Sygn. akt: KIO 3443/22
WYROK
z dnia 5 stycznia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
− w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2022 r. przez wykonawcę
Nexus Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu przy ul. Szyperskiej 14 (61-754 Poznań)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Wojewódzki w Poznaniu
z siedzibą w Poznaniu przy ul. Juraszów 7/19 (60-479 Poznań)
przy udziale wykonawcy KAMSOFT S.A.
z siedzibą w Katowicach przy ul. 1 Maja 133 (40-
235 Katowice
), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego
orzeka:
Uwzg
lędnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Nexus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz dalsze prowadzenie
postępowania z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Szpital Wojewódzki w Poznaniu i:
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nexus Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od zamawiającego Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu na rzecz wykonawcy
Nexus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, kwotę w wysokości 18 600 zł gr (słownie:
osie
mnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione
z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 3443/22
U z a s a d n i e n i e
Szpital Wojewódzki w Poznaniu, zwany dalej: „zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.)
zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa oprogramowania wraz
z usługami wdrożenia, szkolenia i opieki serwisowej - Ujednolicenia systemów HIS i ERP w
Szpitalu Wojewódzkim w Poznaniu (nr referencyjny: SZW/DZP/37/2022), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 czerwca 2022 r. pod numerem: 2022/S 113- 318819.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 22 grudnia 2022 r. wykonawca
Nexus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego
podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający był
zobowiązany na podstawie Pzp, poprzez niezgodne z jej przepisami:
– odrzucenie oferty odwołującego, pomimo braku podstaw odrzucenia;
– unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo braku
podstaw unieważnienia, podczas gdy to postępowanie powinno zakończyć się wyborem
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Odwołującego;
– zaniechanie udostępnienia odwołującemu kompletnego protokołu postępowania;
co doprowadziło do przeprowadzenia postępowania z istotnym naruszeniem ustawy
mającym wpływ na jego wynik.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art.
226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez niezasadne przyjęcie, że oferta odwołującego zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy cena
ofertowa oferty o
dwołującego jest ceną rynkową i nie jest zaniżona w stosunku do wartości
przedmiotu zamówienia;
2) art 224 ust. 6 Pzp, poprzez niezas
adne odrzucenie oferty odwołującego, jako oferty z
rażąco niską ceną lub kosztem na skutek błędnego przyjęcia, że złożone przez
odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu;
3) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprze
z zaniechanie przedstawienia odwołującemu pełnego,
szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty
odwołującego, co w konsekwencji prowadziło do naruszenia zasad: uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, przejrzystości i jawności postępowania;
4) art.
16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz przeprowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty w
następstwie odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postępowaniu w oparciu o
kryteria nieznajdujące oparcia w przepisach ustawy oraz niewykazane przez zamawiającego
w uzasadnieniach podjętych decyzji;
5) art.
18 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie zasady jawności postępowania w zakresie w jakim
odwołujący został pozbawiony możliwości samodzielnej kontroli pod kątem prawidłowości i
zgodności z przepisami czynności podejmowanych przez zamawiającego z racji
niezgodnych z przepisami Pzp uzasadnień zawiadomień o odrzuceniu oferty i unieważnieniu
postępowania;
6) a
rt. 255 pkt 2 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na odrzucenie
wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, mimo iż oferta odwołującego nie podlegała
odrzuceniu;
7) art. 74 ust.1 i ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie udostępnienia, po unieważnieniu
postępowania, załączników do protokołu postępowania, obejmujących:
a) nieudostępnione części oferty Kamsoft S.A. obejmujące materiały producenta
oferowanego
sprzętu
i
oprogramowania,
ewentualnie
uzasadnienie
tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczące tych części oferty, jeżeli przedmiotowe części zostały utajnione
przez wykonawcę;
b) wyjaśnienia Kamsoft S.A. dotyczące rażąco niskiej ceny, ewentualnie uzasadnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące tych wyjaśnień, jeżeli przedmiotowe wyjaśnienia
zostały utajnione przez wykonawcę;
c) kompletne materiały, w tym korespondencję zamawiającego prowadzoną z firmami, które
nie uczestniczą w przetargu, dotyczące wyceny przedmiotu zamówienia, stanowiące
podstawę do przyjęcia przez zamawiającego stanowiska, że oferowana przez odwołującego
cena jest rażąco niska; mimo obowiązku zamawiającego ich udostępnienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie zamawiającemu:
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
- uniew
ażnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w postępowaniu;
dokonanie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SWZ
w postępowaniu i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
udostępnienie odwołującemu całego protokołu postępowania według stanu aktualnego na
dzień udostępnienia wraz z następującymi załącznikami:
a) częścią oferty Kamsoft S.A. obejmującą materiały producenta oferowanego sprzętu i
oprogramowania, ewentualnie uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące tej części
oferty, jeżeli przedmiotowa część została utajniona przez wykonawcę;
b) wyjaśnieniami Kamsoft S.A. dotyczącymi rażąco niskiej ceny, ewentualnie uzasadnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące tych wyjaśnień, jeżeli przedmiotowe wyjaśnienia
zostały utajnione przez wykonawcę;
c) kompletnymi materiałami, w tym korespondencją zamawiającego prowadzoną z firmami,
które nie uczestniczą w przetargu, dotyczącą wyceny przedmiotu zamówienia, stanowiącą
podstawę do przyjęcia przez zamawiającego stanowiska, że oferowana przez odwołującego
cena jest rażąco niska;
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa,
zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ będąc podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie sprzedaży
systemów informatycznych obsługujących placówki służby zdrowia jest zainteresowany
dalszym udziałem w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie odwołującego niezasadne
odrzucenie oferty oraz niezasadne unieważnienie postępowania skutkowało utratą
możliwości wzięcia udziału w postępowaniu, a w dalszej kolejności zawarcia umowy i
realizacji zamówienia, co doprowadziło do szkody po stronie odwołującego. W przypadku
uwzględnienia odwołania, odwołujący ma szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
W uzasadnieniu
odwołujący w pierwszej kolejności odniósł się do kwestii
zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty. W tym zakresie wskazał, że zgodnie z art. 253 ust.
1 pkt 2 Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne, natomiast stosownie do art. 260 ust.
1 Pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i
prawne.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego o odrzuceniu jego oferty. Zgodnie ze
wskazaną przez zamawiającego podstawą tej decyzji, art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Ponieważ zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny, należy mieć również na względzie art. 224 ust. 6 Pzp, zgodnie z którym odrzuceniu
jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone przez niego wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w cenie oferty lub kosztu.
Odwołujący wskazał, że na zamawiającego nałożony jest obowiązek nie tylko wskazania
uzasa
dnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, lecz w takim samym stopniu
zamawiający zobowiązany jest do wskazania uzasadnienia faktycznego. Z technicznego
punktu widzenia zamawiający powinien w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty dokonać
subsumpcji zaist
niałego stanu faktycznego do odpowiedniej normy prawnej. Z uzasadnienia
sporządzonego przez zamawiającego winien zatem wynikać precyzyjny opis przyczyn
podjętej decyzji oraz wykazanie, że w zaistniałym stanie faktycznym zaistniały przesłanki
uzasadniające zastosowanie określonej (wskazanej precyzyjnie) normy prawnej.
Przykładowo, jeżeli zamawiający dokonuje odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 Pzp z uwagi na fakt, iż zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu
zamówienia, to musi w sposób pełny przedstawić podstawy swojej oceny, w
tym wyczerpujące uzasadnienie faktyczne. Musi uzasadnić, dlaczego jego zdaniem
wykonawca nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że cena nie jest rażąco niska”.
Zamawiający nie może w tym zakresie oprzeć się wyłącznie na rozkładzie ciężaru dowodu
wynikającym z art. 224 ust. 5 p.z.p. Zamawiający będzie zatem zobowiązany do
szczegółowego wyjaśnienia, dlaczego złożone wyjaśnienia nie uzasadniają rażąco niskiej
ceny (art. 224 ust. 6 p.z.p.)
(P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A.
Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el.
2022, art. 253”). Dodatkowo w judykaturze akcentowane jest, że art. 253 ust. 1 pkt Pzp
stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak
jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej
konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom,
dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje
prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na
podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze
podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty
sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.
Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca,
gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego
uchybień ustosunkować. Zatem w ocenie odwołującego uzasadnienie odrzucenia jego oferty
powinno być pełne i wyczerpujące. Odwołujący na podstawie prawidłowo skonstruowanego
uzasadnienia faktycznego i prawnego powinien uzyskać wiedzę, czym kierował się
zamawiający odrzucając ofertę. Co więcej, jednak trzeba mieć na uwadze, że odrzucenie
oferty jest zasadne, gdy nie narusza podstawowych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. zasady konkurencji o oceny ofert według wcześniej
sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów
przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś
i
nnej wiedzy zamawiającego (tak też w wyroku Sądu Okręgowego w Słupsku Wydział VII
Gospodarczy, sygn. akt VII Ga 59/08). Natomiast z
amawiający w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty w żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego uznał, że argumentacja
przedstawiona przez o
dwołującego w złożonych przez niego 30 września 2022 r.
wyjaśnieniach nie jest wystarczająca dla uznania, że cena zamówienia zawarta w ofercie nie
jest rażąco niska. Co ważne, zamawiający nie zakwestionował żadnego z elementów
wyjaśnień odwołującego dotyczących rażąco niskiej ceny, a całość wyjaśnień podsumował
jednym ogólnikowym stwierdzeniem, że „…biorąc pod uwagę wyjaśnienia przekazanych
przez Wykonawców w procesie weryfikacji rażąco niskiej ceny – w ocenie Zamawiającego
ww. informacje nie gwarantują realizacji przedmiotu zamówienia przez Wykonawców, którzy
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.” Zamawiający w żaden sposób
nie wyjaśnił na jakiej podstawie przyjął przedmiotowe stanowisko i jakie konkretnie
zastrzeżenia ma do wyjaśnień odwołującego. Mając na uwadze brak formułowania takich
zastrzeżeń odwołujący przyjął, że takowych zamawiający nie posiada. Odwołujący nie był
bowiem wstanie odnieść się do zacytowanego wyżej stanowiska zamawiającego, które de
facto sprowadza się do argumentu, że zamawiający „uważa inaczej”.
W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że jako pozostałe motywy, które zdecydowały o
odrzuceniu jego oferty, zamawiającego wymienił:
(1) obecne koszty miesięczne utrzymania komputerowych systemów szpitalnych jakie ponosi
zamawiający są znacząco wyższe niż koszty, które zaoferował odwołujący,
(2) porównanie cen tytułem miesięcznych kosztów utrzymania i aktualizacji systemów
informatycznych przeprowadzone przez zamawiającego wśród innych firm informatycznych
nie bi
orących udziału w postępowaniu wskazuje, że ceny wskazane przez podmioty spoza
postępowania są kilkadziesiąt razy wyższe niż cena zaproponowana przez odwołującego,
(3) sytuacja na rynku gospodarczym (inflacja).
W ocenie odwołującego żadna z powyższych przywołanych przez zamawiającego przyczyn,
rozpatrywana samodzielnie, a tym bardziej kumulatywnie nie może stanowić prawidłowo
sformułowanej podstawy faktycznego odrzucenia oferty w rozumieniu art. z art. 253 ust. 1 pkt
2 Pzp. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że zamawiający nie podał żadnych
konkretnych danych czy wyliczeń, które podważałyby wyjaśnienia odwołującego lub
tłumaczyłyby stanowisko zamawiającego. Wskazane w piśmie z dnia 12 grudnia 2022 r.
przyczyny odnoszą się do okoliczności w żadnym stopniu niemających odniesienia do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedłożonych przez odwołującego. Żadna z nich nie ma
związku z ofertą przedłożoną przez odwołującego i nie ma żadnego powiązania z kryteriami
zawartymi wobec wykonawców w OPZ i SWZ. 27. Argument, że obecne koszty miesięczne
utrzymania komputerowych systemów szpitalnych jakie ponosi zamawiający są znacząco
wyższe niż koszty, które zaoferował odwołujący niczego nie przesądza. Zamawiający nie
wskazał, z kim zawarta jest umowa, na jaki okres, w jakich okolicznościach i kiedy została
zawarta, jakiego systemu dotyczy, jakie są parametry serwisu, itp. Nie dokonał żadnego
porównania parametrów utrzymania obecnych systemów i rozwiązania projektowanego w
ramach postępowania. O cenie oferty decyduje cały szereg okoliczności i parametrów.
Ponieważ zamawiający nie podał żadnych informacji o warunkach obecnego serwisu,
odwołujący nie jest wstanie wyjaśnić różnicy między wynagrodzeniem odwołującego a
wynagrodzeniem płaconym obecnie przez zamawiającego. Pomijając fakt, że zamawiający
nawet nie wskazał, jakie są jego obecne koszty utrzymania systemu, to z góry założył, że
obecnie płacone przez niego wynagrodzenie ma wartość rynkową i nie jest zawyżone.
Tymczasem gwarancji takiej nie ma i z faktu zawarcia umowy na
określonych warunkach nie
można wnosić automatycznie, że uzyskanie tego samego świadczenia za niższą cenę nie
jest możliwe. Za całkowite nieporozumienie odwołujący uznał porównanie przez
zamawiającego cen tytułem miesięcznych kosztów utrzymania i aktualizacji systemów
informatycznych wśród innych firm informatycznych nie biorących udziału w postępowaniu.
Po pierwsze nie wiadomo jakie dane zostały przekazane tym podmiotom celem dokonania
wyceny, zwłaszcza że zamawiający w dokumentach postępowania nie przedstawił
rozbudowanych wymagań odnośnie serwisu i utrzymania rozwiązania, co powoduje, że
oferty i wyceny mogą być bardzo trudno porównywalne. Po drugie podmioty te nie
uczestniczą w przetargu, nie prowadzą więc walki konkurencyjnej, nie muszą więc
zaoferować konkurencyjnej ceny. Po trzecie nie wiadomo jakimi systemami opiekują się te
firmy. Tymczasem budowa i funkcjonalność systemu oraz jego skomplikowanie, a także
technologia budowy mają zasadnicze znaczenie dla wyceny kosztów utrzymania danego
rozwiązania. Po czwarte nie wiadomo, dlaczego przedmiotowe firmy nie biorą udziału w
przetargu, w szczególności czy działają na rynku ochrony zdrowia i w ogóle oferują systemy
spełniające wymagania zamawiającego.
W odniesieniu do trzeciego z argumentów – inflacji, odwołujący podniósł, że zamawiający
ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że ta występuje. Nie wiadomo w jakim zakresie ma
ona wskazywać na rażąco niską cenę oferowaną przez odwołującego i w odniesieniu do
jakich wartości zamawiający chciałby przedmiotowy mechanizm zastosować. Zdaniem
odwołującego teza zamawiającego sprowadza się w zasadzie do stwierdzenia, że istnienie
inflacji potwierdza rażąca cenę odwołującego. Bliższego uzasadnienia brak.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie wskazywane jest, że nie wystarczy
przedstawienie jakiegokolwiek uzasadnienia, czy to tak skrótowego, że nie wynikają z niego
faktyczne motywy podjęcia decyzji, czy to lakonicznego, niewskazującego sedna problemu.
Takie uzasadnienie nie spełnia bowiem kryterium pełnego i wyczerpującego przedstawienia
motywów działania zamawiającego. Kwestia prawidłowego i wyczerpującego uzasadnienia
czynności dokonanych przez zamawiającego, w tym w szczególności odrzucenia oferty jest
o tyle istotna, iż to właśnie uzasadnienie stanowi punkt odniesienia zarówno dla
podejmowania przez wykonawcę decyzji o skorzystaniu ze środka ochrony prawnej, jak i dla
formułowania zarzutów odwołania.
Odwołujący podniósł, że w komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją A.
Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, wyd. 2022 autorzy wskazują,
że wadliwość uzasadnienia może sama w sobie być podstawą do wniesienia odwołania
przez wykonawcę. Będzie ono skuteczne, jeżeli uzasadnienie sporządzone przez
zamawiającego nie pozwoli na odczytanie faktycznych podstaw rozstrzygnięć dokonanych
przez zamawiającego. Jak podkreśla się w orzecznictwie, zamawiający nie może
przedstawić wyłącznie wniosków, wyniku swoich działań, ale jest zobowiązany do
zaprezentowania przyczyn swojej decyzji i ich analizy, która doprowadziła do takich, a nie
innych rozstrzygnięć w postępowaniu. W sytuacji, gdy odwołującemu nie zostało
przedstawione konkretne uzasadnienie czynności odrzucenia jego oferty i w konsekwencji
wniesione od tej czynności odwołanie zostało oparte na jego domysłach, nie jest możliwe
wydanie przez Izbę wyroku oddalającego odwołanie na podstawie informacji przekazanych
przez zamawiającego dopiero na rozprawie.
Podsumowując przedmiotową część uzasadnienia odwołujący stwierdził, że zamawiający
dokonał odrzucenia jego oferty w sposób niezgodny z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, co naruszało
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejrzystości i jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto zamawiający w zawiadomieniu
o od
rzuceniu oferty w żadnej mierze nie wyjaśnił, dlaczego uznał, że argumentacja
przedstawiona przez odwołującego w złożonych przez niego 30 września 2022 r.
wyjaśnieniach nie jest wystarczająca dla uznania, że cena zamówienia zawarta w ofercie nie
jest rażąco niska – co także stanowiło naruszenie art. 224 ust. 6 Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego czynności unieważnienia postępowania odwołujący
wskazał, że w kontekście wadliwości decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, także i
decyzja o unieważnieniu postępowania narusza treść art. 255 pkt 2) Ppzp. Skoro bowiem,
jak wynika z treści odwołania, oferta odwołującego nie powinna ulec odrzuceniu, brak było
podstaw do unieważnienia postępowania na wskazanej wyżej podstawie prawnej.
W przypadku ostatniego z
podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, że protokół
postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek (art. 74 ust. 1 Pzp). Obowiązek
udostępnienia protokołu i załączników jest jednym z przejawów zasady jawności zamówień
publicznych, o której mowa w art. 18 ust. 1 Pzp. Natomiast, zgodnie z art. 74 ust. 2. Pzp
załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym, że oferty wraz z załącznikami udostępnia się
niezwłocznie po otwarciu ofert (...), nie są udostępniane jednak informacje mające charakter
poufny. W szczególności mowa tu o dokumentach przekazywanych w czasie negocjacji czy
dialogu oraz ofertach podlegających negocjacjom. Szczegółowy dostęp do protokołu określa
§ 5 rozporządzenia z 18 grudnia 2020 r. Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie
protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434), zgodnie z którym Zamawiający udostępnia
wnioskodawcy
protokół postępowania niezwłocznie. Powyższe jednak nie oznacza, że
należy dokonać tego natychmiast. Zamawiający ma bowiem obowiązek zweryfikowania
oferty pod kątem ewentualnie zawartych w niej informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa. Jak wyjaśnił odwołujący, zamawiający został wezwany przez niego do
udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami dwukrotnie, w dniu 17 listopada
2022 r. i 16 grudnia 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na wezwanie w dniu 13 grudnia
2022 i 21 grudnia 2022
r., zatem już po unieważnieniu postępowania, jednakże nie
udostępnił on (mimo ustawowego obowiązku) załączników do protokołu postępowania,
obejmujących:
a) nieudostępnione części oferty Kamsoft S.A. obejmujące materiały producenta
oferowanego
sprzętu
i
oprogramowania,
ewentualnie
uzasadnienie
tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczące tych części oferty, jeżeli przedmiotowe części zostały utajnione
przez wykonawcę;
b) wyjaśnienia Kamsoft S.A. dotyczące rażąco niskiej ceny, ewentualnie uzasadnienie
tajemnicy pr
zedsiębiorstwa dotyczące tych wyjaśnień, jeżeli przedmiotowe wyjaśnienia
zostały utajnione przez wykonawcę;
c) kompletne materiały, w tym korespondencję zamawiającego prowadzoną z firmami, które
nie uczestniczą w przetargu, dotyczące wyceny przedmiotu zamówienia, stanowiące
podstawę do przyjęcia przez zamawiającego stanowiska, że oferowana przez odwołującego
cena jest rażąco niska; Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że w rozmowie telefonicznej
zamawiający wskazał, że powodem nieprzekazania odwołującemu wnioskowanych
załączników było ich utajnienie jako wiadomości stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jednakże, udostępniając odwołującemu protokół postępowania zamawiający pisemnie nie
poinformował, że nieprzekazane załączniki zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa ani nie przekazał dokumentów zawierających uzasadnienie ich utajnienia,
które to dokumenty są dokumentami jawnymi. W ocenie odwołującego zamawiający nie
udostępniając mu wnioskowanych załączników naruszył art. 74 ust. 1 i ust.2 Pzp, które to
naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, bowiem uniemożliwia odwołującemu
podniesienie merytorycznych zarzutów wobec czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia.
W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca Kamsoft S.A. z siedzibą w Katowicach.
W dniu 3 stycznia 2023 r.
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.
W zakresie
pierwszych pięciu zarzutów zamawiający wskazał, że te zarzuty oraz ich
uzasadnienie stanowi polemikę ze stanowiskiem zamawiającego zawartym w zawiadomieniu
z dnia 12 grudnia 2022 r. o odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący w przedmiotowym
odwołaniu wskazał wprost, że nie zgadza się decyzją zamawiającego o odrzuceniu jego
oferty. Następnie odwołujący w uzasadnieniu odwołania dokonuje wykładni przepisów Pzp
dotyczących wyjaśniania rażąco niskiej ceny, przywołując przy tym orzeczenia KIO, czy
sądów powszechnych. Odwołujący swoje stanowisko opiera głównie na przesłance braku
wystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia jego oferty. Zarzuca przy
tym brak wyjaśnienia uznania przez zamawiającego argumentacji przedstawionej przez
odwołującego w piśmie z dnia 30 września 2022 r. tj., że cena odwołującego nie jest rażąco
niska. W związku z powyższym stanowiskiem odwołującego, z którym zamawiający się nie
zgodził, należy wskazać na istotę problemu. Otóż jak to wskazał zamawiający w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty:
Jednym z ważniejszych kryteriów dotyczących zadania
były miesięczne koszty utrzymania systemów szpitalnych, które w obecnym modelu pracy na
dwóch systemach HIS kształtują się w kwocie około 100 tys. zł. Również cześć składowa
ceny
– w niniejszej sprawie: cena za serwis i utrzymanie - może być rażąco niska.
Zwłaszcza, że w niniejszym postępowaniu „serwis i utrzymanie” został szeroko opisany i
odbiegał w swym zakresie od standardowych procedur. Zamawiający wskazał to
odwołującemu podając: Jednocześnie zakres działań wynikających ze zmian, które są
oczekiwane podczas wdrożenia projektu w zakresie oprogramowania, sprzętu oraz integracji
z systemami szpitalnymi bardzo odbiega od obecnie wdrożonych rozwiązań. Największą
różnicę stanowi kompleksowe podejście do integracji pomiędzy systemem HIS i ERP oraz
narzędziami wspierającymi, co w ocenie Zamawiającego znając realia rynkowe dotyczące
kosztów budowy i utrzymania systemów IT obciąża budżet Wykonawcy a tym samy wpływa
istotnie na cenę końcową.
Zamawiający wyjaśnił, że jest zobligowany do stosowania Pzp, gdyż dysponuje środkami z
budżetu państwa. W związku z powyższym posiada doświadczenie w szacowaniu wartości
zamówienia, w rozeznawaniu rynków i ofert wykonawców, ponieważ zgodnie z przepisami
Pzp, zamawiający musi dokonywać szacunku z należytą starannością. Dlatego też
zamawiający posiada pewną wiedzę na temat cen rynkowych jakich mogą żądać od
zamawiającego wykonawcy za swoje usługi. Ponadto, zamawiający przygotowując
przedmiotowe postępowanie musiał rozeznać rynek wykonawców i cen. Zamawiający
wskazał odwołującemu, że Biorąc pod uwagę koszty związane z budową i utrzymaniem
interfejsów pomiędzy systemami oraz średnie wynagrodzenia na rynku IT w zakresie
zespołów developerskich (programiści) oraz po analizie informacji uzyskanych od
Wykonawców w procesie weryfikacji rażąco niskiej oraz biorąc pod uwagę obecnie
ponoszone przez Szpitalu Wojewódzkim w Poznaniu koszty miesięczne utrzymania i
aktualizacji systemów HIS i ERP Zamawiający podjął działania zmierzające do weryfikacji
cen n
a rynku informatycznych systemów szpitalnych.
W ocenie zamawiającego treść przedstawionych przez odwołującego wyjaśnień, mimo ich
obszerności, de facto jest ogólnikowa. Nie wynika z tych wyjaśnień, jakie konkretnie koszty
składają się na składową cenę za serwis i utrzymanie. Na marginesie zamawiający wskazał,
że jego stanowisko, iż odwołujący zaoferował ofertę zawierającą rażąco niską cenę, zostało
potwierdzone przez samego odwołującego w innym postępowaniu (ogłoszenie nr 2022/BZP
00399553/01 z dnia 19 października 2022 r.) na wsparcie serwisowe dla systemu Eskulap i
Impuls, subskrypcja na aktualizację posiadanego oprogramowania systemu informatycznego
(KS-MEDIS, KS-SOMED, KSW-
ASW) oraz świadczenia stałego serwisu. W powyższym
postępowaniu, którego skala serwisowania jest na mniejszym poziomie niż w
przedmiotowym postępowaniu odwołujący zaproponował wyższą stawkę. Zamawiający
podkreślił, że przedmiot zamówienia polega na rozbudowaniu systemu i jego zintegrowaniu.
Serwisowanie nie polega na utrzymywaniu już istniejącego od lat systemu. Innymi słowy,
łączone będą różne systemy, a więc mogą wystąpić różne błędy, które w normalnym
użytkowaniu nie miałyby miejsca. Dlatego też cena serwis i użytkowanie winna uwzględniać
powyższą skalę problemu.
Zamawiający wyjaśnił, że wskazał w zawiadomieniu, że Biorąc pod uwagę odpowiedzi
dostawców informatycznych w których wskazano w szczególności kilkadziesiąt razy wyższe
koszty utrzymania i aktualizacji systemów informatycznych oraz biorąc pod uwagę obecne
koszty ponoszone przez Szpital, sytuację na rynku gospodarczym (inflację) oraz biorąc pod
uwagę wyjaśnienia przekazanych przez Wykonawców w procesie weryfikacji rażąco niskiej
ceny
– w ocenie Zamawiającego ww. informacje nie gwarantują realizacji przedmiotu
zamówienia przez Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym
. W związku z powyższym zamawiający uznał, że posiadał rozeznanie w
cenach za usługi serwisowe w zakresie różnych systemów informatycznych. Porównując
zakresy serwisów, zamawiający doszedł do przekonania, że przedstawiona przez
odwołującego cena jest rażąco niska. Odwołujący mimo przedłożenia wraz z wyjaśnieniami
dowodów, nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 2 Pzp, mając na
uwadze swoje stanowisko w zakresie powyższych zarzutów nr 1)-5) wskazał, że zarzut jest
nietrafny. Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku odrzucenia wszystkich złożonych ofert, ze
względu na rażąco niską cenę, nie mógł postąpić inaczej jak tylko unieważnić postępowanie.
W zakresie ostatniego zarzutu zamawiający stwierdził, że udostępnił odwołującemu te
dokumenty, w których był posiadaniu i, które mógł przekazać, bez narażenia się na
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, którą konkurencja odwołującego zastrzegła.
Niezależnie od powyższego, zamawiający wyjaśnił, że zaniechanie udostępnienia żądanych
przez odwołującego dokumentów, nie ma wpływu na wynik postępowania – tu: odrzucenie
ofert i unieważnienie postępowania. Innymi słowy, odwołujący miał wyjaśnić rażąco niską
cenę zawartą w swojej ofercie, a nie konkurencji. Żadne z żądanych przez odwołującego
dokumentów nie są potrzebne wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Odwołujący nie wyjaśnił rażąco niskiej ceny. W związku z tym, zamawiający wskazał, że nie
miał innego wyjścia, jak tylko postąpić zgodnie z przepisami Pzp, tj. odrzucić oferty i
unieważnić postępowanie. Jednocześnie na marginesie zamawiający wskazał, że zgodnie z
art. 537 pkt 1) Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Zdaniem zamawiającego, odwołujący na etapie składania odwołania, nie wykazał faktu, że
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ograniczył się jedynie do polemiki z
uzasadnieniem odrzucenia jego oferty, nie wskazując przy tym, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska. Tym samym nie wypełniona została norma z art. 537 pkt 1) Pzp.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Kamsoft S.A. z siedzibą w
Katowicach (zwanego dalej jako
: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive,
złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 2 stycznia 2023 r., w tym w
szczególności:
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami;
wyjaśnienia odwołującego złożone pismem z dnia 30 września 2022 r. w odpowiedzi na
wezwanie
zamawiającego skierowane w dniu 27 września 2022 r. w zakresie rażąco niskiej
ceny;
zawiadomienie z dnia 12 grudnia 2022 r. dotyczące odrzucenia oferty odwołującego;
zawiadomienie z dnia 12 grudnia 2022 r. o unieważnieniu postępowania;
załączniki do odpowiedzi na odwołanie:
faktury za dotychczasowe usługi serwisowe opłacone przez zamawiającego:
- FV/024/11/22 z dnia 30 listopada
2022 na kwotę 73.185,00 zł brutto;
- FV/022/10/22 z dnia 31
października 2022 na kwotę 73.185,00 zł brutto;
- FV/054/09/22 z dnia 30
września 2022 na kwotę 73.185,00 zł brutto;
- FV/028/08/22 z dnia 31 sierpnia
2022 na kwotę 73.185,00 zł brutto;
- FV/048/07/22 z dnia 29 lipca
2022 na kwotę 73.185,00 zł brutto;
- FV/013/06/22 z dnia 30 czerwca
2022 na kwotę 73.185,00 zł brutto;
- 7160/FV/OLE/2022 z dnia 30 listopada
2022 na kwotę 13.125,74 zł brutto;
- 7028/FV/OLE/2022 z dnia 25 listopada
2022 na kwotę 6.025,00 zł brutto;
- 6464/FV/OLE/2022 z dnia 31
października 2022 na kwotę 13.125,74 zł brutto;
- 10) 6275/FV/OLE/2022 z dnia 27
października 2022 na kwotę 6.025,00 zł brutto;
- 4927/FV/OLE/2022 z dnia 31 sierpnia
2022 na kwotę 13.125,74 zł brutto;
- 4815/FV/OLE/2022 z dnia 26 sierpnia
2022 na kwotę 6.025,00 zł brutto;
- 4364/FV/OLE/2022 z dnia 29 lipca
2022 na kwotę 13.125,74 zł brutto;
- 4241/FV/OLE/2022 z dnia 27 lipca
2022 na kwotę 6.025,00 zł brutto;
- 3747/FV/OLE/2022 z dnia 30 czerwca
2022 na kwotę 13.125,74 zł brutto;
- 3642/FV/OLE/2022 z dnia 27 czerwca
2022 na kwotę 6.025,00 zł brutto;
ofertę odwołującego złożoną w postępowaniu dotyczącym ogłoszenia nr 2022/BZP
3) dokumenty
złożone na rozprawie przez odwołującego w postaci dokumentacji
odnoszącej się do wcześniejszego postępowania, obejmujące SWZ w tamtym
postępowaniu oraz umowę zawartą w dniu 18 listopada 2022 r. nr 192/2022;
dokumentację postępowania w postaci korespondencji mailowej prowadzonej w związku
z rozmowami jakie miały miejsce pomiędzy zamawiającym a podmiotami trzecimi na
etapie badania ofert,
uzupełnioną na rozprawie przez zamawiającego.
Izba ustaliła co następuje
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu w wysokości 4 920 598,08 zł brutto, w tym
cena za serwis i utrzymanie w wysokości 96 000,00 zł brutto.
W dniu 27 września 2022 r. odwołujący został wezwany przez zamawiającego do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu z racji powzięcia wątpliwości, iż
zaoferowana przez odwołującego cena, koszt, lub ich części składowe przedmiotu
zamówienia – w odniesieniu do zaoferowanej przez odwołującego wartości wykonania
zamówienia na serwis i utrzymanie – były rażąco niskie w stosunku do dotychczasowych
kosztów ponoszonych przez zamawiającego, co budziło jego wątpliwości co do możliwości
wy
konania przez odwołującego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Odwołujący w zakreślonym terminie tj. w dniu 30 września 2022 r., przedłożył
zamawiającemu odpowiedź na wezwanie z dnia 27 września 2022 r. do złożenia wyjaśnień
w zakresie wyliczenia ceny za serwis i utrzymanie.
W
dniu 17 listopada 2022 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego do
udostępnienia w trybie art. 74 ust. 2 Pzp protokołu postępowania wraz z załącznikami:
1) ofertą wykonawcy: KAMSOFT S.A. z siedzibą w Katowicach, wraz z kompletem
dokumentów złożonych z daną ofertą;
2) korespondencją pomiędzy zamawiającym a ww. wwykonawcą;
3) pismami, informacjami i wszelkimi innymi materiałami przedłożonymi przez ww.
wykonawcę w toku postępowania;
4) kartami indywidualnej oceny ofert, jeśli doszło do takiej oceny przed datą udostępnienia.
Zamawiający w dniu 12 grudnia 2022 r. zawiadomił odwołującego drogą
elektroniczną:
- o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp;
o unieważnieniu postępowania w oparciu art. 255 pkt 2 Pzp.
W ramach uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał:
Uzasadnienie faktyczne:
W trakcie przygotowania zakresu działań niezbędnych do
wykona
nia zadań związanych z realizacją przedmiotowego postępowania przetargowego
Zamawiający podjął czynności zmierzające do określenia zakresu rzeczowego,
merytorycznego oraz finansowego związanego z realizacją zadania dotyczącego
ujednolicenia systemów szpitalnych w Szpitalu Wojewódzkim w Poznaniu. Jednym z
ważniejszych kryteriów dotyczących zadania były miesięczne koszty utrzymania systemów
szpitalnych, które w obecnym modelu pracy na dwóch systemach HIS kształtują się w
kwocie około 100 tys. zł. Jednocześnie zakres działań wynikających ze zmian, które są
oczekiwane podczas wdrożenia projektu w zakresie oprogramowania, sprzętu oraz integracji
z systemami szpitalnymi bardzo odbiega od obecnie wdrożonych rozwiązań. Największą
różnicę stanowi kompleksowe podejście do integracji pomiędzy systemem HIS i ERP oraz
narzędziami wspierającymi, co w ocenie Zamawiającego znając realia rynkowe dotyczące
kosztów budowy i utrzymania systemów IT obciąża budżet Wykonawcy a tym samy wpływa
istotnie na cenę końcową. Biorąc pod uwagę koszty związane z budową i utrzymaniem
interfejsów pomiędzy systemami oraz średnie wynagrodzenia na rynku IT w zakresie
zespołów developerskich (programiści) oraz po analizie informacji uzyskanych od
Wykonawców w procesie weryfikacji rażąco niskiej oraz biorąc pod uwagę obecnie
ponoszone przez Szpitalu Wojewódzkim w Poznaniu koszty miesięczne utrzymania i
aktualizacji systemów HIS i ERP Zamawiający podjął działania zmierzające do weryfikacji
cen na rynku informatycznych systemów szpitalnych. W związku z tym, skierowano
zapytania do kluczowych twórców i integratorów systemów HIS i ERP, którzy nie brali
udziału w naszym postępowaniu o szacowane kosztów wdrożenia i kosztów utrzymania
systemu informatycznego w oparciu o dokumentacje przetargową ogłoszoną w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Biorąc pod uwagę odpowiedzi dostawców
informatycznych w których wskazano w szczególności kilkadziesiąt razy wyższe koszty
utrzymania i aktualizacji systemów informatycznych oraz biorąc pod uwagę obecne koszty
ponos
zone przez Szpital, sytuację na rynku gospodarczym (inflację) oraz biorąc pod uwagę
wyjaśnienia przekazanych przez Wykonawców w procesie weryfikacji rażąco niskiej ceny —
w ocenie Zamawiającego ww. informacje nie gwarantują realizacji przedmiotu zamówienia
przez Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
W odpowiedzi na wezwanie odwołującego z dnia 17 listopada 2022 r. do
udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami, zamawiający drogą
elektroniczną w dniu 13 grudnia 2022 r. przesłał odwołującemu ofertę przystępującego
złożoną w postępowaniu oraz dokument protokołu postępowania aktualny na dzień 28
listopada 2022 r.
W związku z powyższym w dniu 16 grudnia 2022 r. odwołujący wystosował do
zamawiającego kolejne wezwanie o przedłożenie brakujących dokumentów postępowania, w
odpowiedzi na które w dniu 21 grudnia 2022 r. zamawiający udostępnił odwołującemu
zawiadomienie o odrzuceniu oferty
przystępującego, wniosek do przystępującego o
przedłużenie terminu związania ofertą wraz z odpowiedzią wykonawcy oraz wezwanie do
ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.;
- art. 224 ust. 6 Pzp
– Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.;
- art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
(…)
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.;
- art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
- art. 18 ust. 1 Pzp
– Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.;
- art. 255 pkt 2 Pzp
– Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały
odrzuceniu;
- art. 74 ust. 1 i 2 Pzp
– 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.
2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:
1) ofert
y wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art.
291 ust. 2 zdanie drugie,
2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się
od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków
– przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym
przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.
Izba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający stwierdził, że istota odwołania koncentrowała się na
zarzutach kierowan
ych wobec uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. W
tym kontekście na uwagę zasługuje stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 1 lutego 2022 r.
sygn. akt KIO 122/22, w
którym trafnie wskazano, że zasadność czynności odrzucenia
podlega ocenie Izby w
kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych
przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie
wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone –
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz
równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na
zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta
podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej
wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej
zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy
skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować
w
odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie
faktyczne zawiadomienia
o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących
czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które
zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena
dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie
przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia
oferty w szerszym aspekcie.
W tym mie
jscu warto przypomnieć, że zamawiający zwrócił się do odwołującego z
wezwaniem
dotyczącym wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu w kontekście wartości
wykonania zamówienia na serwis i utrzymanie. W odpowiedzi na powyżej wskazane
wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia oraz załączył do nich dowody. W ocenie składu
orzekającego odwołujący w przedmiotowych wyjaśnieniach odniósł się do zakresu
wezwania, co potwierdza chociażby treść określona w części oznaczonej lit. N. W ramach tej
części odwołujący przedstawił także określone dowody. Przekładając powyższe okoliczności
na treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego Izba przyznała słuszność
argumentacji odwołującego, który wskazał, że zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty w żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego uznał, że argumentacja przedstawiona przez
odwołującego w złożonych przez niego wyjaśnieniach nie jest wystarczająca dla uznania, że
cena zamówienia zawarta w ofercie nie jest rażąco niska. Co ważne, zamawiający nie
zakwestionował żadnego z elementów wyjaśnień odwołującego dotyczących rażąco niskiej
ceny, a całość wyjaśnień podsumował jednym ogólnikowym stwierdzeniem, że biorąc pod
uwagę wyjaśnienia przekazanych przez Wykonawców w procesie weryfikacji rażąco niskiej
ceny
— w ocenie Zamawiającego ww. informacje nie gwarantują realizacji przedmiotu
zamówienia przez Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym
. Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił na jakiej podstawie przyjął
przedmiotowe stanowisko i jakie kon
kretnie zastrzeżenia ma do wyjaśnień odwołującego.
Tym samym skład orzekający przyznał rację odwołującemu, który stwierdził, że nie był
wstanie odnieść się do zacytowanego wyżej stanowiska zamawiającego, które de facto
sprowadza
ło się do argumentu, że zamawiający „uważa inaczej”.
Izba doszła do przekonania, że zamawiający w zawiadomieniu odrzucenia oferty
odwołującego podał i próbował argumentować różne powody tej czynności, które zostały
prawidłowo zidentyfikowane przez odwołującego, omijając najistotniejszą okoliczność tj.
wyjaśnienia złożone przez odwołującego pismem z dnia 30 września 2022 r. W ocenie
składu orzekającego badanie ofert pod kątem rażąco niskiej ceny to proces wynikowy.
Przedmiotowa w
ynikowość – w przypadku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień –
polega na tym, że zakończenie ww. procesu tj. uznanie przez zamawiającego, że oferta
podlega albo nie podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę, powinno być
efektem analizy złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień. Powyższe skutkuje również
tym, że to przede wszystkim udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia powinny być
przedmiotem uzasadnienia czynności odrzucenia oferty, jeśli zamawiający uzna, że taką
ofertę należy odrzucić z powodu rażąco niskiej ceny. Mając powyższe na uwadze Izba
stwierdziła, że w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający nie odniósł
się do złożonych wyjaśnień, stąd znalazły potwierdzenie zarzuty odwołującego odnoszące
się do wadliwości uzasadnienia tej czynności.
Jak zasadnie wskazano w cytowanym
powyżej orzeczeniu to na podstawie informacji
przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję,
czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować
w
odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. W związku z
powyższym odwołujący zdecydował się polemizować z czynnością zamawiającego przez
kwestionowanie uzasadnienia dla tej czynności i w okolicznościach przedmiotowej sprawy
sposób ten okazał się trafny, co skutkowało uwzględnieniem odwołania.
Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie oraz w stanowisku podanym na
rozprawie próbował konkretyzować i szerzej argumentować powody odrzucenia oferty
odwołującego. Argumentacja ta skupiała się przede wszystkim na wskazaniu postanowień
opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy dotyczących serwisu i utrzymania w
porównaniu do postanowień wcześniej zawartej umowy z odwołującym. Zamawiający
próbował w ten sposób wyjaśnić, że przedmiotowe postępowanie jest znacznie bardziej
sko
mplikowane jeśli chodzi o usługi serwisu i utrzymania niż wcześniejsze usługi
realizowane w tym zakresie na jego rzecz, a mimo to odwołujący dużo taniej wycenił
przedmiotową usługę w postępowaniu w porównaniu do wcześniejszych umów. Powyżej
wskazana argume
ntacja nie mogła potwierdzić słuszności odrzucenia oferty odwołującego,
ponieważ nie była w tak szczegółowym zakresie podana w zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty. Zamawiający w zawiadomieniu wskazał, że Jednocześnie zakres działań
wynikających ze zmian, które są oczekiwane podczas wdrożenia projektu w zakresie
oprogramowania, sprzętu oraz integracji z systemami szpitalnymi bardzo odbiega od obecnie
wdrożonych rozwiązań. Największą różnicę stanowi kompleksowe podejście do integracji
pomiędzy systemem HIS i ERP oraz narzędziami wspierającymi, co w ocenie
Zamawiającego znając realia rynkowe dotyczące kosztów budowy i utrzymania systemów IT
obciąża budżet Wykonawcy a tym samy wpływa istotnie na cenę końcową. W
okolicznościach przedmiotowej sprawy powyżej wskazane stanowisko okazało się
niewystarczające ponieważ, wymagało przedstawienia szerszego kontekstu sprawy,
uzupełnionego o argumentację odnoszącą się do postanowień SWZ i wcześniejszych
zamówień, a ponadto zupełnie nie odnosiło się do złożonych przez odwołującego wyjaśnień.
Kolejny argument podany przez zamawiającego polegał na przywołaniu dyspozycji art. 537
pkt 1 Pzp i wskazaniu, że zamawiający przez wniesione odwołanie oraz zaprezentowaną w
nim argumentację próbował odwrócić sytuację procesową i przez to przerzucić ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny na zamawiającego. Powyższy argument
okazałby się zasadny, gdyby zamawiający prawidłowo sporządził uzasadnienie odrzucenia
oferty odwołującego. Możliwość zastosowania dobrodziejstwa zawartego w art. 537 pkt 1
Pzp uzależniona jest od prawidłowego sporządzenia uzasadnienia odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę.
Stanowiska zamawiającego nie potwierdziły również złożone przez niego dowody,
które zostały załączone do odpowiedzi na odwołanie. Faktury dotyczące wydatków za usługi
serwisu, odnoszące do aktualnie realizowanych umów, co prawda wykazały prawidłowość
argumentu zamawiającego koncentrującego się na podkreśleniu dysproporcji cenowej
pomiędzy dotychczasowymi kosztami usługi serwisu w stosunku do ceny zaproponowanej
przez odwołującego w postepowaniu, jednakże argument ten nie mógł potwierdzić
prawidłowości czynności odrzucenia, ponieważ zamawiający w uzasadnieniu tej czynności
nie zestawił go z argumentacją odwołującego podaną w wyjaśnieniach z dnia 30 września
2022 r. Niewystarczający okazał się także dowód w postaci oferty odwołującego z
wcześniejszego postępowania. Zamawiający w uzasadnianiu odrzucenia nie odnosił się do
okoliczności wynikającej z tego dowodu, zatem nie miał on znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Potwierdzenie zarzutu dotyczącego wadliwego uzasadnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego, skutkowało w dalszej kolejności uznaniem za nieprawidłową czynności
odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. W konsekwencji
również czynność unieważnienia postępowania została dokonana przez zamawiającego z
naruszeniem art. 255 pkt 2 Pzp.
Zasadny okazał się także ostatni zarzut podniesiony w odwołaniu. Zarzut dotyczył
nieudostępnienia odwołującemu części oferty przystępującego, wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonych przez przystępującego, ewentualnie uzasadnienia dla zastrzeżenia
informacji znajdujących się w tych dokumentach jako zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa o ile przystępujący dokonał takiego zastrzeżenia oraz korespondencji, na
którą powoływał się zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego,
prowadzonej z podmiotami, które nie złożyły oferty w postępowaniu. Odwołujący dopiero z
odpowiedzi na odwołanie formalnie dowiedział się, że ww. dokumenty zostały zastrzeżone
jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do dokumentów zastrzeżonych przez przystępującego tj. części oferty i
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, należało wskazać, że skoro odwołujący uznał dokonane
zastrzeżenia za zasadne to oczywiście nie mógł przekazać zastrzeżonych informacji
odwołującemu, natomiast nieprzekazanie samego uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji
stanowiło naruszenie art. 74 ust. 2 Pzp. Przy czym w ocenie składu orzekającego naruszenie
to pozostawało bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ oferta przystępującego
została odrzucona i od tej czynności przystępujący nie wniósł środka ochrony prawnej,
zatem czynność tą należało uznać za ostateczną. Przy uwzględnieniu odwołania Izba bierze
pod uw
agę czy stwierdzone naruszenie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Skoro oferta przystępującego została już wyeliminowana z postępowania
powyżej wskazane naruszenie pozostało bez wpływu na jego wynik.
Podo
bny skutek miało nieprzekazanie odwołującemu korespondencji prowadzonej przez
zamawiającego z innymi podmiotami w związku z badaniem oferty odwołującego w zakresie
rażąco niskiej ceny. W ocenie składu orzekającego informacje uzyskane od podmiotów
trzecich
w okolicznościach przedmiotowej sprawy należało uznać za element dokumentacji
postępowania, ponieważ zamawiający oparł się na nich przy czynności odrzucenia oferty
odwołującego. Ponadto podmioty trzecie nie mogą utajniać informacji w postępowaniu w
stosunk
u do wykonawców, którzy złożyli ofertę, jeśli te informację wpływają na proces
badania ofert tych wykonawców. Zgodnie z treścią art. 18 ust. 2 Pzp zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w p
rzypadkach określonych w ustawie. Sytuacja jaka miała miejsce w przedmiotowej
sprawie nie ma swojego odpowiednika w ustawie, zatem nieprzekazanie ww. korespondencji
odwołującemu stanowiło naruszenia art. 74 ust. 2 Pzp. Przy czym w związku z uznaniem
przez
Izbę czynności odrzucenia oferty odwołującego za nieprawidłową z powodu
sporządzenia wadliwego uzasadnienia tej czynności, powyższe naruszenie, zdaniem składu
orzekającego, nie miało wpływu na wynik postępowania.
Tym samym
z powodu uznania, że ww. naruszenia pozostawały bez wpływu na wynik
postepowania, Izba w sentencji orzeczenia nie
formułowała nakazu dotyczącego
udostępnienia dokumentów wskazanych w treści żądania skorelowanego z zarzutem
określonym w pkt 7 petitum odwołania.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 zdanie
pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w ww. przepisie, ponie
waż zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz w konsekwencji unieważnienia postępowania w
związku z wadliwym uzasadnieniem czynności odrzucenia.
Dodatkowo skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że uwzględnienie przedmiotowego
odwołania nie oznacza, że Izba przesądziła zasadność złożonych przez odwołującego
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, przez co zamawiający może odstąpić od badania oferty
odwołującego pod tym kątem, po unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania i
czynności odrzucenia oferty odwołującego. Jednym ze skutków przedmiotowego orzeczenia
powinno być dokładne przeanalizowanie przez zamawiającego całości okoliczności
dotyczących złożonych przez odwołującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i w
następstwie tego podjęcie odpowiednich jego zdaniem działań.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet pos
tępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego (zgodnie z rachunkiem złożonym
na rozprawie).
P
rzewodniczący:
…………………………