Sygn. akt: KIO 3434/22
WYROK
z dnia 11 stycznia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
− w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu
22 grudnia 2022 r. przez wykonawc
ę
FERRUM S.A. z
siedzibą w Katowicach,
w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM
S.A. z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawc
ów:
1) Noksel Celik Boru Sanayi A.S.
z siedzibą w Ankarze, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
2) Izostal S.A.
z siedzibą w Kolonowskiem, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego formy pełnomocnictwa
przedstawionego przez Noksel Celik Boru Sanayi A.S.
z siedzibą w Ankarze i nakazuje
Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie
ww. wykonawcy
– na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – do uzupełnienia
pełnomocnictwa oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3. Kosztami post
ępowania obciąża przez wykonawcę FERRUM S.A. z siedzibą
w Katowicach
w części 2/3 i Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.
z
siedzibą w Warszawie w części 1/3 i:
zalicza w poczet k
osztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
t
ytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 200 zł 00 gr
(słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. – Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 3434/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w wyniku zawarcia umów ramowych pn.: Dostawa
fabrycznie nowych izolowanych rur stalowych na potrzeby realizacji ga
zociągu DN 700
Rembelszczyzna
– Mory.
W dniu 22 grudnia 2022 r. wykonawca Ferrum S.A.
wniósł odwołanie wobec wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Noksel Celik Boru Sanayi A.S. (dalej: NCBS),
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z § 7 ust. 2, 3 pkt 3 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa
R
ady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz
wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji
elektronicznej w pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie
(dalej
: rozporządzenie w sprawie dokumentów elektronicznych), poprzez zaniechania
wezwania wykonawcy NCBS
do uzupełnienia wadliwie złożonego pełnomocnictwa
ogólnego oraz pełnomocnictwa szczególnego;
2) art. 239 ust 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz w zw. art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych kryteriów oceny ofert,
niż zostały określone w dokumentach zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty, powt
órzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Ad 1
Odwołujący wskazał na postanowienia rozdz. XIV SWZ:
…) Zamawiający nie dopuszcza sporządzania i przekazywania elektronicznej kopii ofert
poświadczonej za zgodność z oryginałem. (…)
Jeżeli w imieniu Wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania
nie wynika z dokumentów, o których mowa w ust. 6, Zamawiający żąda od Wykonawcy
dołączenia do oferty pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie
do reprezentowania Wykonawcy. (
…)
Treść pełnomocnictwa musi jednoznacznie określać czynności, co do wykonywania
których pełnomocnik jest upoważniony.
Sygn. akt KIO 3434/22
Pełnomocnictwa złożone wraz z ofertą upoważniające do jej podpisania muszą być
przedstawione w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z rozdz. VIII SWZ: Zamawiający nie
dop
uszcza sporządzania i przekazywania elektronicznej kopii oferty poświadczonej za
z
godność z oryginałem.
Odwołujący powołał się na art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i podniósł, że określony w nim
obowiązek odnosi się również do pełnomocnictwa.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 7 rozporządzenia w sprawie dokumentów
elektronicznych:
− ust. 2: w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym
mowa w art. 117 ust. 4
ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby,
przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy,
niewystawione przez upo
ważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone
jako dokument w postaci papierowej
i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje
się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż
progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub
podpisem
osobi
stym,
poświadczającym
zgodność
cyfrowego
odwzorowania
z dokumentem w postaci papierowej;
− ust. 3 pkt 3: poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem
w postaci
papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku pełnomocnictwa –
mocodawca;
− ust. 4: poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci
papierowej, o którym mowa w ust. 2, może dokonać również notariusz.
Odwołujący wskazał, że wykonawca NCBS złożył ofertę, w tym pełnomocnictwa
w
postaci zeskanowanego dokumentu papierowego (skan dokumentu zawiera pieczątkę
oraz własnoręczny podpis pana O.S.A.), który następnie został opatrzony kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez pana O.S.A.
– pełnomocnika. Zdaniem Odwołującego jest to
sprzeczne zarówno z przywołanymi przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów
elektronicznych, jak i postanowieniami SWZ.
Odwołujący podał, że wykonawca NCBS wraz z ofertą przedłożył pełnomocnictwo
I
ogólne (pełnomocnictwo dla pana O.S.A. z 3 listopada 2022 r.), które obejmuje:
Sygn. akt KIO 3434/22
udział w postępowaniach przetargowych w kraju i poza jego granicami, ogłaszanych przez
prze
dsiębiorstwa państwowe, spółdzielnie, prywatne przedsiębiorstwa i osoby na
wykonywanie robót budowlanych, produkcyjnych i instalacyjnych (w tym zakup towarów,
usługi i wykonawstwo); do nawiązania współpracy biznesowej, tworzenia spółek partnerstwa
biznesow
ego, dotyczącego robót, będących przedmiotem przetargu, do podpisywania
oświadczeń i umów partnerstwa biznesowego, do składania ofert, podpisywania ofert oraz
załączników do nich do podpisywania zestawień cen jednostkowych i/lub cen ryczałtowych;
podpisywa
nia umów o wykonawstwo i innej dokumentacji niezbędnej w ramach udzielonych
spółce zamówień; sporządzania i podpisywania rozliczeń oraz przyjmowania wpłat
wynagrodzenia za wykonane zadania; Podpisywania wszystkich dokum
entów w imieniu
naszej firmy i/lub ws
zystkich dokumentów wymaganych w imieniu naszej firmy
w
przetargach, w których nasza firma będzie uczestniczyć/ uczestniczyć jako partner
pilotujący, składania apelacji wobec powiadomień o przetargach, dokumentacji przetargowej,
wyników przetargów do Instytucji Zamawiających, Urzędu ds. Zamówień Publicznych oraz
do ich podpisywan
ia, zlecania wszelkim osobom fizycznym i prawnym znajdującym się na
terytorium Republiki Turcji, we
dług zasad i warunków, które uzna za stosowne cesji,
wykonywanych przez naszą firmę oraz przyjmowania, jeśli zechce, cesji dokonanych na
rzecz naszej firmy,
pobierania należności przelanych, pobierać pieniądze na swoje konto,
zawierania kompromisów, sporządzania cesji, określania warunków, podpisywania ich,
dokonywania wymaganych korekt
, sporządzania i podpisywania deklaracji korygujących,
śledzenia i zawierania wszelkich prac i transakcji wymaganych do wykonania przez nas
przez odpowiednimi instytucjami, reprezentowania naszej firmy we wszystkich czy
nnościach
podejmowanych i będących podejmowanymi w przyszłości przez naszą firmę, podpisywania
wszelkiego rodzaj
u protokołów z Administracjami Zamawiających lub prywatnymi firmami,
sporządzania oficjalnych raportów, podpisywanie zaświadczeń o odbiorze wstępnym,
odbiorze końcowym oraz prowadzenie wszelkiego rodzaju korespondencji w naszym imieniu
z Zamawiającym, otrzymywania dokumentów pocztowych, paczek itp., podpisywania
odpowiednich dokumentów odbioru i dostawy przychodzących z instytucji urzędowych
i pry
watnych, odbierania listów gwarancyjnych złożonych w instytucjach państwowych
i
prywatnych, wpłacania pieniędzy na rachunki otwarte w imieniu naszej firmy w bankach,
przyjmowania czeków i weksli wystawionych dla naszej firmy, realizowania ich, wystawiania
pokwitowań i faktu. Niniejsze pełnomocnictwo jest ważne do zamknięcia działalności w dniu
31.05.2025 r.
Powyższe pełnomocnictwo zostało przetłumaczone z języka tureckiego i złożone
w postaci zeskanowanego dokumentu papierowego z a
dnotacją „ASLININ AYNIDIR”, tj.
poświadczone „za zgodność z oryginałem”. Pełnomocnictwo nr I zawiera podpisy
Sygn. akt KIO 3434/22
własnoręczne podmiotów reprezentujących spółkę NSBS A.S. (V.Y.– Dyrektor Zarządzający
i Dyrektor Generalny posiadający upoważnienie do reprezentacji, K.A.– Zastępca dyrektora
generalnego (ds. technicznych i handlowych
– osoba upoważniona do składania podpisów).
Pełnomocnictwo I zostało przedłożone w postaci zeskanowanego dokumentu, tj. stanowiące
cyfrowe odwzorowanie dokumentu w postaci papierowej opatrzonego podpisami
własnoręcznymi władz spółki oraz zostało podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym Pana O.S.A. tj. pe
łnomocnika.
Odwołujący podniósł, że z treści § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów
elektronicznych
wynika, że w przypadku, gdy pełnomocnictwo zostało sporządzone jako
dokument w postaci papier
owej i opatrzony własnoręcznym podpisem, przekazuje się
cyfrowe odwzorowanie tego pełnomocnictwa opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem
w postaci papierowej, przy czym
– § 7 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia – poświadczenia
zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej w przypadku
dokumentu pełnomocnictwa dokonuje mocodawca. Poświadczenia zgodności cyfrowego
odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej w przypadku dokumentu
pełnomocnictwa może dokonać również notariusz (co wynika z § 7 ust. 4 rozporządzenia).
Odwołujący stwierdził, że pełnomocnictwo I przedłożone nie spełnia wymagań określonych
w
powyższych przepisach, ponieważ zostało przedłożone w postaci cyfrowego
odwzorowania, którego poświadczenie zgodności dokonał pan O.S.A., czyli osoba, której
owego pełnomocnictwa udzielono. Żeby można było uznać niniejsze pełnomocnictwo za
prawidłowo złożone, jego poświadczenia powinien dokonać mocodawca lub notariusz lub
powinno ono zostać złożone z kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi władz spółki.
Dalej Odwołujący wskazał, że wykonawca wraz z ofertą przedłożył pełnomocnictwo II
szczególne (pełnomocnictwo z 3 listopada 2022 r. dla pana O.S.A. do reprezentowania
spółki NOKSEL CELIK BORU SANAYI A.S. Pełnomocnictwo II zawiera podpisy
własnoręczne podmiotów reprezentujących spółkę NSBS A.S. (V.Y.– Dyrektor Zarządzający
i Dyrektor Generalny posi
adający upoważnienie do reprezentacji, K.A.– Zastępca dyrektora
generalnego (ds. technicznych i handlowych
– osoba upoważniona do składania podpisów).
Pełnomocnictwo II zostało przedłożone w postaci zeskanowanego dokumentu tj. stanowiące
cyfrowe
odwzorowanie
dokumentu
w postaci
papierowej
opatrzonego
podpisami
własnoręcznymi władz spółki oraz zostało podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym pana O.S.A.
– pełnomocnika.
Odwołujący podniósł, że również pełnomocnictwo II nie spełnia wymagań
określonych w § 7 ust. 2, 3 pkt 3 oraz ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów
Sygn. akt KIO 3434/22
elektronicznych i przedstawił w tym zakresie argumentację tożsamą, jak w odniesieniu do
pełnomocnictwa I.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że pełnomocnictwo II obejmuje: „(…)
reprezentowanie NOKSEL CELIK BORU SANAYI A.S. w pos
tępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Postępowanie o zawarcie umowy ramowej na dostawę
rur
do zadań inwestycyjnych realizowanych przez Operatora Gazociągów Przesyłowych
GAZ-SYSTEM S.A
.”, (z przetargami na umowy ramowe) prowadzonego przez Gazociąg
Przesyłowy Operator GAZ-SYSTEM S.A. obejmujący podpisanie i złożenie wniosku
o
dopuszczenie do postępowania, podpisanie i złożenie ofert w postępowaniu
egzekucyjnym
, podpisanie oświadczeń i dokumentów wymaganych w postępowaniu
przetargowym, poświadczenie za zgodność kopii dokumentów załączonych do wniosku lub
oferty, o
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z załączonym
dokumentem PEŁNOMOCNICTWA potwierdzonego notarialnie z dnia 03.11.2022, nr
repetytorium 19844 ważnego do dnia 31.05.2025”.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 8 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy Kc,
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 65 KC oświadczenie
woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zost
ało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zdaniem Odwołującego,
b
iorąc pod uwagę obowiązujące reguły ogólne wykładni, które zostały zawarte w treści art.
65 Kc oraz stan faktyczny niniejszej sprawy i
to, że oświadczeń woli nie należy wykładać
roz
szerzająco, pełnomocnictwo II szczególne swoim zakresem obejmuje inne postepowanie,
tj.
„Postępowanie o zawarcie umowy ramowej na dostawę rur do zadań inwestycyjnych
realizowanych przez Operatora Gazoci
ągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.” Natomiast
niniejsze
postępowanie jest innym postępowaniem – „Postepowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w wyniku zawarcia umów ramowych pn. „Dostawa fabrycznie
nowych izolowanych rur stalowych na potrzeby realizacj
i gazociągu DN 700
Rembelszczyzna
– Mory”. Numer postępowania: ZP/2022/10/0028/PZ”. W związku z tym
Odwołujący wskazał, że pan O.S.A. nie został prawidłowo umocowany do reprezentowania
spółki w niniejszym postępowaniu, z czego wynika, że jego umocowanie nie pozwalało na
skutecz
ne złożenie oferty w postępowaniu.
Resumując Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył dyspozycję art. 128
ustawy P
zp w zw. z § 7 ust. 2, 3 pkt 3 oraz ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów
elektronicznych, poprzez zaniechanie wezwania NCBS do u
zupełnienia wadliwie złożonego
pełnomocnictwa.
Sygn. akt KIO 3434/22
Ad 2
Odwołujący wskazał, że w rozdz. XVII SWZ Zamawiający przewidział następujące
kryteria oceny ofert: C (cena
całkowita brutto oferty) – waga 95%, P (pochodzenie produktu)
– waga 5%.
Odwołujący zaznaczył, że z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, że
drugim kryterium, na podstawie k
tórego Zamawiający dokonał oceny ofert jest „Cena
całkowita brutto oferty (waga 95%)” – czyli ponownie kryterium pierwsze. Z dokumentacji
postępowania wynika, że drugim kryterium oceny ofert powinno było być kryterium
„Pochodzenie produktu” – waga 5%.
Odw
ołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 239 ust .1 ustawy Pzp poprzez
dokonanie wyboru of
erty najkorzystniejszej na podstawie innych kryteriów oceny ofert,
aniżeli zostały określone w dokumentach zamówienia, tj. pomijając jedno kryterium
i narusza
jąc tym samym zasadę wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący
stwierdził, że Zamawiający naruszył również art. 253 ust. 1 pkt 1, ponieważ udostępnił
informację dotyczącą wyboru oferty najkorzystniejszej z której wynika, że ocena ofert została
dokonan
a w sposób budzący wątpliwości (została dokonana na podstawie kryterium
„nieistniejącego”) oraz, że Zamawiający nie podał pełnego i prawidłowego zakresu
i
nformacji, do podania której jest zobligowany na mocy art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
a mianowicie
nie wskazał punktacji przyznanej ofertom na podstawie drugiego kryterium
oceny ofert, przew
idzianego w dokumentach postępowania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post
ępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustali
ła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze
środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawia
jącego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polega
jącej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do p
ostępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili
wykonawcy: Noksel Celik Boru Sanayi A.S. (
po stronie Zamawiającego) oraz Izostal S.A. (po
stronie Odwołującego). Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do
post
ępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść strony, do której przystąpili. Izba postanowiła oddalić opozycję zamawiającego
przeciwko przystąpieniu wykonawcy Izostal S.A. Izba stwierdziła, że wykonawca ten ma
interes w roz
strzygnięciu sprawy na korzyść Odwołującego, wyrażający się w możliwości
uzyskania wyższej pozycji w rankingu ofert, co w świetle art. 525 ust. 3 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 3434/22
Ad 1
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z rozdz. XIV SWZ:
…) Zamawiający nie dopuszcza sporządzania i przekazywania elektronicznej kopii ofert
poświadczonej za zgodność z oryginałem. (…)
Jeżeli w imieniu Wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania
nie wynika z dokumentów, o których mowa w ust. 6, Zamawiający żąda od Wykonawcy
dołączenia do oferty pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie
do reprezentowania Wykonawcy. (
…)
Treść pełnomocnictwa musi jednoznacznie określać czynności, co do wykonywania
których pełnomocnik jest upoważniony.
Pełnomocnictwa złożone wraz z ofertą upoważniające do jej podpisania muszą być
przedstawione w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Ponadto zgodnie z rozdz. VIII SWZ:
Zamawiający nie dopuszcza sporządzania
i
przekazywania elektronicznej kopii oferty poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Przystępując złożył wraz z ofertą NCBS następujące pełnomocnictwa:
−
p
ełnomocnictwo I ogólne (pełnomocnictwo dla pana O.S.A. z 3 listopada 2022 r.), które
obejmuje:
udział w postępowaniach przetargowych w kraju i poza jego granicami, ogłaszanych
przez przeds
iębiorstwa państwowe, spółdzielnie, prywatne przedsiębiorstwa i osoby na
wy
konywanie robót budowlanych, produkcyjnych i instalacyjnych (w tym zakup
to
warów, usługi i wykonawstwo); do nawiązania współpracy biznesowej, tworzenia
spółek partnerstwa biznesowego, dotyczącego robót, będących przedmiotem
przetargu, do podpisywania oświadczeń i umów partnerstwa biznesowego, do
składania ofert, podpisywania ofert oraz załączników do nich do podpisywania
zestawień cen jednostkowych i/lub cen ryczałtowych; podpisywania umów
o
wykonawstwo i innej dokumentacji niezbędnej w ramach udzielonych spółce
zamówień; sporządzania i podpisywania rozliczeń oraz przyjmowania wpłat
wynagrodzenia za wykonane
zadania; Podpisywania wszystkich dokumentów
w imieniu naszej firmy i/lub wszy
stkich dokumentów wymaganych w imieniu naszej
firmy w
przetargach, w których nasza firma będzie uczestniczyć/ uczestniczyć jako
Sygn. akt KIO 3434/22
partner pilotujący, składania apelacji wobec powiadomień o przetargach, dokumentacji
przetargowej, wyników przetargów do Instytucji Zamawiających, Urzędu ds. Zamówień
Publicznych oraz do ich podpisywania, zlecania wszelkim osobom fizycznym
i
prawnym znajdującym się na terytorium Republiki Turcji, według zasad i warunków,
które uzna za stosowne cesji, wykonywanych przez naszą firmę oraz przyjmowania,
jeśli zechce, cesji dokonanych na rzecz naszej firmy, pobierania należności
przelanych, pobierać pieniądze na swoje konto, zawierania kompromisów,
sporządzania cesji, określania warunków, podpisywania ich, dokonywania
wymaganych korekt,
sporządzania i podpisywania deklaracji korygujących, śledzenia
i zawierania wszelkich prac i transakcji wymaganych do wykonania przez nas przez
odpowiednimi instytucjami, reprezen
towania naszej firmy we wszystkich czynnościach
podejmowanych i będących podejmowanymi w przyszłości przez naszą firmę,
podpisywani
a wszelkiego rodzaju protokołów z Administracjami Zamawiających lub
prywatnymi firmami, sporządzania oficjalnych raportów, podpisywanie zaświadczeń
o
odbiorze wstępnym, odbiorze końcowym oraz prowadzenie wszelkiego rodzaju
korespondencji w naszym imieniu z
Zamawiającym, otrzymywania dokumentów
pocztowych, paczek itp., podpisywania odpowiednich dokumentów odbioru i dostawy
przych
odzących z instytucji urzędowych i prywatnych, odbierania listów gwarancyjnych
złożonych w instytucjach państwowych i prywatnych, wpłacania pieniędzy na rachunki
otwarte w imieniu naszej firmy w bankach, przyjmowania czeków i weksli wystawionych
dla naszej
firmy, realizowania ich, wystawiania pokwitowań i faktu. Niniejsze
pełnomocnictwo jest ważne do zamknięcia działalności w dniu 31.05.2025 r.
P
ełnomocnictwo zawiera podpisy własnoręczne podmiotów reprezentujących spółkę
NSBS A.S. (V.Y.
– Dyrektor Zarządzający i Dyrektor Generalny posiadający
upoważnienie do reprezentacji, K.A.– Zastępca dyrektora generalnego (ds.
technicznych i handlowych
– osoba upoważniona do składania podpisów).
−
p
ełnomocnictwo II szczególne (pełnomocnictwo z 3 listopada 2022 r. dla pana O.S.A.
do reprezentowania spółki NOKSEL CELIK BORU SANAYI A.S.
Pełnomocnictwo obejmuje: reprezentowanie NOKSEL CELIK BORU SANAYI A.S.
w pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Postępowanie
o zawarcie umowy
ramowej na dostawę rur do zadań inwestycyjnych realizowanych
przez Opera
tora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.”, (z przetargami na
umowy ramowe) prowadzonego przez
Gazociąg Przesyłowy Operator GAZ-SYSTEM
S.A. obejmujący podpisanie i złożenie wniosku o dopuszczenie do postępowania,
podpisanie i złożenie ofert w postępowaniu egzekucyjnym, podpisanie oświadczeń
i
dokumentów wymaganych w postępowaniu przetargowym, poświadczenie za
Sygn. akt KIO 3434/22
zgodność kopii dokumentów załączonych do wniosku lub oferty, o zawarcie umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z załączonym dokumentem
pełnomocnictwa potwierdzonego notarialnie z dnia 03.11.2022, nr repetytorium 19844
ważnego do dnia 31.05.2025.
P
ełnomocnictwo zawiera podpisy własnoręczne podmiotów reprezentujących spółkę
NSBS A.S. (V.Y.
– Dyrektor Zarządzający i Dyrektor Generalny posiadający
upoważnienie do reprezentacji, K.A.– Zastępca dyrektora generalnego (ds.
technicznych i handlowych
– osoba upoważniona do składania podpisów).
Oba ww.
pełnomocnictwa zostały przedłożone w postaci cyfrowego odwzorowania
dokumentu spo
rządzonego w formie papierowej, opatrzonego podpisami własnoręcznymi
osób uprawnionych do reprezentowania spółki oraz zostały podpisane kwalifikowanym
podpisem elektronicznym pana O.S.A. (pe
łnomocnika).
Odwołujący w zakresie pełnomocnictw sformułował zarzuty dotyczące po pierwsze
ich formy, po drugie
– zakresu umocowania pełnomocnika. W ocenie Izby odwołanie jest
zasadne w zakresie pierwszego z ww. zarzutów.
Okolicznością bezsporną jest, że Przystępujący Noksel przedstawił dwa
pełnomocnictwa (pełnomocnictwo ogólne i pełnomocnictwo szczególne) w formie cyfrowego
odwzorowania
dokumentów sporządzonych w postaci papierowej.
Zgodnie z
§ 7 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych,
p
oświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej,
o
którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku pełnomocnictwa – mocodawca. Ponadto,
zgodnie z
§ 7 ust. 4 ww. rozporządzenia, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania
z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, może dokonać
również notariusz.
Z powy
ższych przepisów jednoznacznie wynika, że w przypadku sporządzenia
pełnomocnictwa w postaci papierowej, ich cyfrowe odwzorowanie może być potwierdzone za
zgodność tylko przez mocodawcę (w tym przypadku przez spółkę Noksel) lub przez
notariusza. Wykonawca Nokse
l przedstawił natomiast cyfrowe odwzorowania pełnomocnictw
sporządzonych w postaci papierowej, które zostały potwierdzone za zgodność przez
pełnomocnika, co jest wprost niezgodne z przytoczonymi wyżej przepisami rozporządzenia.
Za chybioną należy uznać argumentację Zamawiającego i Przystępującego Noksel,
którzy podnosili, że skoro O.S.A. na podstawie pełnomocnictwa ogólnego posiada szerokie
umocowanie, obejmujące również potwierdzanie dokumentów za zgodność z oryginałem, to
Sygn. akt KIO 3434/22
mógł on dokonać poświadczania cyfrowych odwzorowań udzielonych mu pełnomocnictw.
Nie sposób zgodzić się z tezą, że w takiej sytuacji poświadczenie zostało dokonane przez
mocodawcę, tyle że za pośrednictwem umocowanego do działania w jego imieniu
pełnomocnika. O ile nie ulega żadnej wątpliwości, że czynność prawna dokonana przez
przedstawiciela w granicach
umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla
reprezentowanego (art. 95
§ 2 Kc), to brak jest podstaw do wywodzenia z tego, że
w
sytuacji, gdy przepis szczególny wymaga poświadczenia pełnomocnictwa przez
mocodawcę, poświadczenie to mogło być dokonane przez pełnomocnika ustanowionego
w
tym pełnomocnictwie. O ile pełnomocnik, stosownie do przepisów Kc, działa w imieniu i na
rzecz mocodawcy, to pozostaje
on pełnomocnikiem (podmiotem odrębnym od mocodawcy,
tyle że działającym ze skutkiem dla niego), nie staje się natomiast mocodawcą, którym
w
rozpoznawanej sprawie jest spółka Noksel. Prezentowana przez Zamawiającego
i
Przystępującego Noksel interpretacja nie ma oparcia w przepisach Kc, które przewidując
możliwość działania przez pełnomocnika ze skutkiem dla mocodawcy rozróżniają jednak te
dwa podmioty
(tytułem przykładu można wskazać chociażby na art. 108 Kc, zgodnie
z
którym pełnomocnik nie może być drugą stroną czynności prawnej dokonywanej w imieniu
mocodawcy). Interpretacja taka jest
też wprost niezgodna z przepisami rozporządzenia
w
sprawie dokumentów elektronicznych, prowadziłaby bowiem do zniweczenia celu przepisu
wymagającego bezpośredniego działania mocodawcy (albo notariusza). Gdyby przyjąć, że
poświadczenia pełnomocnictwa może dokonać należycie umocowany pełnomocnik, to
przepisy
§ 7 ust. 3 i 4 rozporządzenia utraciłyby swój cel.
Wobec
powyższego zbędny dla oceny przedmiotowego zarzutu jest przedstawiony
przez Przys
tępującego Noksel dowód w postaci wyciągu z tureckiego Kodeksu zobowiązań,
na okolicz
ność, że prawo tureckie nie zabrania udzielenia pełnomocnictwa do poświadczania
do
kumentów za zgodność z oryginałem. Okoliczność ta nie wpływa bowiem na ocenę
zgodności takiego poświadczenia z przepisem szczególnym prawa polskiego.
Za
nietrafione
należy uznać także wywodzenie przez Zamawiającego
i
Przystępującego Noksel prawidłowości cyfrowych odwzorowań pełnomocnictw z przepisów
prawa tureckiego oraz z ustawy Prawo prywatn
e międzynarodowe. Zamawiający
i
Przystępujący Noksel powołali się na § 7 rozporządzenia w sprawie Prawa notarialnego
Republiki Turcji,
wskazując, że wyłącznie notariusze upoważnieni są do sporządzania
pełnomocnictw, a poświadczenie takiego pełnomocnictwa za zgodność z oryginałem
dokonywane jest poprzez opa
trzenie dokumentu pieczęcią urzędową, niemożliwe jest
natomiast dokonanie takiego poświadczenia poprzez opatrzenie dokumentu podpisem
elektronicznym.
Wskazywano
przy
tym
na
przepisy
ustawy
Prawo
prywatne
m
iędzynarodowe, określające prawu jakiego państwa podlega pełnomocnictwo.
Sygn. akt KIO 3434/22
Powyższą argumentację należy uznać za błędną, biorąc pod uwagę, że istotą sporu
w przedmiotowe
j sprawie nie jest prawidłowość udzielenia pełnomocnictwa, ale kwestia
zachowania wymaga
ń formalnych w odniesieniu do jego cyfrowego odwzorowania. Nie ma
żadnego znaczenia dla sprawy, że zgodnie z prawem tureckim tylko notariusze są
upoważnieni do sporządzania pełnomocnictw, kwestia ta nie jest bowiem objęta sporem.
Pona
dto okoliczność, że notariusze w Turcji nie poświadczają pełnomocnictw przez
opatrzenie podpisem elektronicznym,
w żadnej mierze nie jest przeszkodą do złożenia
cyfroweg
o odwzorowania pełnomocnictwa w formie zgodnej z prawem polskim, tj.
poświadczonego przez mocodawcę (spółkę Noksel) lub przez notariusza polskiego
pełnomocnictwo w takiej formie zostało przedstawione w postępowaniu odwoławczym).
Wobec powyższego należy stwierdzić, że cyfrowe odwzorowania pełnomocnictw
przedłożone przez Przystępującego Noksel nie zostały prawidłowo poświadczone za
z
godność z dokumentem sporządzonym w postaci papierowej. W związku z tym
Z
amawiający naruszył przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca
nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków
dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one
niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu
bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania.
Izba nie podziel
iła stanowiska Zamawiającego, który twierdził, że wobec przedłożenia
w postępowaniu odwoławczym cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa poświadczonego
notarialnie brak jest podstaw do nakazan
ia Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwan
ia Przystępującego do złożenia prawidłowego
pełnomocnictwa. Zauważyć należy, że dokument ten nie został przekazany Zamawiającemu
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, ale załączony do pisma procesowego
złożonego w postępowaniu odwoławczym. Nie został on zatem przez Zamawiającego
oceniony
w taki sposób, aby wyniki tej oceny podlegały weryfikacji wykonawców i mogły być
przedmiotem ewentualnych środków ochrony prawnej. Nie jest dopuszczalne, aby to Izba po
raz pierwszy oceniła dokument w zastępstwie Zamawiającego, wyrażając tę ocenę
w
wyroku, należy bowiem wziąć pod uwagę, że dokument ten nie był dostępny
Odwołującemu w dacie wnoszenia odwołania i tym samym nie mógł być objęty zarzutami
odwołania. Względy ekonomiki procesowej nie mogą stanowić w tym względzie
roz
strzygającego argumentu. W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającego
Sygn. akt KIO 3434/22
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz skierowanie do
Przyst
ępującego Noksel wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa.
Nie
zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący zakresu umocowania Ömera
Serdar Akkoyunlu.
Izba p
odziela stanowisko Odwołującego, że z pełnomocnictwa szczególnego nie
wynika umocowanie do
złożenia oferty w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia
umowy
wykonawc
zej. Pełnomocnictwo to dotyczy reprezentowania wykonawcy
w pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Postępowanie o zawarcie
umowy
ramowej na dostawę rur do zadań inwestycyjnych realizowanych przez Operatora
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.” Nie ma podstaw, aby z pełnomocnictwa
dotyczącego postępowania na zawarcie umowy ramowej wywodzić umocowanie do
działania w odrębnych postępowaniach na umowy wykonawcze – stanowiłoby to zdaniem
Izby niezasad
ną, rozszerzającą wykładnię, niemającą oparcia w brzmieniu pełnomocnictwa.
Nie
ma również podstaw przyjmować, że wolą mocodawcy było umocowanie do działania nie
tylko w
postępowaniu na zawarcie umowy ramowej, ale również na umowy wykonawcze.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego Noksel, o prawidłowym zakresie
umocow
ania w pełnomocnictwie szczególnym nie świadczy fakt, że obejmuje ono
re
prezentowanie wykonawcy w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej z przetargami na
umowy ramowe. Ze tego s
formułowania nie wynika, że pełnomocnictwo dotyczy umów
wykonawczych, ale um
ów ramowych, a sam fakt posłużenia się liczbą mnogą nie jest
wys
tarczający do uznania, że mocodawcy chodziło o umowy wykonawcze.
Ni
ezależnie jednak od powyższego zauważenia wymaga, że wystarczającym
umocowaniem do złożenia oferty było pełnomocnictwo ogólne. Odwołujący w treści
odwołania nie odniósł się do zakresu tego pełnomocnictwa, natomiast podczas rozprawy
argumentow
ał, że uprawnia ono do działania jedynie w przetargach, w których spółka Noksel
uczestniczy
jako partner pilotujący, co Odwołujący wywodził z akapitu drugiego
pełnomocnictwa. Odwołujący pominął jednak, że zgodnie z akapitem pierwszym
pełnomocnictwo obejmuje udział w postępowaniach przetargowych w kraju i poza jego
granicami, w tym
składanie ofert, podpisywanie ofert oraz załączników do nich. Należy więc
st
wierdzić, że zakres pełnomocnictwa ogólnego obejmował również umocowanie do złożenia
oferty w postępowaniu dotyczącym umów wykonawczych, zatem zarzut odwołania w tym
zakresie jest niezasadny.
Ad 2
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Sygn. akt KIO 3434/22
Zgodnie z rozdz. XVII SWZ
Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny
ofert: C (cena
całkowita brutto oferty) – waga 95%, P (pochodzenie produktu) – waga 5%.
W informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty z 13 grudnia 2022 r. Zamawiający
zami
eścił następującą tabelę z punktacją przyznaną poszczególnym ofertom”
Lp.
Nazwa (firma) i adres
Wykonawcy
Lic
zba punktów
przyznanych ofercie
w kryterium
„Cena
całkowita brutto
oferty” (waga 95%)
Liczba punktów
przyznanych ofercie
w kryterium
„Cena
całkowita brutto
oferty” (waga 95%)
Łączna liczba
punktów
przyznanych
ofercie
Noksel Celik Boru Sanayi
A.S.
z
si
edzibą
w
Ankarze
FERRUM S.A. z sied
zibą
w Katowicach
IZOSTAL S.A.
z siedzibą
w Kolonowskiem
UNISET
RURY
STALOWE
–
STEEL
PIPES
JANUSZ
GACZYŃSKI prowadzący
działalność gospodarczą
w S
łupsku
CORINTH PIPEWORKS
PIPE
INDUSTRY
SINGLE MEMBER SA z
siedzibą w Atenach
Zamawiający podał również, że:
…) na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w rozdziale XVIII Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) jako najkorzystniejszą postępowania wybrano
ofertę złożoną przez Wykonawcę: Noksel Celik Boru Sanayi A.S. z siedzibą w Ankarze.
Oferta złożona przez ww. Wykonawcę uzyskała najwyższą liczbę punktów, tj. 100,00 pkt,
i
została uznana za ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w treści SWZ (Cena całkowita brutto oferty – waga 95%, Pochodzenie produktu – waga 5%).
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 239 ust 1 ustawy Pzp z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp n
iezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty, o
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
Sygn. akt KIO 3434/22
albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli
oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację.
Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi
, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W ocenie Izby informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej nie potwierdza
naruszenia powyższych przepisów ustawy. Uchybienie, które wystąpiło w tej informacji
polega wyłącznie na tym, że w opisie kolumny czwartej tabeli Zamawiający zamiast wskazać
na kryterium „Pochodzenie produktu – waga 5%” powołał ponownie to samo kryterium co
w kolumnie trzeciej czyli
„Cena całkowita brutto oferty” – waga 95%”. Pełna treść informacji
o wyborze oferty najkorzystnie
jszej nie pozostawia jednak wątpliwości, że powyższe
uchybienie jest jedynie wynikiem om
yłki, a ocena ofert została dokonana na podstawie
kryteriów określonych w SWZ. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że oferta, która została
wybrana,
uzyskała najwyższą liczbę punktów, tj. 100,00 pkt, i została uznana za ofertę
najkorzystniejs
zą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w treści SWZ (Cena
całkowita brutto oferty – waga 95%, Pochodzenie produktu – waga 5%). Po drugie –
punktacja przedstawiona w tabeli
potwierdza, że ocena została dokonana zgodnie
z kryteriami o wadze 95% oraz 5%.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający
dokonał oceny ofert zgodnie z kryteriami określonymi w SWZ, a popełniona przez niego
om
yłka nie ma żadnego znaczenia merytorycznego ani wpływu na ranking ofert i wynik
postępowania.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
łania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku
postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/3
i
Odwołującego w części 2/3, biorąc pod uwagę liczbę i wagę zarzutów uznanych za
zasadne
(zasadny okazał się zarzut dotyczący formy pełnomocnictwa złożonego przez
Sygn. akt KIO 3434/22
P
rzystępującego, a niezasadne okazały się zarzuty dotyczące zakresu umocowania oraz
oceny ofert niezgodnie z kryteriami określonymi w SWZ).
Na koszty p
ostępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł (łącznie 18.600,00 zł). Ponieważ Odwołujący
odpowiada za koszty po
stępowania do wysokości 12.400,00 zł (18.600,00 zł x 2/3), Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6.200 zł, stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami poniesionymi przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiada
w świetle jego wyniku.
Prze
wodniczący: