien domagać się zamawiający.  

f) 

[pkt 3.21 ST w zakresie jakim z

amawiający wymaga zintegrowanej konsoli sterującej 

akceleratorem  z  systemem  sterowania,  kont

rolującej  akcelerator  wraz  z  całym 

wyposażeniem, tj. systemem obrazowym w wiązce terapeutycznej do kontroli jakości 

akceleratora] 

Odwołujący poniósł, że analogicznie jak powyżej, wskazać należy, że kontroli jakości 

można dokonać przy użyciu standardowego sprzętu dozymetrycznego mogącego pracować 

w  środowisku  MRI  tj.  w  polu  magnetycznym,  a  dostarczona  dawka  jest  obliczana 

i zapisywana  jako  plik. 

W  związku  z  tym  proponowane  rozwiązanie  ogranicza  konkurencję 

i faworyzuje  jednego  producenta.  Wymagany  parametr 

jest  związany  wyłącznie 

z konstrukc

yjnymi decyzjami jednego z producentów.  

g) 

[pkt 5.2 ST 

– wymagania indukcji magnetycznej] 

W  opinii  odwołującego  wysoka  indukcja  magnetyczna  jest  dobra  w  przypadku 

uzyskiwania obrazów diagnostycznych, ale nie przy radioterapii, ponieważ jest niekorzystna 

ze  w

zględu  na  efekt  powrotu  elektronów  –  ERE  (ang.  Electron  Return  Efekt),  tj.  efekt 

Lorentza działający na cząstki naładowane. Im wyższa siła pola magnetycznego tym większe 

potencjalne  zn

iekształcenia  dawki  co  może  skutkować  niezamierzoną  dawką  dla  narządów 

krytycznych. 

Efekt powrotu elektronów (ERE) powoduje, że elektrony wtórne wchodzące do 

obszaru o niskiej gęstości są ponownie kierowane z powrotem w kierunku obszaru o dużej 

gęstości,  powodując  deponowanie  zwiększonej  dawki  w  gęstszej  tkance.  Stwarza  to 

pow

ażne wyzwania – szczególnie w obszarze klatki piersiowej, gdzie występują połączenia 

między płucami, drogami oddechowymi, tkanką miękką i kością. Efekt strumienia elektronów 

(ESE),  w 

którym  elektrony  są  ciągnięte  wzdłuż  pola  magnetycznego  i  dostarczają  dawkę 

poza po

lem do obszarów takich jak podbródek lub ramię w leczeniu piersi.  

Jak również, im większe natężenie pola magnetycznego, tym większe zniekształcenie 

obrazu.  Jest  to  mniejszy  problem  w  diagnostyce  obrazowej,  pon

ieważ  radiolog  szuka 

obecności lub braku patologii, jednak w radioterapii, gdzie pozycja i lokalizacja anatomii ma 

kluczowe  zn

aczenie  dla  prawidłowego  leczenia  (odbywa  się  to  jednocześnie  w  czasie 

rzeczywistym), wyższe natężenie pola magnetycznego wprowadza dodatkową niepewność. 

Dzięki  zastosowaniu  niskiego  pola  daje  się  klinicystom  pewność,  że  mogą  zmniejszyć 

marginesy i znaczni

e precyzyjniej konturować narządy.  

Ponadto, 

artefakty  przesunięcia  chemicznego  (ang.  Chemical  Shift)  w  obrazie  MRI  

o wysokim  pol

u  wprowadzają  dodatkową  niepewność  przestrzenną  (tj.  przesunięcie 

przestrz

enne  między  tłuszczem  a  wodą  na  obrazie  MRI).  Przesunięcie  i  rozmycie  obrazu 

mogą wystąpić w innych miejscach wysokiego ryzyka, takich jak rdzeń kręgowy, co sprawia, 

że  leczenie  kręgosłupa  SBRT/SRS  przy  1,5  T  jest  niezwykle  ryzykowne.  Skutkuje  to 

większymi marginesami PTV, a zatem potencjalnie niższą dawką docelową, która może nie 

dać  wymaganego  poziomu  kontroli  nowotworu.  Współczynnik  absorpcji  SAR  –  absorpcja 

częstotliwości  radiowej,  która  występuje    w  procedurach  wykorzystujących  MRI  powoduje 

ogrzewanie 

tkanki. Im wyższe pole magnetyczne tym wyższy jest SAR co może sprawić, że 

zabiegi  będą  nieodpowiednie  dla  pacjentów  z  implantami  lub  dzieci.  System  MRI  z  polem 

0,35T ma liczne publi

kacje z badań klinicznych dokumentujących  na całym świecie bardzo 

niską  toksyczność  terapii.  Nowoczesne  urządzenia  zaprojektowane  do  radioterapii  mają 

optymalne  natężenie  pola  magnetycznego  0,35T  –  nie  zaś  jak  wymaga  tego  obecnie 

Zamawi

ający  1,5T.  Indukcja  magnetyczna  o  wartości  1,5T  może  służyć  do  obrazowania 

diagnostycznego,  z  uwagi    na  t

o,  że  oddziały  radiologii  zwykle  mają  dużo  czasu  na 

uzyskanie  pożądanych  obrazów,  podobnie  jak  technolodzy  specjalnie  przeszkoleni 

w zakresie rezonansu magnetycznego. W tym wypadku nie jest konieczne brani

e pod uwagę 

integralności  przestrzennej  podczas  przeprowadzania  zabiegów  ablacyjnych  ani  informacji 

o 

odchylaniu naładowanych cząstek w obecności pola magnetycznego. Natomiast, wszystkie 

okoliczności,  które  sprawiają,  że  wymaganie  indukcji  magnetycznej  o  wartości  ≥  1,5T  jest 

dobre  do  diagnozy,  przyczynia

ją  się  do  tego,  że  jest  to  parametr  szkodliwy  w  radioterapii. 

Można wskazać, że oferowany przez Odwołującego MRIdian Viewray (wykonany specjalnie 

do r

adioterapii), umożliwia w zakresie obrazowania lub projektowania MRI i może rozwiązać 

wszystkie problemy z

wiązane z użyciem wysokiego pola z akceleratorem liniowym.  

Odwołujący  dodał,  że  istnieje  wiele  publikacji  z  wiodących  ośrodków  radioterapii  na 

świecie dokumentujących badania kliniczne i porównujących wyższość techniki MRI z niską 

indukcją  względem  technik  klasycznych.  Ta  przewaga  polega  na  dostarczaniu  dawek 

ablacyjnych (niszczących nowotwór) w kilku (zwykle maksymalnie 5 frakcjach  – 1 frakcja to 

jedna  sesja/wizyta  pacjen

ta  poddanego  naświetlaniu),  z  udokumentowaną  niską 

radiotoksycznością  (ze  względu  możliwość  bezpiecznej  pracy  z  małymi  marginesami, 

a

utomatycznym  bramkowaniem  wiązki,  dużą  mocą  dawki  w  isocenrtum).  Wymaga 

podkreślenia  także,  że  zamawiający  w  SWZ  nie  odniósł  się  do  niskiej  radiotoksyczności 

metody  (parametr  ma  kluczowe  znaczenie 

dla  pacjentów)  czy  też  dużej  liczby  leczonych 

pacjentów  już  po  6,  9,  12  miesiącach  od  uruchomienia  aparatu  w  ośrodku.  Liczne  artykuły 

naukowe badające szybkość i skuteczność wdrażania tej nowej metody przez ośrodki, które 

nabyły  urządzenia  od  różnych  producentów  potwierdziły  natomiast  jednoznacznie,  że 

znacznie  większe  ilości  pacjentów  i  szybsze  wdrożenie  metody  następuje  w  ośrodkach 

stosujących  rozwiązanie  oferowane  przez  odwołującego  –  które  z  uwagi  na  aktualne 

dyskry

minujące warunki specyfikacji nie może być zaoferowane w niniejszym postępowaniu.  

Istotny  w  tym  wypadku  - 

według  odwołującego  -  pozostaje  również  aspektu  czasu. 

Urządzenie  oferowane  przez  odwołującego  (które  z  uwagi  na  dyskryminujące  warunki 

zamówienia  nie  jest  możliwe    do  zaoferowania  zamawiającemu)  oferuje  najkrótszy  skan 

wysokiej  r

ozdzielczości  wykonany  w  17  sekund  –  co  jest  wykorzystywane  przez  ponad  50 

ośrodków  na  całym  świecie  do  szybkiego  obrazowania  w  celu  pozycjonowania  pacjenta, 

planowania    i  bramkowania.  W 

ciągu  17  sekund  można  uzyskać  serię  obrazów 

odpowiad

ającą  potrzebom  leczenia  pacjenta  bez  ryzyka  wystąpienia  artefaktów,  które  są 

charakterystyczne dla obrazowania z 

długimi skanami. Konkurencyjne urządzenia rozwiązują 

ten  problem  za  pomocą  nieostrego  obrazowania  średniej  pozycji,  które  wprowadza 

niepewność,  lub  pozycjonowania  nawigacyjnego,  które może  zająć  8-10  minut  dla jednego 

zestawu  obrazów.  Oferowane  przez  odwołującego  urządzenie  MRIdian  SmartVISION 

umo

żliwia bardzo szybkie obrazowanie w celu uzyskania obrazów o jakości diagnostycznej, 

które można wykorzystać jako obrazy do planowania. MRIdian ma możliwość wykonywania 

obrazów TRUFI, T1w, T2w w procesie leczenia, a także wielu innych w trybie Imaging Only: 

TSE,  HASTE,  GRE,  Turbo  FLASH,  True  FISP/Trufi,  Radial  Trufi,  IR-TSE/FLAIR,  DWI. 

Zdolność  do  wykonywania  bardzo  szybkich  obrazów  wynika  ze  zoptymalizowanej  cewki 

gradientowej  napędzającej  obrazowanie  urządzenia  odwołującego,  o  dużej  amplitudzie 

i slew rate 

równej diagnostycznemu MRI 1,5T.  

Istotne aspekty, które zamawiający winien również wziąć pod uwagę to integralność 

przestrzenna,  zniekształcenia  geometryczne,  artefakty,  wprowadzenie  niepewności. 

Tworzenie  obrazu  MRI  zakłada  liniowe  gradienty  pola,  a  nieliniowości  mogą  zniekształcać 

obraz

y. Nieliniowości są wprowadzane przez umieszczenie pacjenta w polu magnetycznym, 

a  im  większe  natężenie  pola  magnetycznego,  tym  większe  zniekształcenie  obrazów,  co 

skutkuje tak zwanym 

„efektem kruszenia ziemniaków” (ang. Potato Chipping effect). Jest to 

mniejszy  problem  w  diagnostyce  obrazowej,  poni

eważ  radiolog  szuka  obecności  lub  braku 

patologii, jednak w radioterapii, gdzie pozycja i lokalizacja anatomii ma kluczowe znaczenie 

dla prawidłowego leczenia, wyższe natężenie pola magnetycznego wprowadza niepewność. 

Niepewności  należy  uwzględnić  poprzez  zwiększenie  marginesów,  przy  czym  oferowany 

przez  Odwołującego  MRIdian  o  wysokiej  wartości  i  niskim  polu  MRI  usuwa  wiele 

niepewności  nieodłącznie  związanych  z  obrazowaniem  MR,  dając  klinicystom  pewność,  że 

mogą zmniejszyć marginesy i mieć pewność, że to, co konturują i konfigurują, jest dokładne.  

Artefakt  przesunięcia  chemicznego  jest  widoczny  w  obrazie  MRI  o  wysokim  polu, 

gdzie  zwiększone  natężenie  pola  magnetycznego  może  przełożyć  różne  częstotliwości 

precesji 

tłuszczu i wody na przesunięcia przestrzenne między wodą a wodorem tłuszczu  na 

obrazie.  Oznacza  to,  że  na  rezonansie  magnetycznym  o  dużym  polu  ciemne  linie  wokół 

narządu  lub  struktury,  przesłaniają  rzeczywiste  krawędzie  anatomii,  wprowadzając  dalsze 

niepe

wności. 224 Hz przy 1,5 T może dać kilka szerokości wokseli artefaktu.  W radioterapii 

może to oznaczać,  że niepewność  wynikająca  z  artefaktu przesunięcia chemicznego może 

być  większa  niż  margines  bramkowania,  a  zatem  bramkowanie  może  być  błędne, 

potencjal

nie  prowadząc  do  wyższych  toksyczności.  Urządzenie  oferowane  przez 

Odwołującego,  które  wobec  aktualnie  obowiązujących  wymagań  OPZ  nie  może  być 

zaoferowane  (MRIdian)  zostało  zaprojektowane  do  wykorzystywania  rezonansu 

magnetycznego o niskim polu, aby nie st

anowiło to problemu. Marginesy można zmniejszyć, 

aby  dać  klinicystom  pewność,  że  mogą  leczyć  wysokimi  dziennymi  dawkami  przy  bardzo 

małych  marginesach,  bez  obawy  o  tworzenie  niedopuszczalnych  toksyczności.  Artefakt 

podat

ności  może  objawiać  się  przesunięciem  anatomii  lub  rozmyciem  anatomii  i  jest 

szczególnie  zauważalny  w  obrazowaniu  płuc.  Dlatego  też  nie  ma  rutynowych  badań 

przesiewowych płuc wykonywanych na MRI.

Wielkość  artefaktów  wzrasta  wraz  z  natężeniem  pola,  co  oznacza,  że  obrazowanie 

1,5  T  na  MRL  (ang.  Magnetic  Resonance  Linear  Accelerator,  czyli  akcelerator  liniowy 

rezonansu  magnetycznego,  w  skr.  MR-

Linac)  utrudni  bądź  uniemożliwi  leczenie  niektórych 

guzów płuc ze względu na niedopuszczalną niepewność co do umiejscowienia i wytyczenia 

guza.  Konsekwent

nie  wykazano,  że  niższe  natężenia  pola  są  zbieżne  z  obrazowaniem  CT 

(ang. Computer Tomography, czyli tomograf komputerowy) guzów płuc, co nadal jest złotym 

standardem. Dlatego też użytkownicy oferowanego przez Odwołującego MRIdian wykonują 

zabiegi  SBRT  w  p

rzypadku  wysokiego  ryzyka,  często  centralnych/ultracentralnych  guzów 

płuc  z  dobrą  kontrolą  miejscową  i  niskim/brakiem  toksyczności  stopnia  3+,  jak  również 

leczenia  pojedynczej  frakcji  guzów  płuc.  Artefakt  (podatności  magnetycznej)  nie  występuje 

tylko  w  płucach,  przesunięcie  i  rozmycie  obrazu  może  wystąpić  w  innych  miejscach 

wysokiego  ryzyka,  takich  jak  rdzeń  kręgowy  –  co  sprawia,  że  leczenie  rdzenia  kręgowego 

SBRT/SRS przy 1,5T jest niezwykle ryzykowne, ponieważ tak naprawdę nie wiadomo, gdzie 

rdzeń  kręgowy  jest.  Skutkuje  to  większymi  marginesami  PTV  (ang.  Planned  Treatment 

Volume,  czyli  zaplanowana  objętość  leczenia  (nowotwór)),  a  zatem  potencjalnie  niższą 

dawką docelową, co może nie zapewniać wymaganego poziomu kontroli nowotworu.  

Kolejnym aspektem, który zamawiający winien wziąć pod uwagę jest zniekształcenie 

dawki.  Pole  magnetyczne  ma  wpływ  na  naładowane  cząstki  (efekt  Lorentza),  takie  jak 

elektrony wtórne powstające podczas dostarczania pacjentowi fotonów. Im wyższa siła pola 

magnetycznego,  tym  większe  zniekształcenie  dawki,  co  skutkuje  niezamierzoną  dawką  dla 

OAR  (ang.  Organ  at  risk,  czyli  narząd  zagrożony).  To  zniekształcenie  występuje  w  postaci 

efektów  powrotu  elektronów  i  strumienia  elektronów.  Efekt  powrotu  elektronów  (ang.  ERE) 

powoduje,  że  elektrony  wtórne  wchodzące  do  obszaru  o  niskiej  gęstości  są  ponownie 

kierowane  z  powrotem  w  kierunku  obszaru  o  dużej  gęstości,  powodując  osadzanie  się 

zwiększonej  dawki  w  gęstszej  tkance.  Stwarza  to  poważne  wyzwania  –  szczególnie 

w obszarze  klatki  piersiowej,  gdz

ie  występują  połączenia  między  płucami,  drogami 

oddechowymi, tkanką miękką i kością  – co może skutkować wyższą dawką  do światła lub 

powierzchnią  styku  tkanka/płuco  lub  zbyt  małą  dawką  do  głębszych  obszarów  guza  płuca. 

Efekt  st

rumienia  elektronów  (ang.  ESE)  w  leczeniu  raka  piersi,    w  którym  elektrony  są 

ciągnięte wzdłuż pola magnetycznego i dostarczają dawkę poza polem do obszarów takich 

jak podbródek lub ramię.  

Nadto,  istotna  jest  również  „specyficzna  szybkość  absorpcji”,  stanowiąca  absorpcję 

częstotliwości  radiowej,  która  może  wystąpić  w  procedurach  MRI  i  powoduje  ogrzewanie 

tkanki.  Jest  ona  wyższa  przy  wyższych  natężeniach  pola  magnetycznego,  a  wyższy  SAR 

(ang.  Specific  absorption  rate,  czyli  swoiste  tempo  pochłaniania  energii)  może  sprawić,  że 

zabiegi  MRL  o  wysokim 

polu  będą  nieodpowiednie  dla  pacjentów  z  implantami  lub  dzieci. 

Pole  magnetyczne  oferowanego  przez  Odwołującego  urządzenia  (MRIdian)  o  wysokiej 

wartości  i  niskim  polu  pozwala  na  ograniczenie  SAR  do  maksymalnego  poziomu  2  W/kg. 

Zgodnie  z  normą  IEC  60601-1  dopuszczalna  temperatura  urządzeń  przykładanych  do 

człowieka wynosi 43°C. Testy na MRIdian wykazały, że cewki tułowia i głowy/szyi pozostają 

poniżej 40°C we wszystkich testowanych warunkach,  do maksymalnej temperatury < 35°C.  

W  kontekście  stawianego  powyżej  zarzutu  należy  wskazać,  że  producent  Unity 

w 

karcie  katalogowej  wskazał  oferowaną  moc  na  poziomie  dokładnie  1,5T  (str.  22  karty 

katalogowej) 

–  co  w  ocenie  odwołującego  potwierdza  okoliczność,  że  treść  SWZ  wprost 

odzwierciedla parametry tech

niczne urządzenia Unity i była przygotowana na ich podstawie.  

h) 

[pkt 5.7 ST 

– system zapewnia dokładność geometryczną w zakresie 40cm (mierzone 

wzdłuż osi pacjenta) nie gorszą niż 2 mm] 

W ocenie Odwołującego wymóg stawiany w pkt 5.7 ST jest również dyskryminujący, 

niekonkurencyjny  i  wskazuje  na 

rozwiązanie  stosowane  przez  jednego  producenta. 

Urządzenie  MRIdian  cechuje  się  bardzo  dużą  precyzją,  jednak  pole  naświetlenia  wynosi 

30 cm. 

Należy  w  tym  kontekście  wskazać,  że  wymagany  przez  zamawiającego  parametr, 

w zakresie  wi

elkości  pola  naświetlenia,  tj.  40  cm,  pozostaje  bez  znaczenia  dla  urządzeń 

o 

tak dużej precyzji. Ewentualne zapotrzebowanie zamawiającego w zakresie wielkości pola 

naświetlenia  może  być  zaspokojone  poprzez  tworzenie  kolejnych  izocentrów.  Istotne  jest 

natom

iast  to,  aby  dokładność  geometryczna  nie  była  gorsza  niż  2  mm.  Tym  samym, 

zasadnym jest dopuszczenie parametru dokładności geometrycznej  w zakresie 30 cm – co 

przyczyni się do wzrostu konkurencyjności postępowania.  

i) 

[pkt  5.8  ST 

–  dla  różnych  pozycji  gantry  głowicy  akceleratora,  system  zapewnia 

jednorodność pola magnetycznego dla średnicy obrazowania 40cm: ≤ 2ppm]  

Wymóg  w  pkt  5.8  ST  prowadzi  zdaniem  odwołującego  do  ograniczenia 

konkurencyjności  postępowania.  W  kontekście  stawianego  zarzutu  należy  wskazać,  że 

najważniejszą  częścią  specyfikacji  obrazowania  na  urządzeniu  zabiegowym  jest  jakość 

obrazu  i  jego  przydatność  do  celu.  Urządzenie  MRIdian  zostało  dopuszczone  do  użytku 

diagnostycznego  ze  względu  na  doskonałą  jakość  obrazu,  przy  użyciu  zoptymalizowanej 

cewki gradientowej, aby uzys

kać szybkość narastania 200 T/m/s, czyli taką samą szybkość 

narastania  jak  diagnostyczne 

skanery  MRI  1,5  T.  Takie  rozwiązanie  jest  stosowane 

w 

praktyce na całym świecie. Jednorodność pola jest ważna, ale to, czy wynosi 2 ppm czy 

30 ppm, ma ograniczone znac

zenie. Znaczenie ma możliwość uzyskania dokładnego, dobrej 

jakości obrazowania umożliwiającego zaawansowaną, precyzyjną radioterapię.  

Wymóg  średnicy  obrazowania  40cm  faworyzuje  natomiast  rozwiązanie  jednego 

producenta,  nie  prz

ekłada  się  na  korzyści  techniczne  Zamawiającego,  skutkiem  czego 

powinien  zostać  zmodyfikowany  zgodnie  z  żądaniem  Odwołującego  poprzez  zmianę 

wymagania  dla  różnych  pozycji  gantry  głowicy  akceleratora,  systemu  zapewniającego 

jednorodność pola magnetycznego dla średnicy obrazowania z 40cm na 35cm: ≤ 2ppm.  

j) 

[pkt 5.10 ST 

– maksymalna amplituda gradientów dla największego FOV ≥ 30 mT/m]  

Zdaniem  o

dwołującego  wymóg  z  pkt  5.10  ST  również  jest  dyskryminujący 

i niekonkurencyjny.  Dla  niskiego  pola  magnetycznego  proponowany  parametr  amplitudy 

grad

ientów  wynoszący  18 mT/m  dla rezonansu o polu magnetycznym  0.35T jest  wartością 

już bardzo wysoką i nie ma uzasadnionej potrzeby zwiększania tego parametru dla jakości i 

szybkości  obrazowania.  Znacznie  ważniejszym  parametrem,  mającym  wpływ  m.in.  na 

rozdzie

lczość  w obrazowaniu jest szybkość narastania gradientu pola (slew rate) wynosząca 

200  T/m/s. 

Dla  porównania  wyspecyfikowany  tu  aparat  o  większej  amplitudzie  gradientów 

ma TEN param

etr o wartości 120 T/m/s. W typowych diagnostycznych MR o polu 1,5 T ten 

parametr  wynosi  od  180 

–  200  T/m/s.  W  konsekwencji  powyższego  zasadne  jest  żądanie 

zmiany  wymagania  w  zakresie  jakim  z

amawiający  wymaga  maksymalnej  amplitudy 

gradientów dla największego z FOV ≥ 30 mT/m na 18 mT/m.  

k) 

[pkt  7.9  ST 

–  konstrukcja  systemu  zapewnia  obliczenia  metodami  Monte  Carlo  

z wykorzystaniem karty graficznej (GPU) co najmniej dla technik typu MRgRT]  

Nie s

posób się zgodzić również z wymogiem z pkt. 7.9, w zakresie jakim wymaga on 

wyłącznie  wykorzystania  karty  graficznej  (GPU)  –  co  również  wskazuje  na  rozwiązanie 

jednego  produce

nta.  Rozwiązanie  z  obliczeniami  opartymi  o  jednostki  CPU  z  wieloma 

rdzeniami  pozw

ala  bowiem  na  szybsze  obliczenia  niż  GPU,  a  tym  samym  zasadne  jest 

żądanie modyfikacji pkt 7.9 ST zgodnie z którym: Konstrukcja systemu zapewnia obliczenia 

metodami  Monte  Carlo  z  wykorzystaniem  karty  graficznej  (GPU)  albo  procesora  (CPU) 

z wieloma  rdzeniami 

co  najmniej  dla  technik  typu  MRgRT”.  Stawiane  wymagania  w  żaden 

sposób  nie  odnosi  się  do  parametrów  funkcjonalnych,  a  ogranicza  się  wyłącznie  do 

narzędzia  dokonywania obliczeń.  W  tym  kontekście  nie  jest  istotne,  który  moduł  (GPU  czy 

C

PU) zapewnia moc obliczeniową. 

Należy  zauważyć,  że  powyższy  parametr  znajduje  się  w  karcie  katalogowej  Unity 

załączonej do odwołania (str. 8 karty katalogowej) - „Obliczenia dawki metodą Monte Carlo 

na  GPU:  Modeluje  dawkę  w  polu  magnetycznym,  umożliwia  replanowanie  w  ciągu  minut.” 

Tym  samym  z

amawiający  ograniczając  konkurencyjność  postępowania,  decyduje  się  przy 

okazji na roz

wiązanie mniej efektywne.  

l) 

[pkt  7.10  ST 

–  system  planowania  leczenia  zapewnia  możliwość  wykorzystania 

algorytmów typu CCC lub AAA]  

Odwołujący argumentował dalej, że urządzenie MRIdian wykorzystuje bardzo szybki 

algorytm  Monte  Carlo.  Monte  Carlo  jest  powsz

echnie  stosowane  w  urządzeniach  do 

rad

ioterapii onkologicznej jako najdokładniejszy algorytm. Inne algorytmy, takie jak AAA lub 

CCC,  są  używane  w  niektórych  planach  rutynowych  /  paliatywnych  /  niskiego  ryzyka. 

Implementacja  Monte  Carlo  w  systemie  planowani

a  leczenia  może  być  zoptymalizowana 

w 

celu  bardzo  szybkiego  obliczania  i  ponownej  optymalizacji,  ponieważ  jest  to  ten  sam 

algorytm, który jest używany w adaptacyjnym przeplanowaniu w trakcie zabiegu, które musi 

b

yć  szybkie,  ponieważ  pacjent  znajduje  się  na  stole  podczas  obliczeń.  Na  przykład,  pełna 

ponowna optymalizacja złożonego planu trzustki z siatką obliczeniową 0,2 cm i 21 wiązkami 

trwa zwykle około 1 minuty. Wiele zabiegów przeprowadzanych za pomocą algorytmu Monte 

Carlo  to  również  bardzo  złożone  przypadki  wymagające  dokładnej  dawki,  aby  umożliwić 

dawkę ablacyjną bez niedopuszczalnej toksyczności. Wobec tego, w pełni uzasadnione jest 

żądanie  odwołującego  zmierzające  do  modyfikacji  pkt  7.10  ST  i  nadania  mu  brzmienia 

„System planowania leczenia zapewnia możliwość wykorzystania algorytmów typu CCC lub 

AAA lub innych

”.  

m) 

[pkt  7.11  ST 

–  konfiguracja  oferowanego  systemu  planowania  leczenia  zapewnia 

możliwość  definicji  modeli  matematycznych  wiązek  promieniowania  jonizującego, 

generowanych  przez  oferowany  akcelerator  oraz  akceleratory  typu  TrueBeam, 

wykorzystywane  przez  Zamawiającego  oraz  7.12  ST  –  konfiguracja  oferowanego 

systemu  planowania  leczenia  zapewnia  możliwość  definicji  modeli  matematycznych 

wiązek  promieniowania  jonizującego,  generowanych  przez  oferowany  akcelerator 

oraz akceleratory typu TrueBeam, wykorzystywane przez z

amawiającego] 

Odwołujący  podniósł,  że  oferowane  przez  niego  urządzenie  MRIdian  to 

specjalistyczny  akcelerator,  którego  system  planowania  leczenia  został  zbudowany 

specjalnie  do  tworzenia 

planów  leczenia,  które  są  realizowane  na  tym  akcerelatorze. 

W 

związku  z  tym,  TPS  jest  zoptymalizowany  specjalnie  dla  MRIdian  i  nie  jest  ogólnym 

otwartym systemem do planowania konwencjonalnych sposobów leczenia. W konsekwencji 

powyższego wymogi z pkt 7.11 i pkt 7.12 ST jako ograniczające konkurencje nie są w żaden 

sposób niezbędne – skutkiem czego winny zostać usunięte.  

n) 

[pkt  7.14  ST 

–  system  umożliwia  tworzenie  skryptów  pozwalających  na 

optymalizowanie procesu planowania leczenia]  

W  kontekście  stawianego  zarzutu  odwołujący  zaznaczył,  że  MRIdian  umożliwia 

tworzenie  szablonów  na  każdym  etapie  procesu  planowania,  co  zmniejsza  potrzebę 

tworzenia  skryptów.  Szablony  umożliwiają  szybkie  generowanie  planów  leczenia  w  celu 

dostosowania  jak  najprecyzyjniejszej  radio

terapii.  Tym  samym,  wymóg  umożliwienia 

tworzenia skryptów jest nieuzasadniony i niekonkurencyjny.  

o) 

[pkt 7.16 - optymalizator oparty na wielu kryteriach (Multiciterial Optimization) oraz pkt 

7.19 ST 

– optymalizacja planu z użyciem funkcji biologicznej EUD] 

Ostatnie  badania  przeprowadzone  przez  Universytet  im.  Ludwiga  Maximilliana  

w 

Monachium  w  Niemczech  pokazały,  że  posiadanie  optymalizatora  opartego  na  wielu 

kryteriach  oraz  systemu  planowania  z  funkcją  biologiczną  EUD  –  nie  jest  niezbędne  do 

uzyskania  skut

ecznych  klinicznie  planów.  W  związku  z  tym,  MRIdian    posiadający  szybką 

upro

szczoną  procedurę  generowania  planów  leczenia,  pozwala  na  szybkie  tworzenie 

wstępnych planów i szybką reoptymalizację w trakcie zabiegu. Tym samym stawiane przez 

z

amawiającego wymagania nie znajdują uzasadnienia i jako takie powinny zostać usunięte.  

p) 

[pkt  7.24 

–  automatyzacja  planowania  leczenia  z  wykorzystaniem  definiowanych 

przez  użytkownika  szablonów  planów  leczenia,  pkt  7.26  –  oferowany  system 

planowania  leczenia  zapewnia  możliwość  przygotowania  planów  leczenia  dla 

klasycznych  akceleratorów  wykorzystywanych  przez  zamawiającego,  pkt  7.30  – 

zintegrowany  z

ystem  planowania  zapewnia  możliwość  konfiguracji  modeli 

matematycznych 

wiązek  promieniowania  posiadanych  przez  zamawiającego 

klasycznych  akceleratorów  medycznych  typu  TrueBeam  firmy  Varian,  pkt  7.31  – 

funkcjonalność  zintegrowanego  systemu  planowania  leczenia  posiada  możliwość 

przygotowania  alternatywnych  planów  leczenia  dla  techniki  konformalnej  3D, 

realizowanych 

na 

klasycznych 

akceleratorach 

wykorzystywanych 

przez 

z

amawiającego,  pkt  7.32  –  funkcjonalność  zintegrowanego  systemu  planowania 

leczenia  posiada  możliwość  przygotowania  alternatywnych  planów  leczenia  dla 

techniki typu IMRT, realizowanych na klasycznych akceleratorach wykorzystywanych 

przez  z

amawiającego,  pkt  7.33  ST  –  funkcjonalność  zintegrowanego  systemu 

planowania  leczenia  posiada  możliwość  przygotowania  alternatywnych  planów 

leczenia  dla  techniki  typu  VMAT,  realizowanych  na  klasycznych  akceleratorach 

wykorzystywanych przez z

amawiającego] 

Odnosząc się łącznie do wymogów z pkt 7.24, pkt 7.26, pkt 7.30, pkt 7.31, pkt 7.32, 

pkt 7.33 ST należy zaznaczyć, że oferowany przez odwołującego MRIdian to specjalistyczny 

ak

celerator, którego system planowania leczenia został zbudowany specjalnie  do tworzenia 

planów  leczenia,  które  są  realizowane  wyłącznie  na  tym  akcerelatorze.  W  związku  z  tym, 

TPS jest zoptymalizowany specjalnie dla MRIdian i nie jest ogólnym otwartym systemem do 

planowania  konwencjonalnych  sposo

bów  leczenia.  W  konsekwencji  powyższego  wszystkie 

wskazane powyżej wymogi w zakresie zintegrowanego systemu planowania powinny zostać 

usunięte – ich pozostawienie bowiem w istocie ogranicza konkurencję.  

q) 

[pkt 8.5 

– edytowanie diagnozy rozpoznania choroby zgodnie z kodem ICD, pkt 8.6 – 

tabela  kodów  ICD  w  języku  polskim,  pkt  8.8  –  zarządzanie  kolejnością  realizacji 

poszczególnych  etapów  dla  zdefiniowanych  przez  użytkownika  procedur 

terapeutycznych,  pkt  8.9 

–  automatyczne  uaktualnienie  listy  zadań  i  wizyt  wraz 

z 

postępem procesu przygotowania i leczenia pacjenta, pkt 8.10 – planowanie czasu 

pracy  aparatów  terapeutycznych  i  personelu,  pkt  8.11  –  umawianie  pacjentów  na 

zabiegi na aparatach terapeutycznych i inne czynn

ości organizacyjne zdefiniowane w 

oferowa

nym  systemie  weryfikacji    i  zarządzania,  pkt  8.13  –  generowanie  raportów 

zawierających  wyselekcjonowane  przez  użytkownika  informacje  zawarte  w  bazie 

oferowanego  systemu  weryfikacji    i  zarządzania,  pkt  8.14  –  tworzenie  przez 

użytkownika  dowolnych  dokumentów  z  wykorzystaniem  funkcjonalności  edytora 

tekstów  z  automatycznym  pobieraniem  danych  z  bazy  systemu  weryfikacji 

i 

zarządzania,  pkt 8.15 – system zapewnia możliwość przygotowania elektronicznej 

karty leczenia pac

jenta według wzoru uzgodnionego z zamawiającym] 

W  opinii  odwołującego  ww.  wymogi  odnoszące  się  do  komputerowego  systemu 

weryfikacji i zarządzania nie znajdują uzasadnienia, są one dyskryminujące i wskazujące na 

rozwiązanie  jednego  producenta.  Zaś  oferowany  przez  odwołującego  MRIdian  jest 

dost

arczany  z  systemem  rejestracji  i  weryfikacji  i  może  być  podłączony  do  OIS  (Systemu 

Informacji Onkologicznej), które zarządzają wszystkimi etapami. MRIdian rejestruje wszystkie 

par

ametry  leczenia,  włączając  diagnozy,  recepty,  parametry  planu,  wszystkie  dostosowane 

plany,  wszystkie  wykonane  zdjęcia,  wszystkie  podane  dawki,  wszystkie  parametry  maszyn 

używanych w leczeniu. Można to wyeksportować w formacie dicom lub report w zależności 

od  potrzeb.  System  może  pracować  w  dziale  z  głównymi  rozwiązaniami  OIS,  pozwalając 

użytkownikowi  na  zachowanie  takiego  OIS,  jaki  obecnie  posiada.  Tym  samym  zaskarżone 

przez o

dwołującego wymagania z pkt 8 ST nie znajdują uzasadnienia – i jako ograniczające 

dostęp do Zamówienia powinny zostać usunięte.  

III. 

Zarzut nr 3 i 4 

– kryteria oceny ofert. 

Na  wstępie  odwołujący  podkreślił,  że  kryteria  oceny  ofert  służą  otrzymaniu  przez 

z

amawiającego 

najkorzystniejszej 

ekonomicznie 

oferty 

– 

odzwierciedlającej 

najkorzystniejszy  bilans  ceny  lub  kosztu  oraz  kryteriów  jakościowych,  odnoszących  się  do 

przedmiotu  z

amówienia.  Opisane  przez  zamawiającego  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert 

w 

zakresie  skarżonym  przez  odwołującego  uniemożliwiają  złożenie  konkurencyjnej  oferty 

wykonawcom,  którzy  za  konkurencyjną  cenę  są  w  stanie  dostarczyć  zamawiającemu 

akcelerator  liniowy  t

ypu  Linac  MR  do  radioterapii  adaptacyjnej  wiązkami  zewnętrznymi  – 

zaprojektowany w odmienny sposób niż urządzenie Unity firmy Elekta (vide uzasadnienie do 

zarzutów  technicznych).  Jak  wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  na  gruncie  poprzednio 

obowiązującej  ustawy  PZP  „określenie  przez  Zamawiającego  kryterium  oceny  ofert, 

z 

którego  już  na  etapie  publikacji  SIWZ  wynika,  że  konkretny  wykonawca  otrzyma 

maksymalną  ilość punktów  w  danym  kryterium narusza  przepisy  art.  91  ust.  2 p.z.p.  w zw. 

Z art.  7  ust.  1  p.z.p.,  t

j.  obowiązek  określenia  kryteriów  oceny  ofert  powiązanych 

z 

przedmiotem  zamówienia  z  poszanowaniem  zasady  jawności,  równego  traktowania, 

zapewnienia  uczciwej  konkurencji  i  proporcjonalności.  Podkreślenia  wymaga,  że 

zamawiający  nie  posiada  w  tym  zakresie  nieograniczonej  swobody  wyboru.  Kryteria  oceny 

ofert nie mogą dyskryminować wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia 

oraz  muszą  zapewniać  wykonawcom  możliwość  efektywnej  i  uczciwej  konkurencji”  (tak 

wyrok  Izby  sygn.  akt:  KIO  1611/18). 

Dokładnie  z  taką  sytuacją  mamy  do  czynienia 

w 

niniejszym postępowaniu – zamawiający formułując skarżone przez odwołującego kryteria, 

z góry założył, które urządzenia (możliwe do zidentyfikowania z nazwy) uzyskają określoną 

punktację. 

a) 

[pkt 1.1 ZOPT 

– energia promieniowania X (fotony) > 6 MV] 

W  kon

tekście  kryterium  oceny  ofert  z  pkt  1.1  ZOPT  odwołujący  wskazał,  iż 

wnioskowana zmiana w żaden sposób nie dyskryminuje żadnego z potencjalnych oferentów 

–  zgodnie  z  najlepszą  wiedzą  odwołującego  obie  firmy  ubiegające  się  o  udzielenie 

zamówienia  spełniają  to  kryterium.  Modyfikacja  ta  natomiast  równoważy  znaczenie  tego 

dodatkowo  punktowanego  parametru. 

SWZ w żadnym miejscu nie odnosi się do odległości 

Izocentrum  (punkt  przecięcia  osi  centralnej  wiązki  i  osi  obrotu  głowicy  (gantry)),  zaś 

odległość  ta  powinna  być  jak  najmniejsza,  oraz na  drodze  wiązki  powinno  występować  jak 

najmniej przeszkód – zarówno zwiększenie odległości jak i każda przeszkoda konstrukcyjna 

(obudowa,  cewki  MR,  osłony)  na  drodze wiązki powoduje jej  osłabienie.  Pozostawienie ">" 

MeV  (w  domyśle,  parametr  ten  wynosi  w  alternatywnym  rozwiązaniu  7  MeV)  zamiast 

sugerowanego przez o

dwołującego "≥" zaciemnia przyczynę, dla której podniesiono energię 

wiązki  z  6  do  7  MeV  -  w  tym  alternatywnym  rozwiązaniu  Izocentrum  wynosi  aż  143  cm 

względem  proponowanego  przez  odwołującego  rozwiązania  wynoszącego  90  cm. 

W 

praktyce  oznacza  to,  ile  musi  pokonać  wiązka,  aby  dotrzeć  w  miejsce  przeznaczenia  - 

naświetlany  obszar.    Na  różnicy  odległości  90  cm  versus  143  cm  wiązka  jest  osłabiana  

i ro

zpraszana. Ponadto, w tym właśnie rozwiązaniu (7 MeV) wiązka musi spenetrować  cały 

system cewek, osłony i obudowę MR, gdyż jedno urządzenie (MR - rezonans magnetyczny) 

znajduje  się  wewnątrz,  otoczone  z  zewnątrz  gantry  akceleratora.  Czynnikiem,  który  ma 

w 

pewnym  stopniu  skompensować  tą  niedogodność  konstrukcyjną  powodującą  utratę 

80% energii  generowanej  przez  akcelerator  jest  podniesienie  energii  wi

ązki  do  7  MeV. 

W ocenie  o

dwołującego  jest  to  próba  częściowej  rekompensaty  przyjętego  rozwiązania 

konstrukcyjnego a nie wartość dodana różnicująca oba rozwiązania - stąd wniosek o zmianę 

omawianego kryterium z „>”na „≥” 6 MeV jest w pełni uzasadniony. 

b) 

[pkt 1.2 ZOPT 

– maksymalna wielkość pola terapeutycznego > 40cm x 20 cm] 

W  ocenie  o

dwołującego  brak  jest  jakiekolwiek  uzasadnienia  dla  dodatkowego 

punktowania maksymalnej wielkość pola terapeutycznego > 40cm x 20 cm. Należy wskazać, 

że zamawiający w pkt 3.1 ST wymaga obecnie maksymalnej wielkość pola terapeutycznego 

nie mniejsza niż 40cm x 20 cm, której zmiany na 27,4 cm x 24,1 cm domaga się odwołujący 

(zob. uzasadnienie do zarzutu dot. pkt 3.1 ST). Usunięcie dodatkowej punktacji z aktualnie 

obowiązującego pkt 1.2. ZOPT stanowi więc konsekwencję zarzutu dot. zmiany specyfikacji 

technicznej. 

c) 

[pkt  1.3  ZOPT 

–  maksymalna  wielkość  pola,  w  którym  jest  realizowana  modulacja 

wiązki terapeutycznej]  

Parametr  z  pkt  1.3  ZOPT  stanowi  niejako  powielenie  punktowanego  w  obecnym  pkt 

ZOPT  maksymalnej  wielkość  pola  terapeutycznego  –  a  tym  samym  w  ocenie 

o

dwołującego również powinien zostać usunięty. 

d) 

[pkt  1.5  ZOPT 

–  prędkość  poruszania  się  listków  kolimatora  MLC  w  całym  polu 

terapeutycznym]  

Zgodnie  z  aktualnym  brzmieniem  pkt.  1.5  ZOPT  z

amawiający  przyzna  dodatkowy 

pun

kt,  gdy  prędkość  poruszania  się  listków  kolimatora  MLC  w  całym  polu  terapeutycznym 

jest ≥ 6 cm/s, odwołującym natomiast domaga się zmiany na " ≥ 4 cm/s". Oba dostępne na 

rynku  urządzenia  mają  zupełnie  inną  konstrukcję  MLC  (ang.  Multi  Leaf  Colimator,  czyli 

kolimator  wielolistkowy) 

–  w  konkurencyjnym  dla  odwołującego  urządzeniu  do 

wys

pecyfikowanego  rozwiązania  zespół  MLC  składa  się    z  dwóch  warstw  liści,  jedna 

warstwa  z  minimalnym  ofsetem  jest  usytuowana  nad  drugą.  W  tym  zatem  rozwiązaniu 

szybkość  przemieszczania  liści  jest  optymalna  konstrukcyjnie    i  wynosi  4  cm/s.  Szybkość 

taka  jest 

więcej  niż  wystarczająca  do  współpracy    z  automatycznym  bramkowaniem  wiązki 

i 

pozostałymi  elementami  systemu  dając  znakomite  rezultaty  osiągane  w  terapii  (oraz 

prowadzonych  badaniach  klinicznych).  Obecne  kryterium  z  pkt  1.5 

ZOPT  „nagradzające” 

szybkość przemieszczania listków kolimatora MLC o wartości równej lub większej niż 6 cm/s 

odnosi  się  wyłącznie  do  przyjętego  rozwiązania  konstrukcyjnego  (firmy  Elekta),  gdzie  ta 

szybkość jest wymagana, aby urządzenie poprawnie pracowało. W ocenie odwołującego jest 

to  zatem  parametr  dyskryminujący,  a  przede  wszystkim  nie  wnoszący  żadnej  wartości 

dodanej  dla  terapii  pacjenta,  a  jedynie  ściśle  związany  z  przyjętym  rozwiązaniem 

konstrukcyjnym.  

e) 

[pkt  1.6  ZOPT 

–  prędkość  poruszania  się  szczęk  kolimatora  MLC  w  całym  polu 

terapeutycznym]  

W  opinii  o

dwołującego  kryterium  z  pkt  1.6  ZOPT  odnosi  się  wprost  do  rozwiązania 

konstrukcyjnego  (firmy  Elekta) 

–  i  jako  takie  powinno  zostać  usunięte.  W  przyjętym 

rozwiązaniu  konstrukcyjnym,  charakterystycznym  dla  urządzenia  konkurencji,  MLC  składa 

się z jednej warstwy liści i dodatkowo szczęk - aby urządzenie to mogło pracować. Parametr 

ten  nie  jest  więc  obiektywny.  W  wypadku  urządzenia  odwołującego  niejako  równoważnym 

kryterium 

mogłaby  być  "szybkość  przemieszczania  drugiej  warstwy  liści",  której 

konkurencyjne  rozwiązanie  nie  posiada.  Jest  to  zatem  parametr  odnoszący  się  do  danej 

konstrukcji  mechanicznej,  nie  wnoszący  żadnej  wartości  dodanej  dla  terapii  pacjenta  – 

skutkiem czego 

powinien zostać usunięty ze specyfikacji. 

f) 

[pkt 1.7 ZOPT 

– maksymalna prędkość obrotu gantry akceleratora min. 6 obr./min.]  

Odwołujący argumentował, że system MRI jest zaprojektowany i zoptymalizowany do 

naświetlania w trybie „obrót o krok - zatrzymanie – ekspozycja wiązką - obrót o krok ...” IMRT 

– zatem szybkość obrotu gantry (głowicy) jest mniej istotna niż stosowana dla naświetlania 

ciągłego  w  technice  dynamicznej  (VMAT).  Jest  to  zatem  parametr  odnoszący  się  do  danej 

konstrukcji mechanicznej  (oferowanej  przez  Elekta),  nie wnoszący  żadnej  wartości  dodanej 

dla  terapii  pacjenta,  a  tym  samym  nie  zasługujący  na  dodatkowe  punktowanie  w  ramach 

jakościowych  kryteriów  oceny  ofert.  Co  więcej,  zamawiający  przyznaje  dodatkowe  2  pkt 

w 

ramach  jakościowego  kryterium,  za  parametr  który  wprost  wskazany  jest  w  karcie 

katalogowej producenta Unity (

zob. str. 10 karty katalogowej załączonej do odwołania) – co 

w  ocenie  Odw

ołującego  jednoznacznie  potwierdza  blankietowość  i  pozorność  tego 

pozacenowego kryterium oceny ofert.  

g) 

[pkt  1.9  ZOPT 

–  Zintegrowany  panel  obrazowania  w  wiązce  MV,  zapewniający 

możliwość  kalibracji  kolimatora  MLC  oraz  pkt  1.10  ZOPT  –  zintegrowany  panel 

ob

razowania w wiązce MV, zapewniający możliwość kalibracji geometrii akceleratora]  

Podobnie  jak  ma  to  miejsce  w  wypadku  skarżonych  powyżej  kryteriów,  również 

i w 

tym wypadku ma ono zastosowanie tylko w jednym rozwiązaniu (firmy Elekta), w dodatku 

przy  zastosowaniu 

nieoptymalnej  konstrukcji  (akcelerator  prześwietla  wiązką  cały  system 

rezonansu  magnetycznego  tracąc  w  nim  energię).  Tym  samym  uzasadniony  jest  zarzut 

i 

żądanie usunięcia kryteriów z pkt. 1.9 i 1.10 ZOPT.  

W  alternatywnym  do  wyspecyfikowanego  rozw

iązania  magnes  nadprzewodzący 

odpowiadający za obrazowanie MR (rezonans magnetyczny) jest specjalnie zaprojektowaną 

konstrukcją  do  współpracy  z  akceleratorem  -  składa  się  z  dwóch  osobnych  części  między 

którymi jest pusta przestrzeń na gantry (głowicę) akceleratora i niczym nie zaburzoną wiązkę 

terapeutyczną. W rozwiązaniu wyspecyfikowanym cewka MR jest jedna, długa, bez przerwy 

na  gantry  i  akcelerator, 

zaś  akcelerator  jest  umieszczony  zupełnie  na  zewnątrz,  podaje 

zatem  wiązkę  ze znacznie większej  odległości  (wiązka  jest  słabsza)  i  musi  się ona przebić 

przez całą konstrukcję MR.  

h) 

[pkt  1.11  ZOPT 

–  oferowany  system  realizuje  obrazowanie  w  czasie  rzeczywistym. 

Liczba klatek na sekundę nie mniejsza niż 15] 

Z

amawiający  nie  wyjaśnił  w  treści  specyfikacji  czy  parametr  ten  dotyczy  jednej 

płaszczyzny czy większej liczby płaszczyzn. Oba urządzenia (tj. ViewRay i Unity) wykonują 

obrazowanie na  różne sposoby, tj.  w  trzech  lub jednej  płaszczyźnie.  Dodanie do  skarżonej 

treści  kryterium  sformułowania  „w  jednej  płaszczyźnie”  zapewni  porównywalność  ofert 

wykonawców  oferujących  różne  rozwiązania techniczne.  Zasadny  jest  tym  samym  wniosek 

o 

modyfikację  jakościowego  kryterium  oceny  ofert,  w  myśl  którego  zamawiający  premiuje: 

„Oferowany system realizuje obrazowanie w czasie rzeczywistym. Liczba klatek na sekundę 

w 

jednej płaszczyźnie nie mniejsza niż 15". 

i) 

[pkt 1.15 

– akcelerator zapewnia napromienianie pacjenta w pełnym kącie obrotu, bez 

„martwych” odcinków kątowych]  

Zdaniem  odwołującego  również  kryterium  z  pkt  1.15  ZOPT  jest  sformułowane 

w 

sposób  faworyzujący  jedno  tylko  rozwiązania  konstrukcyjne  (oferowane  przez  Elektę). 

Odwołujący  zaznacza  przy  tym  fakt,  iż  gantry  może  rotować  o  360  stopni  nie  znaczy,  że 

z 

każdej bez wyjątku pozycji może być generowana wiązka – przechodzą tam bowiem rury 

konstrukcyjne  doprowadzające  ciekły  hel  do  magnesów  nadprzewodzących  i  przez  te  pola 

nie  można  naświetlać.  Wg.  posiadanych  przez  na  informacji,  ten  z  obszaru  „martwych” 

odcinków  kątowych  wynosi  ok.  10  stopni.  Powyższy  parametr  został  wskazany  w  karcie 

katalogowej  Unity  (str.  15  karty  katalogowej).  Zatem  zastosowanie  tego  kryterium 

jakościowego nie znajduje uzasadnienia i w ocenie odwołującego powinno zostać usunięte.  

Odwołujący  opisał  także  dodatkowe  kryteria  jakościowe,  jego  zdaniem  pominięte 

przez  zamawiającego,  wskazując,  że  obecnie  zastosowane  kryteria  oceny  ofert 

odzwierciedlają  specyfikację  techniczną  urządzenia  Elekta  –  i  jako  takie  mają  całkowicie 

blankietowy  charakter. 

Zamawiający  formułujące  dodatkowo  punktowane  kryteria,  które 

połączone  są  (niekonkurencyjnymi  wymaganiami  technicznymi),  w  istocie  pozbawił  się 

możliwości  premiowania  parametrów  i  funkcjonalności  faktycznie  przekładających  się  na 

jakość  i  skuteczność  leczenia  –  które  to  zdaniem  odwołującego  powinny  mieć  dla 

z

amawiającego fundamentalne znacznie zważywszy na przedmiot zamówienia.  

IV. 

Zarzut nr 5 

– rysunki techniczne. 

Zgodnie  z  ust.  3.1  pkt  2)  SWZ  przedmiot  z

amówienia  stanowi  m.in.  „realizacja  prac 

adaptacyjnych  (dostosowanie  pomieszczeń  przeznaczonych  dla  nowego  akceleratora 

zgodnie  z  wymaganiami  instalacyjnymi  producenta  wraz  z  wykonaniem  projektu  ochrony 

radiologiczn

ej 

pracowni 

akceleratorowej 

uwzględniającego 

schemat 

instalacji 

wodnokanalizacyjnej,  elektrycznej,  wentylacyjnej,  systemu  zabezpieczeń  i  sygnalizacji  oraz 

zagospodarowania  odpadów  promieniotwórczych  powstałych    po  demontażu  akceleratora 

#H140918),  w  sposób  określony  w  udostępnionym  przez  zamawiającego  opracowaniu 

d

efiniującym  kompleksową  realizację  inwestycji  związanej  z  adaptacją  pomieszczeń 

zlokalizowanych w Zakładzie Radioterapii Centrum Onkologii w Bydgoszczy, mającą na celu 

dostosowanie 

infrastruktury 

z

amawiającego 

do 

instalacji 

nowego 

akceleratora 

z wbudowanym 

rezonansem  magnetycznym  oraz  formułującą  wymagania  związane 

z przygotowaniem  infrastruktury  budowlanej  oraz  instalacji  elektrycznych  i  sanitarnych  dla 

potrzeb nowego aparatu, stanowiących tym samym o szczegółowym zakresie zamówienia – 

zgodnie z opisem i z

akresem prac adaptacyjnych stanowiących załącznik nr 10 do niniejszej 

Specyfikacji Warunków Zamówienia.”  

W opisie i zakresie prac adaptacyjnych w Części B (Część Rysunkowa), Zamawiający 

zawarł następującą treść: B - CZĘŚĆ RYSUNKOWA : RYS. 01. SYTUACJA, RYS. 02. IFM 

ZAKŁAD  RADIOTERAPII  –  STAN  ISTNIEJĄCY  –  RZUT  –  1:100,  RYS.  03.  PRACOWNIA 

AKC.  VI 

–  ZAKRES  PRAC  ADAPTACYJNYCH  –  RZUT  –  1:100,  RYS.  04.  POMI. 

TECHNICZNE 

–  ZAKRES  PRAC  ADAPTACYJNYCH  –  RZUT  –  1:100,  RYS.  05. 

PRACOWNIA AKC. VI 

– ZAKRES PRAC ADAPTACYJNYCH – PRZEKRÓJ – 1:50. Należy 

zatem  wnioskować, że  zamawiający przewidział  udostępnienie powyższych rysunków  w  tej 

części dokumentu. Jednak rysunki te ostatecznie nie zostały udostępnione wraz z publikacją 

SWZ. 

Jest  to  ważny  element  SWZ,  mający  istotny  wpływ  na  wycenę  zamówienia.  Tym 

samym,  w  ocenie  o

dwołującego,  zarzut  zasługuje  na  uwzględnienie,  a  rysunki  techniczne 

powinny zostać udostępnione wykonawcom.  

Krajowa 

Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  s

ię  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwo

łanie,  stanowiskiem  procesowym  przystępującego,  konfrontując 

je  z  zebranym  w  sprawie  materia

łem  procesowym,  w  tym  z  dokumentacją 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń 

i stanow

isk  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  –  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517  p.z.p.  Izba  stwier

dziła  również,  że  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  określonych  w  art.  528  p.z.p.,  których  stwierdzenie 

s

kutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto 

w  ocenie  sk

ładu  orzekającego  odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację  materialną  do 

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. 

Wobec  sp

ełnienia  przesłanek  art.  525  ust.  2  i  3  p.z.p.  skład  orzekający  dopuścił  do 

udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Elekta Sp. z o. o. ul. Inflancka 4C, bud. 

D,  00-189  Warszawa, 

który  zgłosił  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego  (dalej  zwany 

„przystępującym”), który przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. 

Izba  nie  podzieliła  argumentacji  odwołującego  o  braku  interesu  w  zgłoszonym 

przyst

ąpieniu  i  oddaliła  zgłoszoną  opozycję.  W  ocenie  składu  orzekającego  interes 

w uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego  powinien  być  rozumiany  szeroko, 

a 

ustawodawca  w  sposób  świadomy,  mając  na  uwadze  zasady  zupełności  i  racjonalności 

systemu prawa, rozróżnił przesłankę materialnoprawną interesu z art. 505 ust. 1 p.z.p. i art. 

525  ust.  1  p.z.p.,  gdzie 

„Aby interwenient  uboczny uzyskał  status  uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  musi  mieć  interes  w  rozstrzygnięciu  odwołania  na  korzyść  jednej  ze  stron. 

Ustawa nie wymaga jednak, aby był to wyłącznie interes prawny. Lege non distinguente za 

wystarczający  należy  uznać  interes  faktyczny,  musi  on  jednak  pozostawać  w  adekwatnym 

z 

związku  z  odwołaniem  strony,  do  której  interwenient  przystępuje.  W  orzecznictwie  Izby 

jednolicie  przyjmuje  się  szerokie  postrzeganie  tego  interesu”.  (tak  J.  Jerzykowski  [w:] 

Odwołanie  i  skarga  w  zamówieniach  publicznych.  Artykuły  505  -  590  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Komentarz,  Warszawa  2021,  art.  525,  LEX).  Jest  to  spójne 

z 

koniecznością  zapewnienia  efektywnej  ochrony  sądowej,  która  jest  zasadą  wywodzoną 

z 

TFUE,  jako  zasada  ogólna  prawa  unijnego.  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej 

w sprawie  222/84 

wskazał,  że  stanowi  ona  warunek  konieczny  dla  zasady  skuteczności 

prawa  Unii  Europejskiej.  (tak  W. 

Dzierżanowski,  Prawo  do  sądu  w  Unii  Europejskiej  [w:] 

Prawo  do  sądu  w  zamówieniach  publicznych,  Warszawa  2018,  str.  25,  por.  także  wyroki 

TSUE  C-406/08  i  C-440/13,  gdzie  stwierdzono

,  że  regulacje  unijne  stanowią  gwarancję 

istnienia efektywnych środków ochrony prawnej zapewniających skuteczne wykonanie prawa 

zamówień publicznych). 

W

edług  Izby  wykładnia  norm  dotyczących  postępowania  odwoławczego  powinna 

zmierzać  do  rozszerzenia  ochrony  prawnej  przedsiębiorców,  celem  zapewnienia  im 

skutecznej 

ochrony  sądowej,  także  poprzez  zapewnienie  prawidłowego  kręgu  uczestników 

postępowania  odwoławczego.  Jak  podnoszono  w  zgłoszeniu  przystąpienia,  obecne 

postanowienia  SWZ 

zostały  przygotowane  z  poszanowaniem  zasad  udzielania  zamówień 

publicznych,  są  w  pełni  uzasadnione  względami  obiektywnymi  zasługującymi  na  ochronę, 

a 

także  niedyskryminacyjne.  Jednocześnie  wykonanie  żądania  wykreślenia  wielu  wymagań 

i 

kryteriów 

spowoduje 

dopuszczenie 

do 

udziału 

w 

postępowaniu 

systemów 

niepor

ównywalnych,  ze  szkodą  dla  przystępującego,  oferującego  zaawansowane 

rozwiązania  techniczne.  Zatem  w  ocenie  Izby  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego 

umożliwi  wykonawcy  zgłaszającemu  swój  akces  do  obrony  SWZ,  która  w  jego  ocenie 

posiada 

prawidłową  i  korzystną  treść,  co  jest  zbieżne  z  uzyskaniem  rozstrzygnięcia  na 

korzyść  zamawiającego,  którego  czynność  w  przedmiocie  ukształtowania  treści 

dokumentacji 

postępowania została zaskarżona rozpoznawanym odwołaniem.  

D

ziałając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej  wni

ósł  pełnomocnik  strony  wskazując,  iż  zamawiający  w  zakresie  zarzutu  nr 

2 zmienia zgodnie z 

żądaniem odwołującego następujące parametry ST: 3.13, 5.7, 5.8, 5.10, 

7.14,  7.16,  7.19,  w  zakresie  zarzutu  nr  3  i  nr  4  zmienia  lub  usuwa  podane  kryteria  ZOPT: 

i  udostępnia  rysunki  techniczne  dotyczące  zarzutu  nr  5. 

Natomiast  w 

pozostałej  części  wniesiono  o  oddalenie  odwołania,  zgodnie  z  uzasadnieniem 

zawartym w 

piśmie procesowym zamawiającego. Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec 

częściowego uwzględnienia odwołania, więc postępowanie odwoławcze  w tym przedmiocie 

zostało umorzone zgodnie z dyspozycją art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 p.z.p. 

O

dwołujący  na posiedzeniu  wycofał  zarzut  nr  1, zarzut  nr  2  w  zakresie pkt  3.17  ST 

oraz zarzut nr 3 i nr 4 co do pkt 1.9 i 1.10 ZOPT

, co skutkowało umorzeniem postępowania 

odwoławczego w tym zakresie na podstawie art. 568 pkt 1 p.z.p.  

P

onadto,  zamawiający  dokonał  modyfikacji  treści  dokumentacji  postępowania 

dotyc

zącej  następujących  pkt  ST:  3.18,  3.21,  7.9,  7.10,  7.24,  7.33,  8.5,  8.6,  8.8,  8.9,  8.10, 

objętych  zarzutem  nr  2)  przenosząc  te  parametry  do  wymagań 

ocenianych w kryterium oceny ofert

. Izba ustaliła, że modyfikacja SWZ została upubliczniona 

na  stronie  internetowej 

zamawiającego  w dniu  3  lutego  2023  r.,  zatem  odwołanie  stało  się 

w tej 

części  bezprzedmiotowe,  a  wydanie  merytorycznego  rozstrzygnięcia  zbędne  (utraciło 

racj

ę  bytu),  ponieważ  cel  wniesienia  odwołania  –  usunięcie  wymagań  przedmiotu 

zamówienia, które  uniemożliwiały  odwołującemu  złożenie  oferty  z  powodu  ww.  parametrów 

granicznych  ST 

–  został  już  zrealizowany.  Skład  orzekający  umorzył  postępowania 

odwoławcze zgodnie z art. 568 pkt 2 p.z.p. uznając, że dalsze postępowanie w tym zakresie 

stało się, z powodu zmiany treści dokumentacji postępowania, zbędne. Od modyfikacji SWZ 

przysługuje  odwołującemu  możliwość  wniesienia  odwołania  –  co  do  nowej  czynności 

zamawiającego dotyczącej wprowadzenia dodatkowych jakościowych kryteriów oceny ofert. 

Natomiast 

w  przedmiocie  pozostałych  zarzutów  Izba  dokonała  oceny  stanu 

faktycznego  ustalonego  w  spraw

ie  mając  na  uwadze  art.  554  ust.  1  pkt  1  p.z.p.,  który 

stano

wi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które 

miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Skład  orzekający  –  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  przedłożony 

przez  strony,  po  dokonaniu  ustale

ń  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  szczególności  w  oparciu  o  postanowienia  ogłoszenia 

o 

zamówieniu  i  SWZ,  mając  na  względzie  zakres  sprawy  zakreślony  przez  okoliczności 

podniesione 

w 

odwo

łaniu,  uwzględniając  odpowiedź  na  odwołanie,  stanowisko 

przystępującego,  a  także  oświadczenia  złożone  w  toku  rozprawy  –  stwierdził,  że 

sf

ormułowane  przez  odwołującego  zarzuty  częściowo  znajdują  potwierdzenie  w  ustalonym 

stanie  faktycznym  i  prawny

m,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie  w  części  –  w  zakresie  zarzutu  nr  2,  co  skutkowało  nakazaniem 

zamawiającemu dokonania zmiany dokumentacji postępowania zgodnie z punktem 2 tenoru 

sentencji  wyroku.  Izb

a  nie  podzieliła  natomiast  stanowiska  odwołującego  dotyczącego 

konieczności dokonania modyfikacji kryteriów oceny ofert (ZOPT) i oddaliła zarzut nr 3 oraz 

zarzut nr 4. 

W ramach uwag natury og

ólnej Izba wskazuje, że określenie wymagań dotyczących 

przedmio

tu  zamówienia  należy  do  zamawiającego,  który  jest  gospodarzem  postępowania 

i 

przyszłym  odbiorcą  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  jest  zatem  uprawniony  do 

skonstruowania  przedmiotu  umowy 

stosownie  do  własnych  potrzeb,  które  powinny  być 

obiektywne  i uzasadnione,  a  zarazem  niedyskrymin

ujące.  Zamawiający  ma  prawo  tak 

ukształtować  dokumentację  postępowania,  aby  uwzględniła  jego  wymagania  i  zapewniła 

uzyskanie oczekiwanego efektu 

gwarantującego zaspokojenie określonych celów. Niemniej, 

jeżeli  zamawiający  decyduje  się  na  przeprowadzenie  postępowania  w  trybie 

konkurencyjnym,  jakim  jest 

przetarg  nieograniczony,  to  musi  na  rynku  istnieć  co  najmniej 

dwóch  wykonawców/producentów,  którzy  spełnią  wymagania  SWZ  i  są  zdolni  do  złożenia 

oferty w przetargu. W przeciwnym razie zastosowanie trybu konkuren

cyjnego byłoby fikcyjne 

i 

mielibyśmy  do  czynienia  z  zamówieniem  z  wolnej  ręki  pod  pozorem  przetargu.  O  ile  więc 

uzasadnione  potrzeby 

zamawiającego  mogą  być  obiektywną  barierą,  która  nie  pozwoli  na 

złożenie  ofert  przez  wszystkich  wykonawców  działających  na  danym  rynku,  to  takie 

sformułowanie parametrów przedmiotu zamówienia, które ogranicza konkurencję do jednego 

wykonawcy, 

nie  może  zostać  uznane  za  prawidłowe,  kiedy  zamawiający  wybiera  tryb 

przetargu  nieograniczonego. 

Ten  bowiem  wybór  potwierdza  założenie  ustawodawcy,  że 

musi  istnieć  więcej  niż  jeden  wykonawca,  który  będzie  w  stanie  złożyć  ofertę 

w pos

tępowaniu. 

Natomiast  w  przetargu 

objętym  sporem  nie  było  spornym,  że  w  obecnym  stanie 

rzeczy  dokumentacja 

postępowania  pozwala  na  złożenie  jednej  oferty  –  przez 

przystępującego.  Nie  było  także  spornym,  że  na  właściwym  rynku  urządzenia  wskazane 

w przedmiocie 

zamówienia  potencjalnie  dostarcza  dwóch  wykonawców,  tj.  odwołujący 

i 

przystępujący (co jedynie dodatkowo wynika ze złożonego przez odwołującego dokumentu 

będącego  fragmentem  publikacji  pn.  „Uruchomienie  aparatu  1,5  T  Elekta  Unity  Mr-Liniac: 

Doświadczenie  instytucji”).  Nie  mamy  zatem  do  czynienia  z  sytuacją,  kiedy  jest  wielu 

wykonawców  zdolnych  zrealizować  zamówienie,  a  zamawiający  poprzez  ukształtowanie 

SWZ  nie  dopuszcza  nieznacznej  liczby 

wykonawców,  a  kiedy  są  dwa  podmioty, 

a specyfikacja p

ozwala na złożenie oferty tylko przez jednego z nich.  

Ustalony  stan  rzeczy 

wprost  wpisuje  się  w  podnoszone  przez  odwołującego 

naruszenie  art.  99  ust.  4  p.z.p.  Norma  ta  jest  jedn

ą  z  głównych  zasad  związanych 

z procesem 

formułowania  przedmiotu  zamówienia,  zakazującą  opisywania  go  w  sposób 

k

tóry  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  w  szczególności  przez  scharakteryzowanie 

prod

uktów  dostarczanych  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli  prowadzi  to  do 

uprzywilejowa

nia 

niektórych 

wykonawców 

lub 

produktów, 

jak 

miało 

miejsce 

w rozpoznawanym  sporze.  Co  istotne,  w  omawianej  normie 

ustawodawca  posłużył  się 

sformułowaniem  „mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję”.  Powyższe  powoduje,  że  na 

odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia 

może  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  zaś  ciężar  dowiedzenia,  że  do  takiego  utrudnienia  – 

p

omimo  prawdopodobieństwa  jego  wystąpienia  –  nie  doszło  lub  nie  może  dojść  zostaje 

przerzucony 

na  zamawiającego.  Kiedy  fakt  dopuszczenia  do  złożenia  oferty  tylko  przez 

przystępującego nie był pomiędzy stronami sporny, zatem w tej sytuacji nie ma żadnej innej 

możliwości, niż stwierdzenie naruszenia omawianego przepisu, a w konsekwencji nakazanie 

zamawiającemu  wyeliminowania  z  SWZ  treści  uniemożliwiającej  dopuszczenie  drugiego 

z wykona

wców do postępowania. 

W  związku  z  tym,  że  zamawiający  nie  wykazał  już  pierwszego  elementu  w  postaci 

ukształtowania  dokumentacji  postępowania  w  sposób  zapewniający  możliwość 

przeprowadzenia  post

ępowania  konkurencyjnego  –  możliwości  złożenia  oferty  w  przetargu 

przez  jakiegokolwiek  innego  wykon

awcę  niż  przystępujący,  to  tym  samym  wszelkie  dalej 

idące  zarzuty,  tj.  dotyczące  poszczególnych  parametrów  technicznych  akceleratora 

liniowego  typu  Liniac  MR,  sta

ły  się  niejako  a  priori  uzasadnione,  ponieważ  w  przypadku 

każdego  z  tych  zarzutów  elementem  kluczowym  będzie  brak  sprostania  przez 

zamawiającego  ciężarowi  wykazania,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  pozwala  na  złożenie 

więcej  niż  jednej  oferty.  Bezprzedmiotowym  jest  szczegółowe  opisywanie  poszczególnych 

zarzut

ów i techniczna nad nimi deliberacja, skoro w obecnym stanie rzeczy i tak konieczne 

jest usuniecie spornej 

treści ST oraz zastąpienie jej przez zamawiającego brzmieniem, które 

nie będzie ograniczało  konkurencji  i  spełniało  wymogi  ustawy  p.z.p.,  czyniąc  postępowanie 

faktycznie  przetargiem 

nieograniczonym,  a  nie  postępowaniem  skierowanym  na  zakup 

urz

ądzenia od przystępującego.  

W 

szczególności,  że  w  ocenie  składu  orzekającego  argumentacja  zamawiającego 

dotycząca  pozostawienia  w  SWZ  zaskarżonych  parametrów  specyfikacji  technicznej, 

wskazujących  na  urządzenie  przystępującego,  bardziej  wpisywałaby  się  w  próbę 

uzasadnienia 

konieczności  zakupu  w  trybie  niekonkurencyjnym,  czyli  ograniczenia 

postępowania  do  jednego  wykonawcy,  niż  wykazania,  że  dokumentacja  przetargu  jest 

zgodna  z  normami  p.z.p.

,  co  nie  mogło  spowodować  oddalenia  odwołania.  Innymi  słowy, 

skoro  zamawiający  ogłosił  przetarg  nieograniczony,  to  musi  liczyć  się  ustawowymi 

wymaganiami  dla  doku

mentacji  postępowania  w  tym  trybie  postępowania  i  w  momencie, 

kiedy  na  rynk

u  jest  dwóch  potencjalnych  wykonawców  zdolnych  dostarczyć  przedmiot 

zamówienia,  to  ustawa  nie  pozwala  na  ukształtowanie  warunków  zamówienia  pod  zakup 

jednego, wybranego 

urządzenia konkretnego wykonawcy, ponieważ normy p.z.p. pozwalają 

na  takie  dzia

łanie  jedynie  w  ramach  zamówienia  z  wolnej  ręki,  po  spełnieniu  ustawowych 

przesłanek w tym zakresie. 

O  ile  Izba  ze  zrozumieniem 

podchodzi  do  chęci  zapewnienia  pacjentom  najlepszej 

jakości urządzeń medycznych, co ma bezpośredni wpływ na skuteczność leczenia, to takie 

stanowisko  ustawodawca  postrzega  jako  uzasadnienie  dla 

możliwości  ukształtowania 

pozacenowych  k

ryteriów  oceny  ofert  dotyczących  jakości  przedmiotu  zamówienia 

i punktowania  oferty  za  np.  le

psze  rozwiązania,  bardziej  dostosowane  do  wymagań 

zamawia

jącego,  uzasadnione  jego  indywidualnymi  potrzebami,  etc.,  a  nie  jako  parametry 

graniczne  z

awarte  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  które  maja  bezpośredni  wpływ  na 

możliwość  złożenia  oferty  w  postępowaniu.  Zatem  stanowisko  zamawiającego  dotyczące 

chęci  zakupu  urządzenia,  które  jest  w  jego  ocenie  lepsze,  w  ustalonym  stanie  rzeczy  nie 

mogło  konwalidować  uchybień  w  zakresie  ukształtowania  dokumentacji  przetargu  zgodnie 

z art.  99  ust.  4  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  3  p.z.p.  (

powodując uwzględnienie zarzutu nr 2), ale 

przeko

nało skład orzekający, że kryteria oceny ofert z pkt 1.2 i 1.3 ZOPT (zarzut nr 3 i nr 4) 

zostały  ustalone  w  sposób  uzasadniony  i  prawidłowy,  o  czym  szerzej  w  dalszej  części 

uzasadnienia. 

Dodatkowo,  oprócz  powyższego,  można  zaznaczyć,  że  określone  w  pkt  5.2  ST 

wymagania indukcji magnetycznej 

≥ 1,5 T wprost pochodzą z karty katalogowej (załącznik do 

odwołania  nr  4,  str.  15  karty  katalogowej)  urządzenia  przystępującego,  zatem  nawet 

przyjmując,  że  jest  to  wysoki  i  nowoczesny  standard  rynkowy,  to  nadal  granicą 

uzasadnionych  preferencji  w  trybie  konkurencyjnym 

są  normy  prawa  nakazujące 

poszanowanie  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców.  Trudno  także 

uznać  za  dokonanie  obiektywnie  prawidłowego  wyboru  danego  standardu  rynku,  jeżeli 

w konsekwencji  powoduje  to  preferowanie 

urządzeń  jednego  producenta.  I  tak  jak  już 

zaznaczono,  argumentacja 

zamawiającego  i  przystępującego  w  zakresie  bezpośredniego 

wpływu  tego  parametru na wysoki,  lepszy  poziom  obrazowania (co  potwierdzają fragmenty 

publikacji wskazane przez 

zamawiającego na str. 14 - 15 odpowiedzi na odwołanie, por. też 

str.  8 - 19 

stanowiska  procesowego  przystępującego),  czy  wartościowe  doświadczenie 

zamawiającego  w  interpretacji  obrazów  skanerów  MR  o  indukcji  magnetycznej  o  ww. 

wartości oraz zamiar zamawiającego podjęcia badań naukowych, do których niezbędna jest 

rekonstrukcja MR o jakości diagnostycznej - indukcja rzędu 1,5 T i większa, nie tyle świadczą 

o prawidłowym ukształtowaniu parametrów granicznych dla składania ofert w postępowaniu, 

a odnoszą się do preferowania wysokiej jakości przedmiotu zamówienia (jakościowe kryteria 

oceny ofert) 

albo mogłyby być potraktowane jako wstęp do weryfikacji przesłanki związanej 

z przyczynami  technicznymi  z art.  214  ust.  1  pkt  1  lit.  a p.z.p., 

zaś  nie  mogą  stanowić 

o oddaleniu zarzutu wadliwego ukszt

ałtowania specyfikacji technicznej przetargu, pod zakup 

konkretnego urządzenia. 

Podobnie  parametr  z  pkt  3.6 ST 

–  efektywna  szerokość  listka  w  izocentrum  nie 

większa niż 0,25 cm, wprost dotyczy urządzenia przystępującego i uniemożliwia jakąkolwiek 

konkurenc

ję  w  przetargu.  Zamawiający  odwoływał  się  do  swojej  praktyki  klinicznej 

w stoso

waniu  kolimatorów  wielolistkowych  o  efektywnej  szerokości  2.5 mm  w  izocentrum 

i 

chęci  kontynuacji  jakości  oferowanych  usług  i  doświadczenia  klinicznego,  co  nie  mogło 

spowodować  oddalenia  odwołania.  Nie  wykazywano,  że  np.  urządzenie  odwołującego  nie 

będzie  przydatne  dla  realizacji  celu  udzielenia  zamówienia  publicznego  (czemu  dodatkowo 

przeczy 

złożony  przez  odwołującego  fragment  publikacji  pn.  Definicja  i  wymagania 

jakościowe dla radioterapii stereotaktycznej: wspólne oświadczenie grupy roboczej DEGRO 

…)), a iż zamawiający chce otrzymać – w jego ocenie – akcelerator o lepszych parametrach 

niż oferowany przez odwołującego. Jednakże omawiane parametry są cechami granicznymi, 

od  których  zależy  możliwość  złożenia  oferty,  więc  argumentacja  dotycząca  zachowania 

najwyższych  standardów  klinicznych  uzasadnia  punktowanie  tej  cechy  w  kryterium  oceny 

ofert (

zamawiający za szerokość listka/efektywną szerokość listka ≤1mm przyznaje 1 pkt lub 

za >1mm - 0 pkt, zgodnie z pkt 1.4 ZOPT), nie 

zaś ograniczenie możliwości złożenia oferty 

do urządzenia oferowanego przez przystępującego.  

To

żsamo  co  do  wymagania  z  pkt  3.1  ST  –  maksymalna  wielkość  pola 

terapeutycznego  nie  mniejsza  ni

ż  40  cm  x  20  cm,  które  nie  mogło  się  ostać  jako  wymóg 

ograniczający  przetarg  do  jednego  wykonawcy,  ale  może  być  dodatkowo  punktowane 

w 

jakościowym  kryterium  oceny  ofert,  co  zostało  szerzej  opisane  w  zakresie  zarzutów  nr 

3 i nr 4 z petitum 

odwołania. 

Izba wskazuje dale

j, że wymagania graniczne z pkt 7.11, 7.12, 7.26, 7.30, 7.31 i 7.32 

ST  wskazuj

ą  na  jednego  producenta  i  nie  są  ogólnym  otwartym  systemem  do  planowania 

konwencjonalnych  spos

obów  leczenia.  Nie  negując  konieczności  zapewnienia  pacjentom 

bezpieczeństwa  i  ciągłości  radioterapii,  a  także  wymogu  integracji  kupowanego  urządzenia 

z obecn

ą  infrastrukturą  zamawiającego,  w  ocenie  Izby  wymogi  te  można  opisać  w  sposób 

funkcjonalny

,  pozostawiając  sposób  ich  spełnienia  wykonawcom,  co  dopuści  do  przetargu 

także  urządzenia  odwołującego  (w  tym  np.  odnosząc  się  do  szybkości  wykonywania 

dodatkowych planów terapeutycznych,  o  czym mowa  na  str.  18  odpowiedzi  na  odwołanie). 

Dodatkowo 

–  w  zakresie  wyciągów  z  dokumentacji  posiadanych  przez  zamawiającego 

systemów  planowania  radioterapii  i  opinii  prywatnych  ze  str.  21  odpowiedzi  na  odwołanie, 

należy  zaznaczyć,  że  odwołujący  nie  negował  konieczności  zapewnienia  kontynuacji 

leczenia  w  przypadku  awarii  na  infrastrukturze 

zamawiającego  (do  czego  obliguje  także 

§ 2 ust.  1  lit.  c  rozporządzenia  Ministra  Zdrowia  z  dnia  14  października  2012  r.  w  sprawie 

minimalnych  wymagań  dla  jednostek  ochrony  zdrowia  prowadzących  działalność  związaną 

z 

narażeniem  w  celach  medycznych,  polegającą  na  udzielaniu  świadczeń  zdrowotnych 

z zakresu 

radioterapii 

i leczenia 

za 

pomocą  produktów  radiofarmaceutycznych 

(Dz. U. z 2021 poz.  1890)),  ale  postawienie 

tych  wymagań  jako  ograniczających  możliwość 

złożenia  drugiej  oferty.  Skład  orzekający  podziela  stanowisko,  że  normy  rozporządzenia 

pozostawia

ją  obowiązek  właściwego  zapewnienia  systemu  planowania  leczenia 

zamawiającemu,  który  uszczegóławia  w  jaki  sposób  powinno  to  zostać  wykonane  przez 

wykonawcę,  w szczególności,  że  posiadana  infrastruktura  jest  różna  (tak  raport  na  temat 

stanu  radioterapii  w  Polsce 

na  dzień  31.12.2021  r.).  Niemniej,  nie  może  to  ograniczać 

konkurencji  do  jedne

go  przedsiębiorcy,  bo  tutaj  znowu  bardziej  wpisywałoby  się  to 

w podstawy  do  weryfikacji  zastosowania 

postępowania  w  trybie  z  wolnej  ręki  (art.  214  ust. 

1 pkt 1 lit. a p.z.p.), a nie konwal

idowałoby wadliwie skonstruowanej dokumentacji przetargu. 

Modyfikując  swoje  żądanie  odwołujący  podnosił,  że  gdyby  pozostawiono  to  jako  wymóg 

otwarty, tj. 

„urządzenie w wypadku awarii musi zapewniać możliwość kontynuacji leczenia na 

infrastrukturze  z

amawiającego”,  to  byłby  w  stanie  złożyć  ofertę.  Izba  przychyla  się  do  tej 

argumentacji,  uznając,  że  samo  postawienie  wymagań  dotyczących  systemu  planowania 

leczenia  jest  obiek

tywnie  uzasadnione,  jednakże  obecny  sposób  ich  sformułowania  przez 

zamawiaj

ącego  jest  niedopuszczalny,  co  należy  zmienić  stawiając  w  tym  zakresie 

wymagania otwarte 

– funkcjonalne, gdzie to wykonawca zdecyduje w jaki sposób je spełni. 

M

ając na uwadze powyższe, Izba uwzględniła zarzut nieprawidłowego ukształtowania 

parametrów granicznych ST dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i ust. 

4 p.z.p. oraz art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. w zakresie pkt 3.1, 3.6, 5.2, 7.11, 7.12, 7.26, 7.30, 7.31 

i 7.32  ST  (zarzut  nr  2  z  petitum 

odwołania).  Nakazując  zamawiającemu  dokonanie 

modyfikacji 

dokumentacji  postępowania,  poprzez  usunięcie  treści  SWZ  wskazanej  w  pkt 

2 tenoru  sentencji  wyroku,  Izba  uw

zględniła  wytyczne  określone  w  wyroku  Sądu 

Okręgowego  w Warszawie  z  dnia  23 czerwca  2021  r.,  sygn.  akt:  XXIII  Zs  35/21,  który 

formując  w  sentencji  nakaz  zmiany  dokumentacji  postępowania  trafnie  zauważył,  że  nie 

należy  w  sposób  nadmierny  ingerować  w  sferę  uprawnień  gospodarza  postępowania 

najlepiej 

znającego  swoje  potrzeby  i  optymalny  sposób  ich  zaspokojenia.  Szczególnie,  że 

w 

postępowaniu  objętym  sporem  zamawiający  częstokroć  przenosił  parametry  ST  do 

kryteriów  oceny  ofert  i, o  ile  uzna  to  za  uzasadnione,  może  skorzystać  z  propozycji 

modyfikacji  SWZ  podanych 

przez  odwołującego  lub  zmienić  SWZ  w  inny  sposób,  który 

będzie dostosowany do własnych potrzeb (np. co do planowania leczenia z uwzględnieniem 

wymaganych 

standardów  warunków  kontynuacji  leczenia).  Izba  nakazała  zamawiającemu 

usunięcie punktów 3.1, 3.6, 5.2, 7.11, 7.12, 7.26, 7.30, 7.31 i 7.32 ST w obecnym brzmieniu 

i w 

zależności od decyzji jednostki zamawiającej można je na stałe usunąć lub wprowadzić 

zmodyfikowane  w  SWZ, 

jeżeli  nie  będzie  to  powodowało  ograniczenia  parametrów 

granicznych (ST) do 

urządzenia przystępującego/dyskryminacji urządzenia odwołującego. 

Przechod

ząc do omówienia uzasadnienia oddalenia zarzutu nr 3 i nr 4, które dotyczą 

za

skarżenia pozacenowych, jakościowych kryteriów oceny ofert z pkt 1.2 i 1.3 ZOPT, skład 

orzekający wskazuje, że podziela trafne stanowisko zawarte w wyroku Izby z dnia 25 marca 

2022  r.  sygn.  akt:  KIO  610/22,  gdzie 

zauważono,  że:  „Kryteria  oceny  oferty  nie  mają 

gwarantować  "równej  pozycji  wykonawców",  ale  urealniać  konkurencję  pomiędzy  tymi 

wykonawcami. Gdyby pozycja wykonawców miałaby być równa, to iluzoryczne i w zasadzie 

bezprzedm

iotowe  byłby  kryteria  pozacenowe.  Ważne  jest  natomiast,  aby  kryteria 

pozacenowe były obiektywne i stanowiły gwarancję możliwości konkurowania wykonawców. 

Konkurencyjność  wykonawców  w  ramach  kryteriów  pozacenowych  należy  odnosić  do 

obiektywizmu  tych  kryteri

ów,  tak  aby  ich  znaczenie  i  ocena  była  jednoznaczna,  a  to 

w 

efekcie pozwala na jednoznaczną ocenę danego wykonawcy. Dokonanie doboru kryteriów 

pozacenowych  jest  uprawnieniem  Zamawiającego,  który  w  tych  kryteriach  może  również 

urealniać  cel  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  także 

uzyskać przedmiot zamówienia o najwyższej jakości”.  

Podobnie  argumentowano  w  wyroku  z  dnia  4 

października  2021  r.  sygn.  akt:  KIO 

2142/21,  zgodn

ie  z  którym:  „Przy  ustalaniu  kryteriów  oceny  ofert  zamawiający  musi 

dochować  zasad  wynikających  z  Prawa  zamówień  publicznych  odnoszących  się  do 

równowagi i konkurencyjności, ale w ten sposób właśnie zamawiający może zadbać również 

o jakość przedmiotu zamówienia. Jeżeli dla zamawiającego pewne wymagania funkcjonalne, 

użytkowe,  a  więc  odnoszące  się  do  jakości  przedmiotu  zamówienia,  są bardziej  istotne  od 

innych,  to  może  i  powinien  opisać  je  w ramach  kryteriów  oceny  ofert.  Odpowiednie 

określenie  kryteriów  i  ich  wag  przy  jednoczesnym  obniżeniu  warunków  pozwala  na  wybór 

oferty  zapewniającej  najkorzystniejszy  bilans  ceny  i  jakości  w  warunkach  maksymalnie 

konkurencyjnych.

”  (por.  także  wyrok  Izby  z  07.09.2021  r.  sygn.  akt:  KIO  2119/21,  gdzie 

podniesiono

,  że:  „Zamawiający,  który  zamawia  określone  produkty  i  chce  za  nie  zapłacić 

określoną przez wykonawców cenę, ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był jak 

najbardziej nowoczesny i dopasowany do jego potrzeb, premiując za to wykonawców przez 

przyznanie  im  dodatkowych  punktów.”).  Powyższe  jest  spójne  ze  stanowiskiem  Sądu 

Okręgowego w Warszawie wyrażonym w wyroku dnia 23 czerwca 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 

zgodnie  z  którym  „Kształtowanie  kryteriów  oceny  ofert  należy  do  uprawnień 

zamawiającego, jako gospodarza postępowania, który ustala je w taki sposób, aby dokonać 

wyboru  oferty  najkorzystni

ejszej,  czyli  takiej,  która  w  sposób  optymalny  będzie  stanowiła 

zaspokojenie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, w oparciu o przeznaczenie przedmiotu 

zamówienia, a co istotne - za najkorzystniejszą cenę.”. Skład rozpoznający spór przywołane 

poglądy podziela i przyjmuje za własne. 

Potrzeby 

zamawiającego  –  w  stosunku  do  oceniania  w  kryterium  maksymalnej 

wielkości  pola  terapeutycznego  nie  mniejszej  niż  40  cm  x  20  cm  (pkt  1.2  ZOPT)  oraz 

maksymalnej 

wielkości pola, w którym jest realizowana modulacja wiązki terapeutycznej (pkt 

1.3  ZOPT) 

–  które  zostały  uznane  przez  Izbę  za  obiektywne  i  uzasadnione  dotyczą 

konieczności  usprawnienia  procedury  napromieniania  tkanek  położonych  peryferyjnie 

względem osi pacjenta, np. nerek, guzów (w tym przerzutowych) w wątrobie, piersi, a także 

gruczołu  prostaty  wraz  z  otaczającymi  węzłami  chłonnymi.  Ponadto,  stosowanie  wiązek 

o 

względnie  małych  wymiarach  poprzecznych,  tj.  mniejszych  niż  szerokość  ciała  pacjenta, 

istotnie wydłuża proces napromieniania, co przyczynia się pogorszenia jakości terapii. O ile 

wymóg  ten  jako  parametr  graniczny  (pkt  3.1  ST)  nie  mógł  się  ostać,  ponieważ  dotyczy 

wprost  urządzenia  przystępującego,  to  jako  parametr  oceniany  w  kryterium  jakości 

urządzenia  został  sformułowany  prawidłowo.  Przekonująca  jest  także  argumentacja 

przystępującego  (str.  3 - 5  jego  stanowiska  procesowego),  którą  podzielił  zamawiający, 

dotycząca  opisu  techniki  modulowania  rozkładu  dawki  w  polu  terapeutycznym  segmentów 

wiązki promieniowania realizowanych przez kolimator wielolistkowy, w tym odniesienie się do 

sytuacji  klinicznych 

wymagających  jednoczesnego  napromieniowania  kilku  zmian 

jednoczasowo,  np.  choroba  oligometastatyczna,  kiedy  pacje

nt  może  posiadać  wiele  ognisk 

przerzutowych  o  niewiel

kiej objętości każdy z nich, rozsianych na dużej objętości ciała (np. 

w podbrzuszu).  Wtedy  s

tosowanie  małych  pól  w  radioterapii  powoduje,  że  nie  można 

jednoczasowo  napromieni

ać  całej  takiej  objętości,  przez  co  należy  wielokrotnie  zmieniać 

ustawienia  wiązki  promieniowania  –  z  tego  powodu  seans  terapeutyczny  istotnie  się 

wydłuża,  co  pośrednio  niweczy  korzyści,  które  niesie  ze  sobą  terapia  adaptacyjna.  Zatem 

jest to 

znaczący wymóg, który ma bezpośredni wpływ na parametry jakościowe oferowanych 

urządzeń (jakość realizacji techniki adaptacyjnej radioterapii), uzasadniony potrzebą dbałości 

o  naj

wyższą  jakość  leczenia  i  zamawiający  ma  prawo  przyznawać  ofertom  za  spełnienie 

wymagania z pkt 1.2 i 1.3 ZOPT po 

1 lub 0 punktów. 

W ocenie Izby omaw

iane kryteria oceny ofert nie naruszają art. 240 ust. 1 i 2 w zw. 

z art.  241  ust.  1 w  zw.  z  art.  242  ust.  2  pkt  1-6  p.z.p.  lub  art.  16 pkt  1-3  p.z.p.

,  są 

j

ednoznaczne,  zrozumiałe,  związane  z  przedmiotem  zamówienia,  pozwalają  na  weryfikację 

i 

porównanie poziomu istotnych cech oferowanych urządzeń oraz odnoszą się bezpośrednio 

do  j

akości  –  parametrów  technicznych  urządzenia,  zaś  odwołujący  nie  udowodnił 

okoliczności  przeciwnej.  Trudno  także  podzielić  stanowisko,  że  rzeczone  kryteria 

pozacenowe 

miałyby  dyskryminować  odwołującego,  skoro  zapewniają  najbardziej 

odpowiedni  dla 

zamawiającego  sposób  realizacji  zamówienia  i  razem  przyznają  ofercie 

jedynie  2  punkty  (z  27  pkt 

możliwych  do  zdobycia).  Niewielka  waga  przedmiotowych 

parametrów jakościowych powoduje  możliwość  skutecznej  rywalizacji  w procesie  ubiegania 

się o zamówienia publiczne, przyjmując nawet zbliżoną cenę obu urządzeń (kryterium cena –

50%). W konsekwencji 

powyższego oddalono zarzut nr 3 i nr 4 z petitum odwołania. 

Izba  p

ominęła  wnioski  zamawiającego  o  przeprowadzenie  dowodów  z dokumentów 

złożonych na rozprawie. Art. 506 ust. 1 p.z.p. wprowadza zasadę prowadzenia postępowania 

odwoławczego  w języku  polskim,  zgodnie  zaś  z art.  506  ust.  2  p.z.p.  wszystkie  dokumenty 

przedstawi

a się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz 

uczestnik  po

stępowania  odwoławczego,  który  się  na  nie  powołuje,  przedstawia  ich 

tłumaczenie.  Dowody  przedłożone  przez  zamawiającego,  które  zostały  złożone  bez 

tłumaczenia na język polski, są więc wadliwe formalnie i nie tylko nie ma możliwości oparcia 

na takim materiale  procesowym  us

taleń Izby, ale ich wada powoduje, że zostały one przez 

skład orzekający pominięte. 

Skład  orzekający  wskazuje  również,  że  pominięto  wniosek  odwołującego 

o dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  b

iegłego,  ponieważ  wydanie 

rozstrzygnięcia,  w  tym  ustalenie  stanu  faktycznego  sprawy,  było  możliwe  w  oparciu 

o zgromadzony 

materiał  procesowy  i  nie  wymagało  uzupełnienia  o  wiedzę  specjalisty 

z dziedziny  radioterapii. 

Innymi  słowy,  wniosek  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu 

nie 

wypełnił przesłanek art. 539 ust. 2 zd. 1 p.z.p., rzeczone opinia nie wniosłaby nic nowego 

do  sprawy  i 

nie była niezbędna do wydania orzeczenia, ponieważ jak wskazano wcześniej, 

zamawiający  uległ  odwołaniu  już  na  pierwszym  etapie  weryfikacji  prawidłowości  jego 

postępowania  co  do  uwzględnionych  zarzutów  –  nie  był  bowiem  w  stanie  wykazać,  że 

istnieje  w  ogóle  możliwość  złożenia  oferty  w  postępowaniu  przez  więcej  niż  jednego 

wyko

nawcę. 

Krajow

a  Izba  Odwoławcza  częściowo  uwzględniła  odwołanie,  bowiem  wykazano,  iż 

w przedmiotowym stanie faktycznym zo

stała wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. 

Stwierdzone  naruszenie  przep

isów  ustawy  może  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania 

o udziele

nie zamówienia publicznego. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzy

gnięcie  o  kosztach  postępowania  wydano  na  podstawie  art.  575  p.z.p. 

obc

iążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

o

dwoławczego, z uwzględnieniem brzmienia § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. 

b 

rozporządzenia  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

po

stępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

od

wołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła zarzut dotyczący opisu parametrów 

granicznych,  a  odd

aliła  zarzuty  dotyczące  kryteriów  oceny  ofert  (w  tym  zarzut  nr  4  jest 

posiłkowy  w  stosunku  do  zarzutu  nr  3).  Zamawiający  odpowiada  za  koszty  w  1/2  części 

tj. 9 300,

00  zł  (7 500,00  zł  wpis  i  1 800,00  zł  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika 

odwołującego),  odwołujący  także  w  1/2  części  (7 500,00  zł  wpis  i  1 800,00  zł  koszty 

wynagrodzenia  swoje

go  pełnomocnika  dla  oddalonej  części  odwołania),  mając  na  uwadze 

wysokość  dotychczas  poniesionych  kosztów  przez  odwołującego  (18 600,00  zł)  Izba 

zasądziła na rzecz tej strony 9 300,00 zł różnicy, stanowiącej należny zwrot części kosztów 

postępowania odwoławczego. 

Przewodnic

zący: 

…………………………