KIO 218/23 POSTANOWIENIE 31 stycznia 2023 roku

sygn. akt KIO 218/23 

POSTANOWIENIE 

z 31 stycznia 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Ernest Klauz

iński 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  31  stycznia  2023  roku  

w  Warszawie,  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  24  stycznia 

2023 roku przez 

odwołującego: A. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: Firma 

Usługowa  „AGA”  A.  K.,  ul.  Energetyków  5,  43-170  Łaziska  Górne  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  z

amawiającego:  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  z  siedzibą  w 

Warszawie,  Oddział  ZUS  w  Częstochowie,  ul.  Dąbrowskiego  43/45,  42-218  Częstochowa, 

przy 

udziale 

wykonawcy 

Ulisses 

sp. 

z 

o.o. 

SKA 

z 

siedzibą  

w  Częstochowie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

postanawia: 

1.  Odrzuca odwo

łanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  A.  K.  prowadzącą  działalność 

gospodarczą  pod  firmą:  Firma  Usługowa  „AGA”  A.  K.,  ul.  Energetyków  5,  43-170 

Łaziska Górne i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 

zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy 

z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  

(t.j.  Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

d

o Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący  ……………………………………………… 

sygn. akt: KIO 218/23 

U z a s a d n i e n i e 

Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  z  siedzibą  w  Warszawie,  Oddział  ZUS  w  Częstochowie, 

ul.  Dąbrowskiego  43/45,  42-218  Częstochowa (dalej:  Zamawiający)  prowadzi  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  11 września 2019 r.  Prawo  zamówień  publicznych (t.j.  Dz.U.  z  2022 r. 

poz. 1710, da

lej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu 

nieograniczonego  pn. 

„Usługa  kompleksowego  sprzątania  i  utrzymania  czystości  

w budynkach biurowy

ch i terenach przyległych do budynków Oddziału ZUS w Częstochowie 

oraz  Inspektoratów  ZUS  w  Kłobucku,  Lublińcu,  Myszkowie  oraz  Biura  Terenowego  

ZUS  w  Koniecpolu

”,  nr  postępowania:  090000/271/4/2022-ZAP.  Ogłoszenie  o zamówieniu 

zostało  opublikowane  28  października  2023  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

pod numerem 2022/S 209-596299. 

24 stycznia 2023 r. wykonawca A. K. 

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Firma 

Usługowa  „AGA”  A.  K.,  ul.  Energetyków  5,  43-170  Łaziska  Górne  (dalej:  Odwołujący), 

wni

osła 

odwołanie 

od 

niezgodnych 

z 

przepisami 

Pzp 

czynności  

i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na:  

1.  wyborze oferty wykonawcy Ulisses Sp. z o.o. SKA z si

edzibą w Częstochowie (dalej: 

Przystępujący) jako najkorzystniejszej – w sposób niezgodny z przepisami ustawy tj.:  

a) 

naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców, wynikające z art. 16 Pzp,  

b) 

naruszający regułę wynikającą z art. 17 ust. 2 Pzp,  

2.  zaniechaniu odrzucenia oferty 

Przystępującego, mimo że:  

a) 

złożenie  oferty  przez  Przystępującego  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  

w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  polegający  

na  przenie

sieniu  kosztów  wykonania  usług  na  terenach  wewnętrznych  

do  kos

ztów  wykonania  usług  na  terenach  zewnętrznych  w  celu  sztucznego 

obniżenia 

wysokości 

podatku 

VAT 

od 

ceny 

ofertowej 

netto,  

a 

w 

konsekwencji  do 

obniżenia  wysokości  ceny  ofertowej  łącznej  

(tzw.  inżynieria  cenowa,  czy  manipulacja  cenowa),  co  stanowi  naruszenie  

art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp,  

b) 

wskazany wykonawca nie wykazał stosownie do art. 224 ust. 5 Pzp, że złożona 

przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,  

3.  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Przystępującego,  mimo  że  oferta  ta  zawierała 

rażąco niską cenę za realizację przedmiotu zamówienia, co stanowiło naruszenie art. 

226  ust.  1  pkt  8  Pzp,  przy  czym 

Przystępujący  nie  złożył  wyjaśnień  dotyczących 

rażąco niskiej ceny, które można by uznać za uzasadniające złożoną ofertę.  

13  stycznia  2023  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty  Przystępującego  jako 

najkorzystniejszej 

w częściach A, B, C, D i E postępowania. Czynność ta stanowiła podstawę 

do wniesienia odwołania. 

Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których 

wartość  jest  równa  albo  przekracza  progi  unijne,  w  terminie  10  dni  od  dnia  przekazania 

informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia,  jeżeli 

informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Tym samym 

termin  do  wniesienia  odwołania  od  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  upływał  

23 stycznia 2023 r. 

Odwołanie  zostało  wniesione  za  pośrednictwem  systemu  epuap  24  stycznia  2023  r.,  

o godzinie 2.29. 

24  stycznia  2023  r.  Odwołujący  wniósł  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wniosek  

o przy

wrócenie terminu do wniesienia odwołania, w którym wskazał: 

„W dniu 23 stycznia 2023 r. opracowałem o godzinie 23.06 roboczą wersję odwołania, która 

zawierała  niemal  wszystkie  załączniki.  O  godzinie  23.24  uzupełniłem  listę  załączników  

i  miałem  opracowaną  wersję  odwołania,  gotową  do  wysyłki  (zawierającą  potwierdzenie 

wysłania  odwołania  do  Zamawiającego  e-mailem  oraz  potwierdzenie  umieszczenia 

dokumentów na platformie zakupowej).  

Nadmieniam,  iż  o  godzinie  22.54  w  dniu  23  stycznia  2023  r.  wniosłem  do  Zamawiającego  

na  adres  e-

mailowy  oraz  za  pośrednictwem  platformy  zakupowej  ZUS  odpis  odwołania  

i załączników. 

Jako załącznik do odwołania w platformie Epuap zamieściłem również odwołanie w formacie 

PDF  podpisane  podpisem  za

ufanym.  Uczyniłem  to,  bowiem  uważam,  że  forma  graficzna 

formularza 

odwołania  (który  oczywiście  wypełniłem  w  całości)  nie  jest  dość  przejrzysta. 

Finalna wersja odwołania w formacie pdf. została przeze mnie podpisana o godzinie 22.50.  

Pomimo  moich  usilnych 

starań,  o  ile  podpis  odwołania  w  Epuap  kończył  się  informacją  

ze  strony  b

anku o prawidłowym przebiegu (potwierdzenie e-mail), o tyle w systemie Epuap 

każdorazowo  ujawniał  się  komunikat  o  treści  „podpis  nieprawidłowy”  oraz  dalej  „stan 

podpisu:  nieprawidłowy”  i  „stan  certyfikatu  prawidłowy”.  Podpis  realizowałem  jak  zwykle  

tj.  podpisem  zaufanym  poprzez 

bankowość  elektroniczną.  Przez  kolejne  minuty 

podejmowałem  próby  usuwania  załączników,  które  nie  mają  pierwszorzędnego  znaczenia 

dla  sprawy,  choć  pozostają  istotne  w  kontekście  tego  co  opisałem  w  uzasadnieniu 

odwołania.  Żadna  jednak  z  prób  nie  umożliwiła  dokonania  podpisu  i  wysłania  odwołania 

przez Epuap. 

Wskazać  też  muszę,  iż  90%  załączników  pochodziło  od  zamawiającego  –  zostały  przeze 

mnie lub moją klientkę pobrane z platformy zakupowej ZUS. 

System Epuap w żaden sposób nie wskazał, który z załączników jest wadliwy, bądź na czym 

polega konkretnie problem. Gdyby jakakolwiek instrukcja naprowadzająca mnie na problem 

została  w  systemie  zgłoszona,  zapewne  problem  rozwiązałbym  przed  końcem  23  stycznia 

2023  r.  Niestety  komunika

ty  Epuap  są  wyjątkowo  lakoniczne  (jak  przedstawiono  powyżej)  

i nie pozwalają na zidentyfikowanie problemu. 

Niedochowanie przeze mnie terminu, w żadnej mierze nie jest przeze mnie zawinione. Jako 

odwołujący  czy  pełnomocnik,  mam  prawo  wnieść  odwołanie,  choćby  ostatniego  dnia 

ustawowego  terminu.  W  sytuacji  Odwołującej,  Zamawiający  dokonał  dwóch  rozstrzygnięć 

postępowań  w  zbliżonym  czasie.  Odwołanie  w  sprawie  ZUS  oddział  w  Rybniku 

(UZP/BO/MP/1517/2558/23  dot.  KIO  165/23),  skutecznie  i  bez

problemowo złożyłem  w  dniu 

19  stycznia  br.  Od  20  stycznia  br.  pracowałem  nad  odwołaniem  w  sprawie  ZUS 

Częstochowa.  Ze  względu  na  zawiłość sprawy, nie  mogłem  wcześniej  ukończyć  odwołania  

w  tej  sprawie.  Nadmieniam,  że  odwołująca  ma  tylko  jednego  prawnika,  wobec  czego  nie 

m

iałem wsparcia merytorycznego w opracowywanym odwołaniu.  

Nadmieniam  też,  iż  pracuję  na  wszystkich  systemach  elektronicznych  związanych  

z  wymiarem 

sprawiedliwości  i  administracją  publiczną,  w  tym  Portal  Rejestrów  Sądowych  

czy  Epuap.  Nigdy  nie  miałem  podobnego  problemu  ze  złożeniem  wniosku,  odwołania  

czy pisma jak w niniejszej sprawie. W sprawie tego samego zamawiającego (ZUS), lecz inny 

oddział (Rybnik), w dniu 19 stycznia br. wniosłem odwołanie do KIO przez Epuap i od strony 

technicznej  nie  wystąpił  przy  tym  żaden  problem.  W  dniu  23  stycznia  br.  stosowałem  takie 

same zasady obsługi Epuap jak wówczas.  

Jako pełnomocnik odwołującej nie posiadam specjalistycznej wiedzy technicznej w zakresie 

informatyki i wyrażam przypuszczenie graniczące z pewnością, że takiej wiedzy posiadać nie 

muszę.  Niemniej  jednak,  dotychczasowe  doświadczenie  z  Epuap,  przekonywało  mnie,  

iż obsługa tej platformy nie sprawia problemów (aż do niniejszej sprawy). 

Zaznaczam,  iż  wniesienie  odwołania  po  terminie  nie  nastąpiło  z  mojej  winy,  czy  z  mojego 

zaniedbania.  Skoro  byłem  w  stanie  poinformować  Zamawiającego  o  treści  odwołania, 

dołączając  wszystkie  załączniki  przed  terminem,  to  nic  poza  względami  technicznymi 

(niezależnymi ode mnie) nie stało mi na przeszkodzie aby złożyć odwołanie do KIO.  

Uważam,  że  problemy  techniczne,  w  tym  brak  konkretnej  informacji  ze  strony  Epuap  

na czym po

lega problem techniczny w danej sprawie, nie może ujemnie wpływać na interesy 

m

ojej  mocodawczyni.  Nie  rozumiem  również  sytuacji,  kiedy  to  dokumenty  w  formacie  pdf. 

bez  konkretnego  powodu  nie  mogą  zostać  załączone  do  odwołania  w  systemie  Epuap. 

Załączone  przeze  mnie  dokumenty,  wedle  mojej  oceny  –  wszystkie  –  były  potrzebne  

i uzasadni

one dla tez zaprezentowanych w odwołaniu. Ograniczenie możliwości dodawania 

załączników,  ogranicza  jednocześnie  możliwości  zgłaszania  dowodów,  czego  nie  da  się 

racjonalnie uzasa

dnić.  

O godzinie 00:13 wysłałem na adres e-mail [email protected], następującą wiadomość:  

Szanowni Państwo, 

w  dniu  dzisiejszym  wystąpiła  jak  sądzę  awaria  na  Epuapie  skutkiem  której  nie  mogłem 

wnieść odwołania przez Epuap.  

W  terminie  wysłałem  dokumenty  do  Zamawiającego.  Epuap  wyświetlił  mi  informację  

o nieprawidłowym podpisie a prawidłowym certyfikacie. Przez godzinę próbowałem to wysłać 

bezskutecznie. 

19 stycznia, a więc zaledwie kilka dni temu przechodziłem tą samą procedurę 

bez  problemu,  mam  ważne  konto  i  podpis  odwołania  przez  bankowość  elektroniczną 

przechodził  bez  problemu.  W  załączeniu  poza  odwołaniem  i  wymaganymi  dokumentami 

przesyłam  również  potwierdzenie,  że  przed  terminem  usiłowałem  wysłać  wszystkie 

dokumenty.  Przesyłam  też  potwierdzenie,  że  podpisy  były  (wedle  banku)  prawidłowo 

złożone.  Wszystkie  załączniki  co  weryfikowałem  mają  prawidłowy  podpis.  Proszę  

o uwzględnienie zachowania przeze mnie terminu.  

…) 

Kolejną  wiadomość  wysłałem  o  godzinie  1.14  na  adres  e-mail:  [email protected],  

o treści:  

Uprzejmie  proszę  o  przywrócenie  terminu,  ze  względu  iż  nie  mogę  skutecznie  przesłać 

odwołania oraz załączników przez Epuap.  

Proszę też o przyjęcie odwołania w tej formie. Mój bank potwierdził wszystkie podpisy jako 

prawidłowo.  Sprawdziłem  przed  wysłaniem  wszystkie  załączniki  i  podpisy  były  prawidłowe. 

Gdyby  nie  awaria,  odwołanie  miałbym  wysłane  o  23.06.  Wcześniej  wnosiłem  odwołania 

przez Eupap bez problemu (19.01.23r.) W załączeniu potwierdzenia, że próbowałem wysyłać 

od 23.06 dokumenty. 

…) 

Finalnie, po wielu próbach i usunięciu około 80% załączników (co czyni odwołanie niepełnym 

i  niezgodnym  z  moją  wolą jak  i  odwołującej),  o godzinie 2.08  w  nocy,  w dniu dzisiejszym  - 

odwołanie  zostało  skutecznie  wysłane  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Wysłana  wersja  nie 

zawiera  większości  dokumentów  (załączników)  o  których  napisałem  w  swoim  odwołaniu  

(w uzasadnieniu). 

Następnie  wysłałem  też  pismo  do  KIO  przez  Epuap,  zawierające  załączniki  do  odwołania. 

Pisma  znów  nie  mogłem  opatrzyć  podpisem  zaufanym,  bowiem  pojawiał  się  komunikat  

o rzekomo 

nieprawidłowym podpisie. W efekcie pismo wysłałem bez podpisu (jest to możliwe 

w  przypadku 

pisma,  natomiast  odwołania  bez  podpisu  lub  z  wadliwym  podpisem  wysłać 

przez Epuap się nie da). Pismo wysłano o godzinie 2.30 w nocy. 

W  dniu  dzisiejszym  moja  aplikantka  skontaktowała  się  z  pracownikiem  KIO  telefonicznie, 

przedstawiając  niniejszy  problem.  Pracownik  stwierdził  w  toku  rozmowy,  a  w  zasadzie 

zapytał  –  dlaczego  w  takim  razie  mecenas  nie  wysłał  odwołania  mailem  przed  północą.  

W  tym  miejscu 

wyjaśniam,  iż  z  przepisów  taka możliwość nie wynika,  po drugie na  stronie 

internetowej KIO znajduje się informacja: 

UWAGA!  Informujemy,  że  powyżej  wskazany  e-mail  nie  służy  do  przesyłania  odwołań  

oraz przystąpień do postępowania odwoławczego. Odwołania oraz przystąpienia wnoszone 

w  formie  elektronicznej  opatrzonej  bezpiecznym  podpisem  elektronicznym  weryfikowanym 

za  pomocą  ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu  należy  przekazywać  wyłącznie  

za  pośrednictwem  Elektronicznej  Skrzynki  Podawczej  Krajowej  Izby  Odwoławczej, 

udostępnionej  na  stronie  internetowej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  www.uzp.gov.pl.,  jak  

i bezpośrednio ze strony internetowej epuap.gov.pl.  

Po  trzecie 

–  i  z  mojej  perspektywy  najważniejsze,  aż  do  upływu  terminu  wniesienia 

odwołania,  czyniłem  wszystko  co  było  w  mojej  mocy,  aby  odwołanie  wraz  z  załącznikami 

przes

łać przez Epuap, co potwierdza m.in. rejestr czynności w Epuap.  

Konkludując – stoję na stanowisku, iż ze względu na brak mojego zawinienia w wniesieniu 

odwołania  przez  Epuap  w  terminie,  przywrócenie  terminu  do  wniesienia  odwołania,  oraz 

zaliczenie na po

czet odwołania wszystkich dokumentów i załączników jakie przesłałem przez 

Epuap i wiadomościami e-mail, pozostaje uzasadnione i konieczne”. 

Biorąc  pod  uwagę  przytoczone  wyżej  stanowisko  Odwołującego  Izba  uznała,  że  nie  budzi 

wątpliwości, że odwołanie zostało wniesione po terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 1 

lit.  a  Pzp.  W  konsekwencji  zastosowanie  ma  art.  528  pkt  3  Pzp 

zgodnie,  z  którym  Izba 

odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  zostało  wniesione  po  upływie  terminu 

określonego  w  ustawie.  Co  istotne  przepis  ten  ma  charakter  bezwzględnie  obowiązujący  – 

spełnienie  przesłanki  dotyczącej  wniesienia  odwołania  po  terminie  obliguje  Izbę  do  jego 

odrzucenia.  Ustawodawca  nie 

pozostawił  więc  do  decyzji  Izby  oceny  zasadności 

ewentualnego  odrzucenia  odw

ołania  w  odniesieniu  do  przyczyn  niedotrzymania  terminu.  

Żaden  przepis  ustawy  nie  przewiduje  też  odstępstwa  od  art.  528  pkt  3  Pzp,  niezależnie  

od  tego,  czy  niedotrzymanie  terminu  do  wniesienia 

odwołania  spowodowane  było 

okolicznościami,  za  które odwołujący  ponosi  odpowiedzialność.  Ustawa Pzp nie  przewiduje 

więc  możliwości  przywrócenia  terminu  do  wniesienia  odwołania,  co  z  kolei  musiało 

skutkować  oddaleniem  wniosku  Odwołującego  z  24  stycznia  2023  r.  jako  niemającego 

podstaw prawnych. 

Odwołujący  słusznie  wskazał,  że  miał  prawo  wnieść  odwołanie  tuż  przed  upływem  terminu 

określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp. Odwołujący winien jednak mieć świadomość, 

że wniesienie odwołania za pośrednictwem określonych w przepisach środków komunikacji 

elektronicznej  w

iąże  się  z  pewnym  ryzykiem  wynikającym  z  natury  tych  środków  –  awaria  

czy  błędne  działanie  zawsze  może  się  zdarzyć.  Możliwe  są  również  planowe  wyłączenia 

systemu  wynikające  z  jego  obsługi  technicznej  i  konserwacji  –  wtedy  złożenie  odwołania  

za 

pośrednictwem  platformy  Epuap  również  może  nie  dojść  do  skutku.  O  ile  tego  typu 

okoliczności  występują  stosunkowo  rzadko,  to  nie  da  się  ich  wykluczyć,  co  Odwołujący 

winien  wziąć  pod  uwagę,  szczególnie  w  obliczu  braku  prawnej  możliwości  przywrócenia 

terminu do wniesi

enia odwołania. 

Podkreślenia  wymaga  również,  że  okoliczności,  na  które  powołał  się  Odwołujący 

niekoniecznie le

żały po stronie platformy Epuap. Jak przyznał Odwołujący, nawet on sam nie 

miał świadomości który z plików załączonych do odwołania mógł skutkować błędem wysyłki 

tego 

odwołania.  Wiedzy  takiej  nie  ma  również  Izba.  Niezależnie  jednak  od  powodów 

nieskutecznego  złożenia  odwołania  w  wymaganym  terminie  istotny  w  sprawie  jest  jednak 

fakt, że Odwołujący złożył odwołanie po tym terminie. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący  ………………………………………………