Sygn. akt: KIO 225/23
WYROK
z dnia 8 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:
Agata Mikołajczyk
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2023 r. przez odwołującego: K. L.
Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne (ul. Kolejowa 62 34115 Łączany) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Trasa Łagiewnicka S.A. (ul. Zbrojarzy
78, 30412 Kraków),
orzeka:
Oddala odwołanie;
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: K. L. Przedsiębiorstwo
Budowlano Inżynieryjne (ul. Kolejowa 62 34115 Łączany)i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu
od odwołania;
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Trasa Łagiewnicka S.A. (ul.
Zbrojarzy 78, 30412 Kraków) kwotę 796 zł 00 gr (słownie: siedemset dziewięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 225/23
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 24 stycznia 2023 r. przez wykonawcę K. L.
Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Trasa Łagiewnicka S.A. z siedzibą w Krakowie na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.),
[ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],
którego przedmiotem jest: „Bieżące utrzymanie
infrastruktury odwodnienia na odcinku drogowym Trasa Łagiewnicka w Krakowie” Nr sprawy:
WP.271.18 .2 2. JJ.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem: 2022/BZP 00485415 z dnia 2022-12-08.
(…)
V.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) a
rt. 16 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady przejrzystości,
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców;
2) a
rt. 17 ust. 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady legalizmu,
ponieważ zamówienia udziela się wykonawcy wybranego zgodnie przepisami ustawy;
3) art. 226 ust. 1
pkt. 2 lit. b) i c) Pzp poprzez zaniechanie obowiązku odrzucenia oferty
Wykonawcy, mimo że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie
złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
VI.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
Odrzucenia oferty Wykonawcy Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. na podstawie
Art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) Pzp
Ponownego zbadania i dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu;
Dokonanie wyboru oferty Odwołującego
(…)
Odwołujący ponadto wskazał:
„IV. Zgodnie z art. 505 pkt. 1 Pzp przesłanką wniesienia odwołania jest to, by składający
odwołanie posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub mógł ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Wskazana przesłanka została
spełniona w niniejszym stanie faktycznym.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów i tym samym posiada legitymację niezbędną do
dochodzenia swoich praw, zgodnie z art. 505 Pzp.
2)Odwołujący jest Wykonawcą biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu, który ubiega
się o udzielenie zamówienia.
Naruszenie przepisów Pzp – wybór oferty jako najkorzystniejszej, złożonej przez
Wykonawcę: Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K., (…). Odwołujący w toku oceny ofert
uzyskał drugi wynik, ustępując wyłącznie Wykonawcy Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A.
K. .
Dowód Nr 1: Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19.01.2023 r.
Wskutek uznania zarzutów niniejszego odwołania – odrzucenie oferty Wykonawcy Usługi
Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. -
oferta Odwołującego musiałaby zostać najwyżej
oceniona i przy spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, wybrana jako najkorzystniejsza.
Szkoda będzie polegać na tym, że Odwołujący pomimo poniesionych kosztów przygotowania
oferty i udziału w postępowaniu nie nabędzie nowych zdolności co może utrudnić uzyskanie
zamówień w przyszłości. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego
prowadzą do możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody polegającej m.in. na
uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania i realizacji zamówienia. . (…)
W uzasadnieniu zarzutów podał w szczególności:
Uwagi ogólne.
Zgodnie z dyspozycją art. 16 pkt. 1), 2) i 3) Pzp Zamawiający jest zobowiązany do
p
rowadzenia postępowania w sposób zapewniający konkurencję, proporcjonalnie i
przejrzyście.
II.
Przebieg postępowania.
W terminie wyznaczonym na złożenie ofert, czyli do dnia 16 grudnia 2022 r. złożono dwie
oferty.
2. Przed terminem otwarcia ofe
rt Zamawiający oświadczył, iż na sfinansowanie zamówienia
przeznaczył 541 200,00 PLN brutto.
Ceny ofert przedstawiały się następująco:
Nr
oferty
Nazwa Wykonawcy
Cena oferty
brutto
(PLN)
Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K.
Świńczów 15, 32-043 Skała, NIP: 6771066247
K. L.
Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne ul.
Kolejowa, nr 62, 34-
115 Łączany, NIP: 5512505384
Wykonawca Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. Świńczów 15, 32-043 Skała, zwany
dalej „Wykonawcą” obok dokumentów wymaganych na etapie składania ofert załączył do
oferty podmiotowe środki dowodowe w postaci:
wykaz usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres
prowadzenia dzia
łalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości,
daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te roboty usługi zostały wykonane należycie – wg
zał. nr 8 do SWZ (wzór);
wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wg zał. nr 9 do SWZ (wzór)
wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tymi zasobami
– wg zał. nr 10 SWZ
oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o niepodleganiu
wykluczeniu (wzór) – wg. zał. nr 13 do SWZ
Dowód Nr 3: Oferta Wykonawcy Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. (…)
W dniu 3 stycznia 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwał
Wykonawcę Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. do złożenia podmiotowych środków
dowodowych w postaci: dokument potwie
rdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną w kwocie co najmniej 500 000,00 zł.
Jednocześnie Zamawiający, działając na podstawie art. 128 Pzp zwrócił się o wyjaśnienie i
uzupełnienie złożonych dokumentów w zakresie załącznika nr 8 do SWZ tj. czy w ramach
wskazanych prac realizowany był zakres określony pkt. III.1 SWZ, w zakresie utrzymania
infrastruktury odwodnienia wraz z przedłożeniem dokumentów potwierdzających ten zakres
(referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zostały usługi
wykonane).
Dowód Nr 4: Wezwanie do złożenia dokumentów z dnia 03.01.2023 r.
6. W dniu 8 stycznia 2023 r. (data dokumentu 07.01.2023) w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, Wykonawca Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K., składa:
Podmiotowy środek dowodowy w postaci skanu gwarancji bankowej potwierdzający
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia
Pismo w zakresie załącznika nr 8 do SWZ tj. referencje potwierdzające realizację prac
określonych w pkt. III.1. w obszarze utrzymania infrastruktury odwodnienia. Dowód Nr 5:
Pismo Wykonawcy z dn
ia 08.01.2023 r. (wraz z załącznikami w postaci skanu gwarancji oraz
referencji).
W dniu 9 stycznia 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp oraz art.
8 ust. 1 Pzp wzywa do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych (referencji)
w zakresie rozbieżności czasowych. Dowód Nr 6: Wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z
dnia 09.01.2023 r.
W dniu 12 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca składa
wyjaśnienia, w których przyznaje do wskazania błędnych informacji w zakresie dat
uwzględnionych w treści referencji. Jednocześnie Wykonawca składa, bez uprzedniego
wezwania
do uzupełnienia dokumentu, nowy wykaz usług wraz z dowodami w postaci
referencji
Dowód Nr 7: Pismo Wykonawcy z dnia 12.01.2023 r. (wraz z załącznikami w postaci
nowego wykazu usług wraz z referencjami odnoszącymi się do złożonego wykazu)
9. Pismem z
dnia 19 stycznia 2023 r. działając na podstawie art. 253 ust. 1 i 2Pzp
poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej i zamieścił informacje na
stronie prowadzonego postępowania.
Dowód Nr 1: Zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 19.01.2023 r.
III.
Zarzut dotyczący prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady przejrzystości;
Zamawiający zgodnie z zapisami rozdziału X ust. 1 SWZ wskazał, że przed udzieleniem
zamówienia, wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym terminie -
nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania - aktualnych na dzień
złożenia podmiotowych środków dowodowych wymienionych poniżej:
a)
oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o niepodleganiu
wykluczeniu (wzór) – wg. zał. nr 13 do SWZ
b)
wykaz usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres
prowadzen
ia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości,
daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te roboty usługi zostały wykonane należycie – wg
zał. nr 8 do SWZ (wzór);
c)
wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wg zał. nr 9 do SWZ (wzór)
d)
wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie
do dysponowania tymi zasobami
– wg zał. nr 10 SWZ
e)
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną w kwocie co najmniej 500 000,00 zł.
Wskazany zapis SWZ jest odzwierciedleniem przepisu art. 274 ust. 1 Pzp, który obliguje
Zamawiającego do skierowania wezwania do Wykonawcy najwyżej ocenionego o złożenie
podmiotowych środków dowodowych, jeżeli były wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia.
Wbrew zapisom SWZ oraz przepisom Pzp Zamawiający nie skierował do Wykonawcy
najwyżej ocenionego - Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. - wezwania do złożenia
wszystkich podmiotowych środków dowodowych jakich wymagał zgodnie z Warunkami
Zamówienia, a jedynie do złożenia tych dokumentów jakie Wykonawca Usługi Ziemne Wodno-
Kanalizacyjne A. K.
nie załączył wraz z ofertą. Co prawda istnieje pogląd, że kierowanie
wezwań do wykonawcy, w sytuacji, gdy zamawiający jest już w posiadaniu wskazanych
podmiotowych środków dowodowych, jest zbytnim formalizmem, wydłużającym postępowanie
i nie mającym podstawy w obowiązującym stanie prawnym, jednak w przypadku zaistnienia
takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do potwierdzenia ich aktualności na
podstawie art. 274 ust. 1 Pzp. Powyższe twierdzenie potwierdza dyspozycja art. 127 ust. 2
Pzp (który w myśl art. 266 Pzp. znajduje zastosowanie do przygotowania i prowadzenia przez
zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości
mniejszej niż progi unijne), który stanowi, iż – cyt: „Wykonawca nie jest zobowiązany do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca
wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.”. Takie stanowisko prezentuje
również Krajowa Izba Odwoławcza, która w wyroku z dnia 9 grudnia 2021 r. wskazuje: „w
odniesieniu do dokumentów samodzielnie złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą, które nie
były wymagane do złożenia wraz z ofertą, należy odpowiednio zastosować przepis art. 127
ust. 2 p.z.p., w świetle którego wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz
potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.” .
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający całkowicie pominął powyższe zasady
przejrzystości prowadzenia postępowania, co jak zostanie wykazane w dalszej części
odwołania miało doniosłe skutki w postaci wielokrotnego uzupełniania przez Wykonawcę
błędnie złożony podmiotowych środków dowodowych.
IV.
Zarzut dotyczący prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na
każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów. Jednym z przejawów owej zasady
jest zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, tj.
jednokrotnego uprawnienia (jak i obowiązku) zamawiającego wystosowania do wykonawcy
tego rodzaju wezwania oraz jednokrotnego uprawnienia wykonawcy do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów . Co prawda owa zasada nie została wprost uregulowana w Pzp
jednak jej obowiązywanie wynika z ugruntowanego orzecznictwa KIO i sądów okręgowych
oraz stanowiska doktryny . „W wyroku z dnia 11 sierpnia 2020 r. sygn. KIO 1621/20, Izba
wyjaśniła, że: "przepis ten przewiduje możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy do
uzupełnienia danych dokumentów. Jeśli zatem wykonawca, na wezwanie zamawiającego, nie
składa dokumentów lub składa dokumenty w dalszym ciągu nie potwierdzające spełniania
warunków lub wymagań zamawiającego określonych w SIWZ wówczas, w zależności od
rodzaju dokumentów, obowiązkiem zamawiającego jest wykluczenie takiego wykonawcy lub
odrzucenie jego oferty. Izba wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślała, że przyjęcie
kolejnej wersji dokumentów, które wcześniej zostały uzupełnione na wezwanie
zamawiającego, w toku postępowania odwoławczego, mogłoby naruszyć zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż pozycja tego wykonawcy byłaby
uprzywilejowana względem innych wykonawców".
W przedm
iotowym postępowaniu Zamawiający dorowadził do złamania zasady jednokrotności
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu –
podmiotowych środków dowodowych. Jak wskazano w pkt. III uzasadnienia niniejszego
odwołania Zamawiający dopuścił do oceny podmiotowych środków dowodowych złożonych
wraz z ofertą, uznając że zostały prawidłowo złożone i nie jest wymagane wezwanie w tym
zakresie. Zamawiający poddał ocenie dokumenty wykaz usług uwzględniający
następujące pozycje:
Rodzaj i przedmiot zamówienia
Wartość w zł
Data
wykonania
Nazwa podmiotu na
rzecz którego roboty
zostały
wykonane oraz
miejsce wykonania
Wykonanie budowy sieci wodociągowej w
ul.
Myślenickiej w Krakowie
98 2298,38 zł
brutto
2018-2019 GW STRABAG
Budowa kanalizacji deszczowej na Budowie
drogi S7 w Krakowie
6 503 037,43
brutto
2018-2019 GW STRABAG
Wraz z wykazem Wykonawca załączył dowody w postaci:
Poz. 1 „Wykonanie budowy sieci wodociągowej w ul. Myślenickiej w Krakowie” – Dowody
w postaci Protokół odbioru końcowego robót;
Poz. 2
– „Budowa kanalizacji deszczowej na Budowie drogi S7 w Krakowie” – dowód w
postaci Referencji
W związku z faktem, że zarówno z załączonego wykazu jaki i dowodów nie wynikało, że
Wyko
nawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VII ust. 2 pkt. 4
ppkt
. 4.1) SWZ o treści: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że należycie wykonał w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej
przedmiot niniejszego zam
ówienia za kwotę co najmniej 200 000,00 zł.” Zamawiający
skierował pismo o złożenie wyjaśnień w tym zakresie i uzupełnienie dokumentów. W dniu 3
stycznia 2023 r. Zamawiający skierował wezwanie do Wykonawcy, w którym obok wezwania
do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 Pzp (zakresem tym
objęto wyłącznie te z podmiotowych środków, które nie znalazły się w ofercie), wezwał do
uzupełnienia dowodów (referencji), odnoszących się do treści wykazu usług. Wezwanie do
uzupełnienia jasno wynika z treści pisma jaki z przywołanej podstawy prawnej – art. 128 Pzp.
Dowód Nr 4: Wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów z dnia 03.01.2023 r.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Wykonawca w dniu 8 stycznia 2023. uzupełnił treść
referencji dotyczących Poz. 2 Wykazu usług – „Budowa kanalizacji deszczowej na Budowie
drogi S7 w Krakowie”. Dowód Nr 5: Pismo Wykonawcy z dnia 08.01.2023 r. (wraz z
załącznikami w postaci skanu gwarancji oraz referencji).
Treść referencji wystawionych przez STRABAG Infrastruktura Południ Sp. z o.o. została
jednak zakwestionowana przez Zamawiającego z uwagi na fakt, że obejmowała okres
realizowany w latach 12.2014 -
07.2017. Zgodnie bowiem z treścią warunku udziału w
postępowaniu Wykonawca miał wykazać, że zrealizował usługi odpowiadającego swoim
zakresem przedmiotowi zamówienia w okresie ostatnich pięciu lat przed złożeniem ofert.
Referencje,
które przedłożył w dniu 8 stycznia 2023 r. nie pokrywały się z treścią uprzednio
złożonego wykazu.
Mając powyższe na wglądzie, w dniu 9 stycznia 2023 r. Zamawiający skierował wezwanie do
złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności czasowych wskazanych w wykazie usług
oznaczonych jako
– „Budowa kanalizacji deszczowej na Budowie drogi S7 w Krakowie”, a
Listem Referencyjnym uzupe
łnionym przez Wykonawcę w dniu 8 stycznia 2023 r. Dowód Nr
6: Wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 09.01.2023 r.
W odpowied
zi na wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień Wykonawca po raz drugi w
toku prowadzonego postępowania uzupełnił dowody w postaci referencji potwierdzających
należytą realizację zamówienia, a także przedłożył nowy wykaz usług. Dowód Nr 7: Pismo
Wykon
awcy z dnia 12.01.2023 r. (wraz z załącznikami w postaci nowego wykazu usług wraz z
referencjami odnoszącymi się do złożonego wykazu)
Jak wykazano w powyższym układzie chronologicznym Wykonawca dwukrotnie uzupełniał
treść referencji odnoszących się do treści wykazu usług:
pierwszy raz w dniu 8 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów;
2) d
rugi raz w dniu 12 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w
zakresie niezgodności względem wykazu i referencji.
Należy również wspomnieć, że w wezwaniu jakie skierowano do Wykonawcy w dniu 9
stycznia 2023 r. Zamawiający całkowicie się pogubił, bowiem o ile tytuł i treść wezwania jasno
wskazuje na żądanie złożenia wyjaśnień, o tyle w podstawie prawnej wskazano art. 128 ust. 1
Pzp odnoszący się do uzupełnienia dokumentów. Powyższe również stanowiłoby złamanie
zasady jednokrotnego we
zwania uzupełnienia dokumentów.
Zamawiający nie powinien dopuścić do sytuacji, kiedy w toku postępowania wykonawca
dwuk
rotnie uzupełnia ten sam dokument. Jest to niedopuszczalne na gruncie przepisów Pzp i
łamie zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W jednym z ostatnich
wyroków Krajowa Izba Odwoławcza przypomniała o zasadzie jednokrotnego wezwania do
złożenia dokumentów, a co za tym idzie możliwości jednokrotnego uzupełnienia dokumentów.
„wykonawca był wzywany w trybie art. 128 do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w zakresie będącym przedmiotem rozpoznania, zatem zgoda na ponowne
wezwanie s
tanowiłaby naruszenie powszechnie przyjętej zasady jednokrotności poprawienia
lub uzupełnienia dokumentów.” .
V. Zarzut prowadzenie p
ostępowania z naruszeniem zasady legalizmu, że zamówienia udziela
się wykonawcy wybranego zgodnie przepisami ustawy.
Za
sada legalizmu przejawia się w tym, że Zamawiający prowadząc dane postępowanie
powinien mieć zawsze na uwadze, że zobligowany jest udzielić danego zamówienia wyłącznie
takiemu wykonawcy, którego wybór został dokonany z poszanowaniem przepisów Prawa
zamówień publicznych. „Nie ulega wątpliwości, iż wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami
Prawa zamówień publicznych będzie tylko taki podmiot, który nie podlega wykluczeniu z
udziału w postępowaniu i który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu.”
W przedmioto
wym postępowaniu Zamawiający naruszył ww. zasadę dopuszczając do wyboru
oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonych odpowiednio w ogłoszeniu o zamówienie oraz warunkach zamówienia (SWZ).
1) Zgodnie z przywołanym wcześniej w treści odwołania warunkiem udziału odnoszącym się
do zdolności technicznej lub zawodowej - „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że
należycie wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - usługę odpowiadającą swoim rodzajem
usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia za kwotę co najmniej 200 000,00 zł.”.
Tak sformułowany warunek został jasno określony w treści SWZ (rozdział VII ust. 2 pkt. 4
ppkt. 4.1) oraz w Ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja V pkt. 5.4).
Co prawda w treści warunku udziału, Zamawiający nie wskazał wprost co rozumie pod
pojęciem „usługi odpowiadającej swoim rodzaje usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia,
jednak z
treści SWZ bez większego problemu można odczytać o jakie usługi chodzi.
W rozdziale III pkt. 1 SWZ, Zmawiający bardzo precyzyjnie określił, że: Przedmiotem
niniejszego zamówienia jest utrzymanie elementów odwodnienia i instalacji odwadniających,
których zakres obejmuje:
• utrzymanie w czystości i zapewnienie drożności przepustów /realizacja wg potrzeb/,
• oczyszczać, odmulać, wybierać osady i inny materiał naniesiony, wycinać korzenie i narosty,
usuwać elementy obce (gruz, śmieci, gałęzie, liście, skoszoną trawę, roślinność niepożądaną,
śnieg, lód itp.), w szczególności dotyczy to krat na wpustów deszczowych, krat na wylotach z
piask
owników itp.
• konserwacje i czyszczenie wpustów deszczowych oraz przykanalików wg potrzeb,
• monitorowanie ścieków, wpustów, studni, elementów odwodnień liniowych, rurociągów,
zbiorników, ścieków przykrawężników, itd.,
• odbiór, wywóz i zagospodarowanie odpadów z mycia ulic, czyszczenia studni i separatorów
(kody odpadów : 20 03 03, 20 03 06, 13 05 08).
W związku z faktem, że treść SWZ winno się czytać całościowo, należy bez wątpienia
wskazać, że owo wyliczenie stanowi usługi będące przedmiotem zamówienia.
Wykon
awca Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K., na żadnym z etapów prowadzonego
postępowania nie wykazał, że spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu.
Na etapie złożenia oferty przedłożył bowiem wykaz usług, który obejmował następujące
pozycje:
Rodzaj i przedmiot
zamówienia
Wartość w zł
Data
wykonania
Nazwa podmiotu na
rzecz którego roboty
zostały
wykonane oraz miejsce
wykonania
Wykonanie budowy sieci
wodociągowej w ul.
Myślenickiej w Krakowie
98 2298,38 zł
brutto
GW STRABAG
Budowa kanalizacji deszczowej
na Budowie drogi S7 w Krakowie
6 503 037,43
brutto
GW STRABAG
Zarówno z treści tego wykazu jaki i przedłożonych dowodów (Protokołu odbioru dot. poz. 1
wykazu, jaki Referencji dot. poz. 2 wykazu), nie wynika, że przedłożone dokumentu
potwierdzają spełnianie warunku określonego przez Zamawiającego. Przedstawione w
wyka
zie zamówienia odnoszą się bowiem do robót budowlanych, a nie do usług jakie mają
być realizowane w związku z wykonywanym zamówieniem publicznym o udzielenie którego
ubiega się Wykonawca. Treść złożonego wykazu usług w żadnym stopniu nie potwierdza, że
Wyk
onawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, odnoszący się do zdolności
technicznych i zawodowych. Wydaje się, że Zamawiający dostrzegł tą rozbieżność wzywając
Wykonawcę w dniu 3 styczna 2023 r. do wyjaśnienia czy w ramach prac realizowany był
zakres okr
eślony w pkt. III. 1 SWZ w zakresie utrzymania infrastruktury odwodnienia.
Wykonawca nie odpowiedział na to wezwanie, a jedynie w dniu 8 stycznia 2023 przedłożył
nowe referencje, z których jak twierdził miało wynikać, że zrealizował prace określone w pkt.
III.1 SWZ. Treść złożonych referencji jednak nie uwzględniała zakresu wykonywanych usług,
ani ich wartości, co zgodnie z treścią warunku było wymagane do spełnienia.
Uzupełniony przez Wykonawcę w dniu 12 stycznia 2023 r. wykaz usług oraz załączone do
nie
go dowody (w postaci referencji), również nie potwierdzają, że Wykonawca wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W treści uzupełnionego wykazu uwzględniano
następujące pozycje:
Rodzaj i przedmiot zamówienia
Wartość w
zł
Data
wykonania
Nazwa podmiotu
na rzecz którego
roboty zostały
wykonane oraz
miejsce wykonania
Wykonanie sieci
wodociągowej, kanalizacji
deszczowej oraz sanitarnej
1 335
000,00 zł
netto
–
GW STRABAG
Przebudowa DK94 na
odcinku Modlnica
Giebułtów
Budowa kanalizacji deszczowej
242 319,00
brutto
–
GW STRABAG
Przebudowa dróg
powiatowych w
miejscowości
Batowice.
Zarówno pierwsze z zamówień ujętych w wykazie: „Wykonanie sieci wodociągowej, kanalizacji
deszczowej oraz sanitarnej” jak i drugie z tych zamówień „Budowa kanalizacji deszczowej”,
odnoszą się do robót budowlanych, a nie usług jakie Zamawiający wymagał aby wykonawcy
zrealizowali jeśli chcą się ubiegać o przedmiotowe zamówienie.
Należy podkreślić, że to z treści wykazu powinno wynikać, że Wykonawca zrealizował usługi
odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia za
kwotę co najmniej 200 000,00 zł. Treść wykazu nie uwzględnia jednak w swojej treści ani:
jakie usługi zrealizował Wykonawca
jaka jest wartość zrealizowanych usług.
Wykaz obejmuje bowiem wykonane przez Wykonawcę roboty budowlane oraz wskazuje jaka
była wartość tych robót. Treść przedłożonych dowodów (referencji) również potwierdza, że
chodzi o roboty budowlane oraz wskazuje wartość tych robót. Co prawda w treści złożonej
referencji dotyczącej pozycji 1) Wykazu tj. „Wykonanie sieci wodociągowej, kanalizacji
deszczowej oraz sanitarnej” wystawionej przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.
znajduje się krótka adnotacja, że cyt. „Firma Usługi Ziemne Wodno-kanalizacyjne A. K. ze
względu na etapowe dopuszczenie do ruchu poszczególnych odcinków drogowych była
odpowiedzialna za utrzymanie i konserwacje wykonanej kanalizacji deszczowej wraz z
urządzeniami towarzyszącymi do dnia odbioru realizowanej inwestycji”, jednak powyższa
informacja nie może stanowić podstawy do uznania, że Wykonawca wykazał spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt. 4 ppkt. 4.1 SWZ.
Z treści przytoczonej referencji nie wynika bowiem:
a)
jaki był przedmiot realizowanych usług i czy odpowiada on zakresowi wskazanemu przez
Zamawiającego;
b)
jaki był okres realizowanej usługi;
c)
jaka była wartość usług utrzymania.
Żadna z powyższych informacji nie została również wskazana w wykazie usług, a to ten
dokument powinien co do zasady potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Referencje natomiast, co do zasady, powinny jedynie potwierdzić, że zrealizowane usługi były
wykonane należycie.
Analiza wykazu złożonego przez Wykonawcę oraz treść referencji jasno wskazują, że
Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postepowaniu dotyczącego kwalifikacji
technicznych i zawodowych.
2) W treści SWZ oraz Ogłoszeniu o zamówieniu, obok warunku odnoszącego się do zdolności
technicznych i zawodo
wych, Zamawiający uwzględnił również warunek dotyczący sytuacji
ekonomicznej i finansowej. W rozdziale VII ust. 2 pkt. 3 SWZ oraz w Sekcji V pkt. 5.4.
Ogłoszenia o zamówieniu, określono, że: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeżeli
wykaże, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500
000,00 zł.”
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Zamawiający żądał, zgodnie z rozdziałem X ust. 1
lit. e) złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w kwocie co
najmni
ej 500 000,00 zł.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, w dniu 8 stycznia 2023 r. Wykonawca złożył skan gwarancji bankowej
potwierdzający ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
dzi
ałalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Z treści złożonego dokumentu nie wynika jednak, że Wykonawca spełni warunek w ww.
zakresie, jeżeli wykaże, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Przedłożony skan gwarancji
bankowej obejmuje bowiem szerokorozumiane roboty budowlane, a nie usługi stanowiące
przedmiot zamówienia. Co prawda w orzecznictwie utrwalił się pogląd, że celem żądania
przez podmiot zamawiający od wykonawców polisy OC jest wykazanie spełniania warunku w
przedmiocie zdolności ekonomicznej i finansowej, tj. wskazanie, iż wykonawca jest w dobrej
kondycji finansowej i
jest w stanie ponieść ciężar opłaty składki ubezpieczeniowej.
Jedocześnie jednak zakres ubezpieczenia winien być związany z przedmiotem zamówienia.
Trudno wskazywać, że usługi, które zostały wskazane przez Zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia rozdział III pkt. 1 SWZ są w jakikolwiek sposób związane z robotami
budowlanymi. Zakres usług ujęty w warunkach zamówienia – a tym samym w treści
przytoczonego warunku udziału w postępowaniu - jest zupełnie inny, a niżeli przedmiot
ubezpieczenia jaki wynika z
dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę.
Podsumowując Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu zarówno
w odniesieniu do kwalifikacji technicznych i zawodowych jaki i w odniesieniu do sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Oferta Wyko
nawcy Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K.
powinna być zatem odrzucona, a nie wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie bowiem z
zasadą legalizmu wyrażoną w art. 17 ust. 2 Pzp wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami
Prawa zamówień publicznych będzie tylko taki podmiot, który nie podlega wykluczeniu z
udziału w postępowaniu i który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. „W przypadku
stwierdzenia wystąpienia stosownych, wynikających z Prawa zamówień publicznych,
przesłanek przepisy statuują bezwzględny obowiązek zamawiającego podjęcia w takiej
sytuacji stosownych działań, które powinny prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy,
którego dotyczą. Wybór oferty wykonawcy, którego oferta podlegać powinna odrzuceniu w
związku z wystąpieniem którejś z przesłanek określonych w art. 226 Pzp., należy uznać za
wadliwy. Zamawiający w sposób oczywisty powinien zawsze kierować się, podczas procesu
badania i oceny ofert nie tylko przepisami Prawa zamówień publicznych, lecz również
zasadami wynikającymi ze sporządzonych dokumentów zamówienia, do których
przestrzegania jest tak samo zobowiązany, jak wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Z
całą stanowczością należy stwierdzić, że wybór wykonawcy z zastosowaniem innych kryteriów
oceny lub ocena jego oferty w sposób odmienny od opisanego np. w SWZ stanowić będą
naruszenie zasady wynikającej z art. 17 ust. 2 Pzp” .
VI. Zarzut zaniechania obowiązku odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożył podmiotowego środka
dowodowego potwierdzającego spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jak szczegółowo wykazano w treści pkt. VI uzasadnienia odwołania oferta Wykonawcy: Usługi
Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K.
(…), powinna został odrzucona ze względu na fakt, że nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (dotyczącego zdolności technicznych i
zawodowych oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej) oraz nie złożył podmiotowych środków
potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu (wykaz usług i referencje nie
potwierdzają spełniania warunków udziału). Brak odrzucenia przez Zamawiającego oferty
Wykonawcy jest niewątpliwym naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) Pzp
poprzez zaniechanie obowiązku odrzucenia oferty.
Zama
wiając w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 02/02/23) wniósł o:
oddalenie Odwołania w całości; 2) zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów
postepowania odwoławczego; 3) przeprowadzenie dowodów wskazanych w odpowiedzi.
W uzasadnieniu stanowiska wska
zał w szczególności:
Ad.1 zarzut naruszenia art.16 Pzp
Ad.1
a. Zamawiający w dniu 16.12.2022 r. dokonał otwarcia złożonych w postępowaniu (…)
A. K.
złożył wraz z ofertą cześć dokumentów i oświadczeń wskazanych w Specyfikacji
Warunków Zamówienia, w tym „oświadczenie o aktualności podanych informacji i
oświadczeń".
Takie działanie Wykonawcy nie narusza żadnego przepisu ustawy Prawa zamówień
publicznych i tym s
amym nie może wywoływać negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy.
Zmawiającemu znane są rozbieżne poglądy komentatorów oraz niejednolite orzecznictwo
KIO w zakresie możliwości samodzielnego złożenia dokumentów przez wykonawcę wraz z
o
fertą i konsekwencji tegoż (tak w poprzednio obowiązującym aktualnym stanie prawnym), a
także pojawiający się pogląd dot. potwierdzenia przez wykonawcę aktualności złożonych
wraz z ofert
ą dokumentów. to za komentatorami (…..) warto przywołać stanowisko, że: „W
przypadku złożenia wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych. które potwierdzają
brak podstaw wykluczenia z post
ępowania i spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
wezwanie wykonawcy do złożenia tych podmiotowych środków dowodowych może wydawać
się nieuzasadnione chociażby ze względu na sprawność postępowania, a dopuszczalność
żądania potwierdzenia; że złożone wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe są nadal
aktualne nie wynika z przepisów ustawy ani rozporządzenia (…) w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiaj
ący od wykonawcy (…).
Ad. 1b. Za
mawiający dokonał weryfikacji złożonych ofert oraz badania wstępnych
oświadczeń. o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, w stosunku do wszystkich ofert.
Następnie w toku procesu badania i oceny ofert Zamawiający uwzględniając zaistniały stan
rzeczy:
„Wezwał" Wykonawcę Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. do złożenia
dokumentów wymienionych w pkt X ust. l lit e) SWZ we wskazanym w piśmie z dnia
03.01.2023 r. w
zakresie dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzi
alności cywilnej
Natomiast w s
amym piśmie w oddzielnym akapicie Zamawiający
skierował do Wykonawcy wystąpienie o wyjaśnienie i uzupełnienie treści załącznika nr 8 do
SWZ .
Tym samym Zamawiający w treści jednego wystąpienia zrealizował dyspozycje
różnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych regulujących odrębne kwestie -
wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych zgodnie z trybem prowadzenia
zamówienia publicznego w „trybie podstawowym" od wykonawcy najwyżej ocenionego i
wyjaśnienia w zakresie złożonego już dokumentu.
Dowód - pismo Zamawiającego pt. „Wezwanie do złożenia dokumentów- - odpowiedź
Wykonawcy pismo z dnia 7.01.2023 r.(złożone w dniu 8.01.2023 r.).
Po uzyskaniu odpowiedzi od w
ykonawcy pismo z dnia 7.01.2023 r. (złożone w dniu
Zamawiający skierował w dniu 9.01.2023 r. do Wykonawcy wystąpienie pt.
„Wezwanie do złożenia wyjaśnień".
Wykonawca w wykazie, o którym mowa w załączniku nr 8 do SWZ wskazał przedmiot
zamówienia „Budowa kanalizacji deszczowej na Budowie drogi S7 w Krakowie, jako datę
wykonania wskazał „2019-2019", natomiast dołączony list referencyjny wystawiony przez
STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. ze stycznia 2019 r. potwierdzał należyte
wykonanie umowy przez Wykonawcę (doświadczenie własne) w okresie 12.2014 r. -07.
2017 r.
Dowód - pismo Zamawiającego pt. „Wezwanie do złożenia wyjaśnień"
W dniu 12.01.2023 r. Wykonawca odpowiedział na wezwanie, wyjaśnił, że popełnił błąd w
przedłożonych dokumentach dotyczących załącznika nr 8 do SVVZ „Wykaz usług" wraz z
dowodami określającymi czy roboty zostały wykonane należycie, dlatego przedłożył nowe
dokumenty
—Wykaz załącznik nr 8 do SWZ wraz z listami referencyjnym potwierdzającymi
należyte wykonanie robót Wskazane w dokumentach prace realizowane były samodzielnie
przez Wykonawcę (doświadczenie własne) i zostały zrealizowane przed terminem składania
ofert.
Dowód - odpowiedź Wykonawcy pismo z dnia 12.01.2023r. (złożone w dniu
12.01.2023r.)
Odnosząc się do treści tego zarzutu stwierdzić należy, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego:
czynności „badania i oceny ofert” mają charakter procesu, a nie jednorazowego
zdarzenia co wynika już samej treści przepisu art. 223 ust. ustawy Pzp, który posługuje
się sfomułowaniem „w toku badania i oceny ofert, co oznacza, że Zamawiający może
prowadzić te czynności w pewnym przedziale czasowym (ograniczonym terminem
związania ofertą), a kończą się one w momencie dokonania wyboru najkorzystniejszej
oferty i poinformowaniu o tym
wykonawców i upublicznieniu tej informacji;
‒ Zamawiający tylko jednokrotnie zwracał się do Wykonawcy o złożenie dokumentu.
N
atomiast dwukrotnie o złożenie wyjaśnień, co jest dopuszczalne w świetle przepisów
Prawa zamówień publicznych wielokrotnie;
‒ Przepisy Prawa zamówień publicznych (art. 128) orzecznictwo KIO rozróżnia dokumenty
podlegające wyjaśnieniu, uzupełnieniu jak i dokumenty niekompletne i zawierające błędy.
bowiem istotne jest ustalenie w jakim zakresie zamawiający zwracał się do wykonawcy o
uzupełnienie dokumentów, jaki merytoryczny zakres wezwania ustalił zamawiający, który
w jego ocenie budził wątpliwości, bądź stwierdził, że wykonawca złożonymi dokumentami
nie pot
wierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu". W Komentarzu do prawa
zamówień publicznych red. H. Nowak, M. Winiarz wyd,2021 str. 471 podano, że cyt.:
„Natomiast dokument (Oświadczenie) jest niekompletny, jeżeli wprawdzie został fizycznie
przedstawiony, ale nie spełnia określonych przez zamawiającego wymagań formalnych
(np. nie została podpisany, jest nieczytelny lub jego kopia nie została potwierdzona za
zgodność z oryginałem). Od tych dwóch przypadków należy odróżnić dokumenty
(oświadczenia) zawierające błędy. Są to dokumenty, które zostały fizycznie złożone oraz
są formalnie poprawne, jednak nie potwierdzają spełnienia wymagań”.
W powy
ższym zakresie uwzględniając wyjaśnienia Wykonawcy i złożone dokumenty
Zamawiającym kierował się:
‒ stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku KIO 1581/22, oraz KIO
2263/21 oraz KIO 282/22
w których podkreślono, że „celem zastosowania wezwania, o
którym mowa w art 128 ust. 1 P.zp. jest umożliwienie wykonawcy, który nie złożył
podmiotowych
środków dowodowych lub przedłożone przez niego środki dowodowe nie
potwierdzają swoją treścią spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, ich
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Przez uzupełnienie czy poprawienie podmiotowych
środków dowodowych, należy rozumieć uzupełnienie/poprawienie oświadczenia
wykonawcy jakim jest np. wykaz robót. Wykonawca może to uczynić składając odrębne
oświadczenie zawierające uzupełnione lub poprawione informacje. Nie jest przy tym
konieczne ponowienie treści wykazu w zakresie. którego nie dotyczyło wezwanie. Sam
w
ykaz robót jest bowiem oświadczeniem własnym wykonawcy, składanym w określonej,
najczęściej stabelaryzowanej formie, którego celem jest potwierdzenie spełniania przez
wy
konawcę warunku udziału w postępowaniu. Natomiast zamawiający ma w takim
wypadku
obowiązek łącznej oceny przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, tj.
wykazu i uzupełniającego go oświadczenia".
Tym samym Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia postępowania o
udzielenia zamówienia publicznego określonych w art. 16 ustawy pap.
Ad.2 zarzut naruszenia art.17 ust.2 ustawy PZP
Ad.2a Zamawiający w pkt VII ust. 2 ppkt 4.1 SWZ wymagał wykazania przez Wykonawcę
spełnienia warunków określonych w art. 112 ustawy pzp — Zdolności technicznej lub
Zawodowej poprzez wykazanie,
że należycie wykonał w ostatnich pięciu latach przed
upływem terminu składania ofert. a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy —
usługę odpowiadająca swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia za
kwotę. co najmniej 200 000.00 zł. Zamawiający dopuszcza spełnienie warunku w ramach
r
óżnych zadań (umów). Wykonawca zgodnie z pkt X ust.1 lit. b SVVZ winien złożyć
p
odmiotowy środek dowodowy tj. wykaz usług wykonanych. wraz z podaniem ich rodzaju.
W
artości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
wykona
ne oraz załączeniem dowodów Określających, czy te roboty usługi zostały wykonane
należycie, przy czym dowodami, 0 których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot. na rzecz którego roboty usługi zostały wykonane, a jeżeli
wykonawca
z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów —
inne odpowiednie dokumenty
— wg zał. nr 8 do SWZ (wzór).
Wykonawca wymagany wykaz przedłożył wskazując:
• Wykonanie sieci wodociągowej. kanalizacji deszczowej oraz sanitarnej. o wartości 1335
ooono zł w okresie 1612.2021-01092022 na rzecz GW STRABAG Przebudowa DR 94 na
odcinku Modlnica Giebułtów";
• „Budowa kanalizacji deszczowej o wartości 242 319,00 w okresie 03.02.2021-09.062022 na
rzecz GW STRABAG Przebudowa dróg powiatowych w miejscowości Batowice".
Na potwierdzenie,
że roboty usługi zostały wykonane należycie Wykonawca przedłożył Listy
Referencyjne [2 szt.) wystawione przez STRABAG Infrastruktura południe Sp. z o.o. z
11.01.2023 r. potwi
erdzające wykonanie należycie i terminowo zgodnie z dokumentacją
techniczną i sztuką budowalną. W treści Listu Referencyjnego o nr KRA/014537/KP/2023
dotycz
ącego „Wykonanie sieci wodociągowej. kanalizacji deszczowej oraz sanitarnej „0
wartości 335 000.00 zł w okresie 16.122021-01.09.2022 STRABAG Infrastruktura Południe
sp. z wskazał, że Firma Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. ze względu na etapowe
dopuszczanie do ruchu poszczególnych odcinków drogowych była odpowiedzialna za
utrzymanie konserwację wykonanej kanalizacji deszczowej wraz z urządzeniami
towarzyszącymi do dnia odbioru realizowanej inwestycji.
Cele
m referencji składanych przez wykonawców na gruncie prawa zamówień publicznych
jest potwierdzenie
należytego wykonania usługi, dostawy lub roboty budowlanej. Referencje
w istocie mają polecać danego wykonawcę. Przy użyciu jakich określeń zostaną
sformułowane jest kwestią drugorzędną. całkowicie poddaną woli ich wystawcy
Zamawiający' powinien bowiem badać całą treść dokumentu i to w jaki sposób podmiot
wystawiający referencje ocenia realizację umowy, Wystawca dokumentu może bowiem
potwierdzić należyte wykonanie zamówienia przy użyciu własnych sformułowań i określeń.
Istotne, aby z treści wynikała pozytywna ocena realizacji umowy.
Zamawiający uznał, za zasadne przyjęcie referencji w zakresie wynikającym z załączonego
wykazu w Oparciu o przepis art. 99 ust.3 u
stawy pzp. z uwagi na fakt. że w ramach opisu
przedmiotu zamówienia w SWZ wskazano kody CPV 45330000-9 roboty instalacyjne
wodnokanalizacyjne i sanitarne: 90640000-
5 usługi czyszczenia i opóźniania kanałów
ściekowych: 452324552-5 roboty odwadniające.
Wska
zał na orzecznictwo podnosząc:
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r. sygn. Akt IV CSK 363 / 18 wskazał, że,
cyt.: „to na Zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc
przygotować niezbędną dokumentację. Jeżeli powstaną wątpliwości, co do jednoznaczności
postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy
składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy"
KIO w wyroku 1027/22 z dnia 29.04.2022 r. wskazała: „Określenie przez zamawiającego
warunków udziału w danym postepowaniu przetargowym ma na celu ocenę zdolności
wy
konawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego jego
wy
konania. Stąd, określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający zawsze
zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z regulacji art 112 ust. 1 ustawy PZP tj.
warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i być
sformułowane w taki sposób, aby zamawiający mógł dokonać właściwej oceny zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że
ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki
sposób, który w pełni odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym
swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą
być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zatem opisane w taki sposób, aby
niezasadnie
nie Ograniczały dostępu wykonawcom do rynku zamówień publicznych.
Wyrok KIO 1581/17, w którym Izba, odwołując się do wyroku TSUE z 04.052017 r. (C-
387/14 Esaprojekt sp. z o.o. v.
(…) wskazała, że: „w powyższym wyroku Trybunał nie
wywiódł analizowanych na tle rozstrzyganego stanu faktycznego przepisów generalnego
zakazu uzupełniania dokumentów o inne niż wykazane w ofercie zamówienia w każdej
sytuacji. gdy okaże się, że nie są one wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku
udziału. Wręcz przeciwnie, choć nie było to przedmiotem rozważań Trybunału w powyższej
sprawie, możliwość uzupełnienia, na przykładzie warunku doświadczenia, wykazu
zrealizowanych zamówień o inne własne realizacje przez wykonawcę wprost dopuszcza
rzecznik generalny w swojej opinii C), gdzie po wskazaniu,
że wykonawca nie może
dopisywać do wykazu nowych przykładów doświadczenia nabytego przez inne podmioty,
opatrzono następującym przypisem: pomimo nie jest to przedmiotem sporu w niniejszej
sprawie, nie wykluczam możliwości, że oferentowi można by zezwolić na wskazanie innych
własnych doświadczeń".(…) „Przy ponownej ocenie spełniania (m) warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający winien wziąć pod uwagę, że z orzecznictwa Izby nie wynika
zakaz brania pod uwagę zawartych w treści dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie zamówienia ujętego w wykazie dodatkowych informacji odnośnie spełniania
warunku,
których np. brakuje w samym wykazie. Stanowiłoby to wyraz niczemu nie
służącego nadmiernego formalizmu. Natomiast zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą
zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, oby z treści referencji, pochodzącej od
podmiotu
trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z postępowaniem. w
którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla wykazania
warunku w wykazie
stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy" (…).
Ad.2 b. Zamawiający w pkt VIl.2.3) SWZ wymagał wykazania przez Wykonawcę
spełnienia warunków określonych w art.: 12 ustawy PZP - Sytuacji ekonomicznej lub
finansowej poprzez wykazanie, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną co najmniej 500 000.00 zł. Wykonawca zgodnie z pkt X ust. 1 lit. e SWZ winien
złożyć podmiotowy środek dowodowy tj. dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjna w kwocie. co najmniej 500 000,00 zł.
Wykonawca przedłożył polisę ubezpieczeniową z Okresem ubezpieczenia od 6.05.2022 r. do
5.05.2023 r. na sumę gwarancyjną 650 000,00 zł oraz dowód opłacenia Składki
ubezpieczeniowej. W treści polisy nr 436000280393 wskazano przedmiot ubezpieczenia tj.
zakres
prowadzonej działalności pokrywający się z zakresem działalności wskazanym Usługi
Ziemne Wodno- Kanalizacyjne A. K. w CEID poprzez kody PKD, w tym wskazane jako
przeważająca działalność gospodarcza i wykonywania działalność gospodarcza PKO 43,22 -
wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych,
(60%), W postanowieniach dodatkowych wskazano. Że zakres ochrony obejmuje budowę
wszelakiego rodzaju tuneli. wy
kopów. rowów. rowów kanalizacyjnych, w tym budowa
system
u kanalizacji Dowód; polisa nr 436000280393 wystawiona przez ERGO Hestia wraz
z dowodem wpłaty.
Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 99 ust- 3 ustawy Zamawiający do opisu przedmiotu
zamówienia zastosował nazwy i kody Wspólnego Słownika Zamówień. identyfikując
przedmiot zamówienia w SWZ wskazał na kody CPV tj. 45330000-9 roboty instalacyjne
wodno- kanalizacyjne i sanitarne; 90640000-
5 usługi czyszczenia i opóźniania kanałów
ściekowych; 452324552-5 roboty odwadniające oraz opisał przedmiot zamówienia w pkt
S
WZ wskazując między innymi na zakres wymaganych czynności Wykonawcy - załącznik nr
6 do SWZ. Przyj
ęty sposób opisu przedmiotu zamówienia wynika z faktu, że przedmiot
zamówienia objęty jest 132 miesięczną gwarancją dotycząca postępowania na Budowę
Trasy Łagiewnickiej w Krakowie od skrzyżowania z ul. Grota Roweckiego do skrzyżowania z
ul. Beskidzką i z ul. Halszki wraz z budową odcinka linii tramwajowej, tj. w zakresie min.
przeglądów gwarancyjnych. W' okresie Gwarancji Generalnego Wykonawcę (Gwaranta)
Obciążają wszelkie koszty serwisu konieczne do zachowania Gwarancji udzielonych przez
producentów maszyn lub urządzeń, i w SWZ określono czynności związane z utrzymanie
oraz robotami związanymi wystąpieniem awariami, pracami interwencyjnymi itp.
Zestawienie tre
ści policy OC Wykonawcy z przedmiotem zamówienia wskazanym w SWZ
uzasadnia tw
ierdzenie, że Wykonawca Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. wykazał
spełnienie warunku Sytuacji ekonomicznej lub finansowej w sposób określony przez
Zamawiającego w pkt VIII ust.2 ppkt3 SWZ. Potwierdzenia, prawidłowej czynności
Zamawiającego w przedmiocie badania polisy OC Wykonawcy Usługi Ziemne Wodno-
Kanalizacyjne A. K., jest wyrok KIO 2391/22
w którym stwierdzono, że „Zgodnie z § 8 ust 1
pkt 4 rozporządzenia (…) w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dot
yczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może Żądać, w
szczególności, dokumentów potwierdzających, Że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Celem Żądania przez
zamawiającego Od wykonawców dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest
ubezpieczony o
d odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, jest
wykazanie warunku w przedmiocie zdolności ekonomicznej i finansowej. tj. wykazanie. Że
wykonawca jest w dobrej kondycji finansowej i jest w stanie ponieść ciężar opłaty składki
ubezpieczeniowej. Zakres ubezpieczenia winien być związany z przedmiotem zamówienia. a
nie tożsamy (identyczny, niczym się nie różniący, taki sam) z przedmiotem zamówienia.
Dlatego Zamawiający nie naruszył zasad legalizmu działania Określonej w art- 17 ust.2
ustawy
Ad.3 Zarzut naruszenia art.226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i lit. c) ustawy PZP
Zamawiający nie uwzględnia zarzutu Odwołującego i wnosi 0 jego Oddalenie z uwagi
na wykazaną wyżej bezpodstawność i niezasadność podnoszonych zarzutów dotyczących
naruszenia art. 16 i art. 17 ustawy Pzp i w związku z tym braku podstaw do odrzucenia oferty
w
ykonawcy Usługi Ziemne Wodno- Kanalizacyjne A. K. .
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia uczestniczący w
postępowaniu wykonawca. Termin na takie zgłoszenie upływał w dniu 30 stycznia 2023 r.
Według informacji podanej przez zamawiającego (pismo z dnia 26/01/23) w punkcie (…) 4)
Informacja o wniesieniu odwołania wraz z kopią odwołania K. L. Przedsiębiorstwo
Budowlano Inżynieryjne została udostępniona zarówno na stronie internetowej
Zamawiającego, jak i przesłana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w dniu 25.01.202 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz platformy
miniPortal, za pośrednictwem formularzy do komunikacji.”
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej k
olejności Izba stwierdziła, że wnoszący odwołanie wykonawca
K. L.
Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne (wykonawca PBI lub Odwołujący) posiada
legitymację procesową do wniesienia tego odwołania. Tak jak wskazał wykonawca
powołując się na przesłanki z art. 505 pkt. 1 Pzp, że „posiadał interes w uzyskaniu
zamówienia oraz poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp”. Przede wszystkim podniósł, że jest wykonawcą (…)
biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu, który ubiega się o udzielenie zamówienia”.
Ponadto wskazał, że: „Naruszenie przepisów Pzp – wybór oferty jako najkorzystniejszej,
złożonej przez Wykonawcę: Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K., (…). Odwołujący w
toku oceny ofe
rt uzyskał drugi wynik, ustępując wyłącznie Wykonawcy Usługi Ziemne
Wodno-Kanalizacyjne A. K.
”. Dalej podał, że: „Wskutek uznania zarzutów niniejszego
odwołania – odrzucenie oferty Wykonawcy Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. -
ofer
ta Odwołującego musiałaby zostać najwyżej oceniona i przy spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu, wybrana jako najkorzystniejsza. Szkoda będzie polegać na tym, że
Odwołujący pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu
nie
nabędzie nowych zdolności co może utrudnić uzyskanie zamówień w przyszłości. Objęte
odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia
przez Odwołującego szkody polegającej m.in. na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania i
realizacji za
mówienia”. Wszystkie okoliczności wymagane przepisem zostały wykazane. Izba
– pomimo twierdzeń przeciwnych Zamawiającego – zgodziła się z wnoszącym odwołanie, że
szkoda może być również odniesiona do braku nabycia nowych zdolności, które mogą
utrudnić uzyskanie danemu podobnych zamówień w przyszłości w innych postępowaniach,
dla których wykazanie odpowiedniego doświadczenia będzie wymagane
Odwołujący, podnosząc w odwołaniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i lit.
c) ustawy Pzp wskazał na zaniechanie obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy Usługi
Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. (wykonawca UZW-K lub wykonawca K.), kt
óry nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu:
a)
zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt VII.2.4.4.1 SWZ oraz
b)
nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków
udziału w postępowaniu odnosząc powyższe do warunku z pkt VII.2 3) – sytuacja
ekonomiczna lub finansowa.
Podnosząc natomiast zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp z uwagi na prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wskazał na:
a)
nie skierowanie przez Zamawiającego do wykonawcy najwyżej ocenionego (…) wezwania
do złożenia wszystkich podmiotowych środków dowodowych jakich wymagał zgodnie z SWZ
dokumentów, a jedynie do złożenia dokumentów, jakich wykonawca nie załączył wyraz z
of
ertą;
b)
złamanie zasady jednokrotnego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu — podmiotowych środków
dowodowych.
Z kolei zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp - prowadzenie przez
Zamaw
iającego postępowania z naruszaniem zasady legalizmu - Odwołujący odniósł do
wyboru wykonawcy zamówienia, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu określonych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWZ.
Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji IV (Przedmiot zamówienia)
wskazał:
„4.2.6.) Główny kod CPV: 45330000-9 - Roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne
4.2.7.) Dodatkowy kod CPV:
Usługi czyszczenia i opróżniania kanałów ściekowych
Roboty odwadniające”
Następnie w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) na jej stronie tytułowej
wskazano także na „CPV:
– roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne;
usługi oczyszczania i opróżniania kanałów ściekowych;
– roboty odwadniające”
W punkcie III [Opis Przedmiotu zamówienia] podano:
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest utrzymanie elementów odwodnienia i instalacji
odwadniających, których zakres obejmuje:
• utrzymanie w czystości i zapewnienie drożności przepustów /realizacja wg potrzeb/,
• oczyszczać, odmulać, wybierać osady i inny materiał naniesiony, wycinać korzenie i narosty,
usuwać elementy obce (gruz, śmieci, gałęzie, liście, skoszoną trawę, roślinność
niepożądaną, śnieg, lód itp.), w szczególności dotyczy to krat na wpustów deszczowych, krat
na wylotach z piaskowników itp.
• konserwacje i czyszczenie wpustów deszczowych oraz przykanalików wg potrzeb,
• monitorowanie ścieków, wpustów, studni, elementów odwodnień liniowych, rurociągów,
zbiorników, ścieków przykrawężników, itd.,
• odbiór, wywóz i zagospodarowanie odpadów w z mycia ulic, czyszczenia studni i
separatorów (kody odpadów w: 20 03 03, 20 03 06, 13 05 08). (…)
Dalej w ppkt 2. w zdaniu pierwszym podano
: „2. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia
za pomocą załącznika nr 6 do SWZ”. W tym załączniku w jego punkcie III w szczególności
podano:
„Realizacja czynności (bez względu jakiego rodzaju wynagrodzeniem są
obejmowane) związanych z nadzorem, konserwacją, naprawami i utrzymaniem infrastruktury
odwodnienia wraz z infrastrukturą towarzyszącą, wykonywana będzie poprzez zapewnienie
pełnej sprawności technicznej infrastruktury pozwalającej na sprawne i bezpieczne
prowadzenie komunikacji. Należy przez to rozumieć jako stałą i systematyczną kontrolę
stanu technicznego elementów infrastruktury, która powinna być podstawą do podejmowania
czynności konserwacyjno-naprawczych, zapewniających jej bezpieczne użytkowanie”.
W zakresie warunku z punktu VII. 2 .3) SWZ wskazano:
„3) Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeżeli wykaże, że posiada ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 000,00 zł.”
W zakresie warunku z punktu VII. 2.4.4.1) SWZ podano:
Wykonawca spełni warunek,
jeżeli wykaże, że należycie wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - usługę odpowiadającą
swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia za kwotę có
najmniej 200 000,00 zł. Zamawiający dopuszcza spełnienie w/w warunku w ramach różnych
zadań (umów)”.
Zamawiający – tak jak podnosił w odpowiedzi na odwołanie i w toku rozprawy -
z
godnie z dyspozycją przepisu art. 99 ust. 3 ustawy Pzp do opisu przedmiotu zamówienia
zarówno w Ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SWZ (co zaznaczył na stronie tytułowej)
zast
osował nazwy i kody Wspólnego Słownika Zamówień identyfikując przedmiot
zamówienia w SWZ poprzez kody CPV (główny i dodatkowe), a mianowicie wskazał:
45330000-9 roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i san
itarne (główny) oraz (dodatkowe):
5 usługi czyszczenia i opóźniania kanałów ściekowych; 452324552-5 roboty
odwadniające. Opis przedmiotu zamówienia w SWZ obejmuje między innymi zakres
wymaganych od wykonawcy czynności określonych w załączniku nr 6 do SWZ. Tak jak
Zamawiający zaznaczył w zdaniu drugim: „Należy wskazać, iż przedmiot niniejszego
postępowania objęty jest 132 miesięczną gwarancją dotyczącą postępowania na „Budowę
Trasy Łagiewnickiej w Krakowie ód skrzyżowania z ul. Grota Roweckiego do skrzyżowania z
ul. Beskidzką i z ul. Halszki wraz z budową odcinka linii tramwajowej”, tj. w zakresie min.
przeglądów gwarancyjnych. W okresie Gwarancji Generalnego Wykonawca (Gwaranta)
obciążają wszelkie koszty serwisu konieczne do zachowania Gwarancji udzielonych przez
producentów maszyn lub urządzeń”. Także w SWZ i wskazanym załączniku określono
czynności związane z utrzymanie oraz robotami związanymi wystąpieniem awariami,
pracami interwencyjnymi itp.
Zatem Zamawiający z uwagi na treść wskazywanych dokumentów i opis warunku
oraz uwzględniając art. 99 ust.3 ustawy Pzp miał podstawy uznać usługi z Wykazu usług i
referencje w zakresie wynikającym z tego wykazu za potwierdzające spełnienie warunku.
Identy
fikując bowiem przedmiot zamówienia w Ogłoszeniu o zamówieniu jak w SWZ wskazał
na kody CPV. W tym
miejscu Izba wskazuje (podobnie jak orzecznictwo powołane przez
zamawiającego), że w przypadku wątpliwości, co do jednoznaczności postanowień SWZ (a
szerzej
: dokumentacji zamówienia na podstawie której wykonawcy składają oferty), powinny
być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Ponadto określone przez zamawiającego
warunki udziału w danym postepowaniu, w tym w przetargu mają na celu ocenę zdolności
wykonaw
cy do realizacji zamówienia. Zamawiający określając warunki udziału zobowiązany
jest przestrzegać zasad wynikających z art 112 ust. 1 ustawy Pzp, a mianowicie warunki
udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i
sformułowane w taki sposób, aby zamawiający mógł dokonać właściwej oceny zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Niewątpliwie ustawodawca nie nałożył na
zamawiającego obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który w pełni
odzwierciedla przedmiot z
amówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym
zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zatem opisane w taki sposób, aby niezasadnie
nie ograniczały dostępu wykonawcom do rynku zamówień publicznych. Ponadto z przepisów
ustawy Pzp nie wynika generalny zakaz uzupełniania dokumentów o inne niż wykazane w
ofercie zamówienia. Możliwość uzupełnienia, na przykładzie warunku doświadczenia,
wykazu zrealizowanych zamówień o inne własne realizacje przez wykonawcę jest możliwa
przy ponownej ocenie spełniania warunku udziału. Oczywiście zamawiający nie może
oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej
wcześniej i nie w związku z postępowaniem, w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej
niż potwierdzenie należytego wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem
elementów koniecznych dla wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie
własne wykonawcy.
Odwołujący kluczowy zarzut nie potwierdzenia wymaganego warunku z VII. 2.4.4.1)
SWZ odniósł do braku wykazania przez wykonawca UZW-K usługi „Bieżące utrzymanie
infrastruktury odwodnienia na odcinku drogowym”. Jednakże w tym stanie faktycznym ocena
warunku mogła następować nie tyle wyłącznie w odniesieniu stricte do usługi „Bieżące
utrzymanie infrastruktury odwodnienia na odcinku drogo
wym”, ale także do usługi (szerzej
rozumianej) z uwzględnieniem podanego w Sekcji IV.4.2.6.) i 7.) Głównego kodu CPV:
45330000-9 - Roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne oraz podanego w
IV.4.2.7.) Dodatkowego kodu CPV: 90640000-5 -
Usługi czyszczenia i opróżniania kanałów
ściekowych i 45232452-5 - Roboty odwadniające”
Analogiczne stanowisko Izba odnosi do drugiego z warunków, dotyczącego polisy
u
względniając opis warunku w kontekście wskazywanych postanowień z dokumentów. Tym
samym podobnie u
znała, że Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania treści polisy.
Wykonawca przedłożył polisę ubezpieczeniową z Okresem ubezpieczenia od 6.05.2022 r. do
5.05.2023 r. na sumę gwarancyjną 650.000 zł oraz dowód opłacenia składki
ubezpieczeniowej. W tre
ści polisy nr 436000280393 wskazano przedmiot ubezpieczenia,
zakres prowa
dzonej działalności pokrywający się z zakresem działalności wskazanym Usługi
Ziemne Wodno- Kanalizacyjne A. K. w CEID poprzez kody PKD, w tym wskazane jako
przeważająca działalność gospodarcza i wykonywania działalność gospodarcza PKO 43,22 -
wykonywanie instalacji wodno- kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych,
(60%), W postanowieniach dodatkowych wskazano, że zakres ochrony obejmuje budowę
wszelakiego rodzaju
tuneli, wykopów, rowów, rowów kanalizacyjnych, w tym budowa
systemu kanalizacji.
Izba uznała także brak podstaw do uznania zarzutu naruszenia art.16 Pzp, albowiem
Zamawiający nie kierując do wykonawcy K. - najwyżej ocenionego - wezwania do złożenia
wszystkich podmiotowych środków dowodowych jakiego były wymagane w SWZ
dokumentów nie złamał zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. Wskazany wykonawca złożył wraz z ofertą
dokumenty op
isane w SWZ z wyłączeniem polisy. Wezwanie z dnia 3 stycznia 2023 r.
doty
czyło m.in. złożenia wymaganej polisy. Te okoliczności zostały w odwołaniu przyznane,
na nich bowiem został oparty ten zarzut. Treść dokumentów de facto w zakresie tego zarzutu
nie b
yła kwestionowana. Zatem wykonawca A. K. złożył wraz z ofertą cześć dokumentów i
oświadczeń wskazanych w Specyfikacji, w tym „oświadczenie o aktualności podanych
informacji i oświadczeń”. Takie działanie wykonawcy nie narusza przepisów ustawy Pzp, a
zatem nie może wywoływać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. W tym
postępowaniu Zamawiający – jak podnosił – mając na względzie przepisy Pzp oraz
sprawność postępowania (jego ekonomikę) i dysponując dokumentami wraz z ofertą - uznał
wezwanie wykon
awcy do złożenia tych podmiotowych środków dowodowych za
nieuzasadnione i
ograniczył wezwanie tylko do polisy.
Odnośnie tego zarzutu, w zakresie złamania zasady jednokrotnego wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu — podmiotowych środków dowodowych Izba nie uwzględniając również tego
zarzutu w podanym zakresie,
miała na uwadze następujące okoliczności:
W wezwaniu
z 3 stycznia 2023 r. wskazane zostały dwie podstawy prawne tego
wezwania, a mianowicie: art. 274 ust. 1 oraz art. 128 ustawy Pzp.
Wskazane wezwanie d
otyczyło złożenia – odpowiednio – dokumentu polisy:
(…) przedłożenia dokumentów określonych w punkcie X ust. 1 SWZ następujących
podmiotowych środków dowodowych: • dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w kwocie co najmniej 500 000,00 zł.
- a w oddzielnym akapicie
– złożenia wyjaśnień (…):
„Ponadto Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie i uzupełnienie złożonych dokumentów w
zakresie załącznika nr 8 do SWZ, tj. czy w ramach wykazanych prac realizowany był zakres
określony w pkt. III. 1 SWZ w zakresie utrzymania infrastruktury odwodnienia wraz z
przedłożeniem dokumentów potwierdzających ten zakres (referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane). (…)
Zatem w ramach jednego wezwania
– jak wskazywał zamawiający - zrealizował
dyspozycje różnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych regulujących odrębne
kwestie - wezwan
ie do złożenia dokumentów podmiotowych zgodnie z trybem prowadzenia
zamówienia publicznego w „trybie podstawowym" od wykonawcy najwyżej ocenionego i
wyjaśnienia w zakresie złożonego już dokumentu.
Po uzyskaniu odpowiedzi od wykonawcy (w piśmie z dnia 7.01.2023 r.)
Zamawiający skierował w dniu 9 stycznia 2023 r. do tego wykonawcy na podstawie art. 128
ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy wezwanie jak w tytule pisma „Wezwanie do złożenia
wyjaśnień". W tym wezwaniu podano: „Zamawiający — Trasa Łagiewnicka S.A. z siedzibą w
Krakowie wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonych w dniu 08.01.2023 r. na
wezwanie Zamawiającego, dokumentów tj. prosimy o wyjaśnienie rozbieżności czasowych
wskazanych w wykazie usług załącznika nr 8 do SWZ oznaczonych jako Budowa kanalizacji
deszczowej na Budowie drogi S7 w Krakowie (podano datę wykonania „2018-2019”), a
Listem Referencyjnym oznaczonym nr ref: S7/S/011823/ND/2020, gdzie wskazano okres
real
izacji „12.2014 r.-07.2017 r.”.
W odpowiedzi (pismo z 12.01.2023 r.) wy
konawca, wyjaśnił: (…) podana data
wykonania robót (2018-2019) dotycząca Budowy drogi ekspresowej S7 w Krakowie, została
nieprawidłowo podana, ponieważ. została automatycznie skopiowana z pozycji powyżej,
dotyczącej wykonania sieci wodociągowej w ul. Myślenickiej. W wyniku naszego
niedopatrzenia, przepraszamy za zaistniałą sytuację. W związku z tym. iż w SWZ nie było
podane czy data ważności referencji jest rozpatrywana od daty zakończenia robót czy od
daty wystawienia referencji, a mając na uwadze ze weszliśmy już w nowy rok 2023 i
rozpatrując przedłożone referencje od daty zakończenia robot straciły już ważność. W
związku z tym załączamy nowy wykaz usług w pełni aktualny i terminowo ważny. Ponadto
załączamy również skan referencji wpisanych do załącznika nr 8”.
Odnosząc się do treści tego zarzutu – i rozpoznając zarzut tylko w takich granicach -
Izba z
godziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że czynności „badania i oceny ofert”
ma
ją charakter procesu, a nie - wbrew twierdzeniom Odwołującego - jednorazowego
zdarzenia, co wynika treści przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem „w
toku badania i oceny ofert, Zamawiający może prowadzić czynności w pewnym przedziale
czasowym (ograniczonym terminem związania ofertą), który kończy się z dokonaniem
wyboru najkorzystniejszej oferty (lub jego unieważnieniem) oraz upublicznieniem tej
informacji, a mianowicie poinformowaniem o tym uczestniczących w postępowaniu
wykonawców.
W tym stanie faktycznym Zamawiający w wezwaniach jednokrotnie zwracał się do
wykonawcy o złożenie dokumentu. Natomiast dwukrotnie o złożenie wyjaśnień, co jest
dopuszczalne
– nawet w uzasadnionych przypadkach wielokrotne - w świetle przepisów
Prawa zam
ówień publicznych. Tak jak zauważał Zamawiający przepisy ustawy Pzp (w tym
jej art. 128) rozróżniają dokumenty podlegające wyjaśnieniu, uzupełnieniu jak i dokumenty
niekompletne i zawierające błędy, a celem wezwania m.in. na podstawie art 128 ust. 1 Pzp
j
est umożliwienie wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub
przedłożone przez niego środki dowodowe nie potwierdzają w ich treści warunku udziału, ich
złożenie, poprawienie lub uzupełnienie. Takie uzupełnienie lub poprawienie podmiotowych
środków dowodowych może nastąpić w formie odrębnego oświadczenia (jakim jest
przykładowo Wykaz usług) zawierającego uzupełnione lub poprawione informacje i
zamawiający ma w takim wypadku obowiązek łącznej oceny przedłożonych przez
wykonawcę dokumentów.
W tym stanie rzeczy także nie mógł podlegać uwzględnieniu podnoszony zarzut
naruszenia art. 17
ustawy Pzp w zakresie którego Odwołujący kwestionuje wybór
najkorzystniejszej oferty wykonawcy UZW-
K. W zaskarżonym bowiem zakresie zarzuty
skierowane do ofe
rty tego wykonawcy Izba uznała za niezasadne.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej:
rozporządzenie].
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"