Sygn. akt: KIO 3436/22
KIO 3445/22
WYROK
z dnia 10 stycznia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie:
Małgorzata Matecka
Maksym Smorczewski
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2023 r.
odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2022 r. przez:
A)
Odwołującego PUK TAMAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Tyniecka 1, 32-050 Skawina (sygn. akt KIO 3436/22);
B)
Odwołującego W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz
Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa (sygn.
akt KIO 3445/22);
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Zielonki, ul. Krakowskie
Przedmieście 116, 32-087 Zielonki,
przy udziale
Wykonawcy W. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości
oraz Przewóz Ładunków W. S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa, zgłaszającego
przy
stąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3436/22 po stronie
Odwołującego,
Wykonawcy PUK TAM
AX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. ul. Tyniecka 1,
32-050 Skawina
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 3445/22
po stronie Odwołującego,
Wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: Małopolskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Odpadami
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Barska 12, 30-307
Kraków, M.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. J.Przedsiębiorstwo
Wie
lobranżowe MIKI, ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3436/22 i KIO 3445/22 po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
A. Oddala od
wołanie wniesione przez Odwołującego - PUK TAMAX Sp. z o.o.
(sygn. akt KIO 3436/22);
B.
Uwzględnia odwołanie wniesione przez Odwołującego – W. S. i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania
Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy i odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Ustawy (sygn. akt KIO 3445/22);
2. Kos
ztami postępowania odwoławczego obciąża: Odwołującego – PUK TAMAX Sp. z o.o.
w sprawie sygn. akt KIO 3436/22 i Zama
wiającego w sprawie sygn. akt KIO 3445/22 i:
2.1 zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących: PUK TAMAX Sp.
z o.o. i W. S.,
tytułem wpisów od odwołań w sprawach połączonych o sygn. akt KIO
3436/22 i KIO 3445/22 oraz kw
otę 7.200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście
złotych zero groszy), tytułem kosztów Zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 3436/22 i
Odwołującego – W. S. w sprawie sygn. akt KIO 3445/22;
zasądza w sprawie sygn. akt KIO 3436/22 od Odwołującego – PUK TAMAX Sp. z o.o. na
rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika;
2.3 z
asądza w sprawie sygn. akt KIO 3445/22 od Zamawiającego na rzecz Odwołującego –
W.S.
kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania i
wynagrod
zeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 3436/22
KIO 3445/22
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Zielonki w trybie
podstawowym na
Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych, nieruchomości rekreacyjno-wypoczynkowych z terenu gminy
Zielonki
, jak również z 2 Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK)
nr postępowania: NEO.271.2.2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 12 sierpnia 2022, 2022/S 155-442819, wobec
czynności odrzucenia ofert: PUK
TAMAX Sp. z o.o., W.S. i wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione
zostały w dniu 22
grudnia 2022 r. do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej odwołania wykonawców: PUK
TAMAX Sp. z o.o., (sygn. akt KIO 3436/22), W. S., (sygn. akt KIO 3445/22).
Zamawiający poinformował o czynnościach w postępowaniu w dniu 12 grudnia 2022 r.
I.
Sygn. akt KIO 3436/22
Odwołujący PUK TAMAX Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zwi
ązku art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 110 ust. 1 Ustawy Pzp
przez jego niewłaściwe zastosowanie w konsekwencji błędne i bezpodstawne odrzucenie
oferty PUK TAMAX Sp. z o.o.
zarzucając wykonawcy poważne naruszenie obowiązków
zawodowych przy wykonywaniu zam
ówienia, a polegającego na rzekomym zawyżaniu
ilości faktycznie odbieranych odpadów z terenu gminy Zielonki w okresie czerwiec –
październik 2022 r. gdzie Odwołujący realizował zamówienie odbioru odpadów na terenie
gminy Zielonki w charakterze podwykonawcy;
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a
w związku art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 110 ust. 1 Ustawy
Pzp przez
jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że wobec Odwołującego zachodzi
przesłanka wykluczenia podczas gdy Odwołujący nie działa umyślnie lub lekkomyślnie lub
niedbale i nie miał jakiegokolwiek zamiaru wprowadzenia w błąd Zamawiającego
składając dokumenty podmiotowe w postępowaniu zaś okoliczności związane z ciężkim
naru
szeniem obowiązków zawodowych w ogóle nie miały miejsca w przedmiotowej
sprawie;
art. 253 ust. 1 Ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy
oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą w tym postępowaniu w świetle postawionych
kryteriów oceny ofert;
art. 16 pkt 1 Ustawy Pzp p
olegający na naruszeniu zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji polegający na wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej PUK TAMAX Sp. z o.o.
II.
Sygn. akt KIO 3445/22
O
dwołujący W. S. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP poprzez ich
niewłaściwe
zastosowanie
, polegające na błędnym uznaniu, że ewentualne nieprawidłowości w
realizacji zamówienia przez spółkę PUK TAMAX Sp. z o.o. będącą podwykonawcą
Odwołującego w toku realizacji zamówienia, mogą odnosić bezpośredni skutek wobec
Odwołującego, jakby były działaniami osobiście podejmowanymi przez tego ostatniego
i/lub
leżącymi po jego stronie, a w konsekwencji mogły prowadzić do jego wykluczenia z
P
ostępowania w oparciu o przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP i odrzucenia jego oferty,
w sytuacji gdy sam
Odwołujący, swoim bezpośrednim, jak i pośrednim działaniem lub
zaniechaniem, nie dop
uścił się jakichkolwiek nieprawidłowości przy wykonywaniu
przedmiotu
umowy na rzecz Zamawiającego, jak również nie wpłynął na ewentualne
działania/zaniechania swojego podwykonawcy, co potencjalnie mogłoby uzasadniać, że
podnoszone przez Zamawiającego nieprawidłowości w realizacji wcześniejszego
zamówienia dają podstawę do ich przypisania również Odwołującemu;
zaś na wypadek nie uwzględnienia zarzutu z pkt powyżej:
2. art. 109 ust. 3 w zw. ust. 1 pkt 7) PZP poprzez jego niezastosowanie wobec
Odwołującego, a w konsekwencji brak odstąpienia od wykluczenia go z Postępowania w
sytuacji, gdy:
złożona przez niego oferta zgodnie z kryteriami oceny ofert nie mogła zostać
oceniona jako najkorzystniejsza;
Odwołujący nie miał realnego wpływu na wykonywanie umowy podwykonawczej
przez spółkę PUK TAMAX Sp. z o.o., albowiem nie wykonywała jej ona ani pod
kierownictwem, ani
pod nadzorem Odwołującego, a w sposób autonomiczny i
samodzielny ja
ko niezależny przedsiębiorca;
Odwołujący jako podwykonawcę wybrał podmiot będący profesjonalistą w branży
odbioru odpad
ów, funkcjonujący od lat na rynku gospodarowania odpadami, który
posi
adał nieposzlakowaną opinię w środowisku, i któremu jako podwykonawcy przy
realizacji zamówienia nie sprzeciwiał się Zamawiający, dokonujący jego uprzedniej
weryfikacji;
Odwołujący nie czerpał dochodów z zawartej umowy podwykonawczej, a zatem
nawet przy potwierdzeniu nienale
żytego wykonywania umowy przez podwykonawcę i
rze
czywistego zawyżenia ilości odbieranych przez niego odpadów z terenu Gminy
Zie
lonki na szkodę Zamawiającego, Odwołujący osiągał z tego tytułu jakichkolwiek
korzyści, co w konsekwencji – mimo wymienionych wyżej faktów – doprowadziło do
błędnego zastosowania wobec Odwołującego sankcji wykluczenia, co najmniej w
sposób oczywiście nieproporcjonalny do zaistniałych okoliczności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czy
nności wykluczenia z Postępowania Odwołującego i odrzucenia jego oferty.
Uzasadnienie obu odwołań dotyczy oceny zdarzeń, do jakich miał dopuścić się Wykonawca
PUK TAMAX Sp. z o.o.
(Odwołujący nr 1), będąc podwykonawcą Wykonawcy W.S.
(Odwołujący nr 2) przy realizacji umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów
NEO.271.1.2021 z 17.12.2021 r., realizowanej na rzecz Gminy Zielonki w 2022 r.,
które
miały wskazywać, iż Odwołujący nr 1 dopuścili się poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych przez dosy
pywanie odpadów z hali znajdującej się na terenie bazy do
śmieciarek wyjeżdżających po odbiór odpadów na terenie Gminy Zielonki, za co również
odpowiedzialność została przypisana Odwołującemu nr 2. Powyższe mogło powodować, że
ilość odpadów będących podstawą rozliczenia między stronami była wyższa, niż faktyczna
ilość odpadów odebranych z terenu Gminy Zielonki.
W z
wiązku z podejrzeniami, jakie Zamawiający powziął na podstawie analizy zapisów
monitoringu z okresu czerwiec
– października 2022 r., wezwał Odwołującego nr 1 do
złożenia wyjaśnień (pismo z 22.11.2022 r.).
W
wyjaśnieniach z 25 i 30.11.2022 r., uprzednio podejmując próby dopytania się o konkretne
zdarzenia, PUK TAMAX Sp. z o.o.
wskazał, że śmieciarki, które na co dzień świadczą usługi
na terenie gmi
ny, na bazie są wykorzystywane do wewnętrznego przewożenia, ale przede
wszystkim ich kompaktowania. Odpady przepuszczone przez kompaktor,
w jaki wyposażone
są śmieciarki trafiają do sortowni znajdującej się na bazie, a nie do miejsca załadunku
odpadów na śmieciarce. Zamawiający dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego nr 1 miał sprecyzować zdarzenia, które jego zdaniem miałyby świadczyć o
naruszeniu ob
owiązków zawodowych – załącznik nr 1. Zdarzenia te nie były przedmiotem
wy
jaśnień Wykonawcy w postępowaniu przetargowym.
W ocen
ie Odwołującego nr 1 nagrania z monitoringu nie dowodzą twierdzeń Zamawiającego
o rzekomym dosypywaniu o
dpadów do śmieciarek, co miałoby później zawyżać ilość
od
padów odebranych z ternu Gminy Zielonki. Odwołujący nr 1 zakłada, iż Zamawiający
działał w oparciu o nieprawdziwy donos od osób trzecich.
Poni
eważ na terenie bazy Odwołującego nr 1 odbywa się również przetwarzanie odpadów
na podstawie decyzji, śmieciarki są również wykorzystywane do przetwarzania odpadów,
które nie mogą już trafić do instalacji komunalnej, jako odpady pochodzące od mieszkańców
gminy. Z
chwilą wyjazdu śmieciarki z bazy w systemie BDO podany jest stan załadowania
śmieciarki, który w tych konkretnych przypadkach był stanem zerowym.
Tak
duży stopień naruszeń musiałby prowadzić do niezwłocznego odstąpienia od umowy
przez Zamawiającego, co nie miało miejsca. Odpady z terenu gminy Zielonki zostały
odebrane i zagospodarowane (wysypane) na instalacji ZGK Zawiercie.
O
dwołujący nr 1 odniósł się do każdego ze zdarzeń, w tym między innymi awarii pojazdu
oraz przekazania pustego kosza mieszkance.
W jego ocenie, decyzja
Zamawiającego opiera się wyłącznie na domniemaniach, bez
dowodów konkretnych naruszeń. Zamawiający dysponował nagraniami, a mimo to rozliczył
usługę bez zastrzeżeń nie dostrzegając żadnych nieprawidłowości wcześniej, i dopiero po
pierwszym wyborze oferty
Odwołującego nr 1, sformułował swoje zastrzeżenia. Ponieważ
nie doszło do naruszenia obowiązków zawodowych Odwołujący nr 1 nie miał o czym
inform
ować Zamawiającego i nie wystąpiła potrzeba samooczyszczenia.
Nieprawidłowości przy realizacji umowy, prowadzące do odrzucenia oferty PUK TAMAX Sp.
z o.o.
skutkowały również wykluczeniem z postępowania i odrzuceniem oferty Wykonawcy
W. S.(Od
wołujący nr 2), któremu przypisane zostały nieprawidłowości przy realizacji
zamówienia, jako wykonawcy odpowiedzialnemu za działania podwykonawcy, który
zawodowo trudni s
ię czynnościami stanowiącymi przedmiot zamówienia.
Wskazuj
ąc na interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący nr 2 wskazał, iż biorąc udział w
postępowaniu liczył na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie z tego tytułu dochodów.
Nakazanie uniew
ażnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty,
otwier
a mu drogę do uzyskania zamówienia w sytuacji, gdyby finalnie nie doszło (niezależnie
od przyczyn takiego stanu rzeczy) do zawarcia umow
y z wykonawcami, którzy złożyli oferty
oceniane,
jako korzystniejsze względem oferty Odwołującego. Ponadto, tylko wykazując, iż
nie jest poprawnym d
ziałaniem wykluczenie z postępowania z powołaniem się na
nieprawidłowości przy realizacji wcześniejszego zamówienia, których miał dopuścić się jego
podwykonawca,
będący podmiotem zawodowo trudniącym się czynnościami stanowiącymi
przedmiot u
mowy, Odwołujący będzie w stanie uzyskać przyszłe zamówienia.
O
dnosząc się do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp Odwołujący nr 2 rozumienie
„odpowiedzialności” wykonawcy, polegającą na jego wykluczeniu z postępowaniu w oparciu
o jedną z podstaw przewidzianych treścią art. 109 Pzp, w oderwaniu od pojęcia
:odpowiedzialności” wykonawcy postrzeganej przez pryzmat normy o charakterze czysto
cywilistycznym, charakter
yzującej się obowiązywaniem wyłącznie inter partes, tj. jedynie
pomiędzy stronami danej umowy. Efekt wykluczenia wykonawcy z postępowania jest mocą
art. 111 Pzp roz
ciągnięty w czasie i odnosi skutek erga omnes bo w każdym przyszłym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Sankcję usunięcia wykonawcy z postępowania
wiązać należy z jego działaniem/zaniechaniem i z jego winą za zaistniały skutek zachowania
w postaci wyp
owiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zamawiający błędnie
przyjmuje, że za przyczyny leżące po stronie Odwołującego można uznać nieprawidłowości
stwierdzone po stronie jego podwykonawcy,
będącego podmiotem profesjonalnym i
działającym na rynku w sposób samoistny, jako niezależny przedsiębiorca. Zamawiający
wskazał na odpowiedzialność wykonawcy zamówienia za dobór podwykonawcy.
W oc
enie Odwołującego nr 2, Zamawiający nie wywiązał się należycie z powinności
ustalenia, czy nie z
achodzi uzasadnienia dla odstąpienia, na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp,
od wykluczenia Odwołującego z postępowania. Nawet przyjmując, że Odwołujący
dysponował jakimkolwiek narzędziami, przy użyciu których mógłby realnie wpłynąć na
sposób realizacji zamówienia przez swojego podwykonawcę, to w pierwszej kolejności
musiałby posiadać wiedzę, że do owych nieprawidłowości faktycznie dochodzi. Odwołujący
nie miał żadnych niepokojących sygnałów, które zostałyby zignorowane. Tym samym ocena
postępowania Odwołującego dokonana została przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z
ust. 3 Pzp w sposób wadliwy i niesprawiedliwy.
Zamawiający złożył odpowiedzi na oba odwołania wnosząc o ich oddalenie.
Do
postępowań odwoławczych przystąpili wzajemnie Odwołujący nr 1 i 2 po swoich
stronac
h, a po stronie Zamawiającego konsorcjum: Małopolskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., M. J. P
rzedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI, którego
of
erta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych
obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.).
Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym wyjaśnienia, jakie składał PUK
TAMAX Sp. z o.o., nagrania z kamer i
pozostałe dowody przeprowadzone na rozprawie.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawia
jący prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia
umowy na
odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, nieruchomości
rekreacyjno-wypoczynkowych z terenu gminy Zielonki, jak r
ównież z 2 punktów
selektywn
ego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK).
W
postępowaniu złożone zostały trzy oferty: Odwołującego nr 1, Odwołującego nr 2 i
Konsorc
jum (Przystępujący w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego).
Zamawiający w dniu 29.09.2022 r. dokonał wyboru oferty PUK TAMAX Sp. z o.o.
W
dniu 11.10.2022 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wobec po
dejrzenia wystąpienia „poważnych nieprawidłowości” po stronie
TAMAX, które mogły być w jego ocenie kwalifikowane, jako podstawa wykluczenia, o których
mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 oraz 10.
Pismem z 22.11.2022 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę PUK TAMAX Sp. z o.o. do
odniesienia się do zapisów monitoringu i zdarzeń, które w ocenie Zamawiającego
uzasa
dniać mają podejrzenie, iż dochodziło do dosypywania odpadów pochodzących z hali
znajdującej się na terenie bazy, do śmieciarek wyjeżdżających po odbiór odpadów na teren
Gminy Zielonki. Do z
darzeń tych miało dochodzić w dniach: 01.06.2022r, 08.06.2022 r.,
14.06.2022 r., 20.06.2022 r., 23.06.2022 r., 3.08.2022 r., 9.08.2022 r., 18.08.2022 r.,
19.08.2022 r., 12.09.2022 r., 14.09.2022 r., 20.09.2022 r., 23.09.2022 r., 26.09.2022 r.,
28.09.2022 r., 4.10.2022 r., 5.10.2022 r., 7.10.2022 r., 12.10.2022 r., 18.10.2022 r.
Powyższe mogło powodować, że ilość odpadów będących podstawą rozliczenia między
stronami była wyższa, niż faktyczna ilość odpadów odebranych z terenu Gminy Zielonki.
Zamawiający oczekiwał od Wykonawcy odniesienia się do tych zdarzeń, w szczególności w
kontekście oceny tego, czy w rzeczonych przypadkach nie doszło do „zawinionego
poważnego naruszenia obowiązków zawodowych” w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy.
W
mailu Zamawiający wskazał na linki z nagraniami.
Analogicznego wezwania
Zamawiający nie kierowała do głównego wykonawcy/strony
umowy
– W. S. (Odwołujący nr 2).
Ponadto,
w dniu 24.11.2022 r. Zamawiający przeprowadził rozmowę z Kierownikiem
Sortowni należącej do Tamax Sp. z o.o. na okoliczność świadczenia odbioru i
zagospodarowan
ia odpadów na terenie Gminy Zielonki, w trakcie której Kierownik złożył
oświadczenie, że żadne odpady nie były dosypywane, a pojazdy przed wyjazdem na teren
Gmin
y Zielonki zawsze były sprawdzane i wyjeżdżały puste. Podobne ustalenia
Zamawiający poczynił w rozmowach z pracownikami Tamax (notatki służbowe z 24.11.2022
r.).
W
piśmie z 24.11.2022 r. PUK TAMAX Sp. z o.o. wskazał na ogólny charakter wezwania, co
uniemożliwiało zidentyfikowanie zdarzenia/okoliczności, które miałyby podlegać wyjaśnieniu.
W
piśmie z 25.11.2022 r. PUK TAMAX Sp. z o.o. zaprzeczając domniemaniom
Zamawiającego wskazał, iż obowiązek sprawdzenia stanu śmieciarki przed wyjazdem z bazy
spoczywa na kierowcy
– jest to odgórne polecenie pracodawcy. Nie odniósł się do nagrań
wskazując jedynie, że je przeanalizował i jednocześnie odniósł się do możliwości nadzoru
na
d pojazdami w trakcie świadczenia usługi zarówno ze strony Zamawiającego, jak i
właściwych służb. Ponadto, dla uwiarygodnienia twierdzeń wskazał, iż dokonuje
dodatkowych ważeń odpadów (rano -pusty pojazd, po trasie - pełny pojazd) na wadze, na
terenie Gminy Zielonki.
Z
amawiający uzupełnił wezwanie przekazując Wykonawcy nagrania i wskazując na
konkretne zdarzenie oraz prze
sunął termin na złożenie wyjaśnień do 1.12.2022 r.
W
wyjaśnieniach z 30.11.2022 r. Wykonawca PUK TAMAX Sp. z o.o. oświadczył, iż na
nagraniach wskazanych przez Zamawiającego sytuacje wynikały ze stosowanej od dawna
procedury kompaktowania
odpadów za pomocą urządzenia zgniatającego pojazdu. Odpady
po kompaktowaniu trafiały na sortownię TAMAX Sp. z o.o. Nadmieniamy, iż nadal
wykorz
ystujemy pojazdy typu śmieciarka do kompaktowania i zgniatania różnego rodzaju
odpadów, w tym też budowlanych, gabarytowych itp. Z uwagi na realizację projektu unijnego
układ urządzeń na hali sortowni został zmieniony, a część z nich zlikwidowana. Dziwnym jest
fakt, że Państwo widząc na kamerach w/w zdarzenie, nie pytali o nie wcześniej. Biorąc pod
uwagę charakter, jaki sprawa przybrała, dziwi również brak Państwa reakcji poprzez np.
próbę zważenia pojazdów na pusto w momencie wjazdów na teren Gminy Zielonki.
Odpady, o które Państwo pytają zostały na terenie Spółki Tamax. Śmieciarka kierowana do
obsługi Gminy Zielonki, zawsze wyjeżdżała pusta. Jej zabudowa nie była doładowywana.
Samochody sprawdzan
e są przez kierowców rozpoczynających pracę danego dnia, co
p
otwierdzają przesłane Państwu w poprzedniej korespondencji notatki służbowe.
W
dniu 12.12.2022 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej –
oferty Konsorcjum
i odrzucił dwie pozostałe oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
Pzp
. Zamawiający uznał, iż wobec PUK TAMAX Sp. z o.o. zachodzi podstawa wykluczenia z
postępowania w oparciu o treść art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 oraz 10 w zw. z art. 110 Ustawy. W
uzasadnieniu Zamaw
iający odniósł się do zdarzeń utrwalonych na nagraniach i utrzymał
swoją ocenę, jako działania naruszającego uczciwość Wykonawcy przez dosypywanie
śmieci do śmieciarek przed wyjechaniem na trasę odbioru odpadów z terenu Gminy Zielonki.
S
zczegółowy opis zdarzeń zamieścił w załączniku nr 1 do informacji. Prowadzić miało to do
wypłaty wyższego wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy – W. S., w stosunku do rzeczywistej
ilości odebranych odpadów (różnicę Zamawiający oszacowała pomiędzy 200 a 800 tyś zł).
Zam
awiający uznał, iż Wykonawca nie przedstawił wiarygodnych twierdzeń, które mogłyby
pozwalać na inną prawdopodobną ocenę opisanych zdarzeń. Z uwagi na zorganizowany i
długotrwały proceder Zamawiający uznał, iż działania miały charakter świadomy, a
Wykonawc
a powinien był poinformować Zamawiającego o tych zdarzeniach, a brak tej
informacji
wypełniać miał również podstawę do wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Ustawy Pzp. Z
amawiający wskazał również na brak podjęcia
c
zynności zmierzających do samooczyszczenia w rozumieniu art. 110 Ustawy Pzp.
J
ednocześnie Zamawiający w oparciu o treść art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 Ustawy
Pzp
dokonał wykluczenia z postępowania W. S.. W uzasadnieniu wskazał na okoliczności
kwalifikujące zdarzenia będące udziałem podwykonawcy PUK TAMAX Sp. z o.o., jako
wyp
ełniające przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp. Zamawiający uznał, iż do
niepr
awidłowości doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy zamówienia, który
odpowiad
a za dobór podwykonawcy. Zamawiający wezwał wykonawcę do zapłaty kary
umo
wnej w wysokości 800 tyś. Wykonawca nie podjął czynności zmierzających do
samooczyszczenia w rozumienia art. 110 Ustawy Pzp.
O
dwołujący nr 2 został wezwany przez Zamawiającego, przed wykluczeniem z
postępowania i odrzuceniem jego oferty, do zapłaty kary umownej w kwocie 800 tyś zł w
zakresie realizacji umowy przez jego podwyko
nawcę. Na posiedzeniu, jak i w odwołaniu
Wykonawca
kwestionował zasadność roszczeń Zamawiającego, jednocześnie wyjaśnił, iż
naliczona kara w części została już potrącona z wynagrodzenia należnego Wykonawcy z
tytułu świadczenia usługi i spodziewa się, że kolejna część również zostanie potrącona.
Na r
ozprawie przeprowadzone zostały dowody z nagrań kamer zamieszczonych na
śmieciarkach Wykonawcy PUK TAMAX Sp. z o.o. ze wskazanych zdarzeń, które
Zamawiaj
ący uznał za działania prowadzące do poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych przez PUK TAMAX Sp. z o.o. Pon
adto, Izba dopuściła i przeprowadziła dowód
zgłoszony przez Odwołującego nr 1, tj. nagranie prezentujące proces, jaki miał się odbywać
we wskazanych przez Zama
wiającego nagraniach, widoczny z innego ujęcia – nagrany
tel
efonem komórkowym przez Odwołującego w dniu 2 stycznia 2023 r. O przeprowadzenie
tego dowodu wn
ioskowali również Zamawiający i Odwołujący nr 2.
Zamawiający złożył również zdjęcia wykonane z zapisów kamer zamontowanych na
pojeździe, który uczestniczył w zdarzeniach z miejsca parkowania na terenie bazy lub przed
bazą, z końca zmiany (zaparkowany) i z rana, przed wyjazdem na trasę. Zdjęcia uzupełniają
opis naruszeń do jakich miało dojść w dniu:
- 28.09.2022 r.
– załadunek odpadów od godziny 13:08 do 13:26 – samochód o nr rej.
KR3XH76 zaparkowany o godzinie 13:27
i wyjeżdża z bazy 06.10.2022 r. o godzinie 05:16;
- 05.10.2022 r. -
załadunek odpadów od godziny 11:56 do 12:22 – samochód o nr rej.
KR3XH76 zaparkowany o go
dzinie 12:24 i wyjeżdża z bazy 29.09.2022 r. o godzinie 05:31;
- 07.10.2022 r. -
załadunek odpadów od godziny 12:41 do 13:02 – samochód o nr rej.
KR3XH76 zaparkowany o godzinie 13:04
i wyjeżdża z bazy 10.10.2022 r. o godzinie 05:15;
- 12.10.2022 r. -
załadunek odpadów od godziny 11:50 do 12:10 – samochód o nr rej.
KR3XH76 zaparkowany o godzinie 12:19
i wyjeżdża z bazy 13.10.2022 r. o godzinie 04:01;
Ponadto, Zamawiaj
ący wykonał zdjęcie z kamery z momentu przekazania odpadów na
terenie instalacji w Zawierciu w dniu 12.10.2022 r., godzina 10:37 z zaznaczonym
fragmentem
, na którym widoczne są opony zmieszane z pozostałymi odpadami.
Poza nagraniami Zamawiaj
ący przedłożył opis wybranych zdarzeń sporządzony w oparciu o
materiał utrwalony z kamer zamontowanych na pojeździe.
Odwołujący W. S. przedłożył kopię umowy nr NEO.271.2.2021 z 17.12.2021 r zawartą z
Zamawiającym na odbiór i zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych (20 03 01) w roku 2022 r. oraz umowy zawartej w dniu 27.12.2021 r. z
podwykonawcą – S. C.działającym pod firmą PUK TAMAX S. C.. Wskazane w § 6 obu umów
wynagrodzenie jest takie samo i okr
eślone zostało stawką 925,00 zł netto/999,00 zł brutto. W
umowie z P
odwykonawcą dodatkowo zamieszczona została klauzula: „Od każdej faktury
wystawionej przez Pod
wykonawcę odliczana będzie stała – ryczałtowa kwota dla
WYKONAWCY w wysokości 216,00 zł brutto (200,00 zł netto)”. Zgodnie z § 5 ust. 9 umowy
NEO.271.2.2021
Za działania i zaniechania podwykonawców, dalszych podwykonawców
Wykonawca odpow
iada jak za działania i zaniechania własne. W czerwcu 2022 r.
przedsiębiorca S. C. będący osobą fizyczną przekształcił swoją działalność gospodarczą w
jednoosobową spółkę kapitałową – PUK TAMAX Sp. z o.o. w trybie art. 551 § 5 w zw. z art.
i następne KSH.
Izb
a nie dopuściła dowodu z przesłuchania kierownika bazy PUK TAMAX Sp. z o.o., który
jako jedyny
ze świadków zgłoszonych przez Odwołującego nr 1 stawił się w terminie
posiedzenia Izby, uznając iż jego zeznania nie będą służyły wyjaśnieniu istotnych
okoliczno
ści utrwalonych na nagraniach z kamer, co również potwierdzają wyjaśnienia PUK
TAMAX Sp. z o.o., w których Wykonawca wskazywał, iż obowiązek sprawdzenia stanu
pojazdu (czy jest pusty) spoczywał na kierowcy samochodu. Odwołujący nr 1 wyjaśnił, iż
choroba kierowcy unie
możliwiła jego stawienie się na rozprawie celem złożenia zeznań.
W
świetle powyższego Izba dokonała rozpoznania w oparciu o materiał dowodowy
przedstawiony przez Zamawiającego, na którym spoczywał ciężar wykazania spełnienia
przesłane wykluczenia z postępowania obu Odwołujących się.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
W
odniesieniu do odwołania PUK TAMAX Sp. z o.o. Izba uznała, iż Zamawiający miał
podstawy do stwierdzenia,
iż dopuścił się on zawinionego, poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych, podważających uczciwość tego Wykonawcy, które wypełniały
przesłankę do wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Zabezpieczone i
przedstawione dowody z zapisu
nagrań kamer na pojeździe o nr rejestracyjnym KR3XH76,
którym odbierane były odpady z terenu Gminy Zielonki, wraz z zapisami z rejestratorów
GPS,
w ocenie składu orzekającego, wskazują na poważne naruszenie obowiązków
zawodowych przez kierowanie
po odbiór odpadów od Zamawiającego pojazdu, na którym
znajdow
ały się inne śmieci, co zwiększało ilość odpadów przekazywanych do instalacji w
miejs
cowości Zawiercie. Izba nie odniosła się do kwestii zawyżenia wynagrodzenia i
ustalenia wysokości szkody, jaką miał ponieść z tego tytuł Zamawiający, które to
okolic
zności nie zostały przez Zamawiającego wykazane dowodowo. Ponadto, w ocenie
składu orzekającego, okoliczności te nie miały znaczenia dla oceny stopnia zawinienia, czy
też wagi naruszeń do jakich dopuścił się dalszy podwykonawca umowy NEO.271..2.2021.
W odniesieniu na
tomiast do odwołania W. S. Izba uwzględniła zarzut naruszenia przez
Zamawi
ającego przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Ustawy
poprzez ich
niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym uznaniu, że ewentualne
nieprawidłowości w realizacji zamówienia przez spółkę PUK TAMAX Sp. z o.o. będącą
podwykonawc
ą Odwołującego w toku realizacji zamówienia, mogą odnosić bezpośredni
skutek wobec Odwołującego, jakby były działaniami osobiście podejmowanymi przez tego
ostatniego i/lub
leżącymi po jego stronie.
P
oniżej Izba odniesie się do oddzielnie do każdego z odwołań.
I.
O
ddalając odwołanie PUK TAMAX Sp. z o.o. decydującymi dla wyniku postępowania
odwoławczego były dowody z nagrań wideo z kamer zamontowanych na pojeździe, którym
odbierane były odpady z terenu Gminy Zielonki w roku 2022 r., które wraz z rejestratorami
GPS zamontowanymi na pojazdach,
stanowiły system monitoringu odbioru odpadów
udostępniony Zamawiającemu. Odwołujący mając również dostęp do umieszczonych w
chmur
ze nagrań, nie przedstawił innych, uzupełniających przebieg procesu związanego z
wykorzystaniem
pojazdów na terenie bazy, przed ich skierowaniem na trasę odbioru
odpadów z terenu Gminy Zielonki. Przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci
utrwalonego nagraniem z telefonu
komórkowego przebiegu procesu „kompaktowania”, jaki
miał się odbywać w trakcie zasypywania śmieci do odwłoku śmieciarki, w ocenie składu
orzekającego, wskazał na jedyny możliwy wniosek, zgodny z twierdzeniem Zamawiającego,
iż pojazd nie był „pusty” w momencie wyjazdu na trasę po odbiór odpadów. Możliwość
ważenia pojazdu, na którą wskazywał Odwołujący w wyjaśnieniach kierowanych do
Zamawiającego, nie została w żaden sposób utrwalona w zapisach rejestrów, a jak wskazał
na rozprawie Wykona
wca, wyjeżdżając na trasę pojazdy nie są ważone i to obowiązkiem
kierowcy jest sprawdzenie, czy pojazd jest pusty. Tym
samym, jedynym materiałem
dowodowymi, na jakim swoje stanowisko opierał Zamawiający były nagrania i zapisy w
rejestratorach
GPS, które Izba poddała ocenie i doszła do tych samych wniosków, jak
Zamawiający. Jednocześnie Izba uznała, iż nie było spornym stwierdzenie, iż pojazdami
PUK TAMAX Sp. z o.o. odbierane były odpady z ternu Gminy Zielonki w związku z realizacją
umowy NEO.271.2.2021, co
nie zostało w żadnym z pism kierowanych przez PUK TAMAX
Sp. z o.o., czy
to do Zamawiającego, czy też w postępowaniu odwoławczym,
zakwestionowane. Twierdzenie
Odwołującego, jakoby za proces „kompaktowania” z
wykorzysta
niem pojazdów tego Wykonawcy odpowiadać miała spółka TAMAX Sp. z o.o.,
również wykorzystująca bazę, na której składowane były odpady, w ocenie Izby nie zostało
wykazane. Ponad
to, nawet jeżeli pojazdy Wykonawcy wykorzystywane są również do innych
zadań, to nie zmienia to zapisu zdarzeń, w tym nie zaburza ich ciągu i związku z odbiorem
odpa
dów z terenu Gminy Zielonki. Nie było również spornym pomiędzy stronami, iż nagrania
zdarzeń, które prezentują proces zasypywania do odwołoka śmieciarki odpadów
składowanych, zostały wykonane na terenie bazy PUK TAMAX Sp. z o.o. Potwierdzają to
również wskazania z rejestratora GPS utrwalone na nagraniu przygotowanym przez
Odwołującego w dniu 02.01.2023 r.
O
dnosząc się zatem do dowodów przedstawionych przez Zamawiającego Izba uznała, iż są
one wiarygodne, pocho
dzą z pewnego źródła, tj. zostały umieszczone w chmurze przez PUK
TAMAX Sp. z o.o.
, a Zamawiający miał do nich dostęp w ramach nadzoru nad świadczeniem
realizowanym w 2022 r.
PUK TAMAX Sp. z o.o. nie zakwestionowała autentyczności tych
nagrań, a jedynym kontrdowodem zapisu zdarzeń, do jakich miało dochodzić w miesiącach
czerwiec, sier
pień, wrzesień i październik 2022 r., był zgłoszony dowód z nagrania procesu
odtworzonego na terenie bazy w dniu 2.01.2023 r., w celu przedstawienia przebiegu
wcześniejszych zdarzeń z innego ujęcia. W ocenie składu orzekającego dowód ten nie mógł
podważać zapisów z kamer, jako przygotowany na potrzeby postępowania dowodowego, a
przede wszystkim wykonany nie w czasie rzeczywistym, w datach i godzinach, w jakich
dochodziło do zasypywania pojazdu odpadami zgromadzonymi na terenie hali. Jednocześnie
dowód potwierdził, w zestawieniu z zapisami danych zdarzeń, iż nie są wiarygodnym
wyjaśnienie Wykonawcy, jakoby miało mieć miejsce „kompaktowanie” odpadów, z
wykorzystaniem pojazdu na terenie bazy.
Przede wszystkim, jak
wyjaśniał to na rozprawie Przystępujący po stronie Odwołującego, jak
i
sam Odwołujący - proces kompaktowania odpadów wykonywany na pojeździe polegać miał
na tym
, że po załadowaniu odpadów do odwłoka, na skutek ich zgniecenia, rozdrobnienia
powstawa
ć miała rzadsza warstwa odpadu, która następnie jest przesiewana i trafia na
sortowni
ę, gdzie pozostały grubszy odpad jest poddawany dalszej obróbce. Odpady
poddane kompakt
owaniu, trafiają pod odwłok na ziemię i są następnie wygarniane przez
pracowni
ków, co prezentowane było również na nagraniu przygotowanym przez
Odwołującego. Na nagraniu nie było widać żadnej taśmy, którą wysypujące się odpady
miałyby być transportowane na sito, a wygarnianie odpadów spod śmieciarki odbywało się
r
ęcznie przez pracowników. Do przeprowadzenia tego procesu konieczne było uniesienie
części, jaką jest odwłok śmieciarki, tak aby zasypane odpady wypadły na ziemię i nie trafiły
na pakę, jak ma to miejsce w normalnym położeniu tej części, gdy odpady po ich
załadowaniu są zagarniane na pakę, a po zapełnieniu komory ładunkowej i podniesieniu
odwłoku, następuje wyładunek odpadów przez ich wypchnięcie na zewnątrz.
Z 20
przypadków, jakie Zamawiający zarejestrował, 19 odbyło się na tym samym pojeździe o
nr rejestracyjnym KR3XH76. Na potrzeby ustalenia podstawy faktycznej decyzji
Zamawiającego na rozprawie odtworzono nagrania dla części zdarzeń.
Analiza nagra
ń z 11.10.2022 r., odtworzonych na rozprawie, dotyczy zdarzenia, które
polega
ć miało na załadunku na pojazd dużej ilości opon samochodowych i ich wyładunku w
dniu kolejnym na instalacji ZGK Zawiercie. Zapis rozpocz
yna się o godzinie 06:49 widać, iż
pojazd por
usza się po terenie bazy i o godzinie 6:52 parkuje na terenie hali przy dużej ilości
śmieci. Nie widać zmiany położenia kamery zamontowanej z tyłu na odwołoku śmieciarki w
trakcie jazdy, jak i na terenie hali. Od godziny 7
:20 rozpoczyna się załadunek śmieci i ich
wsypywanie do
odwłoka śmieciarki. O 7:22 zostają dowiezione innym pojazdem opony i dalej
razem z pozostałymi śmieciami trafiają na pojazd. O godzinie 7:46 śmieciarka rusza do
przodu na kilka kr
oków i znowu zatrzymuje się. Widać za pojazdem niewielką ilość śmieci,
które następnie zostają zabrane przez inny pojazd (którym dowiezione zostały opony), który
zatrzymuje się w zasięgu kamery. W trakcie nagrania widać dwóch pracowników, do których
dołącza prawdopodobnie kierowca pojazdu dowożącego opony i jeszcze jedna osoba w
innym st
roju, niż pracownicy obecni w czasie nagrania przy śmieciarce. O godzinie 7:54
pojazd opuszcz
a halę i parkuje od 7:57 na zewnątrz. Ponownie zostaje przeparkowany o
9:18 również na terenie bazy i stoi do godziny 11:08. W tym czasie wskazania GPS
automatycznie u
legają zmianom w oznaczeniu położenia pojazdu bez ruszania pojazdu z
miejsca postoju (nie
wielkie zmiany zapisów z godziny: 10:34, 10:43, 10:45, 10:48, 10:49,
11:00, 11:06). Pojazd zaparkowany w pierwszym miejscu postoju o godzinie 11:10 zostaje
przeparkowany o godzinie 12:16 i na
tym kończą się zapisy z kamer (GPS: 50. 563648N,
020. 048487E). W dniu 12.10.2022 r. pojazd wyje
żdża na teren gminy w celu o odbioru
odpadów komunalnych od mieszkańców, a ich wyładunek na instalacji ZGK Zawiercie
następuje tego samego dnia o godzinie 10:37. Na nagraniu z wyładunku widoczny jest ruch
odw
łoka, kamera przesuwa się do góry. W czasie kiedy kamera zatrzymała obraz w miejscu,
następuje wypchniecie odpadów z pojazdu i pojazd rusza bez zmiany pozycji kamery. Po
opuszczeniu s
ię odwłoka z kamerą widać to, co zostało wypchnięte z pojazdu, w tym opony
samochodowe.
S
kład orzekający uznał, iż z zapisów tego zdarzenia wynika, iż w trakcie załadunku odpadów
na terenie hali PUK TAMAX Sp. z o.o.
do śmieciarki, obecni byli przy pojeździe na stałe dwaj
pracownicy
, nadzorujący załadunek do pojemnika i przesypywanie do odwłoka. Położenie
kamery w momencie porusz
ania się pojazdu po terenie bazy, wjazdu do hali, jak i przy
załadunku nie uległo zmianie, co sugerowałoby zmianę położenia odwłoka śmieciarki (jego
podniesienia). Nie
widać również żadnego elementu taśmy do transportu odpadów (po
odjechaniu
pojazdu), a pozostałe za pojazdem śmieci zostają zgarnięte przez inny pojazd.
P
owyższe prowadzi do wniosku, iż nie mogło mieć miejsca zagarnianie śmieci przez
pracowników, które miałyby się wysypywać z odwłoka w trakcie trwania załadunku, co przy
uwzględnieniu ilości śmieci, jakie zostały załadowane oznaczałoby konieczność przestoju w
trakcie załadunku – a takiego nie było. Ponadto, dostępna wokół pojazdu przestrzeń
musi
ałaby być dużo większa dla zgarnięcia tak dużej ilości odpadów, jaka została
mechanicznie zasypana. Na
nagraniu od Odwołującego widać, że całość odpadów
załadowanych do odwłoka wypaś miałaby pod pojazd. Nie wskazują na to oryginalne
nagrania z momentu zdarzenia. W
świetle powyższego, wyjaśnienia składane
Zamawiaj
ącemu i podtrzymane na rozprawie, co do rzekomego kompaktowania odpadów,
skład orzekający ocenił za niewiarygodne.
Kolejne zdarzeniem, dla kt
órego odtworzone zostały na rozprawie nagrania, dotyczy
załadunku odpadów w dniu 20.06.2022 r. na pojazd o nr rejestracyjnym KR3XH76. O
godzinie 5:07 rusza z miejsca postoju na terenie bazy i w
jeżdża do hali o 5:09, gdzie czeka
dwóch pracowników przy odpadach, które od godziny 5:21 są ładowane do śmieciarki. W
tym czasie pracownicy po
każdorazowym opuszczeniu pojemnika wrzucają do niego części
od
padów, które się zaczepiły i o 5:26, od razu po zasypaniu szóstego pojemnika śmieciarka
wyjeżdża przed teren hali, gdzie się zatrzymuje. Od 5:28 zaczyna się ponownie zasypywanie
śmieciarki odpadem sypkim, łącznie pięć pojemników. Proces kończy się o 5:32 i śmieciarka
od razu rusza w trasę na teren Gminy Zielonki (5:35). O godzinie 11:25 rozpoczyna się
wyładunek odpadów na terenie instalacji ZGK Zawiercie (podnosi się odwłok) i o 11:26
pojazd skończył wyładunek i opuścił teren instalacji.
Analiza tego nagran
ia wskazuje po pierwsze, że po załadunku odpadów na śmieciarkę na
terenie hali PUK TAMAX Sp. z o.o. i wyjechaniu
z hali, jak również spod hali po kolejnej partii
odpad
ów wsypanych na pojazd, na gruncie nie pozostały żadne odpady. Również dwóch
pra
cowników nadzorujących ten proceder nie wykonywało innych czynności. Z uwagi na
temp
o i załadunku jak i natychmiastowe odjechanie pojazdu, nie było czasu na wykonanie
czynności prezentowanych na poglądowym nagraniu od Odwołującego. Powyższe, w ocenie
składu orzekającego, wskazywało na niewiarygodność wyjaśnień Odwołującego, iż odpady
miały wypadać pod pojazd, a nie trafiać do części ładunkowej. Również z nagrania nie
wynika, aby pojazd przechodził jakąkolwiek kontrolę kierowcy, który ruszył bezpośrednio po
zakończonym załadunku pojazdu na trasę.
Na
podstawie tych dwóch zdarzeń, skład orzekający uznał, iż potwierdziły się ustalenia
Zamawiającego, co do faktu dosypywania odpadów na pojazd, który następnie zbierał
odpady z terenu Gminy Zielonki i przekaz
ywał dalej do instalacji w Zawierciu. Odwołujący nie
przedstawił innych nagrań dla zdarzeń wskazanych przez Zamawiającego, które mogłyby
zmieniać okoliczności związane z wykorzystaniem pojazdów, a jak wyjaśniał, system
monitoringu nie był wyłączany, co oznacza, że kamery uruchamiały się automatycznie w
momencie włączenia silnika śmieciarki.
P
owyższe wyczerpuje przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy i już tylko na tej podstawie
uzasadniało wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Ustawy. Utrwalony
zapis czynności, do jakich dochodziło
na terenie bazy PUK TAMAX Sp. z o.o.,
podważa zaufanie do Wykonawcy i jego uczciwości.
D
ziałanie polegające na dosypywaniu odpadów, które nie były odbierane od Zamawiającego,
ale trafiały z nimi na teren instalacji, za co płacił Zamawiający, stanowią o rażącym
naruszeniu
obowiązków zawodowych, prowadząc do nienależytego wykonywania
przekazanej do wykonania podwykonawcy/dalszemu podwykonawcy
usługi, stanowiącej
przedmiot
zamówienia. Jako poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych było również
mieszanie odpadów w trakcie załadunku, a w szczególności zużytych opon, które podlegają
innym procesom zagospodarow
ania, niż odpady komunalne. Powyższe czyniło zasadnym
wykluczenie Wykonawcy
z postępowania, której to oceny nie zmieniły wyjaśnienia
Odwołującego, a przedstawione nagranie, wręcz podważało, w zestawieniu z autentycznymi
nagraniami zdarzeń, jego twierdzenie o rzekomym kompaktowaniu odpadów z
wykorzystaniem pojazdu
, który następnie odbierał odpady z terenu Gminy Zielonki.
P
onieważ Odwołujący nie przedstawił żadnych innych przekonujących dowodów, które
pozwoliłyby inaczej ocenić utrwalone na kamerze zdarzenia, Izba nie miała podstaw do
stwierdz
enia, iż ocena Zamawiającego była nieuzasadniona.
Potwierdzenie
się podstawy do wykluczenia Odwołujące z postępowania w oparciu o przepis
art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy,
powodowało, iż nie było koniecznym odnoszenie się do
pozostałych podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania, co nie zmieniałoby sytuacji
tego Wykonawcy
w postępowaniu.
II.
Izba uwzględniła odwołanie Wykonawcy W. S..
Zasadniczym
stało się odniesienie do wykładni przesłanki wskazanej przez Zamawiającego
w decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z pos
tępowania, tj. art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy,
stanowiącego, iż wykluczeniu podlega wykonawca, który, z przyczyn leżących po jego
stronie, w znacznym st
opniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub odst
ąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Na tle zawis
łego sporu powstało zagadnienie prawne wymagające rozważenia w odniesieniu
do sytuacji wykonawcy zamówienia publicznego, który powierzył wykonanie tego
zamówienia w całości podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, za których działania
odpowiada przed Zamawiaj
ącym na podstawie art. 462 ust. 8 Ustawy. Należało w niniejszej
sprawie
rozstrzygnąć, czy odpowiedzialność kontraktowa wykonawcy oznacza, iż
wykonawca
ponieść może konsekwencje o charakterze sankcyjnym w postaci wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, jeżeli przyczyny niewykonania lub
nienależytego wykonania leżą wyłącznie po stronie podwykonawcy.
Pomocnym, dla t
ych rozważań może być stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie –
Sądu Zamówień Publicznych, wyrażone w wyroku z dnia 17.06.2022 r., sygn. akt XXIII Zs
71/22, na potrzeby ustalenia, czy
zobowiązanie do zapłaty kary umownej przez konsorcjum
oznacza brak konieczno
ści wskazania konkretnego członka konsorcjum, który doprowadził
do niewykonania lub
długotrwałego nienależytego wykonanie zobowiązania, dla
zastosowania fakultatywnej
przesłanki wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7
Ustawy. W
edług Sądu, fakt, iż wykonawca jest częścią konsorcjum realizującego przedmiot
zam
ówienia publicznego, zobowiązanego do zapłacenia kary umownej ze względu na
niewyko
nanie lub nienależyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie oznacza jeszcze, że
niewykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonanie zobowiązania wynikało z przyczyn
leżących po stronie tego konkretnego członka konsorcjum. Dalej Sąd wskazał na obowiązek
zamaw
iającego do dogłębnego przeanalizowania sprawy i wykazania, że wykonanie lub
nienależyte wykonanie przedmiotu zamówienia publicznego wynikającego z wcześniejszej
umowy,
nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Z
uwagi na potrzebę badania przyczyn, które doprowadziły do niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, jak również wskazania tego, kto za te przyczyny
odpowiada,
należy uznać, iż nie można z automatu, przez samo powołanie się na
odpowiedzialność wykonawcy za należyte wykonania zamówienia powierzonego
podwykonawcy,
stwierdzić, że za przyczyny, które prowadziły do naruszenia zobowiązania
odpowiada wykonawca. J
ednocześnie należy podkreślić, iż odpowiedzialność wykonawcy za
podwykonawcę na gruncie przepisu art. 462 ust. 8 Ustawy ma charakter odpowiedzialności
kontraktowej
, z której wykonawca nie może się zwolnić z powołaniem się na fakt braku
osobistego
działania, co wynika z kodeksowej regulacji odpowiedzialności kontraktowej
objętej art. 474 k.c. Odpowiedzialność ta kształtowana jest na zasadzie ryzyka i nie można
się z niej zwolnić, nawet wykazując, że, że wykonanie umowy powierzono profesjonaliście.
Tymczasem, jak wskazano
w przywołanym wyroku Wykluczenie z postępowania jest, w
ocenie sądu okręgowego, quasi sankcją karną, zatem wszystkie przesłanki dotyczące
niewykonania lub n
ienależytego wykonania zobowiązania oraz przyczyn leżących po stronie
tego wykonaw
cy powinny być szczegółowo zbadane. Sankcja wykluczenia z postępowania,
która na podstawie art. 111 pkt 4 Ustawy rozciąga się w czasie na okres 3 lat od zdarzenia,
wykracza poza
odpowiedzialność kontraktową wykonawcy, w tym odpowiedzialność
odszkodowawczą wobec zamawiającego.
P
odzielając w tym zakresie stanowisko Odwołującego należy wskazać za Odwołującym, iż
ewentualna ch
ęć stosowania art. 462 ust. 8 Ustawy, czy też art. 474 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1
Ustawy
, które określą zakres i zasady ponoszenia odpowiedzialności za nienależyte
wykonanie umowy w
przedmiocie udzielonego zamówienia, jako przepisy przewidujące
mo
żliwość egzekwowania od wykonawcy roszczeń stricte cywilnych z tytułu
nieprawid
łowości w realizacji kontraktu, nie mogą być wprost odnoszone do oceny osoby
wykonawcy z punktu widzenia podstaw
wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7)
Ustawy.
Oznacza
to, iż po stronie zamawiającego, w sytuacji gdy przyczyna nienależytego wykonania
umowy leżała po stronie podwykonawcy, spoczywał obowiązek uwzględnienia tej
okoliczności i zbadania, czy i w jakim stopniu również wykonawca mógł mieć swój udział. Nie
można w sposób automatyczny przenosić tych przyczyn także na głównego wykonawcę, bez
wcze
śniejszego ustalenia, iż zdarzenia, które wystąpiły po stronie podwykonawcy wynikały z
przyczyn leżących także po stronie głównego wykonawcy.
Odnosz
ąc powyższe do okoliczności ustalonych w sprawie należy wskazać, iż Zamawiający
w ogóle nie badał w jaki sposób zachowania podwykonawcy mogły mieć związek z realizacją
obowiązków przez wykonawcę W. S.. Powyższe potwierdza chociażby brak wezwania
wyk
onawcy do złożenia wyjaśnień i umożliwienia odniesienia się do nagrań, które
Zamawiający analizował. Skoro zamówienia zostało w całości powierzone podwykonawcy, to
uprawnione staje się stwierdzenie, iż wykonawca główny w ogóle nie uczestniczył w
czynnościach związanych z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów od Zamawiającego.
Zamawiający ustalając odpowiedzialność podwykonawcy za naruszenie obowiązków
zawodowych,
rozciągnął na wykonawcę odpowiedzialność za działania, w których udziału
tego podmiotu nie potwierdza
ją nagrania.
Bezsporna kwestia odpowi
edzialności kontraktowej W.S. wobec Zamawiającego nie może
zast
ąpić, czy też zwolnić z badania przyczyn i wskazania odpowiedzialnego za działania,
które prowadziły do niewykonania w znacznym stopniu lub zakresie lub nienależytego
wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania
wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło
do
wypłaty odszkodowania, które Zamawiający potrącił z wynagrodzenia wykonawcy. Jak
każda podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia musi
zostać przez Zamawiającego wykazana. W badanej sprawie nie zostało przez
Zamawiającego wykazane, iż za naruszenie obowiązków zawodowych innego
samodzielnego podmi
otu, można obarczyć odpowiedzialnością traktowaną, jako „sankcyjna”,
czy też „administracyjna” wykonawcę głównego zamówienia. Do takiego wykazania
koniecznym byłoby poczynienie takich ustaleń, które pozwoliłyby na stwierdzenie, iż
przyczyny nienale
żytego wykonania zamówienia, które prowadziły do naruszenia
zobowiązania umownego, spoczywały również po stronie głównego wykonawcy.
W
świetle powyższego skład orzekający uznał, iż Zamawiający naruszył art. 109 ust. 1 pkt 7
Ustawy wykluczając Wykonawcę W. S. z postępowania w oparciu o ustalone przyczyny
poważnego naruszenia zobowiązania umownego, które obciążały jego podwykonawcę.
Na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Usta
wy Izba uwzględnia odwołanie w przypadku
stwi
erdzenia naruszenia przepisów Ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W
ocenie składu orzekającego, pozostawienie w postępowaniu ważnej oferty należy ocenić,
jako istotn
ą zmianę wyniku postępowania, w którym wcześniej tylko jedna oferta podlegała
ocenie i wyborowi. C
hociaż nie ma podstaw do zmiany wyniku rozumianego, jako wskazanie
oferty najkorzystniejszej (takiego żądania również nie formułował Odwołujący), to wynikiem
postępowania jest również wskazanie ofert, które nie podlegały odrzuceniu, o czym
Zamawia
jący informuje w zawiadomieniu o wyniku postępowania. Uchylenie decyzji o
wykluczeniu Wojciecha Stracha z postępowania zmienia informację przekazaną w
zawi
adomieniu o wyniku postępowania. Nie można również pozbawić racji stanowiska
Odwołującego, iż sankcja wykluczenia Wykonawcy z tego postępowania ma również wpływ
na
możliwość jego udziału w kolejnych procedurach przetargowych i możliwość uzyskania
in
nych zamówień. Tym samym oddalenie odwołania, w sytuacji gdy potwierdził się zarzut
naruszenia Ustawy,
prowadziłoby do utrzymania wyniku, w którym Wykonawca zostaje
wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, co
miałoby konsekwencje dla tego
Wykonawcy w
kolejnych postępowaniach przetargowych. Mając na uwadze postulat
za
pewnienia efektywności środków ochrony prawnej, które mają służyć ochronie interesów
wykonawców w zamówieniach publicznych, przyjęcie wąskiego rozumienia „wyniku
postępowania”, jako wskazania tylko oferty najkorzystniejszej, uniemożliwiałoby
uwzględnienie odwołania wobec czynności podjętych w postępowaniu z naruszeniem
Ustawy. N
ależy uwzględnić szczególną sytuację wykonawców, dla których decyzja o
wykluczeniu z postępowania faktycznie prowadzi do eliminacji z przyszłych zamówień, co
m
oże prowadzić do dużo większej szkody, niż ta jaką jest brak uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy
Prawa zam
ówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 7 ust 1 pkt 1 i §
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego
rozpoznania
, a także koszty wynagrodzenia pełnomocników Odwołującego w sprawie sygn.
akt KIO 3445/22 oraz
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3436/22, w wysokości
ustalonej na podstawie rachun
ków złożonych przez zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi
odpowiednio
Odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 3436/22 i Zamawiającego w sprawie
sygn. akt KIO 3445/22.
W
świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodni
czący: ……………………….
Członkowie: ………………………
……………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"