KIO 3419/22 POSTANOWIENIE dnia 3 stycznia 2023 roku

Sygn. akt: KIO 3419/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 3 stycznia 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  postępowania  odwoławczego  

w dniu 3 stycznia 2023 roku w Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  w  dniu  20  grudnia  2022  roku  przez  wykonawcę  Wrocławskie 

Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  ALBA  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  we  Wrocławiu 

(Odwołujący) 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Mirosław z siedzibą w Mirosławiu 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakaz

ać  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  bankowego  kwoty  7  500,00  zł 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  Odwołującego 

Wrocławskiego  Przedsiębiorstwa  Oczyszczania  ALBA  Spółki  Akcyjnej  z  siedzibą  we 

Wrocławiu uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego doręczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………….………… 

Sygn. akt KIO 3419/22 

UZASADNIENIE 

Zama

wiający:  Gmina  Mirosław  z  siedzibą  w  Mirosławiu  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Odbiór,  transport  i  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych  z  terenu  gminy  Miłosław  w  2023  roku”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

opublikowane zost

ało w dniu 15.12.2022 r. pod numerem 2022/BZP 00499479. 

Dnia  20  grudnia  2022  roku  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  Warszawie 

odwołanie w  prowadzonym  postępowaniu  złożył  wykonawca  Wrocławskie  Przedsiębiorstwo 

Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”).  

Odwołanie  złożono  w  terminie.  Kopia  odwołania  została  prawidłowo  doręczona 

Zamawiającemu,  a  Odwołujący  uiścił  wpis  w  wymaganej  wysokości  na  rachunek  UZP  

i dołączył dowód jego uiszczenia do akt odwoławczych.  

Odwołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, 

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  powołanych  przepisów  Pzp  jego  interes  

w  uzyskaniu  zamówienia  może  doznać  uszczerbku,  bowiem  naruszenie  zasady  uczciwej 

konkurencji,  nieprawi

dłowy  opis  przedmiotu  zamówienia,  powodują  niemożliwość 

prawidłowego  skalkulowania  w  cenie  ofertowej  kosztów  wykonania  zamówienia  (wycena 

ryzyka),  jakie  mogą  się  wiązać  z  realizacją  zamówienia.  Tymczasem  Odwołujący,  jako 

podmiot  działający  w  branży  tożsamej  z  określonej  w  przedmiocie  zamówienia,  jest 

bezpośrednio  zainteresowany  świadczeniem  usług  objętych  przedmiotem  zamówienia. 

Dodatkowo  brak  prawidłowego  ustalenia  i  zaniechanie  wymagania  wykazu  instalacji 

prowadzić  może  do  obarczenia  postępowania  wadą  niemożliwą  do  usunięcia  i  zniweczyć 

trud wykonawcy i koszty poniesione celem przygotowania oferty. W wyniku naruszenia przez 

Zamawiającego  przywołanych  wyżej  przepisów  ustawy  Pzp  interes  Odwołującego  

w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w związku 

z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez 

Zamawiającego  w  SWZ  opisu  przedmiotu  zamówienia  czy  też  formułowania  obowiązków 

umownych,  w  tym  kar  umownych,  ukształtowanie  treści  tych  dokumentów  w  taki  sposób, 

który  narusza  uczciwą  konkurencję,  uniemożliwia  lub  utrudnia  wykonawcy  złożenie  oferty  

i uzyskanie zamówienia, czym godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. 

Ponadto  takie  postanowienia  SWZ  prowadzą  do  powstania  szkody  po  stronie  tego 

wykonawcy w postaci utra

ty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

art. 99 ust. 1, 2 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5) 4 ustawy z dnia 13.09.1996 r. 

o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 j.t. ze zm.), dalej 

jako „u.c.p.g.” w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 5,pkt 12 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie opisu 

przedmiotu zamówienia i innych dokumentów zamówienia w sposób niezgodny z przepisami 

prawa  regulującymi  zasady  określenia tego  opisu  w  zakresie  tego  konkretnego  przedmiotu 

zamówienia poprzez dokonanie opisu przedmiotu w sposób niezgodny z art. 6d ust. 4 pkt 5 

ucpg,  tj.  poprzez  zaniechanie  zawarcie  w  dokumentacji  p

ostępowania  wymogu  w  zakresie 

wskazania  przez  wykonawców  w  treści  oferty  wykazu  instalacji  do  zagospodarowania 

odpadów  komunalnych,  do  których  wykonawcy  przekażą  odbierane  odpady  komunalne. 

Zaniechanie  to  może  powodować  konieczność  unieważnienia  postępowania  w  przypadku 

braku  jego  usunięcia,  ponieważ  na  późniejszym  etapie  trwania  postępowania  zaniechanie 

będzie trzeba rozumieć jako niemożliwą do usunięcia wadę postępowania (gdyż nie istnieje 

w przepisach prawa możliwość uzupełnienia oferty po jej otwarciu) oraz rzutuje na ważność 

umowy w sprawie zamówienia publicznego, i to nie tylko z tego powodu, że wprost stanowi 

to naruszenie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (i Pzp przez błędny opis 

sposobu  przygotowania  oferty,  wz

ględnie  nieuwzględnienie  wszystkich  wymagań  

i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty), ale także i z tego powodu, że 

narusza  to  przejrzystość  postępowania  i  równe  traktowanie  w  nim  wykonawców,  skoro  nie 

można  stwierdzić  przed  wyborem  konkretnego  wykonawcy,  czy  jest  on  w  stanie  legalnie 

zagospodarować  odbierane  odpady,  a  więc  prawidłowo  i  zgodnie  z  SWZ  wykonać 

zamówienie publiczne.  

art. 439 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp i art. 3531 k.c. oraz art. 

5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1  Pzp poprzez dokona

nie opisu przedmiotu zamówienia w sposób 

sprzeczny  z 

przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 9 ust. 5 lit. a) projektu umowy, że 

maksymalna  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie 

zastosowania  postanowień  o  zasadach  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia, 

wynosić  nie  więcej  niż  3%  wynagrodzenia,  podczas  gdy  takie  uwarunkowanie  zasad 

waloryzacji  wynagrodzenia  nie  pozwala  na  zapewnienie  ekwiwalentności  świadczeń  stron 

umowy  oraz  nie 

niweluje  ryzyk  związanych  ze  zmianami  kosztów  wykonania  zamówienia 

publicznego  i  czy

ni  waloryzację  wynagrodzenia  iluzoryczną  i  pozorną,  co  prowadzi  do 

obejścia przepisów prawa art. 58 kc w zw. z art. 8 ustawy Pzp; 

art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu 

przedmiotu  zamówienia,  w  taki  sposób,  który  uniemożliwia  wykonawcom  dokonanie 

prawidłowej wyceny ofert i tym samym powoduje, że oferty będą nieporównywalne w wyniku 

zaniechania  wskazania  w  dokumentacji  p

ostępowania  ilości  odpadów,  które  mają  być 

odbierane, transportowane i zagospodarowane, w sytuacji, gdy Zamawiający w pkt 2.2 w taki 

sposób  opisał  przedmiot  zamówienia,  że  wykonawca  ma  wykonać  zagospodarowanie 

odpadów  komunalnych  z  PSZOK  tylko  dla  wskazanych  frakcji  bez  podania  konkretnej  lub 

choćby szacunkowej ilości tych odpadów, przy jednoczesnym wskazaniu , że w pozostałym 

zakresie odpady mają być tylko odbierane i transportowane. Dodatkowo Zamawiający w pkt 

2.2.  SW

Z  wskazuje  jedynie  na  szacunkową  ilość  odpadów  jakie  mają  być  odbierane.  

W  konsekwencji  żaden  wykonawca  nie  jest  w  stanie  ustalić  jaki  ma  przyjąć  koszt 

zagospodarowania  odpadów  pochodzących  z  PSZOK,  Zamawiający  przygotował  formularz 

ofertowy,  który  nie  przystaje  do  tak  opisanego  przedmiotu  zamówienia,  co  jednocześnie 

stanowi  naruszenie  zasad  prowadzenia  postępowania  z  poszanowaniem  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców;  

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania  modyfikacji  treści  specyfikacji  warunków  zamówienia,  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  projektowanych  postanowień  umowy,  formularza  ofertowego  oraz  ogłoszenia 

o zamówieniu poprzez nakazanie Zamawiającemu:  

zmianę  postanowień  dokumentacji  postępowania,  w  taki  sposób,  aby  wykonawca 

wraz  z  ofe

rtą  musiał  złożyć  wykaz  instalacji  do  zagospodarowania  odpadów  komunalnych, 

do których wykonawcy przekażą odbierane odpady komunalne;  

zmianę  postanowień  §  9  ust.  5  lit.  a  projektu  umowy  poprzez  zmianę  maksymalnej 

wartości zmiany wynagrodzenia dokonanej w efekcie zastosowania postanowień o zasadach 

wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia  która  może  wynosić  nie więcej  niż  3  %  na 

wskazanie ilości odpadów dla poszczególnych frakcji w zakresie odbioru odpadów od 

właścicieli  oraz  wskazanie  ilości  odpadów  dla  poszczególnych  frakcji  w  zakresie  odbioru  

i  zagospodarowania  odpadów  oraz  zmianę  formularza  cenowego  umożliwiającego 

wykonawcy wyceny usługi dla każdej frakcji oddzielnie zarówno w zakresie odbioru odpadów 

jak i zagospodarowania  

Krajowa Izba O

dwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  odwołanie  nie  podlegało  odrzuceniu,  spełniało  wymogi  formalne  

i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. 

Ustalono,  że  Odwołującemu  przysługuje  prawo  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  

z art. 505 ust. 1  ustawy Pzp,  bowiem ma interes 

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia  

i 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  ustawy  Pzp.  

Ustalono  także,  że  w  aktach  postępowania  do  momentu  wydania  niniejszego 

postanowienia nie ujawnio

no żadnego zgłoszenia przystąpienia. Zamawiający zawiadomił za 

pomocą środków komunikacji elektronicznej (zamieszczenie na platformie zakupowej, gdzie 

prowadzone  jest  postępowanie)  wykonawców  o  wniesieniu  odwołania  w  dniu  21  grudnia 

2022 roku, zatem termin 

na zgłoszenie przystąpień upływał w dniu 27 grudnia 2022 roku.  

Ustalono 

następnie,  że  2  stycznia  2023  roku,  przed  wyznaczonym  terminem 

posiedzenia  i  rozprawy  przed  Iz

bą  na  dzień  5  stycznia  2023  roku,  Zamawiający  przesłał 

Prezesowi  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  poinformował,  

że  uwzględnia  odwołanie  w  całości.  Zamawiający  poinformował,  że  dokona  czynności  

w  post

ępowaniu  zgodnie  z  żądaniami  odwołania,  wprowadzając  stosowne  zmiany  do 

dokumentacji 

postępowania, w tym opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy.  

Wobec  braku 

przystąpień  po  stronie  Zamawiającego,  nie  zachodziła  konieczność 

wezwa

nia przystępującego do złożenia sprzeciwu.  Skoro tak, to postępowanie odwoławcze 

mogło zostać umorzone.  

Skoro zatem Zamawia

jący uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, 

d

o  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  nie  zgłosił  ważnego 

przystąpienia  żaden  wykonawca,,  to  mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  faktyczne 

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na 

podstawie  art.  522  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zg

odnie  z  przywoływanym  przepisem  W  przypadku 

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba 

może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron 

oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po 

stron

ie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku 

zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w od-wołaniu.. 

Stosownie  do  art.  568  pkt  3  ustawy  Pzp, 

Izba  umarza  postępowania  odwoławcze,  

w formie postanowienia, w przypadku, 

o którym mowa w art. 522. 

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 

ustawy Pzp, 

postanowiła jak w pkt 1 sentencji. 

Izba  nakazała  zwrot  Odwołującemu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu  od  odwołania, 

stosownie do prze

pisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

Przewodniczący:      ………….…………