Sygn. akt: KIO 3447/22
WYROK
z dnia 11 stycznia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Anna Wojciechowska
Protokolant:
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 stycznia 2023
r. odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2022 r. przez wykonawcę ALBA
Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Wałbrzych, Miasto na Prawach Powiatu, Zarząd Dróg,
Komunikacji i Utrzymani
a Miasta w Wałbrzychu
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 2 lit. b uwzględnionego
przez zamawiającego i zarzutów 5, 7 i 8 wycofanych przez odwołującego.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 9 odwołania i nakazuje zamawiającemu
do
precyzowanie sposobu wykonania zamówienia poprzez jednoznaczne
określenie w jakich sytuacjach i warunkach wykonawca ma przystąpić do akcji
zapobiegania.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ALBA Dolny Śląsk sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu w części 6/7 oraz zamawiającego Gminę Wałbrzych, Miasto
na Prawach Powiatu, Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu
w
części 1/7 i
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ALBA Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 507,35 zł (słownie: pięćset siedem złotych trzydzieści pięć
groszy) t
ytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 3 600,00
zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika, poniesione przez wykonawcę ALBA Dolny Śląsk sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu.
zasądza od zamawiającego Gminy Wałbrzych, Miasto na Prawach Powiatu,
Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu na rzecz
wykonawcy
ALBA Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 2 729 zł
62 gr
(słownie: dwa tysiące siedemset dwadzieścia dziewięć złotych
sześćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą 1/7 uzasadnionych kosztów odwołującego
poniesionych z
tytułu wpisu od odwołania, kosztów dojazdu na posiedzenie i
rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący: …………………………..
Sygn. akt KIO 3447/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Wałbrzych, Miasto na Prawach Powiatu, Zarząd Dróg,
Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710
z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Odśnieżanie i likwidowanie śliskości jezdni na
drogach
– zadanie I”, nr postępowania: Z96/6064. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 grudnia 2022 r., za numerem
2022/S 239-688740.
W dniu 22 grudnia 2022
r. odwołanie wniósł wykonawca ALBA Dolny Śląsk sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności
postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako „SWZ”, oraz niezgodnych
z prze
pisami ustawy pzp projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 99 ust. 1 ustawy pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353(1) k.c., w zw.
z art.
5 k.c. poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza
równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca
na wykonawcę ryzyka związane z niezapewnieniem zapobieżenia oraz likwidacji śliskości na
jezdni
, wobec takiego ukształtowania postanowień załącznika nr 1 do projektu Umowy
„Zasady wykonywania prac w zakresie: Odśnieżanie i likwidowanie śliskości jezdni na
drogach zadanie I
”, który pozostawia po stronie Zamawiającego decyzję kiedy Wykonawca
ma przyst
ąpić do realizacji usługi, przy jednoczesnym przeniesieniu na Wykonawcę pełnej
odpowiedzialności za zdarzenia będące następstwem nieusunięcia śliskości wobec braku
dyspozycji Zamawiającego o przystąpieniu do realizacji usługi. Powyższe powoduje, że
Zamawia
jący niejako oczekuje, aby w ramach realizacji usługi Wykonawca realizował usługę
wg decyzji Zamawiającego, jednak „przerzucając” pełną odpowiedzialność za konsekwencje
tej decyzji (opóźnienia w podjęciu decyzji lub błędnej decyzji) na Wykonawcę. Dodatkowo
wskazany zakres temperatur, od których wystąpienia aktualizuje się obowiązek przystąpienia
do realizacji usługi usunięcia śliskości jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
bowiem jest tak ustalony, że nie zapewnia realnej możliwości zapobieżenia powstania
śliskości, która może, co oczywiste, wystąpić także przy wyższych temperaturach.
2. art. 433 pkt 4 ustawy pzp oraz art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz art. 16, art. 17 ustawy pzp
i art. 8 ustawy pzp w zw. z art. 58 ustawy k.c. poprzez:
a) ustanowienie
w projekcie umowy oraz SWZ postanowień umożliwiających ograniczenie
zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez jednoznacznego wskazania minimalnej
wartości lub wielkości zamówienia, bowiem sposób określenia minimalnego zakresu
wielkości zamówienia w dokumentacji postępowania należy uznać za pozorny w świetle § 13
ust. 1 pkt 5,
6, ust. 3 projektu umowy, co czyni opis przedmiotu zamówienia nieprecyzyjnym
i
niejednoznacznym. Powyższe wynika także ze wskazania w załączniku nr 3 do SWZ
„formularz cenowy” wielkości zamówienia podstawowego na poziomie 2700 km co przekłada
się na ustalenie miesięcznej wielkości zamówienia na poziomie 900 km miesięcznie
i
powoduje, że w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa do zmiany wielkości
zamówienia, wykonawca może znaleźć się w sytuacji braku zapewnienia pokrycia tzw.
kosztów stałych realizacji usługi. Powyższe czyni opis przedmiotu zamówienia
nieproporcjonalnym do
przedmiotu zamówienia i ma na celu umożliwienie Zamawiającemu
uchylenie się od obowiązku zapłaty, co stanowi jednocześnie nadużycie pozycji dominującej
przez
Zamawiającego;
b)
brak jednoznacznego określenia w projekcie umowy i SWZ wartości i wielkości
świadczenia stron w kontekście postanowień § 13 ust. 1 pkt 5 i 6 oraz ust. 3 projektu umowy,
co doprowadz
a do sytuacji jego ukształtowania na poziomie nieracjonalnym, przenoszącym
wszystkie ryzyka wykonania zamówienia na wykonawcę oraz skutkującym obejściem
wymogu ustawy Prawo zamówień publicznych do wskazania minimalnej wartości lub
wielkości świadczenia stron. Powyższe skutkuje powstaniem braku jednoznacznego
określenia w projekcie umowy i SWZ wartości i wielkości świadczenia stron i doprowadza do
sytuacji jego ukształtowania na poziomie nieracjonalnym, przenoszącym wszystkie ryzyka
wykonania zamówienia na wykonawcę oraz skutkującym obejściem wymogu ustawy Prawo
zamówień publicznych do wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron
(Wykonawcy nie mają pewności, że nawet w zagwarantowanym zakresie świadczenia
usługi, usługa zostanie im zlecona na skutek regulacji zawartej w § 13 ust. 1 pkt 5, 6, ust. 3
projektu umowy);
c)
opisanie wielkości i zakresu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za
pomocą określeń nieprecyzyjnych i ogólnych tj. w sposób nieuwzględniający wszystkich
w
ymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję. Działanie Zamawiającego prowadzi do sytuacji, w której
będzie on miał możliwość dowolnego interpretowania i stosowania mechanizmu obniżenia
(wpływającego na zmianę wynagrodzenia będącego istotną w rozumieniu art. 454 ust. 2
ustawy pzp zmianą postanowień zawartej umowy), bez wskazania wynagrodzenia za tzw.
„gotowość do świadczenia usług ”, co narusza zasadę swobody umów wyrażoną w art.
353(1) k
odeksu cywilnego. W konsekwencji powyższego Zamawiający pozbawia
Wykonawców możliwości dokonania rzetelnej oceny ryzyka ograniczenia wielkości
zamówienia, która powinna być dokonywana w oparciu o racjonalne i jednoznaczne kryteria.
Prowadzi to z kolei do n
iemożliwości przyjęcia przez Wszystkich Wykonawców tych samych
założeń przy budowie swoich ofert, a tym samym obliczenia ich ceny, która stanowi istotne
kryterium oceny ofert w
niniejszym postępowaniu. Czynności Zamawiającego, jako
sprzeczne z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa są w konsekwencji nieważne z
mocy art. 58
§ 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 454 ustawy pzp istotna zmiana umowy
wymaga
przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia.
3. art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353(1) k.c.,
w
zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu
nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych poprzez ukształtowanie warunków
zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia
ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane
koniecznością „kredytowania” Zamawiającego w ten sposób, że Zamawiający w § 9 ust. 18
projektu umowy w taki sposób skonstruował postanowienia umowne, że ewentualna zapłata
za zagwarantowany minimalny zakres umowy nastąpi po zakończeniu umowy, w
nieokreślonym terminie wg wyliczeń obejmujących cały czas trwania umowy, podczas gdy
wykonawca w przypadku braku zlecenia mu nawet minimalnego gwarantowanego zakresu
usług ponosić musi koszty związane z realizacją usługi. Powyższe powoduje, że
Zamawiający niejako oczekuje aby w ramach realizacji usługi Wykonawca realizował usługę
bez pokrycia nawet kosztów jej minimalnego zakresu, co więcej aby termin płatności był
dłuższy niż 30 dni, co jest sprzeczne z regulacją o przeciwdziałaniu nadmiernym
opóźnieniom w transakcjach handlowych;
4. art. 99 ust. 1 ust. 4 ustawy pzp, w zw. z art. 16 ustawy pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
pzp poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz
równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny w
zakresie dotyczącym wymogu posiadania pomieszczenia garażowo-magazynowego, bez
wskazania dokładnego opisu jakie kryteria to pomieszczenie ma spełniać (np. wielkość) oraz
jego przeznaczenia
użytkowego;
5. art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp w zw.
z
art. 8 ustawy pzp w zw. z załącznikiem nr 1 i nr 2 do Rozporządzenia Ministra Środowiska
z
dnia 27 października 2005 r. w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie
mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. 2005.230.1960)
poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz
równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny w
zakresie dotyczącym braku określenia kto dostarcza materiały do likwidacji śliskości, a jeśli
jest
to wykonawca, to jaką ich ilość przed rozpoczęciem sezonu jest zobowiązany posiadać.
Jednocześnie Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niezgodny z wskazanym
powyżej rozporządzeniem, co czyni opis przedmiotu wadliwym, nieprecyzyjnym
i
nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia;
6. art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp poprzez
naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego
traktowania
wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny w
zakresie dotyczącym niewskazania w § 2 pkt 5 załącznika nr 1 do umowy dokładnego opisu
warunków które muszą wystąpić aby podjąć bezzwłocznie akcje posypywania, odpłużania
lub posypywania z odpłużaniem;
7. art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp poprzez
n
aruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego
traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu
przedmio
tu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny w
zakresie dotyczącym nieokreślenia w dokumentacji postępowania terminów, od których
Wykonawca ma dysponować bazą i sprzętem opisanym w dokumentacji postępowania;
8. art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp poprzez
naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego
traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny w
zakresie dotyczącym braku bezpośredniego wskazania w dokumentacji postępowania, że
wykonawca ma dowolność w doborze technologii opisanej w § 2 ust. 21 i ust. 23 załącznika
nr 1 do w trakcie realizacji przedmiotu umowy;
9. art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp poprzez
naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji, proporcjonalności oraz równego
traktowania wykonawc
ów, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny w
zakresie
dotyczącym uregulowania w treści dokumentacji postępowania, że wykonawca
musi podjąć świadczenie usługi dopiero po wystąpieniu niekorzystnych zjawisk (lub na
dyspozycję Zamawiającego), a w innych miejscach Zamawiający wskazuje, że wykonawca
ma rozpocząć świadczenie usługi w czasie, który pozwoli na zapobieganiu tych zjawisk. W
obliczu tak skonstruowanych postanowień, konieczne jest ich doprecyzowanie i ustalenie, że
Wykonawca może podjąć działania przy wilgotności powyżej 80% i temperaturach poniżej 2
stop
ni, gdy występuje wysokie ryzyko wystąpienia niekorzystnych zjawisk pogodowych
(gołoledź, lodowica), tak, aby uczynić opis przedmiotu zamówienia jednoznacznym i
proporcjonalnym do celu jaki ma zabezpieczać przedmiot umowy.
O
dwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
zmiany postanowień § 2 ust. 5-7 załącznika nr 1 do projektu umowy „Zasady
wykonywania prac w zakresie: Odśnieżanie i likwidowanie śliskości jezdni na drogach –
zadanie I
”, w taki sposób, aby postanowienia te wskazywały obowiązek realizacji usługi
niezależnie od dyspozycji Zamawiającego w sytuacji gdy wystąpią opady śniegu lub inne
zjawiska atmosferyczne przy występowaniu jednocześnie wilgotności powyżej 80% i
temperatury
poniżej +2
o
C,
żądanie co do zarzutu 2 nakazania Zamawiającemu:
a) wprowadzenia
postanowień, które w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
będą określały wielkość zamówienia podstawowego określoną w ilości kilometrów dla
zamówienia podstawowego na poziomie co najmniej 1500 km miesięcznie czyli 4500 km dla
realizacji całej umowy zamiast obecnie wskazanych 2700;
b) wprowadzenia
postanowień, które w sposób jednoznaczny wskażą minimalną liczbę
kilo
metrów dróg wchodzących w gwarantowany zakres przedmiotu zamówienia na poziomie
nie mniejszym niż 80% w stosunku do zakresu zamówienia określonego w SWZ po
dokonaniu zmiany polegającej na zwiększeniu wielkości zamówienia podstawowego na 4500
km ;
c)
zmiany postanowień rozdziału III SWZ oraz postanowień §13 ust. 1 pkt 5, 6 projektu
umowy w taki sposób, aby Zamawiający określił maksymalną możliwą zmianę w wyniku
zaistnienia okoliczności wskazanych w §13 ust. 1 pkt 5, 6 projektu umowy na poziomie 2% w
st
osunku do wynagrodzenia maksymalnego wskazanego w § 9 projektu umowy;
d) wprowadzenie dodatkowej pozycji w formularzu ofertowym i w § 9 projektu umowy
„miesięczne wynagrodzenie za gotowość”;
zmiany postanowień § 9 ust. 18 wzoru umowy w taki sposób, aby zobowiązany był do
miesięcznego rozliczania wykonanych usług w oparciu o założenie, że jeśli Wykonawca
wykona mniej niż 1/3 km z zakresu podstawowego w danym miesiącu (podstawowa wielkość
zamówienia podzielona na 3 miesiące) to Zamawiający zobowiązany jest do dopłaty kwoty
odpowiadającej różnicy pomiędzy wynagrodzeniem za rzeczywiście zrealizowaną usługę
a
zagwarantowane świadczenie minimalne.
4) doprecyzowania
opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy mogli
uzyskać z dokumentacji postępowania informację w zakresie jaką funkcję ma spełniać
pomieszcz
enie garażowo magazynowe, np. że jego funkcją ma być magazynowanie soli
w
ilości min. 1500 Mg oraz magazynowanie wytwornicy solanki.
5) doprecyzowania
opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy mogli
uzyskać z dokumentacji postępowania informację w zakresie czy po stronie wykonawcy czy
po stronie Zamawiającego leży zapewnienie i zakup odpowiednich środków chemicznych do
usun
ięcia śliskości na jezdni np. sól. wskazanie minimalnej ilości, jaką Wykonawca musi
dysponować przed rozpoczęciem sezonu , np. 1.500 Mg soli drogowej.
6) doprecyzowania
opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że minimalna ilość soli
wskazana w SWZ nie p
rzekracza ilości wynikających z Rozporządzenia Ministra Środowiska
w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach
publicznych oraz ulicach i placach.
7) doprecyzowania
opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby Wykonawcy wiedzieli
czy warunki wymagane w § 2 pkt 5 załącznika nr 1 do umowy a) i b) muszą zostać spełnione
łącznie czy spełnienie jednego z tych warunków powoduje uruchomienie akcji.
8) doprecyzowania
opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy mogli
uzyskać z dokumentacji postępowania informację, z której wynikać będzie że wykonawca ma
dysponować sprzętem wskazanym w dokumentacji postępowania na dzień składania ofert
oraz, że Zamawiający skontroluje zgodność oświadczenia o dysponowaniu bazą oraz
sprzętem poprzez wizję lokalną przeprowadzoną nie później niż 7 dni przed rozpoczęciem
realizacji umowy.
9) doprecyzowania
opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy mogli
uzyskać z treści dokumentacji postępowania informację, że wykonawca ma dowolność
w
doborze technologii opisanej w § 2 ust. 21 i ust. 22 załącznika nr 1 do w trakcie realizacji
przedmiotu umowy
ewentualnie
doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy mogli uzyskać
z treści dokumentacji postępowania informację, w jakich okolicznościach Zamawiający
wyrazi zgodę na stosowanie mieszanki soli z kruszywem i jakiej proporcji soli i kruszywa
(technologii opisana w § 2 ust. 23 załącznika nr 1) do w trakcie realizacji przedmiotu umowy.
10) doprecyzowania
opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy mogli
uzyskać z dokumentacji postępowania informację, z której wynikać będzie że wykonawca
rozpocząć ma świadczenie usługi przy wilgotności powyżej 80% i temperaturach poniżej 2
stopni
tj. gdy występuje wysokie ryzyko wystąpienia niekorzystnych zjawisk pogodowych
(gołoledź, lodowica).
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający przygotował
dokumentację postępowania w sposób sprzeczny z przepisami ustawy pzp, co doprowadziło
do uniemożliwienia Odwołującemu złożenia oferty, która możliwa będzie do porównania
z
innymi ofertami złożonymi w postępowaniu – postanowienia dokumentacji postępowania
jako nieprawidłowe, nieprecyzyjne - uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie i sporządzenie
oferty przez wykonawców.
I. AD. ZARZUT 1
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w § 2 załącznika nr 1 do projektu Umowy
„Zasady wykonywania prac w zakresie: Odśnieżanie i likwidowanie śliskości jezdni na
drogach zadanie I” opisał sposób realizacji przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazując w
jakiej sytuacji Wykonawca zobowiązany jest przystąpić do realizacji usługi w ramach
poszczególnych czynności składających się na przedmiot zamówienia. Zasadniczym celem
umowy jest zdefiniowane zapobieganie oraz likwidacja śliskości na terenie miasta
Wałbrzych. Zamawiający przenosi na wykonawcę obowiązek zapewnienia środków
technicznych i
zasobów by ten cel został zrealizowany. Jednocześnie wprowadza
ograniczenia w
możliwości realizacji usługi w przypadku realnego zagrożenia wystąpienia
śliskości i to sobie pozostawia decyzje o uruchomieniu lub kontynuacji akcji. Jednocześnie
pełną odpowiedzialność pozostawia Wykonawcy. Najwyższym celem umowy jest
zapew
nienie bezpieczeństwa na drogach miasta. Jednak zamawiający wprowadzając
podwójne standardy decyzyjności porzuca realizację tego celu na rzecz kontroli kosztów i
ograniczeń w zakresie kiedy i jak prowadzić działania. Zamawiający całkowicie pomija
aspekt pr
ofilaktycznych działań na drogach zapobiegające powstawaniu zdarzeń
niebezpiecznych i zagrażających życiu i zdrowiu mieszkańców. Skupiając się na
szczegółowym określeniu zasad uzyskiwania jego zgody na realizację zadań związanych z
zapewnieniem bezpieczeństwa na drogach.
Wskazał dalej, że jednocześnie Zamawiający nie chce przejąć pełnej
odpowiedzialności za podejmowane decyzje stawiając się w roli kontrolującego wykonanie
przy jednoczesnym decydowaniu o
zakresie i częstotliwości realizowanych zadań.
Zamawia
jący w taki sposób opisał przedział temperatur i wilgotności powietrza, że nie jest
możliwe zrealizowanie nadrzędnego obowiązku zawarcia umowy w ramach przedmiotowego
postępowania jakim jest ochrona życia i zdrowia mieszkańców. Wykonawca, który na skutek
t
ak skonstruowanych postanowień w zakresie temperatur nie może przystąpić do realizacji
usługi, w żaden sposób nie ma ograniczonej odpowiedzialności za następstwa braku
usunięcia śliskości, która realnie wystąpi przy wyższych temperaturach. W chwili obecnej,
gdy temperatury mocno spadły, na chodnikach i drogach jest ślisko, uczestnicy ruchu
drogowego masowo ulegają szkodom polegającym na narażeniu życia i zdrowia.
Konsekwencją takich regulacji umownych jak w omawianym przypadku są zdarzenia
opisywane m.in. w
gazetach jak np „Śmierć 38 latka na oblodzonym chodniku”:
https://wiadomosci.onet.pl/warszawa/smierc-38-latka-na-oblodzonym-chodniku-nowe-
ustalenia-onetu/kq0z6nt
Zamawiający ukształtował warunki zamówienia w sposób, który narusza równowagę
stron umowy, ni
e zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na
wykonawcę ryzyka związane z niezapewnieniem zapobieżenia oraz likwidacji śliskości na
jezdni.
Zamawiający niejako oczekuje, aby w ramach realizacji usługi Wykonawca realizował
usługę wg decyzji Zamawiającego, jednak „przerzucając” pełną odpowiedzialność za
konsekwencje tej decyzji (opóźnienia w podjęciu decyzji lub błędnej decyzji) na Wykonawcę.
Dodatkowo wskazany zakres temperatur, od których wystąpienia aktualizuje się obowiązek
przystąpienia do realizacji usługi usunięcia śliskości jest nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, bowiem jest tak ustalony, że nie zapewnia realnej możliwości zapobieżenia
powstania śliskości, która może, co oczywiste wystąpić, także przy wyższych temperaturach.
Określone przez Zamawiającego cechy przedmiotu zamówienia czy też parametry muszą
być proporcjonalne do wartości i celów danego zamówienia. Celem jest zapobieżenie
śliskości jako zabezpieczenie życia i zdrowia mieszkańców, a tak ustalone jak w załączniku
n
r 1 do projektu umowy temperatury nie pozwalają na zrealizowanie tego celu. Realnie
dopuszczają możliwość wystąpienia śliskości. Powyższe wskazuje na brak proporcjonalności
opisu przedmiotu zamówienia do przedmiotu umowy. Wykonawca jako profesjonalny poziom
działa na zasadzie ryzyka w ramach prowadzonej działalności. Jednak postanowienia
umowne nakładają na Wykonawcę obowiązek ubezpieczania decyzji zamawiającego, a to
nie może być przedmiotem umowy w przedmiotowym postępowaniu. W sytuacjach, gdy na
szali st
awiane jest życie i zdrowie ludzkie nie może być przestrzeni na kreowanie takich
warunków umowy, które sprzeciwiają się istocie stosunku prawnego jaki ma wynikać z
realizacji umowy zimowego utrzymania d
róg. Oczywistym jest, że tak ustalone
postanowienia ma
ją stać na straży obniżenia kosztów wykonania usługi.
Odwołujący wskazał dalej, że klauzule ustalone przez Zamawiającego, pozwalające
mu na przystąpienie do realizacji usługi zgodnie z postanowieniami § 2 załącznika nr 1 do
postanowień umowy, stanowią wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania
postanowień SWZ. Przywołane postanowienia są niekorzystne i dyskryminujące wobec
wykonawcy a nadto mus
zą być interpretowane jako bezzasadne przeniesienie na
wykonawcę odpowiedzialności. Wykonawca został bowiem obciążany całością ryzyk, które
mogą wystąpić w związku okolicznościami na jakie on nie ma najmniejszego wpływu.
Postanowienia umowne uwalniają Zamawiającego od wszelkich ciężarów związanych z
powsta
niem szkody na skutek niezapobieżeniu śliskości, przy jednoczesnym utrzymaniu
gwarancji podjęcia pełnej realizacji usługi przez wykonawcę na wezwanie tj. w dowolnym
momencie i na dowolny czas, pod rygorem kar wskazanych w § 8 projektu umowy.
Postanowienia
te nie mają więc na celu dostosowania umowy (stosunku prawnego) do
sytuacji zmienionej niemożliwą do przewidzenia sytuacją. Wyłącznym celem ww.
postanowień jest ochrona Zamawiającego przed skutkami jego nieprawidłowych decyzji lub
nieproporcjonalnego opisu
przedmiotu zamówienia, co zapewni mu sytuację, w której być
może wykonawca wykona usługę za mniejsze wynagrodzenie przy poniesieniu kosztów
odpowiedzialności cywilnej a Zamawiający zaoszczędzi pieniądze kosztem cierpienia i
krzywdy mieszkańców. Działania takie są sprzeczne zarówno z zasadą współdziałania stron
wyrażonej w art. 431 ustawy pzp oraz swobody kontraktowania, o której mowa w art. 353(1)
k.c. Ze względu na cel ww. regulacji uznać je należy za sprzeczne z prawem lub mające na
celu obejście prawa tj. wadliwe ze względu na art. 58 ust. 1 i 2 k.c.
II. AD. ZARZUT 2
Odwołujący wskazał, że w rozdziale III SWZ Zamawiający określił przedmiot
zamówienia w sposób następujący: „III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1 Przedmiotem
zamówienia jest odśnieżanie i likwidowanie śliskości jezdni na drogach – zadanie I. W skład
zadania realizowanego przez Wykonawcę wchodzą następujące czynności: 1) odśnieżanie
jezdni przy użyciu pługosolarek, w tym ciągnika przystosowanego do pracy na wąskich
jezdniach o dużych spadkach, 2) likwidacja śliskości przy użyciu pługosolarek, w tym
ciągnika przystosowanego do pracy na wąskich jezdniach o dużych spadkach, 3) likwidacja
naboi lodowych.
Wielkość zadania w zakresie utrzymania przejezdności dróg (jezdni) w
okresie zimowym: - 84 jezdnie
dróg I kolejności utrzymania zimowego, - 86 jezdni dróg II
kolejności utrzymania zimowego, - 150 jezdni dróg III kolejności utrzymania zimowego, - 117
jezdni dróg IV kolejności utrzymania zimowego. Minimalny zakres zamówienia Minimalny
zakres obejmuje utrz
ymanie dróg wykazanych w I i w II kolejności utrzymania zimowego, w
tym Obwodnica Europejka w ciągu drogi krajowej nr 35, w przypadku wystąpienia warunków
i przesłanek określonych w załączniku nr 1 do umowy. Minimalny zakres umowy w ramach
zakresu, o
którym mowa w zdaniu pierwszym (dot. jezdni dróg I i II kolejności utrzymania)
wynosi 2700 km za posypywanie mechaniczne jezdni przy użyciu: pługosolarek (likwidacja
śliskości przy użyciu materiałów chemicznych i uszorstniających z odpłużaniem).
Zamówienie będzie realizowane z prawem opcji. Ilość usług w ramach prawa opcji została
określona w tabeli nr 2 „Zakres objęty prawem opcji” formularza cenowego stanowiącego
załącznik nr 3 do SWZ. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i zakresu obowiązków
Wykonawcy oraz
zasady współpracy i wzajemnych rozliczeń Wykonawcy z Zamawiającym
zawarte są w projekcie umowy stanowiącym załącznik do SWZ i w formularzu cenowym
stanowiącym załącznik do SWZ. Uwaga W przypadku zamknięcia dróg lub ich części w
związku z prowadzonymi remontami i/lub inwestycjami, zakresy tych dróg lub ich części
zostaną wyłączone na okres remontów /inwestycji, w całości lub w części, z zakresu
świadczonych usług. Za okres wyłączenia Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie. 2.
Prawo opcji
Zamawiający przewiduje możliwość zwiększania przedmiotu zamówienia z
zastosowaniem prawa opcji, o
którym mowa w art. 441 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Prawem opcji jest możliwość zwiększenia zakresu usług objętych zamówieniem
podstawowym na warunkach zawartej umowy do w
ielkości określonej w formularzu
ceno
wym stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ — tabeli „Zakres objęty prawem opcji”. Prawo
opcji jest uprawnieniem Zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać w ramach
realizacji umowy. W przypadku nieskorzystania pr
zez Zamawiającego z prawa opcji
Wykon
awcy nie przysługują żadne roszczenia z tego tytułu. Warunkiem uruchomienia prawa
opcji jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z
prawa opcji w określonym przez niego zakresie. Warunkiem skorzystania przez
Zamawiającego z prawa opcji będzie posiadanie w budżecie środków finansowych na
realizację usług. Zasady dotyczące realizacji przedmiotu umowy objętego prawem opcji będą
takie same jak te, które obowiązują przy realizacji podstawowego przedmiotu umowy.
Zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 5 i 6 oraz ust. 3 projektu Umowy: § 13 Zamawiający dopuszcza
ewentualną zmianę następujących postanowień umownych: 5) zmiana wykazu
świadczonych usług w zakresie dróg II, III i IV kolejności utrzymania, tj. zmiana wykazu
jezdni dróg zaliczonych do danej kolejności utrzymania (zmiany nie dotyczą I kolejności
utrzymania). Zmiana wprowadzona zostanie, gdy wynikać to będzie ze zmiany organizacji
ruchu na danych drogach lub z potrzeb mieszkańców; 6) w zakresie podanym w opisie
przedmiotu z
amówienia zmiana zakresu rzeczowego w przypadku zamknięcia dróg lub ich
części w związku z prowadzonymi remontami i i/lub inwestycjami i zakresu wykonanych
kilometrów, 3. W przypadku zmiany umowy w okolicznościach określonych w ust. 1 pkt 5) i
pkt 6) zmiana zostanie wprowadzona na podstawie pisemnego zawiadomienia dokonanego
przez Zamawiającego. Zamawiający prześle zawiadomienie Wykonawcy co najmniej na 2
dni przed dniem wprowadzenia zmiany.
Zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ „formularz
cenowy” Zamawiający ustalił wielkość zamówienia podstawowego na poziomie 2700 km
natomiast w prawie opcji zastrzegł jego wielkość na poziomie 7200 km. Klauzule, o których
mowa powyżej pozwalają na dokonanie jednostronnej redukcji zamówienia przez
Zam
awiającego w sposób dowolny w przypadkach: a) zmiany harmonogramu b) zamknięcia
dróg lub ich części w związku z prowadzonymi remontami i/lub inwestycjami. Jednocześnie
klauzule te nie określają rodzaju zmian, które mogą być prowadzone oraz warunków
wprowad
zenia tychże zmian – poza wskazaniem, że zmiana ta jest wprowadzana
automatycznie -
na jednostronne oświadczenie Zamawiającego złożone z 2 dniowym
wyprzedzeniem.
Odwołujący wskazał, że ewidentnie wskazuje to na przeniesienie przez
Zamawiającego całkowitego ryzyka wynikającego z ww. ograniczeń zakresu przedmiotu
zamówienia wyłącznie i samodzielnie na wykonawcę. Skoro „Minimalny zakres obejmuje
utrzymanie dróg wykazanych w I i w II kolejności utrzymania zimowego, w tym Obwodnica
Europejka w ciągu drogi krajowej nr 35, w przypadku wystąpienia warunków i przesłanek
określonych w załączniku nr 1 do umowy. Minimalny zakres umowy w ramach zakresu,
o
którym mowa w zdaniu pierwszym (dot. jezdni dróg I i II kolejności utrzymania) wynosi
2700 km za posypywanie mechanic
zne jezdni przy użyciu: pługosolarek (likwidacja śliskości
przy użyciu materiałów chemicznych i uszorstniających z odpłużaniem), to jak tę regulację
rozumieć w kontekście postanowień § 13 ust. 1 pkt 6 projektu umowy? A w konsekwencji jak
wykonawca ma rozum
ieć tak określony minimalny zakres? Na te pytania odpowiedzi nie
dostarcza treść dokumentacji postępowania, co stanowi wprost naruszenie przepisów art. 99
ustawy pzp wskazanych w zarzucie tego odwołania czyniąc opis przedmiotu zamówienia
nieprecyzyjnym i niejednoznacznym. Dodatkowo
skoro Zamawiający ustalił wielkość
zamówienia podstawowego na poziomie 2700 km natomiast w prawie opcji zastrzegł jego
wielkość na poziomie 7200 km, to oczywistym jest, że takie opisanie przedmiotu zamówienia
ma na celu tylko przeniesienie do prawa opcji
rzeczywistej wielkości przedmiotu zamówienia,
tylko po to aby zaniżyć minimalną wielkość gwarantowanej wielkości usługi. Wykonawca
zgodnie § 9 projektu umowy otrzyma wynagrodzenie za rzeczywiście wykonane usługi
rozliczone według cen jednostkowych, a szacunkowa wielkość zamówienia określona w
opisie przedmiotu zamówienia nie jest ustalona jako wartość pewna i gwarantowana (§ 13
ust. 1 pkt 6 projektu umowy). W
ykonawcy trudno ustalić jaki jest w zasadzie minimalny
zakres przedmiotu z
amówienia. Odwołujący podniósł, że postanowienia projektu umowy de
facto przewidują i dopuszczają możliwość dowolnego ograniczenia zakresu zamówienia
przez Zamawiającego bez wskazania racjonalnej minimalnej gwarantowanej wielkości
zamówienia. Innymi słowy, Zamawiający rozliczając usługę zgodnie z § 8 Umowy
zobowiązany jest zapłacić wyłącznie za zlecone przez siebie zadania. Jednocześnie,
zgodnie z dokumentacją postępowania, Zamawiający nie jest zobowiązany zlecić żadnej
„rozsądnej” – czyli zapewniającej pokrycie tzw. kosztów stałych realizacji usługi w minimalnej
ilości usług. Tym samym Zamawiającemu na mocy projektowanych postanowień umownych
przysługuje uprawnienie do dowolnego kreowania wielkości zamówienia dopiero na etapie
realizacji umowy.
Odwołujący podniósł, że ze względu na powyższe wykonawca nie może skalkulować
ryzyk związanych z realizacją umową i obliczyć ceny ofertowej. Odwołujący wskazał, że ww.
§ 13 oraz wadliwie dokonany opis przedmiotu zamówienia w rozdziale III SWZ noszą
znamiona klauzuli o
graniczającej wielkość zamówienia jak i klauzuli dotyczącej istotnej
zmiany umowy. Do ww. postanowienia umownego znajdują zastosowanie zarówno regulacje
ustawy Prawo zamówień publicznych jak i ustawy Kodeks cywilny. Klauzula sformułowana w
§ 13 projektu umowy i w OPZ zawiera ww. elementy zastrzeżone wyłącznie na korzyść
Zamawiającego. Na mocy postanowień § 13 Zamawiający jest uprawniony do zredukowania
wynagrodzenia wykonawcy o niemalże dowolną wielkość. Zamawiający ograniczając
wielkość zamówienia, nie anuluje jednocześnie żadnego z obowiązków wykonawcy.
Wykonawca jest wiec zobowiązany np. do ciągłego utrzymywania w gotowości kadr
niezbędnych do realizacji zamówienia zatrudnionych - zgodnie z dokumentacją
postępowania - na umowę o pracę. Zamawiający nie rekompensuje kosztów ww.
zatr
udnienia, ani też żadnych innych kosztów związanych z utrzymaniem gotowości usługi.
Pomimo ponoszenia przez wykonawcę kosztów stałych kontraktu, Zamawiający ogranicza
się wyłącznie do zapłaty za usługę w zrealizowanej faktycznie części, a więc bez kosztów
utrzymania gotowości usługi. Mając na uwadze szereg obowiązków wykonawcy
wynikających postanowień z dokumentacji postępowania np. że czas rozpoczęcia akcji to
maksimum 50 minut (wynika z kryterium oceny ofert), że dyżur musi być pełniony przez
wykonawcę całodobowo, że wykonawca musi zabezpieczyć odpowiedni sprzęt w pełnej
gotowości, wykonawca musi ponosić koszty stałe organizacji realizacji usługi, zatrudnienia
pracowników, obsługi administracyjnej, ubezpieczeń, zabezpieczenia należytego wykonania
umowy i k
oszty zabezpieczenia i utrzymywania sprzętu. Na koszty stałe, zatem składają się
m.in.:
a) Koszty inwestycji w specjalistyczny sprzęt (minimum 10 pojazdów bez rezerwy),
bazę, magazyn soli, zabezpieczenie warsztatu, dyspozytornię; b) Koszty personalne –
dyżury pracowników, dyspozytorów, mechaników; c) Koszty zakupu i magazynowania soli
drogowej;
d) Powyższe wydatki stanowią dla wykonawcy wielomilionowe inwestycje i kilkuset
tysięczne koszty stałe miesięczne, które w przypadku braku warunków zimowych nie będą
pokryte;
Odwołujący wskazał dalej, że klauzule ustalone przez Zamawiającego, pozwalające
mu na dowolnie zmniejszanie zakresu przedmiotu zamówienia, stanowią wyraz nadużycia
prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień SWZ. Przywołane postanowienia § 13
i
rozdziału III SWZ są niekorzystne i dyskryminujące wobec wykonawcy a nadto mogą być
interpretowane jako wyzysk. Wykonawca został bowiem obciążany całością ryzyk, które
mogą wystąpić w związku okolicznościami na jakie on nie ma najmniejszego wpływu.
Postanowienia umowne uwalniają Zamawiającego od wszelkich ciężarów związanych z
prowadzeniem prac w przypadku łagodnej zimy, przy jednoczesnym utrzymaniu gwarancji
podjęcia pełnej realizacji usługi przez wykonawcę na wezwanie tj. w dowolnym momencie i
na
dowolny czas, pod rygorem kar wskazanych w § 8 projektu umowy. Postanowienia te nie
mają więc na celu dostosowania umowy (stosunku prawnego) do sytuacji zmienionej
niemożliwą do przewidzenia sytuacją. Wyłącznym celem ww. postanowień jest ochrona
Zamawiającego przed skutkami łagodnej zimy, co zapewni mu sytuację, w której być może
wykonawca poniesie koszty zorganizowania realizacji umowy (koszty stałe) a Zamawiający
nie zleci mu wykonania usług na poziomie choćby pozwalającym na ich pokrycie. Działania
takie
są sprzeczne zarówno z zasadą współdziałania stron wyrażonej w art. 431 ustawy pzp
oraz swobody kontraktowania, o której mowa w art. 353 (1) k.c. Ze względu na cel ww.
regulacji uznać je należy za sprzeczne z prawem lub mające na celu obejście prawa tj.
w
adliwe ze względu na art. 58 ust. 1 i 2 k.c.
Odwołujący podniósł również, że ww. postanowienia § 13 ust. 1 pkt 5 i 6 projektu
umowy nie spełnia wymogów art. 455 ust. 1 pzp tj. nie zawierają wymaganych ww.
przepisem pzp elementów warunkujących zmianę umowy. Zamawiający nie określił, jaka w
przypadku ich zaistnienia jest maksymalna wielkości ograniczenia w kontekście całkowitej
wartości brutto umowy. Wobec powyższego wykonawca został całkowicie pozbawiony
możliwości przygotowania się do tak dużej zmiany, która ze względu na literalną treść ww.
postanowienia umownego może być nagła - § 13 ust. 3 projektu umowy i trwać przez cały
okres realizacji umowy. Tym samym realizacja postanowienia § 13 ust. 1 pkt 5, 6 nie
wymaga spełnienia przez Zamawiającego żadnych warunków i dokonuje się na skutek
złożonego przez niego oświadczenia. Postanowienie to nie spełnia więc wymogów, o których
mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp ani podstawowych zasad ustawy Kodeks cywilny.
Odwołujący podkreślił, że zgodny z prawem opis klauzuli dot. zmiany umowy,
wymaga jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych. Przywołane
postanowienie umowne nie spełnia ww. wymogów. Dopuszczalna przez Zamawiającego
wielkość, zakres i okoliczności zmiany jest właściwie nieograniczona a nadto stanowi
przejaw nadużycia prawa podmiotowego (prawa do kształtowania postanowień umownych)
przysługujących Zamawiającemu. Przedstawione stanowisko jest zgodne z opinią UZP,
wydanej na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, ale zachowującej aktualność, w myśl
której zbyt ogólne sformułowanie zakresu i warunków zmian w postanowieniach umownych
wyklucza możliwość skorzystania przez strony umowy z normy zawartej w treści art. 144 ust.
1 pkt 1 ustawy pzp. Prawo do dokonania modyfikacji
w świetle powyższego przepisu
przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę
umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia
wskazanych okoliczności. Tytułem przykładu wskazał, iż klauzula umowna dopuszczająca
zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w
zakresie wynagrodzenia czy terminu realizacji zamówienia z uwagi na duże opady
atmosferyczne, nie spełnia wymagań określonych w przepisie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy
p
zp. Chcąc skorzystać z możliwości zmiany umowy w oparciu o wskazaną podstawę
prawną, zamawiający powinien we wzorze umowy sprecyzować dokładnie, o jakie opady
atmosferyczne chodzi, tj. deszczu, śniegu, gradu, w jakich wielkościach (np. milimetry,
centymet
ry słupa wody), przez jaki okres powinny występować (np. ilość dni) czy też poprzez
dokładne określenie ich skutków. Umowa powinna precyzyjnie określać konsekwencje
wskazanych wydarzeń, np. zmianę terminu realizacji (w dniach, 8 tygodniach, miesiącach),
mo
dyfikację dotychczasowego harmonogramu prac (np. przestawienie kolejności
poszczególnych robót), zmianę wynagrodzenia (wysokości czy sposobu dokonywania
płatności) (vide: opinia UZP: Jak Należy formułować klauzule umowne w oparciu o art 144
ust. 1 ustawy pzp).
Odwołujący podniósł, że ww. postanowienia umowne są sprzeczne z ustawą pzp.
Sprzeczność z ustawą ww. postanowienia polega na tym, że postanowienia te nie zawierają
żadnego z obligatoryjnych elementów opisu zmiany umowy wymaganego - art. 455 ust.1 pkt
1 mimo, że może być stosowane również w przypadku istotnej zmiany treści umowy.
Postanowienie to legalizuje więc nieokreśloną, dowolną zmianę kontraktu uzależnioną
wyłącznie od woli Zamawiającego lub warunków atmosferycznych, co stoi w oczywistej
sprzeczn
ości z zasadą przejrzystości. Odwołujący zaznacza także, że przesłanki
przewidziane w ustawie pzp wynikają z treści art. 72 Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE. W
punkcie 109 preambuły Dyrektywy wskazano ponadto, że zmiana umowy nie może nastąpić
w sytuacjach,
w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia,
rozumianą na przykład jako zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług
innym przedmiotem zamówienia, lub jako całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w
takim przypad
ku można każdorazowo zakładać potencjalny wpływ na wynik postępowania.
Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej)
po raz pierwszy wypowiedział się na temat możliwości wprowadzania zmian w zawartych
umowach w sprawie Komisja przeciwko Francji (C-
337/98), stwierdzając, iż w świetle prawa
wspólnotowego, ze względu na cel zapewnienia zasady przejrzystości i równego traktowania
wykonawców, zmiany w postanowieniach umowy w czasie jej trwania są równoznaczne
z udzielen
iem nowego zamówienia, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny
odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać
na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia.
Doprecyzowa
nie tego stanowiska TSUE nastąpiło orzeczeniem z dnia 19 czerwca 2008 r.
w sprawie C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur BmbH przeciwko Republice Austrii),
w
którym Trybunał podniósł, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może
być uznana za istotną w sytuacji, kiedy wprowadza warunki, które, gdyby zostały ujęte
w
ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych
oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej
of
erty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona, a także modyfikuje równowagę
ekonomiczną umowy na korzyść Wykonawcy w sposób, który nie był przewidziany
w
postanowieniach pierwotnego zamówienia.
Odwołujący zaznaczył ponadto, że ww. postanowienia projektu umowy oraz SWZ nie
zawierają ani racjonalnie określonej minimalnej wartości przedmiotu zamówienia ani
wielkości świadczenia stron w myśl art. 433 pkt 4 ustawy. Postanowienia te noszą tym
samym znamiona klauzul abuzyw
nych, o której mowa w art. 433 pkt 4 ustawy pzp.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący podniósł również, że wyłączając przywołane
we wstępie postanowienia SWZ dokumentacja postępowania nie zawiera innych regulacji
określających minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron. Przywołane we wstępie
postanowienia umożliwiają Zamawiającemu ograniczenie wielkości zamówienia w zasadzie
dowolnie. Postanowienia te, jak wynika z treści projektu umowy, należy odczytywać jako
istotne zmiany umowy. Ograniczenia wprowadzone przez Z
amawiającego mogą więc
przekraczać rozsądną wielkość, która zwykle określa się na poziomie 20% wartości
pierwotnej umowy. Z uwagi na powyższe, ww. postanowienia noszą znamiona klauzuli
abuzywnej, o
której mowa w art. 433 pkt 4 pzp, gdyż de facto nie zawierają prawdziwej
informacji o
maksymalnej wielkości ograniczenia a wielkość podana w SWZ jej wielkością
pozorną, której celem nie jest umożliwienie rzetelnej wyceny ofert, ale wyłącznie ochrona
Zamawiającego przed negatywnymi skutkami finansowymi „łagodnej zimy” lub innych
zupełnie dowolnych decyzji Zamawiającego mieszczących się w granicach przewidzianego
ograniczenia w § 13 projektu umowy. Możliwość ograniczenia zamówienia do takiej
wielkością jaka wynikanie z sytuacji pogodowej w trakcie realizacji umowy wartości, oznacza,
że minimalna wielkość zamówienia została określona w sposób pozorny. Zamawiającemu
przysługuje bowiem prawo do dowolnej zmiany wielkości umowy. Odwołujący podniósł, że
żadne postanowienia projektu umowy lub SWZ nie stanowią jednoznacznej deklaracji
Zamawiającego co do wielkości zamówienia lub gwarancji do tejże wielkości. Przywołane
postanowienie dowodzą, że wielkość kontraktu i tym samym rzeczywiste potrzeby
Zamawiającego są zdecydowanie poniżej założeń i wartości określonych w SWZ, oraz, że
mogą wynieść zero z przewidywanego wynagrodzenia wykonawcy. Tym samym w ocenie
Odwołującego wątpliwym jest, aby podany w SWZ zakres zamówienia był wartością i
wielkością jaką można określić mianem rzeczywistej, która powinna stanowić podstawę
wyceny oferty. Z uwagi n
a powyższe brak wskazania w SWZ gwarantowanej wielkości
zamówienia stanowi rażące naruszenie ustawy pzp, w tym w szczególności naruszenie art.
433, art. 455 oraz art. 99 ustawy pzp a nadto jest sprzeczne z prawem z uwagi na zasady
prawa cywilnego.
Odwołujący uzasadnił dodatkowo, że ww. postanowienia umowne są niezgodne
z
Prawem zamówień publicznych, gdyż dopuszczają dowolną zmianę umowy względem
treści złożonej oferty. Zmiana ta nie jest określona i sprecyzowana w myśl reguł określonych
w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy
pzp ani też żadnych innych reguł i zasad wynikających z pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem pzp, aby zmiana umowa była dopuszczalna musi być
przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia w sposób jasny,
przejrzysty i
jednoznaczny. Ponadto opis ww. zmian musi określać rodzaj i zakres tych
zmian, warunki wprowadzenia ww. zmian. Zmiana taka nie może także skutkować
modyfikacją ogólnego umowy. Mając na względzie, ze przywołane postanowienia umowne
ni
e zawierają żadnego z przywołanych elementów wymaganych ustawą pzp to jest ono
sprzeczne z ww. ustawą. Uwagi wymaga również, że okoliczności i przyczyny zmiany
opisanej w ww. postanowieniach umownych § 13 ust. 1 pkt 5,6 są zależne wyłącznie od woli
Zamawia
jącego (Zamawiający zna lub przy dołożeniu należytej staranności powinien znać
bowiem harmonogram inwestycji prac drogowych z odpowiednim wyprzedzeniem).
Na skutek przywołanych powyżej postanowień umownych wykonawca nie ma żadnej
gwarancji, iż czasowe wyłączenia części dróg z realizacji zamówienia nie będą miały
charakteru przewlekłego, częstego albo też niespodziewanego. Wykonawca zobowiązany
zaś jest ponieść określone koszty stałe-takie jak nabycie i utrzymanie określonej ilości
sprzętu do wykonania usługi na podstawie długoterminowych umów z dostawcami, do tego
koszty kredytu, leasingu itp., zaś nagłe ograniczenia wykonywania usługi powodują niekiedy
konieczność zwolnień pracowników, i to w trybie ekonomicznym, za co, zgodnie z ustawą
o zwolnieniach ekono
micznych, należne im są odprawy (art. 8 ustawy o szczególnych
zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących
pracowników). Dzieje się tak, gdyż zgodnie z teorią ekonomii, w krótkim okresie co najmniej
jeden czynnik produkcji jest niezmien
ny, stąd pojawiają się koszty stałe, których w krótkim
okresie wykonawca nie jest w stanie wyeliminować w wypadku ograniczenia wielkości
przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Ponadto, istnieje prawidłowość ekonomiczna,
zgodnie z którą im większy przedmiot zamówienia, tym niższe koszty ponosi wykonawca
(tzw. ekonomiczny efekt skali -
koszty nie rosną wprost proporcjonalnie do wielkości
produkcji, lecz maleją), na skutek czego w takim wypadku wykonawca jest w stanie
zaoferować niższą cenę. Jeśli jednak już po zawarciu umowy przedmiot zamówienia zmaleje
w stopniu znacznym, okaże się, że wykonawca nie jest w stanie osiągnąć efektu skali i
otrzymuje wynagrodzenie po cenach niższych od takich, jakie zaoferowałby, gdyby jeszcze
przed złożeniem ofert zamawiający zmniejszył przedmiot zamówienia. W dodatku,
wykonawca ponosi tzw. koszty alternatywne, czyli koszty „utraconych szans”, gdyż poprzez
fluktuacje wielkości przedmiotu zamówienia zobowiązany jest utrzymać w gotowości - w
rezerwie -
określoną ilość personelu, sprzętu i asortymentu na wypadek nagłego
przywrócenia wyłączonej powierzchni do realizacji, które to zasoby mógłby wykorzystać do
świadczenia usług w innym miejscu, pozostawione zaś w gotowości generują tylko koszty,
zaś sprzęt dodatkowo ulega utracie wartości.
Odwołujący podkreślił również, że postanowienia § 13 ust. 1 pkt 5, 6 i ust. 3 projektu
umowy są niezgodne z utrwalonym poglądem doktryny i orzecznictwa, mówiącym że:
Zamawiający w umowie nie może zastrzegać sobie prawa do ograniczenia zakresu
zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Oznacza to,
że przedmiot umowy powinien być określony w taki sposób, by wykonawca mógł ustalić
minimalny, pewny zakres lub wielkość przyszłego swojego świadczenia oraz wysokość
odpowi
adającego mu świadczenia zamawiającego. Wymiar tego zakazu jest dwojaki. Po
pierwsze, chroni on wykonawcę przed stratami ponoszonymi w związku z koniecznym
zabezpieczeniem świadczenia w maksymalnym zakresie, w sytuacji, gdy rzeczywisty zakres
realizacji um
owy jest znacznie mniejszy czy wręcz znikomy. Po drugie, zgodnie z art. 99 ust.
1 ustawy pzp przedmiot zamówienia, a co za tym idzie - przedmiot umowy, opisuje się
w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Niewątpliwie okolicznością wpływającą na sporządzenie oferty jest określenie
w
dokumentach zamówienia tzw. zakresu gwarantowanego zamówienia (co do zasady cena
oferty jes
t uzależniona od zakresu lub wielkości świadczenia). Przy tym określenie w opisie
przedmiotu zamówienia zakresu gwarantowanego nie jest wystarczające, jeśli zamawiający
w
projekcie umowy zastrzega możliwość zmniejszenia zamówienia na etapie jego realizacji.
Zastrzeżenie prawa nieograniczonej ingerencji w ilość zamawianych usług (precyzyjnie
wskazaną w opisie przedmiotu zamówienia), poprzez jej zmniejszenie na etapie realizacji
umowy, KIO w wyr. Z 2.1.2017 r. (KIO 2346/16, niepubl.) uznała za niedopuszczalny brak
pewności po stronie wykonawcy co do jednego z istotnych elementów kalkulacji ceny, tj.
ilości zamawianych dostaw, warunkującego rzetelną wycenę oferty. Izba wskazała, że
zastrzeżenie takie prowadzi także do naruszenia uczciwej konkurencji, ponieważ
wykonawcy, w syt
uacji braku jednoznacznych danych na temat ilości zamawianych dostaw,
zdani są na własne, różne dla każdego wykonawcy oceny co do prawdopodobnych potrzeb
zamawiającego. Zatem, jeśli nawet zamawiający nie jest w stanie w precyzyjny sposób
okr
eślić swoich potrzeb, dla zaspokojenia których udziela zamówienia, nie może określić
jedynie maksymalnej wartości zobowiązania i zastrzec, że zamówienie będzie realizować
według bieżących, rzeczywistych potrzeb. Zobowiązany jest wskazać minimalną wartość lub
wielkość świadczenia stron. Zamawiający może w takim przypadku skorzystać również z
instytucji prawa opcji, które pozwala na rozszerzenie zamówienia podstawowego o
towarzyszące mu usługi lub dostawy. (Jaworska Marzena [red.], Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, C.H. Beck, 2021, [w]: komentarz do art. 433, pkt B.4).
Odwołujący zaznaczył również, że postanowienia § 13 ust. 1 pkt 5, 6, ust. 3 projektu
umowy i postanowienia rozdziału III SWZ stoją w sprzeczności z celem nowelizacji przepisu
art. 433 ustawy p
zp. Uzasadnieniem nowelizacji przywołanego przepisu art. 433 ustawy pzp
było m.in., że „specyfika kształtowania treści umowy, która de facto kształtowana jest przez
zamawiającego, co powoduje w wielu przypadkach ww. negatywne praktyki powodują
potrzebę wzmocnienia kwestii bardziej proporcjonalnego podejścia do praw i obowiązków
stron. Skutkiem tego przepisu jest jasna 11 dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień
umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie
przerzuc
ać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady
nie ma na celu uniemożliwienie zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który
jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie
eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy
mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je
zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Prawem zamówień publicznych opis przedmiotu
zamówienia powinien wskazywać w szczególności zakres zamówienia. Innymi słowy
powinien on określać „ilość zamówienia” (por. wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 1329/08). Precyzyjny opis przedmiotu zam
ówienia pod względem ilościowym
umożliwia, bowiem wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, bez narażania się
na ewentualne straty. Odrębną kwestią jest to, że Zamawiający tylko wskutek prawidłowego
przedmiotu zamówienia będzie mógł prawidłowo oszacować wartość zamówienia z należytą
starannością. Wskazał, że przepisy ustawy pzp nie dają podstaw do odstąpienia przez
Zamawiającego od precyzyjnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia z
podaniem jego ilości/wielkości, nawet w przypadku, gdy jego zapotrzebowanie jest trudno
przewidywalne.
Powyższe
potwierdza
stanowisko
Krajowej
Izby
Odwoławczej
zaprezentowane w wyroku z dnia 24 kwietnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 458/09, KIO/UZP
460/09), zgodnie, z którym „przepis art. 29 ust. 1 ustawy nie daje podstaw do odstąpienia
przez Zamawiającego od wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w
sytuacji, gdy zapotrzebowanie Zamawiającego jest trudno-przewidywalne. Sam fakt, że w
dacie wszczęcia postępowania Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć dokładnych ilości
zamawianych produktów leczniczych, nie może prowadzić do utrudnienia uczciwej
konkurencji”. Stosownie do postanowienia art. 99 ust. 1 ustawy pzp, przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, przy czym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przedmiot zamówienia należy opisać
w sposób wyczerpujący (art. 99 ust.1 in principio ustawy pzp), co implikuje, iż z opisu musi
wynikać dokładny zakres zamówienia i warunki jego realizacji. Tym samym, Zamawiający nie
może zastrzec sobie prawa arbitralnego ukształtowania zakresu zamówienia po jego
udzieleniu, a postanowienia w
tym zakresie należy uznać za nieskuteczne. Powyższe
znajduje także potwierdzenie na gruncie judykatury. Niedopuszczalne jest, zatem
zastrzeżenie przez Zamawiającego możliwości ograniczenia zakresu umowy oraz prawa
wyłączenia z zakresu umowy części usług lub dostaw, gdyż takie postanowienia specyfikacji
(w tym projektu umowy) sprowadzają się praktycznie do przyznania sobie przez
Zamawiającego nieograniczonego prawa do zmiany zakresu przedmiotu zamówienia i
warunków jego realizacji, co stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy pzp, a w
szczególności z art. 29 (aktualnie art. 99 ustawy pzp) tejże ustawy (arg. z wyroku Zespołu
Arbitrów z 25 stycznia 2005 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-79/05). Ponadto, jak zauważył Sąd
Okręgowy w Warszawie (orzeczenie SO dla Warszawy – Pragi z 23 listopada 2005 r., sygn.
akt IV Ca 508/05), „niedopuszczalne jest uzależnienie możliwości zmniejszenia zakresu
przedmiotu umowy w części dotyczącej ilości od potrzeby Zamawiającego (…), gdyż jest to
sformułowanie tak ogólne, że nie stanowi w istocie żadnego realnego ograniczenia. W
konsekwencji, specyfikacja istotnych warunków zamówienia, wzór czy warunki przyszłej
umowy powinny zawierać wyraźne i precyzyjne uregulowania dotyczące tej części
zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz równie precyzyjne określenie tej
części zamówienia, której realizacja będzie poddana uznaniu Zamawiającego”.
W
orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
33/07) Iz
ba wskazała, że niedopuszczalną praktyką jest określenie przez Zamawiającego
jed
ynie górnej granicy swojego zobowiązania, bez wskazania nawet minimalnej ilości, czy
wartości, którą na pewno wyda na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia „Taki sposób
okr
eślenia przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który
nakazuje, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny”. Izba
uznała ponadto w tym przypadku, że „Zamawiający zastosował praktykę handlową, która
p
ozostawia wykonawcę w niepewności, co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w
ramach umowy, oraz uniemożliwia kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę
zostaje przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z
zasada r
ówności stron umowy” – a w omawianym przypadku mamy do czynienia właśnie z
taką sytuacją. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy powinien być tożsamy z
jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Odwołujący podkreślił, że również zgodnie z
dominującym poglądem doktryny Zamawiający może zastrzec w umowie, że wielkość
zamówienia może ulec zmniejszeniu lub zwiększeniu, o ile Zamawiający wskaże minimalny
próg, do jakiego zobowiązany będzie wykonać zamówienia, a który nie będzie w sposób
znaczący odbiegać od wartości maksymalnych (W. Bertman-Janik „Zamówienia na leki”,
Przetargi publiczne 2007 r., nr 4, s. 40).
Odwołujący podkreślił ponadto, że kwestionowane postanowienia dokumentacji
postępowania nie pozwalają Wykonawcy na należyte skalkulowanie optymalnej ceny w
swojej ofercie. Optymalna cena w ofercie Wykonawcy uzależniona jest, bowiem od
faktycznej, a
nieszacowanej ilości, które zakupi Zamawiający. Tak, więc inna cena będzie dla
maksymalnej ilości zadeklarowanej SWZ, a inna dla ilości pomniejszonych w stosunku do
niej. Przyjęcie możliwości zmniejszenia wielkości zamówienia na poziomie w zasadzie
nieokreślonym w SWZ dowodzi braku racjonalnej oceny swoich potrzeb przez
Zamawiającego. Ponadto istotnym jest także, że rezultatem przeprowadzenia postępowania
o ud
zielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy z wykonawcą. Umowa ta jest
u
mową wzajemną, jej postanowienia nie mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub
przyznawać tylko jednej stronie przywileje. Istnienie kwestionowanego zapisu w SWZ
powoduje
to, że tylko zamawiający jest stroną uprzywilejowaną w umowie, gdyż może
jednost
ronnie (bez jakiejkolwiek ochrony interesu Wykonawcy) zmieniać ilość i wartość
świadczeń wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że przyjęta przez Zamawiającego metoda określenia wielkości
przedmiotu zamówienia cechuje się brakiem jednoznaczności i brakiem wyczerpania pełnej
możliwości dokładnego jego opisania, co pozwala uznać je za niejasne, nieprecyzyjne,
dowolne i sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. To zaś uniemożliwia dokonanie
rzetelnej wyceny oferty przez wykonawcę. Zasady współżycia społecznego, winny być
uwzględnione przy określeniu treści oferty jak i potencjalnej umowy. Zasady te mają
zapewnić równomierny rozkład uprawnień i obowiązków, korzyści i ciężarów szans i ryzyka.
W żadnym przypadku nie powinny powodować naruszenia tzw. słuszności (sprawiedliwości)
kontraktowej przy określeniu pozycji stron postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. O
naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy
dysprop
orcja tych wartości jest rażąca, (wyrok z dnia 18.05.2015 r. sygn. akt KIO 897/15).
Odwołujący dodatkowo podkreślił, iż opisane przez Zamawiającego warunki zmiany
zamówienia w postaci zmniejszenia są konstruowane w sposób niedookreślony.
Zamawiający winien precyzyjnie podać, w jakich przypadkach, z czym związanych, będzie
możliwa zmiana umowy w zakresie wielkości dróg na jakich mają być realizowane usługi
odśnieżania i likwidowanie śliskości jezdni i jednocześnie (równie precyzyjnie) określić
warunki i term
in dokonania takiej zmiany. Akceptacja zmiany zamówienia na zasadach
określonych w SWZ prowadzi do nieuzasadnionej modyfikacji równowagi ekonomicznej stron
umowy o realizację zamówienia na korzyść i w interesie tylko jednej stron postępowania -
Zamawiającego i stanowi nadużycie prawa. W przedmiotowej kwestii KIO podobnie
w
ypowiedziało się w wyrokach: KIO z dnia 11 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 33/07:
„Zamawiający określił tylko górną granicę swojego zobowiązania nie określając nawet
minimalnej ilości czy wartości, którą na pewno wyda na potrzeby realizacji zamówienia. Taki
sposób określenia przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów art. 29 ust. 2 pzp, który
nakazuje, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny.
Zamawiający zastosował praktykę handlową, która pozostawia wykonawcę w niepewności,
co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy, oraz uniemożliwia właściwą
kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje przerzucone całe ryzyko
gospodarcze kontrakt
u, co z kolei stoi w sprzeczności z zasadą równości stron umowy”. KIO
z dnia 2 stycznia 2017 r. sygn. akt 2346/16 „Zastrzeżenie przez zamawiającego w projekcie
umowy nieograniczonej ingerencji w
ilość zamawianych dostaw, poprzez jej zmniejszenie na
etapie
realizacji umowy oznacza, bowiem po stronie wykonawców brak pewnej wiedzy na
temat jednego z istotnych elementów kalkulacji ceny, tj. ilości zamawianych dostaw,
warunkującego rzetelną wycenę oferty. Prowadzi także do naruszenie uczciwej konkurencji,
poniew
aż wykonawcy, w sytuacji braku jednoznacznych danych na temat ilości
zamawianych dostaw, zdani są na własne, różne dla każdego wykonawcy oceny, co do
prawdopodobnych potrzeb zamawiającego w aspekcie ilościowym”.
Odwołujący wskazał, że brak wskazania minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron wpływa na decyzję wykonawców o udziale w postępowaniu. Krąg
wykonawców zainteresowanych małym - niewielkim, co do wolumenem - zamówieniem jest
inny niż dużym.
III. AD ZARZUT 3
Zamawiający w § 9 ust. 18 SWZ podał: „Po zakończeniu realizacji umowy Strony
sporządzą zestawienie wykonanych kilometrów w zakresie posypywania mechanicznego
jezdni przy użyciu: pługosolarek (likwidacja śliskości przy użyciu materiałów chemicznych
i
uszorstniających z odpłużaniem) - dot. jezdni dróg I kolejności utrzymania. W przypadku,
gdy lic
zba wykonanych kilometrów w zakresie, o którym mowa w zdaniu pierwszym będzie
równa lub wyższa od kilometrów podanych w § 3 ust. 4 umowy, Wykonawcy nie przysługuje
wynagrodzenie zagwarantowany minimalny zakres umowy. W przypadku, gdy liczba
wykonanych kilo
metrów w zakresie, o którym mowa w zdaniu pierwszym będzie mniejsza od
kilometrów podanych w § 3 ust. 4 umowy, Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za
minimalny zakres umowy stanowiący różnicę pomiędzy kwotą wynagrodzenia zapłaconą na
podstawie wystawionych faktur za wykonane kilometry w zakresie posypywania
mechanicznego jezdni przy użyciu: pługosolarek (likwidacja śliskości przy użyciu materiałów
chemicznych i uszorstniających z odpłużaniem) - dot. jezdni dróg I kolejności utrzymania
a
kwotą wynikającą z przemnożenia minimalnego zakresu umowy przez cenę za kilometr za
posypywanie mechaniczne jezdni przy użyciu: pługosolarek (likwidacja śliskości przy użyciu
materiałów chemicznych i uszorstniających z odpłużaniem) - dot. jezdni dróg I kolejności
utrzymania.
W przypadku rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
lub odstąpienia od umowy w przypadkach określonych w § 12 ust. 3 umowy, Wykonawcy nie
przysługuje wynagrodzenie za zakres minimalny określony w § 3 ust. 4 umowy”.
Odwołujący podniósł, że powyższe powoduje, że Wykonawca otrzyma
wynagrodzenie w przypadku nie zlecenia mu podczas trwania umowy zlecenia na poziomie
co najmniej odpowiadającemu minimalnie określonej wielkości zamówienia, to otrzyma on
wynagrodzenie w ramach rozliczenia dokonyw
anego po zakończeniu realizacji usługi. Od
dnia 1 stycznia 2020 r. obowiązują zmienione przepisy ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o
przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych, które skróciły termin
płatności w zamówieniach publicznych do 30 dni, bez możliwości jego wydłużenia. Przepisy
te
wprowadziły także mechanizmy zniechęcające zamawiających do zawierania umów
z terminami
zapłaty naruszającymi wymóg maksymalnie 30 dni płatności, m.in. zmiany
w zakresie odsetek czy rekompensaty za kosz
ty odzyskiwania należności. Powyższe
oznacza, że ustawa zabrania Zamawiającemu przyjmowani a w postanowieniach umownych
terminów dłuższych niż 30 dni , tak jak ma to miejsce w § 9 ust. 18 projektu umowy. Art. 8.
Ustawy o
przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych wyraźnie
wskazuje, że: „termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 30 dni, liczonych od
dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub
wykonanie usługi, a w transakcjach handlowych, w których dłużnikiem jest podmiot publiczny
będący podmiotem leczniczym, termin ten nie może przekraczać 60 dni. W przypadku gdy
strony ustalą harmonogram spełnienia świadczenia pieniężnego w częściach, termin ten
stosuje się do zapłaty każdej części świadczenia pieniężnego.
Odwołujący zaznaczył, że mając na uwadze szereg obowiązków wykonawcy
wynikających postanowień z dokumentacji postępowania np. że czas rozpoczęcia akcji to
maksimum 50 minut (wynika z kryterium oceny
ofert), że dyżur musi być pełniony przez
wykonawcę całodobowo, że wykonawca musi zabezpieczyć odpowiedni sprzęt w pełnej
gotowości, wykonawca musi ponosić koszty stałe organizacji realizacji usługi, zatrudnienia
pracowników, obsługi administracyjnej, ubezpieczeń, zabezpieczenia należytego wykonania
umowy i koszty zabezpieczenia i utrzymywania sprzętu. Na koszty stałe, zatem składają się
m.in.:
1. Koszty inwestycji w specjalistyczny sprzęt (minimum 10 pojazdów bez rezerwy),
bazę, magazyn soli, zabezpieczenie warsztatu, dyspozytornię; 2. Koszty personalne –
dyżury pracowników, dyspozytorów, mechaników; 3. Koszty zakupu i magazynowania soli
drogowej;
4. Powyższe wydatki stanowią dla wykonawcy wielomilionowe inwestycje i kilkuset
tysięczne koszty stałe miesięczne, które w przypadku braku warunków zimowych nie będą
pokryte;
5. Klauzule ustalone przez Zamawiającego, pozwalające mu na uregulowaniu
wynagrodzenia w
dowolnie określonym czasie już po zakończeniu umowy, stanowią wyraz
nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień SWZ. Przywołane
postanowienia § 9 ust. 18 i są niekorzystne i dyskryminujące wobec wykonawcy a nadto
mogą być interpretowane jako wyzysk. Wykonawca został bowiem obciążany całością ryzyk,
które mogą wystąpić w związku okolicznościami na jakie on nie ma najmniejszego wpływu.
Postanowienia umowne uwalniają Zamawiającego od wszelkich ciężarów związanych z
prowadzeniem prac w przypadku braku zlecenia nawet minimalnego poziomu realizacji
usług, przy jednoczesnym utrzymaniu gwarancji podjęcia pełnej realizacji usługi przez
wykonawcę na wezwanie tj. w dowolnym momencie i na dowolny czas, pod rygorem kar
wskazanych w § 8 projektu umowy. Postanowienia te nie mają więc na celu dostosowania
umowy (stosunku prawnego) do s
ytuacji zmienionej niemożliwą do przewidzenia sytuacją.
Wyłącznym celem ww. postanowień jest ochrona Zamawiającego przed skutkami łagodnej
zimy, co zapewni mu sytuację, w której być może wykonawca poniesie koszty
zorganizowania realizacji umowy (koszty sta
łe) a Zamawiający nie zleci mu wykonania usług
na po
ziomie choćby pozwalającym na ich pokrycie. Działania takie są sprzeczne zarówno z
zasadą współdziałania stron wyrażonej w art. 431 pzp oraz swobody kontraktowania, o której
mowa w art. 353(1) k.c. Ze wzg
lędu na cel ww. regulacji uznać je należy za sprzeczne z
prawem lub mające na celu obejście prawa tj. wadliwe ze względu na art. 58 ust. 1 i 2 k.c.
IV. AD ZARZUT 4 i 5
Odnośnie podniesionego zarzutu Odwołujący wskazał, że Zamawiający na str. 20
SWZ
„5. Wykonawca, do 7 dni przed podpisaniem umowy zobowiązany będzie: 1)
przedstawić opłacone dokumenty ubezpieczeniowe (aktualne polisy), potwierdzające, że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej zgodnej z przedmiotem zamówienia na kwotę określoną w
projekcie
umowy,
2) przedstawić oryginał dokumentu potwierdzającego prawo
dysponowania, w okresie realizacji umowy, terenem -
bazą na terenie Wałbrzycha lub w
odległości do 15 km od granicy m. Wałbrzycha lub oryginał umowy z właścicielem terenu na
dzierżawę /użyczenie/najem terenu pod bazę na terenie Wałbrzycha lub w odległości do 15
km od granicy m. Wałbrzycha. Umowa musi być zawarta na okres realizacji zamówienia. W
przypadku, gdy strony przewidują możliwość jej wypowiedzenia, okres wypowiedzenia musi
b
yć co najmniej 3 – miesięczny. Na terenie bazy musi znajdować się pomieszczenie
garażowo – magazynowe. 3) Wykonawca zobowiązany będzie okazać Zamawiającemu bazę
spełniającą wymogi określone w ppkt. 2 i wyposażoną w narzędzia, wyposażenie zakładu i
urządzenia techniczne wymienione w ofercie (zgodne z rozdziałem VI. SIWZ). W przypadku
sprzętu, którego Wykonawca nie jest właścicielem należy na piśmie wskazać miejsce jego
lokalizacji. 6. Brak bazy na terenie W
ałbrzycha lub w odległości do 15 km od granicy m.
Wałbrzycha Zamawiający uzna za niespełnienie przez Wykonawcę warunku zawarcia
umowy.
Baza wyposażona niezgodnie z ofertą i postanowieniami SWZ będzie uznana przez
Zamawiającego za niespełnienie przez Wykonawcę warunku zawarcia umowy. Baza na
ter
enie której nie będzie znajdować się pomieszczenie.
Odwołujący podniósł, że z powyższego opisu poza tym, że Zamawiający wymaga,
aby na terenie bazy znajdowało się pomieszczenie garażowo magazynowe, wykonawca nie
jest w
stanie uzyskać informacji na temat tego jakie funkcjonalności spełniać ma
pomieszczenie garażowo magazynowe. Brak dokładnego opisu wymiarów/funkcji tych
pomieszczeń uniemożliwia Wykonawcy poprawną kalkulację oferty. Wykonawca zakłada, że
celem Zamawiającego jest, aby Wykonawca posiadał magazyn soli. Biorąc pod uwagę
zakres zamówienia, Wykonawca zakłada, że celem posiadania stosownego pomieszczenia
jest magazyn soli na min. 1500 Mg oraz lokalizacja w nim wytwornicy solanki i zbiornika
solanki. Jednak powyższe jest jedynie przypuszczeniem Wykonawcy. Tymczasem opis
przedmiotu zamówienia powinien być jednoznaczny, precyzyjny i wyczerpujący w stopniu,
który pozwoli na prawidłową kalkulację ceny oferty. Zamawiający również wymaga, aby
podczas realizacji usługi stosować środki chemiczne i oraz aby reakcja wykonawcy wyjazd
był realizowany w czasie max. 50 minut (lub krótszym, w zależności od czasu
zadeklarowanego w kryterium oceny oferty . Zamawiający nie wskazuje jednoznacznie, że
koszty zakupu soli drogowej i inn
ych niezbędnych środków chemicznych leżą po stronie
Wykonawcy. Tymczasem na rynku znane są rozwiązania, gdzie to Zamawiający udostępnia
materiały do likwidacji śliskości (GDDKiA). W konsekwencji powyższego i w tym zakresie
opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny, niejednoznaczny i wymaga uzupełnienia.
Odwołujący wskazał dalej, że w załączniku nr 1 i nr 2 do Rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 27 października 2005 r. w sprawie rodzajów i warunków stosowania
środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U.
2005.230.1960 zawarte są normy dot. szczegółowych warunków stosowania środków
niechemicznych oraz chemicznych w postaci stałej i zwilżonej. Zawarte tam regulacje
powodują, że postanowienia zawarte przez Zamawiającego w § 2 ust. 21 i 22 załącznika nr 1
do projektu umowy są niezgodne z tymi przepisami prawa i jako takie muszą zostać
zmienione.
Zamawiający, sporządzając opis przedmiotu, zobligowany jest posługiwać się
pojęciami jednoznacznymi, zrozumiałymi dla wykonawców, które nie będą wprowadzały w
błąd co do rzeczywistych oczekiwań odnośnie do realizacji przedmiotu zamówienia.
Sporządzony opis nie powinien pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też możliwości
dowolnej jego interpretacji.
Opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich
wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić
mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie
prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. „Precyzyjność
opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert,
jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją.
Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość ukształtowania cen ofert
wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie.” Zgodnie z powyższym
aby zapewnić Wykonawcom możliwość prawidłowej skalkulowania oferty oraz prawidłowego
Wykonywania usługi Zamawiający winien doprecyzować opis przedmiotu zamówienia w tym
zakresie zgodnie ze wskazaniami w żądaniu w niniejszym odwołaniu. Dopiero tak
przygotowane z
amówienie umożliwi Wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ofert. W
pozostałym zakresie Odwołujący przywołał uzasadnienie dot. naruszenia art. 99 ustawy pzp
zawarte w
uzasadnieniu do zarzutu nr 1, 2 i 3 z odwołania aby nie powtarzać argumentacji
dotyczącej obowiązku opisania przed miotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, tak aby wykonawca był w stanie prawidłowo wycenić cenę oferty.
V. AD ZARZUT 6
W zakresie podniesionego zarzutu Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 2 pkt 5
załącznika nr 1 do umowy Zamawiający wskazuje zasady wykonywania prac: „Prace
w zakresie oczyszczania -
posypywanie, odpłużanie i odpłużanie z posypywaniem jezdni
dróg wg wyznaczonych tras w I kolejności utrzymania, prowadzone przy użyciu minimum 8
pługosolarek i 1 ciągnika z pługiem polegają na bezzwłocznym podjęciu akcji posypywania,
odpłużania lub posypywania z odpłużaniem rozpoczętej nie później niż w ciągu ……. minut
od wystąpienia poniższych warunków: a) wystąpienia śliskości zimowej (w postaci gołoledzi
lub lodowicy lub zlodowacenia lub śliskości pośniegowej) przy występowaniu jednocześnie
wilgotn
ości powyżej 85% i temperatury poniżej +1
C i temperatury przy gruncie poniżej 0
o
C,
b) wystąpienia opadów śniegu.”
Tak sporządzony opis przedmiotu zamówienia nie pozwala jednoznacznie wskazać
jakie przesłanki muszą zostać spełnione aby rozpocząć pracę. Wykonawca nie może się
domyślać czy chodzi o spełnienie tylko jednej z wymienionych przesłanek czy też muszą one
wystąpić wspólnie. Zamawiający, sporządzając opis przedmiotu, zobligowany jest
posługiwać się pojęciami jednoznacznymi, zrozumiałymi dla wykonawców, które nie będą
wprowadzały w błąd co do rzeczywistych oczekiwań odnośnie do realizacji przedmiotu
zamówienia. Sporządzony opis nie powinien pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też
możliwości dowolnej jego interpretacji. Opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności,
jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby
umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie
złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty.
„Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno
porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych
ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość
ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie.”
Tak skonstruowany opis przedmiotu z
amówienia może narażać Wykonawcę na nałożenie na
niego kar umownych lub brak zapłaty za wykonaną usługę. Zgodnie z powyższym aby
zapewnić Wykonawcom możliwość prawidłowej skalkulowania oferty oraz prawidłowego
Wykonywania usługi Zamawiający winien doprecyzować opis przedmiotu zamówienia w tym
zakresie zgodnie ze wskazaniami w żądaniu w niniejszym odwołani. Dopiero tak
przygotowane z
amówienie pozwoli Zamawiającemu na dokonanie prawidłowej weryfikacji
postawionych przez niego wymagań a Wykonawcom na prawidłowe i możliwych do
po
równania ofert oraz prawidłową realizację usługi.
IX. AD ZARZUT 9
Odwołujący podniósł, że zgodnie z § 2 ust. 9 Załącznika 1 wykonawca ma rozpocząć
działanie w gdy: Opis warunków niezbędnych do rozpoczęcia akcji: Zgodnie z § 2 ust. 9
załącznika nr 1 do umowy: „W przypadku wystąpienia warunków określonych w ust. 5 lit. b)
(wystąpienia opadów śniegu) Wykonawca ma rozpocząć akcję w czasie określonym w
zdaniu pierwszym ust. 5, a) (wystąpienia śliskości zimowej (w postaci gołoledzi lub lodowicy
lub zlodowacenia l
ub śliskości pośniegowej) przy występowaniu jednocześnie wilgotności
powyżej 85% i temperatury poniżej +1 C i temperatury przy gruncie poniżej 0 stopni C)
zakończenie prac ma nastąpić w ciągu 2 godzin od zaprzestania opadów, przy czym
usuwanie błota pośniegowego oraz odpłużanie „martwych pól” powinno być zakończone w
ciągu 4 godzin po zaprzestaniu opadów. Przy warunkach określonych w SWZ Wykonawca
nie jest w stanie zapobiegać śliskości, a tylko ją likwidować, natomiast w § 8 umowy
Zamawiający przewiduje naliczenie kar m.in. za nie zabezpieczone przed śliskością drogi w
wysokości 1000 zł za jezdnię, zgodnie z załącznikiem par. 2 ust. 21 ma również
zabezpieczać – nie jest jasne co jest celem umowy: likwidowanie śliskości czy także
zabezpieczanie przed śliskością. Decyzje podejmowane w dzień (6:00-22:00) przez
Zamawiającego stanowią kolejny czynnik uniemożliwiający zapobieganiu śliskości –
Zamawiający może opóźniać decyzje lub nie podjąć jej wcale. Tylko 1 przejazd w nocy
0:00) również skutkuje uniemożliwieniem skutecznego zapobiegania i likwidacji
śliskości na drogach. Co nie pozostaje bez wpływu na jakość wykonywanych usług oraz
bezpieczeństwo mieszkańców. Temperatura jest poniżej 2 stopni oraz występują opady
śniegu, gołoledź i lodowica lub na wskazanie Zamawiającego. Zgodnie z § 2 ust. 5
Załącznika 1 Wykonawca ma rozpocząć działanie, gdy temperatura jest poniżej 2, wilgotność
powyżej 80% oraz występują opady śniegu lub inne zjawiska atmosferyczne. Równocześnie
w § 2 ust. 9 i ust. 14 Zamawiający wskazuje, że zadaniem Wykonawcy jest zabezpieczenie
przed śliskością. Powyższe zapisy są zdaniem Wykonawcy częściowo sprzeczne, gdyż
zgodnie z niektórymi punktami Wykonawca musi podjąć działania dopiero po wystąpieniu
niekorzystnyc
h zjawisk (lub na dyspozycję Zamawiającego), w innych miejscach
Zamawiający wskazuje na obowiązek wykonawcy polegający na podjęciu czynności
zmierzających do zapobiegania tym zjawiskom. W obliczu powyższego konieczne jest
jednoznaczne określenie w jakich sytuacjach wykonawca ma podejmować działania w
ramach umowy. Mając na uwadze cel umowy, w opinii Odwołującego zasadne jest ustalenie,
co oznacza temperatura przy gruncie, jak ma ona być mierzona? Gdzie ma być mierzona?
Wykonawca ma podejmować czynności w sytuacji stwierdzenia wilgotności powyżej 80%
i
temperaturach poniżej 2 stopni, tj. gdy występuje wysokie ryzyko wystąpienia
niekorzystnych zjawisk pogodowych (gołoledź, lodowica), czyli jeszcze przed ich
wystąpieniem, gdyż w ocenie Odwołującego w innym przypadku niemożliwa jest realizacja
jednego z kluczowych celów usługi, czyli zapobieganie przed powstawaniem śliskości.
W dniu 3 stycznia 2023 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
poinformował o dokonaniu zmian w zapisach Specyfikacji Warunków Zamówienia,
uwzględniających częściowo odwołanie oraz wniósł o oddalenie wniesionego odwołania.
W
złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu dan
ego zamówienia oraz
mo
żliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym
dowody:
kopia zarządzenia nr 31 Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
z dnia 5
września 2017 roku w sprawie wprowadzenia „Wytycznych zimowego utrzymania
dróg”, Specyfikacja Warunków Zamówienia DU.260.45.2022, ogłoszenie o zamówieniu
Dz.U.U.E. 2022/S 179-506123, pismo DU.260.45.2022 17.10.2022 r., oferta ALBA Dolny
Śląsk sp. z o.o. wraz z formularzem cenowym złożona w postępowaniu DU.260.28.2022,
oferta ALBA Dolny Śląsk sp. z o.o. wraz z formularzem cenowym złożona w postępowaniu
DU.260.45.2022,
odwołanie ALBA Dolny Śląsk sp. z o.o. z 26.09.2022 r. (dot. postępowania
DU.260.45.2022), pismo DU.260.45.2022 z 5.10.2022
– zmiana SWZ, pismo ALBA Dolny
Śląsk sp. z o.o. z 7.10.2022 r. – cofnięcie odwołania, pismo DU.260.53.2022 z 2.11.2022 –
zaproszenie do negocjacji,
protokół z przeprowadzonych negocjacji z 8.11.2022 r., umowa nr
ZDKiUM/U-WB/132-W/2022 z 8.11.2022 r.,
odwołanie ALBA Dolny Śląsk sp. z o.o. z
26.08.2021 r. (dot. postępowania DU.260.28.2021), pismo DU.260.28.2021 z 14.09.2021 –
odpowiedź na odwołanie, pismo ALBA Dolny Śląsk sp. z o.o. z 22.09.2021 r. – cofnięcie
odwołania, pismo DU.260.45.2022 z 5.10.2022 r. – odpowiedź Zamawiającego na
odwołanie).
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Na wstępie wskazania wymaga, że Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze
w zakresie
zarzutu 2 lit. b uwzględnionego przez zamawiającego, na podstawie art. 522 ust.
4 ustawy pzp,
zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze
w
części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku Izba
rozpoznaje po
zostałe zarzuty odwołania, a Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym
w
odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Taka sytuacja zaistniała w niniejszym
postępowaniu. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem Stron uwzględnił zarzut 2 lit. b w ten
sposób, że w § 13 ust. 1 pkt 5 i 6 projektu umowy Zamawiający doda, że zmiany mogą być
dokonane z zastrzeżeniem § 9 ust. 18, gdyż wartość 2700 km jest wartością gwarantowana,
która nie ulegnie zmniejszeniu. Odwołujący oświadczył, że takie uwzględnienie zarzutu 2 lit.
b realizuje żądanie odwołania.
Izba umorzyła ponadto postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy pzp
w
zakresie zarzutów 5, 7 i 8 wycofanych przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem
Stron
, ponieważ oświadczenie o cofnięciu zarzutów odwołania uznać należy za
oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie
odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania
odwoławczego wobec wycofanych zarzutów bez konieczności ich rozpoznawania i
merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym
zaniechaniu kontynuowania spo
ru przed Izbą w odniesieniu do zarzutów wycofanych.
Izba u
względniła zarzut nr 9 odwołania, a w pozostałym zakresie odwołanie podlegało
oddaleniu.
W
odniesieniu do zarzutów skierowanych do rozpoznania na rozprawie Izba ustaliła
następujący stan faktyczny:
Zgodnie z SWZ:
„III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest odśnieżanie
i
likwidowanie śliskości jezdni na drogach – zadanie I. W skład zadania realizowanego przez
Wykonawcę wchodzą następujące czynności: 1) odśnieżanie jezdni przy użyciu
pługosolarek, w tym ciągnika przystosowanego do pracy na wąskich jezdniach o dużych
spadkac
h, 2) likwidacja śliskości przy użyciu pługosolarek, w tym ciągnika przystosowanego
do pracy na wąskich jezdniach o dużych spadkach, 3) likwidacja naboi lodowych. Wielkość
zadania w
zakresie utrzymania przejezdności dróg (jezdni) w okresie zimowym: - 84 jezdnie
dróg I kolejności utrzymania zimowego, - 86 jezdni dróg II kolejności utrzymania zimowego, -
150 jezdni dróg III kolejności utrzymania zimowego, - 117 jezdni dróg IV kolejności
utrzymania zimowego. Minimalny za
kres zamówienia. Minimalny zakres obejmuje
utrzymanie dróg wykazanych w I i w II kolejności utrzymania zimowego, w tym Obwodnica
Europejka w ciągu drogi krajowej nr 35, w przypadku wystąpienia warunków i przesłanek
określonych w załączniku nr 1 do umowy. Minimalny zakres umowy w ramach zakresu, o
którym mowa w zdaniu pierwszym (dot. jezdni dróg I i II kolejności utrzymania) wynosi 2700
km za posypywanie mechaniczne jezdni przy użyciu: pługosolarek (likwidacja śliskości przy
użyciu materiałów chemicznych i uszorstniających z odpłużaniem).
Zamówienie będzie realizowane z prawem opcji. Ilość usług w ramach prawa opcji została
określona w tabeli nr 2 „Zakres objęty prawem opcji” formularza cenowego stanowiącego
załącznik nr 3 do SWZ. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i zakresu obowiązków
Wykon
awcy oraz zasady współpracy i wzajemnych rozliczeń Wykonawcy z Zamawiającym
zawarte są w projekcie umowy stanowiącym załącznik do SWZ i w formularzu cenowym
stanowiącym załącznik do SWZ. Uwaga W przypadku zamknięcia dróg lub ich części
w
związku z prowadzonymi remontami i/lub inwestycjami, zakresy tych dróg lub ich części
zostaną wyłączone na okres remontów /inwestycji, w całości lub w części, z zakresu
świadczonych usług. Za okres wyłączenia Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie.
2. Prawo opcji. Zamawiaj
ący przewiduje możliwość zwiększania przedmiotu zamówienia
z
zastosowaniem prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Prawem opcji jest możliwość zwiększenia zakresu usług objętych zamówieniem
podstawowym na warunkach zawartej
umowy do wielkości określonej w formularzu
cenowym stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ – tabeli „Zakres objęty prawem opcji”. Prawo
opcji jest uprawnieniem Zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać w ramach
realizacji umowy. W przypadku nieskor
zystania przez Zamawiającego z prawa opcji
Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z tego tytułu. Warunkiem uruchomienia prawa
opcji jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z
prawa opcji w
określonym przez niego zakresie. Warunkiem skorzystania przez
Zamawiającego z prawa opcji będzie posiadanie w budżecie środków finansowych na
realizację usług. Zasady dotyczące realizacji przedmiotu umowy objętego prawem opcji będą
takie same
jak te, które obowiązują przy realizacji podstawowego przedmiotu umowy. (…) 6.
Stosownie do art. 95 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wymaga zatrudnienia przez
Wykonawcę lub pod-wykonawcę na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu ustawy z dnia
26.06.1974 r. -
Kodeks pracy, osób wykonujących następujące czynności w zakresie
realizacji zamówienia: - nadzoru nad pracami objętymi umową, w tym w zakresie funkcji i
zadań dyspozytora akcji zima, - obsługi informacyjnej dla Zamawiającego.”
„V. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA Termin realizacji zamówienia: 3 miesiące.
Przewidywany termin rozpoczęcia świadczenia usługi: 1 luty 2023 r.”
„VI. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU (…) 2. O udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) 4) zdolności technicznej
lub zawodowej:
b) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że
dysponuje lub ma możliwość dysponowania niezbędnymi do realizacji zamówienia
narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi dostępnymi Wykonawcy
w celu realizac
ji zamówienia, tj.: - pługosolarka - 8 szt. o dopuszczalnej masie całkowitej
powyżej 15 ton, pojemności zbiornika na solankę min. 1,5 m3, wyposażone w pługi
sterowane hydraulicznie (prawo, lewo), z dociskiem o masie powyżej 40 kg, w wyposażone
w automatycz
ną regulację nastawów parametrów pracy solarki uwzględniającą zmianę
prędkości w ruchu miejskim (sprzężenie solarki z tachografem pojazdu), wyposażone w
listwy zgarniające – gumowe, - pług wirnikowy - 1 szt., - ciągnik z pługiem do odpłużania
z posypywanie
m przystosowanym do pracy na wąskich jezdniach o dużych spadkach - 1 szt.
Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia pługosolarek, biorących czynny udział
w
działaniach zimowych bezpośrednio na drogach, w urządzenia systemu monitoringu
satelitarnego GPS do określenia lokalizacji i monitorowania ich pracy, tj.: a) nadajniki GPS
(pozycjonery-
lokalizatory), umieszczone na pojazdach, zapewniające otrzymywanie danych
o
lokalizacji pługosolarek, b) czujniki zainstalowane w pojazdach, zapewniające
otrzymywanie danych o rodzaju pracy wykonywanej przez ten sprzęt podczas realizacji
usługi posypywania pługosolarką, tj.: - czujniki posypu: posypywanie środkami chemicznymi
suchymi, nawilżonymi lub mieszanką środków chemicznych i uszorstniających (mieszanką
piaskowo-
solną); - czujnik polewania (solanka). Wykonawca jest obowiązany do zapewnienia
ciągłej, niezawodnej pracy systemu monitoringu GPS przez cały okres obowiązywania
umowy.
”
„VIII. OŚWIADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE ZOBOWIĄZANI SĄ DOSTARCZYĆ
WYKONAWCY W CELU WYKAZANIA BRAKU PODSTAW WYKLUCZENIA ORAZ
SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU (…) 5. Zamawiający przed
wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień
złożenia podmiotowych środków dowodowych: (…) 5) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu
lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia
publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami -załącznik nr 7
do SWZ (wzór).”
„XIII. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY 1. Wykonawca składający ofertę poda cenę
netto i brutto oraz stawkę podatku VAT zgodnie z wypełnionym formularzem cenowym
stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Wykonawca określi z należytą starannością ceny
jednostkowe netto i
brutto w złotych na wszystkie usługi wymienione w formularzu cenowym.
Cenę ofertową należy podać w PLN, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Nie
przewiduje się rozliczeń w walucie obcej. Wykonawca ma podać ceny jednostkowe w złotych
dla każdej pozycji formularza cenowego. Cena określona w złożonej do przetargu ofercie
będzie służyła jedynie do oceny i porównania ofert w prowadzonym postępowaniu
przetargowym. Natomiast rzeczywiste wynagrodze
nie, jakie otrzyma Wykonawca będzie
wynikało z cen jednostkowych wyszczególnionych w formularzu cenowym oraz z faktycznie
wykonanych i odebranych usług. Wykonawca określi ceny jednostkowe za wykonanie
poszczególnych czynności – pozycje przed tabelami (cena w złotych netto, brutto, stawka
podatku VAT). Ceny jednostkowe w
złotych netto z pozycji przed tabelami Wykonawca
wpisze do tabel: -
tabela nr 1 „Zakres podstawowy” - tabela nr 2 „Zakres objęty prawem
opcji” w kolumnie piątej. Omyłki występujące z tego tytułu w tabeli Zamawiający poprawi jako
omyłki rachunkowe. 2. W cenie za kilometr Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić
wszystkie koszty wykonania usługi, wynikające z zapisów SWZ, projektu umowy i formularza
cenowego, w tym koszty zakupu środków chemicznych i środków zwiększających
szorstkość, koszty wywozu odpadów na składowisko. W przypadku pozycji 1.1. i 2.1.
formularza cenowego Wykonawca do ceny jednostkowej nie wlicza kosztów dojazdów.
Koszty dojazdów Wykonawca podaje w pozycjach 1.2. i 2.2.”
„XVII. OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY
WYBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY
OFERT 1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował
następującymi kryteriami oceny ofert: (…) „Czas rozpoczęcia akcji utrzymania jezdni
polegającego na ich posypywaniu, odpłużaniu lub posypywaniu z odpłużaniem” Punkty
zostaną przyznane w zależności od zaoferowanego przez Wykonawcę czasu rozpoczęcia
akcji utrzymania jezdni polegającego na ich posypywaniu, odpłużaniu lub posypywaniu
z
odpłużaniem
0 pkt za zadeklarowanie czasu rozpoczęcia akcji utrzymania jezdni polegającego na ich
posypywaniu, odpłużaniu lub posypywaniu z odpłużaniem w ciągu 50 minut od wystąpienia
opadów śniegu lub od wystąpienia śliskości zimowej (w postaci gołoledzi lub lodowicy lub
zlodowacenia lub śliskości pośniegowej) przy występowaniu jednocześnie wilgotności
powyżej 85% i temperatury poniżej +1
C i temperatury przy gruncie poniżej 0
C
20 pkt za zadeklarowanie czasu rozpocz
ęcia akcji utrzymania jezdni polegającego na ich
posypywaniu, odpłużaniu lub posypywaniu z odpłużaniem w ciągu 40 minut od wystąpienia
opadów śniegu lub od wystąpienia śliskości zimowej (w postaci gołoledzi lub lodowicy lub
zlodowacenia lub śliskości pośniegowej) przy występowaniu jednocześnie wilgotności
powyżej 85% i temperatury poniżej +1
C i temperatury przy gruncie poniżej 0
C
40 pkt za zadeklarowanie czasu rozpoczęcia akcji utrzymania jezdni polegającego na ich
posypywaniu, odpłużaniu lub posypywaniu z odpłużaniem w ciągu 30 minut od wystąpienia
opadów śniegu lub od wystąpienia śliskości zimowej (w postaci gołoledzi lub lodowicy lub
zlodowacenia lub śliskości pośniegowej) przy występowaniu jednocześnie wilgotności
powyżej 85% i temperatury poniżej +1
C i
temperatury przy gruncie poniżej 0
C
.”
XVIII. INFORMACJE O FORMALNOŚCIACH, JAKIE MUSZĄ ZOSTAĆ DOPEŁNIONE PO
WYBORZE OFERTY W CELU ZAWARCIA UMOWY W SPRAWIE ZAMÓWIENIA
PUBLICZNEGO
(…) 5. Wykonawca, do 7 dni przed podpisaniem umowy, zobowiązany
będzie: (…) 2) przedstawić oryginał dokumentu potwierdzającego prawo dysponowania,
w okresie realizacji umowy, terenem -
bazą na terenie Wałbrzycha lub w odległości do 15 km
od granicy m. Wałbrzycha lub oryginał umowy z właścicielem terenu na dzierżawę
/użyczenie/najem terenu pod bazę na terenie Wałbrzycha lub w odległości do 15 km od
granicy m. Wałbrzycha. Umowa musi być zawarta na okres realizacji zamówienia. W
przypadku, gdy strony przewidują możliwość jej wypowiedzenia, okres wypowiedzenia musi
być co najmniej 3 – miesięczny sprzętu, którego Wykonawca nie jest właścicielem należy na
piśmie wskazać miejsce jego lokalizacji. .Na terenie bazy musi znajdować się pomieszczenie
garażowo – magazynowe. 3) Wykonawca zobowiązany będzie okazać Zamawiającemu bazę
spełniającą wymogi określone w ppkt. 2 i wyposażoną w narzędzia, wyposażenie zakładu i
urządzenia techniczne wymienione w ofercie (zgodne z rozdziałem VI. SIWZ). W przypadku
sprzętu, którego Wykonawca nie jest właścicielem należy na piśmie wskazać miejsce jego
lokalizacji.
6. Brak bazy na terenie Wałbrzycha lub w odległości do 15 km od granicy m.
Wałbrzycha Zamawiający uzna za niespełnienie przez Wykonawcę warunku zawarcia
umowy.
Baza wyposażona niezgodnie z ofertą i postanowieniami SWZ będzie uznana przez
Zamawiającego za niespełnienie przez Wykonawcę warunku zawarcia umowy. Baza na
terenie której nie będzie znajdować się pomieszczenie garażowo – magazynowe będzie
uznana przez Zamawiającego za niespełnienie przez Wykonawcę warunku zawarcia umowy.
Wystąpienie okoliczności wymienionych w poprzednich zdaniach (co najmniej jednej z
okoliczności) skutkować będzie niezawarciem umowy z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy.
”
„Załącznik nr 3 – Formularz cenowy (…) Załącznik nr 7 – Wykaz narzędzi, wyposażenia
zakładu lub urządzeń technicznych (…) Załącznik nr 9 – Projekt umowy.”
Zgodnie z załącznikiem nr 3 Formularz cenowy:
„I. UTRZYMANIE PRZEJEZDNOŚCI JEZDNI W OKRESIE ZIMOWYM:
1. posypywanie z odpłużaniem – praca pługosolarek na długości jezdni w I i w II kolejności
zimoweg
o utrzymania dróg (zał. 1A, 1 B i 2 do Zasad) przy występowaniu określonych
zjawisk jednocześnie dla całego obszar miasta * opisanych w § 2, ust. 5 i 6 Zasad będących
Zał. nr 1 do umowy W cenie za km należy uwzględnić koszty dojazdu z bazy na trasę i
powrotu z trasy do bazy.
1.1. posypywanie z odpłużaniem - praca pługosolarek przy występowaniu lokalnie
określonych zjawisk * * opisanych w § 2, ust. 7 Zasad będących Zał. nr 1 do umowy.
1.2. dojazdy do miejsca rozpoczęcia pracy pługosolarek - posypywanie z odpłużaniem przy
występowaniu lokalnie określonych zjawisk* * opisanych w § 2, ust. 7 Zasad będących Zał.
nr 1 do umowy.
2. odpłużanie - praca pługosolarek na długości jezdni w I i w II kolejności zimowego
utrzymania dróg (zał. 1A, 1 B i 2 do Zasad) przy występowaniu zjawisk jednocześnie dla
całego obszaru miasta * opisanych w § 2, ust. 5 i 6 Zasad będących Zał. nr 1 do umowy. W
cenie za km należy uwzględnić koszty dojazdu z bazy na trasę i powrotu z trasy do bazy.
2.1.odpłużanie - praca pługosolarek przy występowaniu lokalnie określonych zjawisk* *
opisanych w § 2, ust. 7 Zasad będących Zał. nr 1 do umowy.
2.2. dojazdy do miejsca rozpoczęcia pracy pługosolarek – odpłużania przy występowaniu
lokalnie określonych zjawisk* * opisanych w § 2, ust. 7 Zasad będących Zał. nr 1 do umowy.
3. odpłużanie z posypywaniem – praca ciągnika z pługiem – pług przystosowany do pracy na
wąskich jezdniach. W cenie za km należy uwzględnić koszty dojazdu z bazy do miejsca
rozpoczęcia świadczenia usługi i powrót do bazy.
4. Odpłużanie przy użyciu pługa wirnikowego. W cenie za km należy uwzględnić koszty
dojazdu z bazy do miejsca rozpoczęcia świadczenia usługi i powrót do bazy.
Likwidacja nabojów lodowych. W cenie za km należy uwzględnić koszty dojazdu z bazy do
miejsca rozpoczęcia świadczenia usługi i powrót do bazy.”
„Tabela nr 1. „Zakres podstawowy”:
L.p.
Numer pozycji
z formularza
cenowego
Jednostka
Liczba
jednostek
Cena
jednostkowa
w zł netto
Razem cena netto
w zł
(4x5)
km
km
km
km
km
km
km
km
m2
RAZEM
„Tabela nr 2 „Zakres objęty prawem opcji”:
L.p.
Numer pozycji
z formularza
cenowego
Jednostka
Liczba
jednostek
Cena
jednostkowa
w zł netto
Razem cena netto
w zł
(4x5)
km
km
km
km
km
km
km
km
m2
RAZEM
Zgodnie z
Załącznikiem nr 9 – Projekt umowy:
„§ 3 1. W skład zadania realizowanego przez Wykonawcę wchodzą następujące czynności:
1) odśnieżanie jezdni przy użyciu pługosolarek, w tym pługów przystosowanych do pracy na
wąskich jezdniach o dużych spadkach, 2) likwidacja śliskości przy użyciu pługosolarek, w
tym pługów przystosowanych do pracy na wąskich jezdniach o dużych spadkach, 3)
likwidacja naboi lodowych. 2. Wielkość zadania w zakresie utrzymania przejezdności dróg
(jezdni) w okresie zimowym: -
84 jezdnie dróg I kolejności utrzymania zimowego, - 86 jezdni
dróg II kolejności utrzymania zimowego, - 150 jezdni dróg III kolejności utrzymania
zimowego, -
117 jezdni dróg IV kolejności utrzymania zimowego. 3. Minimalny zakres
obejmuje utrzymanie dróg wykazanych w I i w II kolejności utrzymania zimowego, w tym
Obwodnica Eu
ropejka w ciągu drogi krajowej nr 35, w przypadku wystąpienia warunków i
przesłanek określonych w załączniku nr 1 do umowy. 4. Minimalny zakres umowy w ramach
zakresu, o którym mowa w ust. 3 (dot. jezdni dróg I i II kolejności utrzymania [zmiana SWZ z
dnia 12 grudnia 2022 r.])
wynosi 2700 km za posypywanie mechaniczne jezdni przy użyciu:
pługosolarek (likwidacja śliskości przy użyciu materiałów chemicznych i uszorstniających z
odpłużaniem).”
„§ 4 Przedmiot umowy określony w § 1 umowy będzie realizowany w sposób
technologicznie zróżnicowany. Szczegółowy zakres prac określa załącznik Nr 1 do umowy –
Zasady wykonywania prac w zakresie: „Odśnieżanie i likwidowanie śliskości jezdni na
drogach
– zadanie I”.”
„§ 8 1. W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków przez
Wykonawcę Zamawiający naliczy kary umowne. 2. Podstawą do naliczenia kar umownych
będą w szczególności kontrole, o których mowa w § 7 umowy. 3. Kary umowne będą
naliczane w przypadku,
gdy Zamawiający stwierdzi, że: a. jezdnie dróg wyszczególnionych
w
załącznikach Nr 1A, 1B, 2, 3, 4 do Zasad są nieodśnieżone, nie zabezpieczone przed
śliskością, lub śliskość zimowa nie jest złagodzona lub zlikwidowana, pomimo wezwań
Zamawiającego, b. Wykonawca nie rozpoczął akcji posypywania, odpłużania lub
posypywania z odpłużaniem jezdni dróg w terminie i w przypadkach określonych w zał. nr 1
do umowy
– w rozdziale I § 2 ust. 5 Zasad (zgodnie z ofertą Wykonawcy), c. naboje lodowe
są nieusunięte, pomimo wezwań Zamawiającego,
Było: d. Wykonawca nie przedstawił meldunku, o którym mowa w załączniku Nr 1 do umowy
do godz. 10:00 każdego dnia roboczego, lub nie przedstawił dodatkowego meldunku
żądanego przez Zamawiającego.
Zmiana SWZ z dnia 3 stycznia 2023 r.: d
. Wykonawca nie przedstawił meldunku ze skanem
wydruku stacji pogodowej i skanem Rejestru pogodowego, o którym mowa w załączniku Nr 1
do umowy do godz. 09.00 każdego dnia roboczego, lub nie przedstawił dodatkowego
meldunku żądanego przez Zamawiającego.
Przy naliczaniu kar, o których mowa w ust. 3 lit. a Zamawiający będzie uwzględniał
obowiązujące kolejności utrzymania jezdni dróg. 5. W przypadkach, o których mowa w ust. 3
lit. a kary będą naliczane w wysokości 1.000 zł za jezdnię. 6. W przypadku, o którym mowa
w
ust. 3 lit. b kara będzie naliczana w wysokości 1.000,00 zł za zwłokę za każde rozpoczęte
10 minut przekroczenia czasu rozpoczęcia akcji posypywania, odpłużania lub posypywania
z
odpłużaniem jezdni dróg. 7. Za każde stwierdzenie naruszeń, o których mowa w ust. 3 lit. c
kary będą naliczane w wysokości 200,00 zł za każdy stwierdzony przypadek niewykonania,
bądź niestarannego wykonania tych prac. 8. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę
w
wysokości 100,00 zł. za: a. każde nie udzielenie informacji z prowadzonej akcji
posypywania, odpłużania lub posypywania z odpłużaniem jezdni dróg, b. każdą odmowę
dostępu do systemu w związku z realizacją postanowień § 5 ust. 9 umowy, c. każdą odmowę
dokonania wydruku z systemu trasy dan
ego pojazdu w związku z realizacją postanowień § 5
ust. 10 umowy.
(…) 11. Maksymalna wysokość kar umownych nie może przekroczyć 30%
wynagrodzenia umownego netto określonego w § 9 ust. 16 umowy.”
„§ 9 1. Wykonawca będzie wystawiał faktury odrębnie z podziałem na drogi gminne,
powiatowe, wojewódzkie i krajową utrzymywane w I kolejności utrzymania zimowego
i
pozostałe drogi (utrzymywane w II, III, IV kolejności utrzymania zimowego). 2. Wykonawcy
będzie przysługiwało wynagrodzenie miesięczne za zrealizowane w danym miesiącu usługi.
3. Za wykonane usługi Zamawiający zapłaci wynagrodzenie ustalone na podstawie cen
wyszczególnionych w formularzu cenowym Wykonawcy. Sposób naliczenia wynagrodzenia
będzie wymagał przemnożenia cen jednostkowych netto podanych w formularzu cenowym
przez liczbę rzeczywiście wykonanych i odebranych przez inspektora nadzorującego prac,
powiększony o należny podatek od towarów i usług VAT (podatek w wysokości zgodnej
z
ustawą o podatku od towarów i usług). 4. Zamawiający będzie płacił Wykonawcy
wynagrodzenie na podstawie faktury VAT wystawionej przez Wykonawcę, w terminie 30 dni
licząc od dnia otrzymania prawidłowo wystawionej faktury przez Zamawiającego. 5.
Należności będą regulowane z rachunku bankowego Zamawiającego na rachunek bankowy
Wykonawcy wskazany w fakturze.
(…) 16. Łączna wartość zleconych usług w okresie
obowiązywania umowy w ramach zamówienia podstawowego nie może przekroczyć kwoty zł
netto …………… (słownie: ……………… zł brutto …………… (słownie:
………………………… liczonej na podstawie protokołów odbioru wykonanej usługi. 17.
Wykonawcy nie prz
ysługuje prawo zgłaszania roszczeń do Zamawiającego z tytułu nie
uzyskania maksymalnej wysokości wynagrodzenia umownego, określonego w ust. 16.
Było: 18. Po zakończeniu realizacji umowy Strony sporządzą zestawienie wykonanych
kilometrów w zakresie posypywania mechanicznego jezdni przy użyciu: pługosolarek
(likwidacja śliskości przy użyciu materiałów chemicznych i uszorstniających z odpłużaniem) -
dot. jezdni dróg I i II kolejności utrzymania [zmiana SWZ z dnia 12 grudnia 2022 r.]
W przypadku, gdy liczba wy
konanych kilometrów w zakresie, o którym mowa w zdaniu
pierwszym będzie równa lub wyższa od kilometrów podanych w § 3 ust. 4 umowy,
Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie za minimalny zakres umowy. W przypadku, gdy
liczba wykonanych kilometrów w zakresie, o którym mowa w zdaniu pierwszym będzie
mniejsza od kilometrów podanych w § 3 ust. 4 umowy, Wykonawcy przysługuje
wynagrodzenie za minimalny zakres umowy stanowiący różnicę pomiędzy kwotą
wynagrodzenia zapłaconą na podstawie wystawionych faktur za wykonane kilometry w
zakresie posypywania mechanicznego jezdni przy użyciu: pługosolarek (likwidacja śliskości
przy użyciu materiałów chemicznych i uszorstniających z odpłużaniem) - dot. jezdni dróg I i II
kolejności utrzymania [zmiana SWZ z dnia 12 grudnia 2022 r.] a kwotą wynikającą z
przemnożenia minimalnego zakresu umowy przez cenę za kilometr za posypywanie
mechaniczne jezdni przy użyciu: pługosolarek (likwidacja śliskości przy użyciu materiałów
chemicznych i uszorstniających z odpłużaniem) - dot. jezdni dróg I i II kolejności utrzymania
[zmiana SWZ z dnia 12 grudnia 2022 r.]. W przypadku
rozwiązania umowy z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, lub odstąpienia od umowy w przypadkach określonych w §
12 ust. 3 umowy, Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie za zakres minimalny określony
w § 3 ust. 4 umowy.”
Zmiana SWZ z dnia 3 stycznia 2023 r.:
„18. Po zakończeniu realizacji umowy Strony
sporządzą zestawienie wykonanych kilometrów w zakresie posypywania mechanicznego
jezdni przy użyciu: pługosolarek (likwidacja śliskości przy użyciu materiałów chemicznych
i
uszorstniających z odpłużaniem) - dot. jezdni dróg I i II kolejności utrzymania. W przypadku,
gdy liczba kilometrów w zakresie, o którym mowa w zdaniu pierwszym będzie równa lub
wyższa od kilometrów podanych w § 3 ust. 4 umowy, Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe
wynagrodzen
ie w związku z osiągnięciem gwarantowanego zakresu 2 700 km. W przypadku,
gdy liczba wykonanych kilometrów w zakresie, o którym mowa w zdaniu pierwszym będzie
mniejsza od kilometrów podanych w § 3 ust. 4 umowy, Wykonawcy przysługuje
wynagrodzenie za gwaran
towany zakres umowy stanowiący różnicę pomiędzy kwotą
wynagrodzenia zapłaconą na podstawie wystawionych faktur za wykonane kilometry
w
zakresie posypywania mechanicznego jezdni przy użyciu: pługosolarek (likwidacja
śliskości przy użyciu materiałów chemicznych i uszorstniających z odpłužaniem) - dot. jezdni
dróg I i II kolejności utrzymania a kwotą wynikającą z przemnożenia minimalnego zakresu
umowy przez cenę za kilometr za posypywanie mechaniczne jezdni przy użyciu:
pługosolarek (likwidacja śliskości przy użyciu materiałów chemicznych i uszorstniających z
odpłużaniem) – dot. jezdni dróg I i II kolejności utrzymania. W przypadku rozwiązania umowy
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, lub odstąpienia od umowy w przypadkach
określonych w § 12 ust. 3 umowy, Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie za zakres
minimalny określony w § 3 ust. 4 umowy.”
- Zmiana SWZ z dnia 3 stycznia 2023 r.:
㤠11 ust. 6. Wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności za zdarzenia, do których doszło, gdy Zamawiający nie wyraził zgody na
wykona
nie przez Wykonawcę — na jego wniosek - czynności w okolicznościach
wynikających z „§ 2 ust. 5 lit. a) załącznika nr 1 do umowy, w przypadkach, o których mowa
w
§ 2 ust. 8.2. i ust. 8.3. załącznika nr 1 do umowy oraz wynikających z § 2 ust. 21.3.
załącznika nr 1 do umowy.”
„§ 13 1. Zamawiający dopuszcza ewentualną zmianę następujących postanowień
umownych: 5) zmiana wykazu świadczonych usług w zakresie dróg II, III i IV kolejności
utr
zymania, tj. zmiana wykazu jezdni dróg zaliczonych do danej kolejności utrzymania
(zmiany nie dotyczą I kolejności utrzymania). Zmiana wprowadzona zostanie, gdy wynikać to
będzie ze zmiany organizacji ruchu na danych drogach lub z potrzeb mieszkańców, 6) w
zakresie podanym w opisie przedmiotu zamówienia - zmiana zakresu rzeczowego w
przypadku zamknięcia dróg lub ich części w związku z prowadzonymi remontami i i/lub
inwestycjami i
zakresu wykonanych kilometrów. (…) 3. W przypadku zmiany umowy w
okolicznościach określonych w ust. 1 pkt 5) i pkt 6) zmiana zostanie wprowadzona na
podstawie pisemnego zawiadomienia dokonanego przez Zamawiającego. Zamawiający
prześle zawiadomienie Wykonawcy co najmniej na 2 dni przed dniem wprowadzenia
zmiany.”
Zgodnie z Załącznikiem nr 9 – Projekt umowy – załącznik nr 1: Zasady wykonywania prac
w
zakresie: Odśnieżanie i likwidowanie śliskości jezdni na drogach – zadanie I, I.
UTRZYMANIE PRZEJEZDNOŚCI DRÓG (JEZDNI) W OKRESIE ZIMOWYM:
„§ 1. Postanowienia ogólne. Ilekroć w niniejszych Zasadach jest mowa o: 1. śliskości
zimowej - rozumie
się przez to zjawisko występujące na drogach (ulicach) na skutek
utworzenia się na nawierzchniach drogowych warstwy lodu, zlodowaciałego lub ubitego lodu.
Śliskość zimowa występuje w postaci gołoledzi lub lodowicy lub zlodowacenia lub śliskości
pośniegowej,
Zmiana SWZ z dnia 3 stycznia 2023 r.
„na potrzeby niniejszej umowy lodowica i
zlodowacenie są tożsame z oblodzeniem o którym mowa w rozporządzeniu Ministra
Środowiska z dnia 27 października 2005 r. w. sprawie rodzajów i warunków stosowania
środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz.U. z
2005 r. Nr 230, poz. 1960).”
2. gołoledzi - rozumie się, że jest to cienka warstwa lodu powstała na nawierzchni na skutek
opadu deszczu, mżawki lub mgły roszącej mająca grubość do 1 mm, 3. lodowicy - rozumie
się, że jest to pokrywa lodowa o grubości kilku centymetrów, powstała na skutek
zamarznięcia na jezdni wody pochodzącej z roztopionego śniegu, lodu lub opadu deszczu, 4.
śliskości pośniegowej - rozumie się, że jest to nieusunięty z nawierzchni śnieg, który pod
wpływem intensywnego ruchu kołowego i zmiennych warunków atmosferycznych zostaje
ubity, a górna warstwa lodowacieje, 5. naboju lodowym – rozumie się przez to powstałą z
przyczyn niezależnych od Wykonawcy, nieusuniętą zlodowaciałą lub ubitą warstwę śniegu o
znaczne
j grubości (od kilku centymetrów), przymarzniętą do nawierzchni jezdni lub
zamarznięte wycieki wody (o grubości od kilku centymetrów) wód gruntowych lub wody w
wyniku awarii sieci wodociągowej (wyciek na jezdnię) przymarzniętą do nawierzchni jezdni.”
„§ 2. utrzymanie zimowe poprzez odśnieżanie i likwidowanie śliskości jezdni.
Zimowe utrzymanie jezdni obejmuje mechaniczne i uzupełniająco ręczne oczyszczanie
jezdni.
Zmiana SWZ z dnia 3 stycznia 2023 r.
„Zimowe utrzymanie jezdni dzieli się na trzy grupy
prac:-
akcję zapobiegania śliskości zimowej (zwaną dalej także „akcją zapobiegania”), akcję
usuwania śliskości zimowej (zwaną dalej także „akcją usuwania”), - akcję po wystąpieniu
opadów śniegu.”
3. Prace przy zimowym utrzymaniu jezdni będą prowadzone na jezdniach dróg podzielonych
na cztery kolejności utrzymania, wyszczególnionych w załącznikach do Zasad: - Nr 1A -
Wykaz jezdni dróg I kolejności utrzymania w okresie zimowym, - Nr 1B - Wykaz jezdni dróg I
kolejności utrzymania w okresie zimowym -Obwodnica Wałbrzycha w ciągu drogi krajowej nr
„Europejka”, - Nr 2 - Wykaz jezdni dróg II kolejności utrzymania w okresie zimowym, - Nr
Wykaz jezdni dróg III kolejności utrzymania w okresie zimowym, - Nr 4 - Wykaz jezdni
dróg IV kolejności utrzymania w okresie zimowym. W oparciu o załączniki Nr 1A, 1B i 2 do
Zasad Wykonawca sporządzi do dnia podpisania umowy wykazy tras dla poszczególnych
kolejności utrzymania. Wykazy tras podlegają zatwierdzeniu przez Zamawiającego.
5. Prace w zakresie oczyszczania -
posypywanie, odpłużanie i odpłużanie z posypywaniem
jezdni dróg wg wyznaczonych tras w I kolejności utrzymania, prowadzone przy użyciu
minimum 8 pługosolarek i 1 ciągnika z pługiem polegają na bezzwłocznym podjęciu akcji
posypywania, odpłużania lub posypywania z odpłużaniem rozpoczętej nie później niż w
ciągu ……. minut od wystąpienia poniższych warunków:
a) wystąpienia śliskości zimowej (w postaci gołoledzi lub lodowicy lub zlodowacenia lub
śliskości pośniegowej) przy występowaniu jednocześnie wilgotności powyżej 85%
i
temperatury poniżej +1
C i temperatury przy gruncie poniżej 0
C,
b) wystąpienia opadów śniegu.
6. Prace, o których mowa w ust. 5, w terminie określonym w ust. 5 liczonym od wydanej
dyspoz
ycji przez Zamawiającego, będą realizowane wg dyspozycji Zamawiającego na
jezdniach dróg II kolejności utrzymania wg wyznaczonych tras po ustabilizowaniu się stanu
na drogach I kolejności utrzymania.
7. Prace, o których mowa w ust. 5, w terminie określonym w ust. 5 liczonym od wydania
dyspozycji, będą realizowane także na wniosek Zamawiającego lub Centrum Sterowania
Ruchem i Monitoringu Wizyjnego Urzędu Miejskiego w Wałbrzychu (zwanym dalej CSR)
w
przypadku wystąpienia lokalnie na terenie miasta zjawisk określonych w ust. 5 lit. a) lub b),
pod warunkiem, że cały sprzęt Wykonawcy nie będzie pracował na jezdniach dróg I
kolejności utrzymania.
W przypadku realizacji usługi na podstawie niniejszego ustępu, Wykonawcy przysługuje
wynagrodzenie za wykonane kilometr
y dojazdowe pomiędzy bazą Wykonawcy i miejscem
rozpoczęcia świadczenia usługi i z powrotem (ustalone i przejechane wg najkrótszej trasy
dojazdu możliwej z uwagi na parametry dróg i rodzaj sprzętu) oraz za kilometry świadczonej
usługi w zakresie oczyszczania - posypywanie, odpłużanie i odpłużanie z posypywaniem
jezdni dróg.
W przypadku, gdy wyznaczona zostanie więcej niż jedna droga do zrealizowania usługi
wynagrodzenie za kilometry dojazdowe przysługuje Wykonawcy także za przejazd pomiędzy
tymi jezdniami dr
óg (ustalone i przejechane wg najkrótszej trasy dojazdu możliwej z uwagi
na parametry dróg i rodzaj sprzętu).
W przypadku, gdy dany pojazd nie zakończy jeszcze akcji, a wystąpi konieczność wykonania
usługi na dodatkowej drodze, zgodnie z wnioskiem osoby zlecającej ten pojazd zostanie
skierowany na kolejną drogę lub też akcja zostanie wykonana drugim pojazdem.
Wykreślony: 8. W przypadku wystąpienia warunków, określonych w ust. 5 lit. a) Wykonawca
w godzinach 22:00
– 6:00 dokona jednego przejazdu tras I kolejności utrzymania w celu
zrealizowania przedmiotu umowy. Ponadto Wykonawca wykona czynności w
okolicznościach wynikających z ust. 5 lit. a) w godz. 22:00 – 6:00 na zlecenie
Zamawiającego (kolejne przejazdy ponad jeden obowiązkowy). W godzinach 6:00 - 22:00
decyzję o podjęciu akcji posypywania, odpłużania lub posypywania z odpłużaniem
podejmuje przedstawiciel Zamawiającego po wcześniejszym zgłoszeniu przez Wykonawcę
potrzeby podjęcia akcji.
Zmiana SWZ z dnia 3 stycznia 2023 r.
„8.1. W przypadku wystąpienia warunków określonych
w ust. 5 lit. a) Wykonawca w godzinach 22:00
— 6:00 dokona jednego przejazdu tras I
kolejności utrzymania w celu zrealizowania przedmiotu umowy. 8.2. Ponadto Wykonawca
wykona czynności w okolicznościach wynikających z ust. 5 lit. a) w godz. 22:00 - 6:00
(kolejne przejazdy ponad jeden obowiązkowy) na podstawie: - polecenia Zamawiającego, lub
na wniosek Wykonawcy o konieczności potrzeby podjęcia akcji potwierdzonego co do
konieczności wyjazdu przez Zamawiającego. Zamawiający podejmie decyzję o konieczności
wyjazdu na podstawie samodzielnej analizy warunków na drogach lub na podstawie
dowodów przedstawionych przez Wykonawcę. 8.3. W przypadku wystąpienia warunków
określonych w ust. 5 lit. a) w godzinach 6:00 - 22:00 decyzję o podjęciu akcji posypywania,
odpłużania lub posypywania z odpłużaniem podejmuje przedstawiciel Zamawiającego na
podstawie samodzielnej analizy warunków na drogach lub na wniosek Wykonawcy o
konieczności potrzeby podjęcia akcji potwierdzonego co do konieczności wyjazdu przez
Zamawiającego. 8.4. W przypadku wniosku Wykonawcy analiza warunków na drogach
dokonana zostanie przez Zamawiającego na podstawie warunków występujących po upływie
60 minut od zakończenia poprzedniego przejazdu przez Wykonawcę.”
9. W przypadku wystąpienia warunków określonych w ust. 5 lit. b) Wykonawca ma rozpocząć
akcję w czasie określonym w zdaniu pierwszym ust. 5, a zakończenie prac ma nastąpić
w
ciągu 2 godzin od zaprzestania opadów, przy czym usuwanie błota pośniegowego oraz
odpłużanie „martwych pól” powinno być zakończone w ciągu 4 godzin po zaprzestaniu
opadów.
Wykreślony: (…) 11. Potrzeby podjęcia akcji oczyszczania - posypywania, odpłużania lub
posypywania z odpłużaniem na jezdniach w dni robocze po godzinach pracy
Zamawiającego, w dodatkowe dni wolne od pracy oraz w niedziele i święta będą mogły być
również zgłaszane Wykonawcy przez instytucje wskazane pisemnie po podpisaniu umowy.
Zmiana SWZ z dnia 3 stycznia 2023 r.
„11. Potrzeby podjęcia akcji zapobiegania, akcji
likwidacji, akcji po wystąpieniu opadów śniegu - posypywania, odpłużania lub posypywania
z
odpłużaniem na jezdniach w dni robocze po godzinach pracy Zamawiającego, w
dodatkowe dni wolne od pracy oraz w niedzi
ele i święta będą mogły być również zgłaszane
Wykonawcy przez instytucje wskazane pisemnie po podpisaniu umowy.”
Wykreślony: (…) 12. Dyspozytor Wykonawcy stwierdza na podstawie obserwacji, stacji
pogodowej oraz komunikatów Regionalnego Systemu Ostrzegania zaistnienie warunków do
rozpoczęcia akcji posypywania, odpłużania lub posypywania z odpłużaniem oraz do jej
zakończenia, dokonując wpisu do Rejestru pogodowego prowadzonego przez Wykonawcę.
Do każdego wpisu Wykonawca zobowiązany jest zrobić wydruk z danych stacji pogodowej.
Skan wydruku z danych stacji pogodowej oraz skan Rejestru pogodowego Wykonawca
zobowiązany jest przesyłać wraz z meldunkiem za daną dobę.
Zmiana SWZ z dnia 3 stycznia 2023 r.
„12. Wykonawca ma obowiązek wpisywać wszelkie
dane o pogodzie do Rejestru pogodowego. W Rejestrze po
godowym należy wskazać źródło
pozyskania prognozy pogody, informację nt. wystąpienia opadów śniegu lub innych zjawisk
atmosferycznych, wilgotności powietrza i temperatury, informacje Wykonawcy z
komunikatów Regionalnego Systemu Ostrzegania, wpisać wszelkie dane zaistnienia
warunków do rozpoczęcia akcji zapobiegania posypywania, odpłużania lub posypywania z
odpłużaniem oraz do jej zakończenia. W Rejestrze należy także wpisywać imię i nazwisko
odczytującego pogodę i komunikaty, dane wg których wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki
do rozpoczęcia akcji likwidacji, akcji zapobiegania, akcji po wystąpieniu opadów śniegu
zimowego utrzymania dróg. Do każdego wpisu Wykonawca zobowiązany jest zrobić wydruk
z danych stacji pogodowej. Skan wydruku z danych stacji pogodowej oraz skan Rejestru
pogodowego za każda dobę Wykonawca zobowiązany jest przesyłać wraz z meldunkiem.”
Wykreślony: 13. Wykonawca winien obserwować stan nawierzchni jezdni poprzez objazdy
dróg, aby w sposób właściwy reagować i podejmować działania, o których mowa w ust. 5,
z
jednoczesnym poinformowaniem Zamawiającego i CSR.
Zmiana SWZ z dnia 3 stycznia 2023 r.
„13. Wykonawca winien obserwować stan
nawierz
chni jezdni poprzez objazdy dróg, aby w sposób właściwy reagować i podejmować
działania, o których mowa w ust. 5, w ust. 21.1. z jednoczesnym poinformowaniem
Zamawiającego i CSR.”
Wykreślony: 14. Wykonawca przed podjęciem akcji zobowiązany jest weryfikować, czy
wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki do rozpoczęcia akcji zimowego utrzymania dróg
i
wykazać je w Rejestrze pogodowym. Dane w Rejestrze mają być podpisane przez
dyspozytora, który prowadzi akcję zimowego utrzymania dróg. Wykonawca na każde
żądanie Zamawiającego obowiązany jest okazywać mu Rejestr.
Zmiana SWZ z dnia 3 stycznia 2023 r.
„14. Wykonawca przed podjęciem akcji zapobiegania,
akcji likwidacji, akcji po wystąpieniu opadów śniegu zobowiązany jest weryfikować, czy
wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki do rozpoczęcia akcji zapobiegania, akcji likwidacji,
akcji po wystąpieniu opadów śniegu zimowego utrzymania dróg i wykazać je w Rejestrze
pogodowym. Dane w Rejestrze mają być podpisane przez dyspozytora, który prowadzi akcję
zimowego ut
rzymania dróg. Wykonawca na każde żądanie Zamawiającego obowiązany jest
okazywać mu Rejestr.”
15. Wykonawca zobo
wiązuje się do utrzymania sprzętu w stałej gotowości technicznej,
a w
razie powstania awarii lub innych istotnych przyczyn uniemożliwiających wykonanie
usług, Wykonawca powiadomi Zamawiającego i zapewni bezzwłocznie sprzęt zastępczy.
Zmiana SWZ z dnia 3 stycznia 2023 r.: w
ykreślony: „16. Mechaniczne oczyszczanie jezdni
polega na usuwaniu śniegu, zabezpieczeniu przed śliskością zimową oraz likwidowaniu
powstałej śliskości zimowej. 17. Nawierzchnie jezdni oczyszcza się ze śniegu przez
zgarnianie zalegającej pokrywy śnieżnej na część przykrawężnikową lub pobocze przy
użyciu pługów. 18. Nawierzchnię jezdni na długości zatoki autobusowej, nawierzchnię zatoki
oraz nawierzchnię pętli autobusowej oczyszcza się ze śniegu przez zgarnianie zalegającej
pokrywy śnieżnej i zabezpiecza się przed śliskością zimową w sposób pozwalający wjechać
autobusowi bez utrudnień w zatokę lub pętlę.”
Zmiana SWZ z dnia 3 stycznia 2023 r.
„18. Nawierzchnię jezdni na długości zatoki
autobusowej, nawierzchnię zatoki oraz nawierzchnię pętli autobusowej oczyszcza się ze
śniegu przez zgarnianie zalegającej pokrywy śnieżnej i zabezpiecza się przed śliskością
zimową w sposób pozwalający wjechać autobusowi bez żadnych utrudnień w zatokę lub
pętlę.”
Wykreślony: (…) 21. Zabezpieczenie jezdni przed śliskością zimową (gołoledzią, lodowicą,
zlodowaceniem, śliskością pośniegową) polega na pokryciu nawierzchni jezdni przed
wystąpieniem zjawiska śliskości środkami chemicznymi takimi jak: solanka, sól wilgotna, sól
drogowa przy pomocy specjalistycznego sprzętu do rozsypywania lub zraszania:
a) przy temperaturze do - 2
ilość soli – min. 15g/m2,
b) przy temperaturze od - 2
do
– 6
- min. 20 g/m2,
c) przy temperaturze od - 6
- min. 25 g/m2.
Zmiana SWZ z dnia 3 stycznia 2023 r.
„21.1. Zapobieganie - zabezpieczenie jezdni przed
śliskością zimową (gołoledzią, lodowicą, zlodowaceniem, śliskością pośniegową) polega na
pokryciu nawierzchni jezdni
— bezwzględnie na całej długości tras, przed wystąpieniem
zjawiska śliskości środkami wyszczególnionymi w rozporządzenia Ministra Środowiska z
dnia 27 października 2005 r. w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie
mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz.U. z 2005 r. Nr 230.
poz. 1960), zgodnie z określonymi w nim warunkami stosowania środków niechemicznych i
chemicznych. 21.2. Do decyzji wyjazdu i rozpoczęcia akcji zapobiegania, o której mowa w
ust. 21.1. Wykonawca sporządzi każdorazowo Notatkę z opisem: warunków pogodowych (w
oparciu o wpisy prowadzonego Rejestru pogodowego) i sta
nu nawierzchni jezdni z objazdów
dróg, uprawniające do podjęcia decyzji wyjazdu. 21.3. W przypadku wystąpienia warunków
do zapobiegania (ust. 21.1.) Wykonawca dokona jednego wyjazdu na trasy I kolejności
utrzymania w celu zrealizowania przedmiotu umowy. Wy
konawca wykona czynności
w
okolicznościach wynikających z ust. 21.1. kolejne wyjazdy ponad jeden obowiązkowy na
podstawie: -
polecenia Zamawiającego, lub - na wniosek Wykonawcy o konieczności
potrzeby podjęcia akcji potwierdzonego co do konieczności wyjazdu przez Zamawiającego.
Zamawiający podejmie decyzję o konieczności wyjazdu na podstawie samodzielnej analizy
warunków na drogach lub na podstawie dowodów przedstawionych przez Wykonawcę.”
Wykreślony: 22. Likwidowanie lub łagodzenie śliskości zimowej polega na usuwaniu
gołoledzi, lodowicy, zlodowacenia, śliskości pośniegowej za pomocą topiących środków
chemicznych takich jak: solanka, sól wilgotna, sucha sól drogowa:
a) przy temperaturze do - 2
ilość soli – min. 15g/m2,
b) przy temperaturze od - 2
d o
– 6
- min. 20 g/m2,
c) przy temperaturze od - 6
- min. 25 g/m2.
Zmiana SWZ z dnia 3 stycznia 2023 r.
„22. Likwidowanie lub łagodzenie śliskości zimowej
polega na usuwaniu gołoledzi, lodowicy, zlodowacenia, śliskości pośniegowej - bezwzględnie
na całej długości trasy - środkami wyszczególnionymi w rozporządzenia Ministra Srodowiska
z dnia 27 października 2005 r. w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie
mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz.U. z 2005 r. Nr 230,
po
z. 1960), zgodnie z określonymi w nim warunkami stosowania środków niechemicznych
i
chemicznych.”
Likwidowanie lub łagodzenie śliskości zimowej (gołoledzi, lodowicy, zlodowacenia,
śliskości pośniegowej) za pomocą stosowaniu środków zwiększających szorstkość, takich
jak: piasek o uziarnieniu do 2 mm, kruszywo naturalne o uziarnieniu do 4 mm, kruszywo
kamienne o uziarnieniu 2-4 mm, mieszanki solno-piaskowej (w proporcji 30% soli i 70%
piasku) w celu uzyskania efektu topnienia i uszorstnienia Wykonawca zgłosi i uzgodni z
Zamawiającym.”
(…)
Wykreślony: 27. Wykonawca zobowiązany jest wykonywać czynności związane
z
odśnieżaniem w taki sposób, aby nie utrudniać użytkownikom sąsiednich terenów
korzystania z nich, a w przypadku nieuniknionego spowodowania takiego utrudnienia
zobowiązany jest do niezwłocznego jego usunięcia.
Zmiana SWZ z dnia 3 stycznia 2023 r.
„27. Wykonawca zobowiązany jest wykonywać
czynności związane z odśnieżaniem w taki sposób, aby nie utrudniać użytkownikom
sąsiednich terenów korzystania z nich, a w przypadku nieuniknionego spowodowania takiego
utrudnienia zobowiązany jest do niezwłocznego jego usunięcia na koszt własny.”
Wykreślony: (…) 29. Wykonawca ma obowiązek pozyskać codziennie aktualną prognozę
pogody i wpisywać dane do Rejestru pogodowego. W Rejestrze należy wskazać źródło
pozyskania prognozy pogody, informację nt. wystąpienia opadów śniegu lub innych zjawisk
atmosferycznych, wilgotności powietrza, temperatury na dzień i godzinę wyjazdu sprzętu
z
bazy. W Rejestrze należy także wpisywać dane (imię i nazwisko, datę i godzinę zgłoszenia,
przedmiot zgłoszenia) w przypadku zgłoszenia przez wskazanych przedstawicieli
Zamawiającego, konieczności podjęcia czynności. Do każdego wpisu Wykonawca
zobowiązany jest zrobić wydruk z danych stacji pogodowej.”
Zmiana SWZ z dnia 3 stycznia 2023 r.
„29. Wykonawca ma obowiązek pozyskać codziennie
aktualną prognozę pogody i wszelkie informacje nt. wystąpienia opadów śniegu lub innych
zjawisk atmosferycznych, wilgotności powietrza i temperatury, informacje z komunikatów
Regionalnego Systemu Ostrzegania niezbędnych do Prowadzenia Rejestru pogodowego
zgodnie z
ust. 12.”
Zmiana SWZ z dnia 3 stycznia 2023 r.
: wykreślony: (…) 32. Dane w rejestrze mają być
podpisane przez dyspozytora, który prowadzi akcję zimowego utrzymania dróg.”
Dow
ód Zamawiający:
Z kopii
zarządzenia nr 31 Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5
września 2017 roku w sprawie wprowadzenia „Wytycznych zimowego utrzymania dróg”
wynika:
„1.WSTĘP Zimowe utrzymanie dróg, zwane dalej „ZUD” są to prace mające zmniejszenie
lub ograniczenie zakłóceń ruchu drogowego wywoływanych czynnikami atmosferycznymi,
takimi jak śliskość zimowa oraz opady śniegu.”
„6. ZAPOBIEGANIE POWSTAWANIU I LIKWIDACJA ŚLISKOŚCI 6.1. Pojęcia ogólne
gołoledź - jest to rodzaj śliskości zimowej powstałej w wyniku utworzenia się warstwy lodu
grubości do 1,0 mm na skutek opadu mgły roszącej, mżawki lub deszczu na nawierzchnię
o
ujemnej temperaturze. Gołoledź występuje przy ujemnej lub nieznacznie wyższej od 0
o
C
temperaturze powietrza. Tak powstała warstwa lodu ma jednakową grubość na całej
powierzchni jezdni. Gołoledź występuje wtedy, gdy zaistnieją równocześnie trzy następujące
warunki: a) temperatura nawierzchni jest ujemna, b) temperatura powietrza jest w granicach
o
C do + 1
o
C, c)
względna wilgotność powietrza jest większa od 85%, lodowica - jest to
rodzaj śliskości zimowej powstałej w wyniku utworzenia się warstwy lodu o grubości do kilku
centymetrów z zamarznięcia nieusuniętej z nawierzchni wody pochodzącej ze stopnienia
śniegu, lodu lub opadu deszczu. Lodowica występuje wtedy, gdy po odwilży lub opadzie
deszczu, nad powierzchnią jezdni temperatura powietrza obniżyła się poniżej 0
o
C. Im
szybszy jest spadek temperatury, tym zjawisko lodowicy jest intensywni
ejsze. Tak powstała
warstwa lodu ma zwy
kle różną grubość na całej powierzchni jezdni, śliskość pośniegowa -
jest to rodzaj śliskości zimowej powstającej w wyniku zalegania na jezdni przymarzniętej do
nawierzchni pozostałości nie usuniętego ubitego śniegu, pokrywającego ją całkowicie lub
częściowo warstewką o grubości kilku milimetrów, szron - jest to osad lodu, mający na ogół
wygląd krystaliczny, przybierający kształt lasek, igiełek itp. Tworzy się w procesie
bezpośredniej kondensacji pary wodnej z powietrza przy temperaturze poniżej 0
o
C, szadź -
jest to osad atmosferyczny utworzony z ziarenek lodu rozdzielonych pęcherzykami
powietrza, powstający z nagłego zamarzania przechłodzonych kropelek wody (mgły lub
chmury), gdy temperatura wyziębionych powierzchni jest niższa lub nieznacznie wyższa od
o
C.
”
„6.3. Zapobieganie lub usuwanie śliskości. W zależności od typu spodziewanej lub już
występującej śliskości, należy stosować odpowiednie metody i wydatki jednostkowe (dawki)
materiałów chemicznych do posypywania zapobiegawczego oraz likwidacji cienkich warstw
lodu i śniegu, określone w tablicy 2. 6.3.1. Zapobieganie powstawaniu śliskości.
Zapobieganie powstawaniu gołoledzi. Działalność należy rozpocząć po stwierdzeniu, że
temperatura nawierzchni jest ujemna, temperatura powietrza wynosi od -6
o
C do +1
o
C a
względna wilgotność powietrza osiągnęła 85% i nadal wzrasta. Należy wówczas rozsypać
środki obniżające temperaturę zamarzania wody na całej szerokości jezdni w ilości
określonej w tablicy 2 poz. 1. Zapobieganie powstawaniu lodowicy Działalność należy
rozpocząć po stwierdzeniu, że temperatura powietrza obniżając się spadła do +1
o
C, a na
nawierzchni zalega warstewka wody lub mokrego śniegu, albo nawierzchnia jest wilgotna.
Należy wówczas wykonać: 1) mechaniczne oczyszczenie nawierzchni z topniejącego śniegu
lub wody przed obniżeniem się temperatury powietrza poniżej 0
o
C; 2) rozsypanie
odladzających środków chemicznych w ilości określonej w tablicy 2 poz. 1. Zapobieganie
przymarzaniu śniegu do nawierzchni. Przed rozpoczęciem opadu śniegu należy rozsypać
środki chemiczne w ilości określonej w tablicy 2 poz. 2.6.3.2. Likwidowanie śliskości.
Likwidowanie gołoledzi, szronu i cienkich warstw zlodowaciałego lub ubitego śniegu. Aby
usunąć z nawierzchni warstwę gołoledzi, szronu lub cienkie warstwy zlodowaciałego lub
ubitego śniegu (do 4 mm), należy rozsypać na jej powierzchni środki chemiczne w ilości
określonej w tablicy 2 poz. 3. Grubych warstw lodu, zlodowaciałego i ubitego śniegu nie
należy usuwać za pomocą środków chemicznych, z uwagi na ochronę środowiska i wysokie
koszty. (…)”
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy pzp:
„Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.”
Artykuł 353(1) k.c. stanowi: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.”
Zgodnie z art. 5 k.c.:
„Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.”
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp:
„1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną
charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.”
W myśl art. 99 ust. 1 i 4 ustawy pzp: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i w
yczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (…) 4.
Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkure
ncję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowa
nia niektórych wykonawców lub produktów.”
Artykuł 433 pkt 3 i 4 ustawy pzp: „Projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać: (…) 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi zamawiający; 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia
przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.”
Zarzuty
1 odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zarzut 9 Izba uznała za zasadny.
W zakresie poniesionych zarzutów Odwołujący wskazywał, że postanowienia załącznika nr 1
do projektu umowy określające zasady wykonania prac w ramach umowy naruszają
równowagę stron umowy i przerzucają na wykonawcę ryzyka związane z niezapewnieniem
zapobieżenia oraz likwidacji śliskości z uwagi na pozostawienie Zamawiającemu decyzji co
do przystąpienia do realizacji usługi przy jednoczesnym przeniesieniu na Wykonawcę pełnej
odpowiedzialności za zdarzenia będące następstwem nieusunięcia śliskości wobec braku
dyspozycji Zamawiającego o przystąpieniu do realizacji usługi czy też opóźnienia w podjęciu
decyzji. Dodatkowo
Odwołujący podnosił, że wskazany zakres temperatur, od których
wystąpienia aktualizuje się obowiązek przystąpienia do realizacji usługi usunięcia śliskości
jest nieproporcjonalny do przedmio
tu zamówienia, bowiem jest tak ustalony, że nie zapewnia
realnej możliwości zapobieżenia powstania śliskości, która może wystąpić także przy
wyższych temperaturach. Odwołujący wskazywał także na dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie
dotyczącym uregulowania w treści dokumentacji postępowania, że wykonawca musi podjąć
świadczenie usługi dopiero po wystąpieniu niekorzystnych zjawisk (lub na dyspozycję
Zamawiającego), a w innych miejscach Zamawiający wskazuje, że wykonawca ma
rozpocząć świadczenie usługi w czasie, który pozwoli na zapobieganie tych zjawisk.
Odwołujący podnosił także brak doprecyzowania na jakiej podstawie ma być mierzona
temperatura przy gruncie.
W odniesieniu do
obu zarzutów Odwołujący wnosił aby to wykonawca decydował o podjęciu
akcji w sytuacji wystąpienia opadów śniegu lub innych zjawisk atmosferycznych (przy
wilgotności powyżej 80% i temperaturach poniżej 2 stopni, gdy występuje wysokie ryzyko
wystąpienia niekorzystnych zjawisk pogodowych (gołoledź, lodowica).
Odnosząc się do powyższego, w pierwszej kolejności wskazania wymaga, że to
Zamawiający jest gospodarzem postępowania i konstruuje opis przedmiotu zamówienia
zgodnie z własnymi potrzebami i możliwościami finansowymi. Zamawiający musi mieć
jednak na uwadze, aby opis nie naruszał uczciwej konkurencji oraz był jednoznaczny i
precyzyjny, tak aby możliwe było prawidłowe skalkulowanie oferty.
W ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył ustawy pzp w zakresie w jakim zamierza
podej
mować decyzję co do realizacji przez wykonawcę kolejnego objazdu w ramach akcji.
Postanowienia takie są uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Zamawiający jest
uprawniony kontrolować zasadność kolejnych objazdów w kontekście efektywnego
i racjonalnego wydat
kowania środków, szczególnie że Zamawiający przewidział w projekcie
umowy rozliczenie kosztorysowe, za faktycznie wykonane km w ramach usługi. W ocenie
Izby, mając na względzie sposób wykonania zamówienia opisany w załączniku nr 1 do
projektu umowy oraz zm
iany dokonane przez Zamawiającego w dniu 3 stycznia 2023 r.,
nieuzasadnione są twierdzenia Odwołującego o przerzuceniu odpowiedzialności na
wykonawcę za konsekwencje błędnej decyzji Zamawiającego co do odmowy realizacji
kolejnego objazdu pomimo wniosku wyk
onawcy czy też wynikające z opóźnienia w decyzji
Zamawiającego. Po pierwsze Zamawiający jednoznacznie wyłączył odpowiedzialność
wykonawcy w par. 11 ust. 6 projektu umowy
w sytuacji braku zgody na wykonanie czynności.
Po drugie, w ocenie Izby,
wyłączenie odpowiedzialności wynika z samej specyfiki wykonania
zamówienia. Zauważyć należy, że wykonanie pierwszego objazdu w ramach akcji zostało
określone jako obowiązek wykonawcy. Zlecenie zatem kolejnych objazdów jest zależne od
decyzji Zamawiającego. Jeśli zatem wykonawca składając wniosek o konieczności
wykonania dodatkowego objazdu pozostaje wyłącznie w gotowości do realizacji usługi to do
momentu decyzji Zamawiającego nie można uznać aby wykonanie usługi zostało
wykonawcy powierzone. Inaczej mówiąc, oczywistym jest, że wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności za zdarzenia powstałe również w czasie podejmowania decyzji przez
Zamawiającego, ponieważ do momentu podjęcia przez Zamawiającego decyzji usługa
kolejnego objazdu
nie została mu zlecona. Tym samym, postanowienia dotyczące
odpowiedzialności Stron nie wymagają doprecyzowania, gdyż rozkład odpowiedzialności
wynika z samego sposobu realizacji usług w ramach umowy.
Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że Zamawiający błędnie określił
warunki, w jakich
wykonawca ma przystąpić do realizacji akcji, wskazując że rozpoczęcie
akcji powinno odbywać się w wyższych temperaturach i przy niższej wilgotności.
Zamawiający jest uprawiony opisać warunki realizacji usługi w sposób, który spełnia jego
uzasadnione potrze
by. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający ustalił parametry, których
wystąpienie determinuje realizację usługi zgodnie z zarządzeniem nr 31 Dyrektora
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 września 2017 roku w sprawie
wprowadzenia „Wytycznych zimowego utrzymania dróg”. Jak wynika z postanowień pkt 6
(ZAPOBIEGANIE POWSTAWANIU I LIKWIDACJA ŚLISKOŚCI): „6.3.1. Zapobieganie
powstawaniu śliskości. Zapobieganie powstawaniu gołoledzi. Działalność należy rozpocząć
po stwierdzeniu, że temperatura nawierzchni jest ujemna, temperatura powietrza wynosi od -
o
C do +1
o
C a względna wilgotność powietrza osiągnęła 85% i nadal wzrasta.” Warunki jakie
ustalił Zamawiający dla uruchomienia usługi posypywania, odpłużania lub posypywania z
odpłużaniem: „przy występowaniu jednocześnie wilgotności powyżej 85% i temperatury
poniżej +1
C i temperatury przy gruncie poniżej 0
C
” spełniają zasady działania mające na
celu
już zapobieganie powstawaniu śliskości. Zakres parametrów określony przez
Zamawiającego spełnia więc wymogi zarówno dla usuwania śliskości jak i zapobiegania
śliskości. Izba zauważa, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie
twierdzeń, że właściwe dla należytej realizacji celu umowy będzie ustalenie rozpoczęcia akcji
przy wyższej temperaturze i niższej wilgotności, powołując się ogólnikowo na specyfikę
terenów górzystych czy bezpieczeństwo mieszkańców. Ponadto, wykonawca nie jest w takiej
sytuacji obciążony ryzykiem, gdyż odpowiada wyłącznie za wykonanie usługi w warunkach
opisanych przez Zamawi
ającego.
Izba uznała jednak za zasady zarzut 9 odwołania uznając, że opis przedmiotu zamówienia
jest nieprecyzyjny i wewnętrznie sprzeczny. Pomimo, że określone przez Zamawiającego
parametr
y spełniają w świetle postanowień ww. Zarządzenia warunki działania dla
zapobiegania jak i dla usuwania śliskości to Zamawiający nie określił jednak jednoznacznie
kiedy wykonawca powinien przystąpić do akcji zapobiegania. Izba uwzględniając zmiany
SWZ doko
nane 3 stycznia 2023 r. uznała zarzut za nadal aktualny, gdyż opis w tym zakresie
pozostał niedoprecyzowany. Zauważyć należy, że w par. 2 ust. 5 załącznika nr 1 do projektu
umowy Zamawiający ustala obowiązek uruchomienia akcji od wystąpienia śliskości zimowej
„(w postaci gołoledzi lub lodowicy lub zlodowacenia lub śliskości pośniegowej) przy
występowaniu jednocześnie wilgotności powyżej 85% i temperatury poniżej +1
C
i
temperatury przy gruncie poniżej 0
C”. Natomiast w pkt 21.1. tak jak w pkt 21 przed zmianą
SWZ, wskazuje na obowiązek wykonania akcji zapobiegania przed wystąpieniem tej
śliskości, a więc przed wystąpieniem gołoledzi lub lodowicy lub zlodowacenia lub śliskości
pośniegowej. Zamawiający nie określa jednak parametrów przy jakich wykonawca ma
rozpocząć akcję zapobiegania i czy są one tożsame z określonymi w par. 2 ust. 5 lit. a), czyli
„przy występowaniu jednocześnie wilgotności powyżej 85% i temperatury poniżej +1
C i
temperatury przy gruncie poniżej 0
C”. Nie wynika to również z kryterium oceny ofert,
którego brzmienie jest w zasadzie tożsame z treścią par. 2 ust. 5 załącznika nr 1 do projektu
umowy i
wskazuje deklarowany czas rozpoczęcia akcji „od wystąpienia opadów śniegu lub
od wystąpienia śliskości zimowej (w postaci gołoledzi lub lodowicy lub zlodowacenia lub
śliskości pośniegowej) przy występowaniu jednocześnie wilgotności powyżej 85% i
temperatury poniżej +1
C i temperatury przy gruncie po
niżej 0
C.” Skoro wykonawca jest
zobowiązany również do uruchomienia akcji zapobiegania śliskości, a więc zanim wystąpi
śliskość zimowa opisana wyżej to opis sposobu realizacji tej akcji powinien określać
parametry, których wystąpienie będzie determinowało wykonanie usługi przez wykonawcę.
W ocenie Izby, doprecyzowanie powyższych postanowień ma istotne znaczenie dla
prawidłowej kalkulacji oferty, a także określenia ryzyk przez wykonawcę w kontekście
przewidzianych w projekcie umowy kar umownych za niewykonanie akcji zapobiegania.
Wykonawca musi mieć pewność co do momentu, w którym będzie zobowiązany rozpocząć
każdą z akcji. Izba nie będąc związana żądaniami odwołania, uznając zarzut
niejednoznacznego opisu wykonania zamówienia za zasadny, nakazała aby Zamawiający
precyzyjnie określił sytuacje i warunki, w których Wykonawca będzie zobowiązany do
rozpoczęcia akcji zapobiegania. Izba nie nakazała określenia parametrów warunkujących
realizację akcji zapobiegania w sposób żądany przez Wykonawcę, gdyż jak już wyżej
wskazano, Odwołujący nie wykazał, że prawidłowa realizacja akcji zapobiegania może
nastąpić wyłącznie, gdy wykonawca przystąpi do akcji „przy wilgotności powyżej 80% i
temperaturach poniżej 2 stopni tj. gdy występuje wysokie ryzyko wystąpienia niekorzystnych
zjawisk pogodowych (gołoledź, lodowica).”
Dodatkowo, w ocenie Izby, nie jest konieczne doprecyzowanie
w jaki sposób mierzona ma
być temperatura przy gruncie, gdyż określa to par. 2 ust. 12 załącznika nr 1 do projektu
umowy w zakresie w jakim wykonawca
ma potwierdzać wymagane parametry wydrukami ze
stacji pogodowej.
Izba zauważa, że Odwołujący nie miał wątpliwości odnośnie sposobu
mierzenia pozostałych parametrów i w ich zakresie nie wskazywał na możliwość różnic w
odczycie. Skoro Zamawiający wymaga wydruków ze stacji pogodowej dla potwierdzenia
występowania określonych parametrów to kwestia różnic w odczytach pozostaje irrelewantna
dla oceny prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia.
Zarzut 2 odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie.
Odwołujący w zakresie zarzutu 2 odwołania podnosił nieprecyzyjność opisu przedmiotu
zamówienia oraz nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego w kontekście postanowienia
§ 13 ust. 1 pkt 5, 6, ust. 3 projektu umowy. Odwołujący wskazywał, że ww. postanowienie
umożliwia Zamawiającemu zmniejszenie wielkości zamówienia, co przekłada się na brak
pewności wykonawcy co do gwarantowanego zakresu zamówienia oraz ryzyko
niemożliwości pokrycia kosztów stałych. Powyższe w konsekwencji ma wpływ na rzetelną
ocenę ryzyk i skalkulowanie ceny oferty, która powinna zostać ustalona przez wszystkich
wykonawców w oparciu o jednakowe założenia wynikające z SWZ. Odwołujący wnosił, aby
podstawowy
zakres zamówienia zwiększyć do 4500 km, określić maksymalną możliwą
zmianę w wyniku zaistnienia okoliczności wskazanych w § 13 ust. 1 pkt 5, 6 projektu umowy
na poziomie 2% w
stosunku do wynagrodzenia maksymalnego wskazanego w § 9 projektu
umowy oraz wprowadzić „miesięczne wynagrodzenie za gotowość”.
W ocenie Izby ww. zarzut i żądania nie były uzasadnione. Izba zauważa, że Zamawiający na
posiedzeniu z udziałem Stron zdecydował się uwzględnić zarzut 2b odwołania, poprzez
doprecyzowanie że zmiany § 13 ust. 1 pkt 5, 6 projektu umowy nie będą miały wpływu na
gwarantowaną na poziomie 2700 km wielkość zamówienia. Odwołujący ma zatem pewność,
że na tym poziomie umowa zostanie zrealizowana, a w przypadku wykonania mniejszej
liczby km w okresie obowiązywania umowy wykonawcy zostanie wypłacone wynagrodzenie
stanowiące różnicę pomiędzy wynagrodzeniem za minimalny, gwarantowany zakres umowy
a
wynagrodzeniem wypłaconym (§ 9 ust. 18 projektu umowy). Nie może być zatem mowy
o naruszeniu art. 433 pkt 4 ustawy pzp.
W świetle § 9 ust. 18 projektu umowy oraz określenia minimalnego zakresu zamówienia na
km, nie ma uzasadnienia dla żądania ustalenia maksymalnej możliwej zmiany w
wyniku zaistnienia okoliczności wskazanych w § 13 ust. 1 pkt 5, 6 projektu umowy na
poziomie 2% w stosunku do w
ynagrodzenia maksymalnego wskazanego w § 9 projektu
umowy. Nie ma rac
ji także Odwołujący, że Zamawiający nie określił przyczyn wprowadzenia
zmian. Z pkt 5 dot. „Zmiana wprowadzona zostanie, gdy wynikać to będzie ze zmiany
organizacji ruchu na danych drogac
h lub z potrzeb mieszkańców.”, a z pkt 6: „zmiana
zakresu rzeczowego w
przypadku zamknięcia dróg lub ich części w związku z prowadzonymi
remontami i i/lub inwestycjami i zakresu wykonanych kilometrów.” W odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający wyjaśnił, że: „w planie postępowań nie przewiduje nowych inwestycji
drogowych lub rem
ontów, które miałby wpływ na realizację usługi w zakresie zimowego
utrzymania jezdni w sezonie 2022/2023. Niemniej nie można wykluczyć sytuacji, w których z
przyczyn niezależnych od Zamawiającego (np. zawalenie się wiaduktu, podmycie drogi,
zawalenie się drogi na kanale) niezbędne będzie przeprowadzenie remontu drogi lub
zrealizowanie inwestycji.” Ponadto, strony będą rozliczać się za wykonane km usługi, przy
czym wielkość 2700 km jest gwarantowana, a więc nawet jeśli Zamawiający skorzysta z
możliwości zmiany umowy na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5, 6 projektu umowy, to zmiana ta
nie wpłynie na gwarantowaną wysokość wynagrodzenia wykonawcy. W ocenie Izby,
Zamawiający nie naruszył art. 455 ust. 1 ustawy pzp.
Zdaniem Izby, wykonawcy uzyskają z dokumentacji zamówienia wszystkie niezbędne dane
dla oceny ryzyk i prawidłowego skalkulowania oferty. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący
uzasadniał żądanie zwiększenia zamówienia podstawowego do wielkości 4500 km
niemożliwością wyceny oferty w kontekście możliwego zmniejszenia wielkości świadczenia
postanowieniami § 13 ust. 1 pkt 5, 6 projektu umowy. Odwołujący ma jednak wiedzę, że
minimalna wielkość zamówienia to 2700 km, a więc nie ma ryzyka, że ww. postanowieniem
ta wartość ulegnie zmianie. Zauważyć należy, że w świetle przepisów dotyczących prawa
opcji, nie ma przeszkód aby wielkość zamówienia w ramach zamówienia opcjonalnego
przewyższała zakres świadczenia podstawowego, jeśli jest to przedmiot zamówienia jednego
rodzaju.
Zamawiający jest więc uprawniony określić wielkość zamówienia podstawowego
według swoich potrzeb i możliwości finansowych. Jak wynika z dowodu złożonego przez
Zamawiającego - umowa nr ZDKiUM/U-WB/132-W/2022 z 8.11.2022 r. z Odwołującym –
w
ramach zamówienia z wolnej ręki w § 2 ust. 4 umowy przewidziano minimalny zakres
zamówienia na „- w listopadzie 2022 r. – 1 150 km, - w grudniu 2022 r. – 1 500 km, - w
styczniu 2023 r.
– 1 500 km.” W postępowaniu DU.260.45.2022 Zamawiający przewidział
8 770 km przy terminie realizacji liczonym od 1 listopada
– 7 miesięcy, co średnio daje 1252
km (dowód Zamawiającego: dokumentacja postępowania DU.260.45.2022). Przedmiotowa
umowa ma obejmować okres 3 mies.: luty, marzec i kwiecień, a więc okres zimowo –
wiose
nny. Porównując więc zakres przedmiotowego zamówienia: 2700 km/3 – średnio 900
km miesięcznie, to nie jest to wartość odbiegająca znacznie od wielkości zamówienia
w poprzedni
ch postępowaniach. Izba nie stwierdziła naruszenia w zakresie ustalenia przez
Zama
wiającego poziomu zamówienia podstawowego na 2700 km.
Niezasadne było również żądanie wprowadzenia dodatkowego wynagrodzenia za gotowość.
Zamawiający jest uprawniony w umowie zastosować wynagrodzenie kosztorysowe
pozwalające rozliczać się z wykonawcą za faktycznie wykonane usługi. Jak już wskazano,
wykonawca ma wiedzę na temat poziomu zamówienia, do którego wynagrodzenie zostanie
mu wypłacone, nawet jeśli wykonawca w okresie 3- miesięcznym obowiązywania umowy nie
zrealizuje
usług do 2700 km. W ocenie Izby nie można tutaj mówić o nadużyciu pozycji
dominującej Zamawiającego, który jest również zobowiązany do racjonalnego wydatkowania
środków.
Niezasadny okazał się również zarzut 3 odwołania.
W odniesieniu do powyższego zarzutu Odwołujący kwestionował ukształtowanie warunków
zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia
ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane
koniecznością „kredytowania” Zamawiającego. Odwołujący podnosił, że w świetle § 9 ust. 18
projektu umowy ewentualna zapłata za zagwarantowany minimalny zakres umowy nastąpi
po zakończeniu umowy, podczas gdy wykonawca ponosić musi koszty związane z realizacją
usługi. Odwołujący podnosił, że termin płatności jest dłuższy niż 30 dni, co jest sprzeczne z
regulacją o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych.
Odwołujący wnosił o zmianę postanowień § 9 ust. 18 wzoru umowy w taki sposób, aby
Zamawiający zobowiązany był do miesięcznego rozliczania wykonanych usług w oparciu
o
założenie, że jeśli Wykonawca wykona mniej niż 1/3 km z zakresu podstawowego w
danym miesiącu (podstawowa wielkość zamówienia podzielona na 3 miesiące) to
Zamawiający zobowiązany jest do dopłaty kwoty odpowiadającej różnicy pomiędzy
wynagrodzeniem za rzeczywi
ście zrealizowaną usługę a zagwarantowane świadczenie
minimalne.
W ocenie Izby, żądania Odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie, a kwestionowane
postanowienia nie naruszają wskazanych przez Odwołującego przepisów. Jak już
podniesiono, Zamawiający jest uprawniony przewidzieć w projekcie umowy wynagrodzenie
kosztorysowe i rozliczać się z wykonawcą za rzeczywiście zrealizowane usługi. Zamawiający
zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy pzp przewidział wielkość zamówienia, którą na pewno
zrealizuje, a w przypadku
gdyby zleceń było mniej wypłaci wykonawcy różnicę
w wynagrodzeniu
. Zamawiający nie jest zobowiązany ustalać minimalnego świadczenia
stron w stosunku miesięcznym. W ocenie Izby, nieprzewidywalny charakter przedmiotowej
usługi zależny od warunków pogodowych, determinuje rozliczenie gwarantowanego zakresu
zamówienia na koniec umowy. Trudno bowiem ustalić na tym etapie, ile usług w danym
miesiącu Zamawiający będzie musiał zlecić. Chybiony jest również argument o
„kredytowaniu” Zamawiającego. Po pierwsze, przystąpienie do realizacji jakiegokolwiek
zamówienia niesie za sobą konieczność poniesienia nakładów po stronie wykonawcy,
ostatecznie zrekompensowanych otrzymanym wynagrodzeniem. Po drugie, wykonawcy
otrzymali wszystkie dane niezbędne dla oceny ryzyk i skalkulowania oferty na poziomie
uwzględniającym koszty realizacji zamówienia. Po trzecie, wykonawca nie bierze pod
uwagę, że zlecone usługi mogą przekroczyć 900 km, co wydaje się prawdopodobne mając
na względzie dane przedstawione przez Zamawiającego. Co więcej, Odwołujący nie
wykazał, że zlecone usługi mogą miesięcznie nie osiągnąć ww. wielkości, co faktycznie
spowoduje stratę po stronie wykonawcy, pomimo że jak wynika z dowodów złożonych przez
Zamawiającego, Odwołujący jest wykonawcą dotychczas realizującym przedmiotową usługę,
a więc ma wiedzę na temat rozmiaru miesięcznie powierzanych prac.
Niezasadna okazała się również argumentacja dotycząca terminu płatności. Zamawiający
przewidział w projekcie umowy miesięczne rozliczenie za faktycznie zrealizowane usługi,
a
wynagrodzenie będzie wypłacane zgodnie z § 9 ust. 4 projektu umowy: „w terminie 30 dni
licząc od dnia otrzymania prawidłowo wystawionej faktury.” Zauważyć należy, że § 9 ust. 18
projektu umowy stanowi wyraz realizacji obowiązku ustalenia w umowie minimalnego
świadczenia stron, celem umożliwienia wykonawcom prawidłowej wyceny zamówienia.
W
ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że w przypadku wystawienia przez wykonawcę faktury
na podstawie § 9 ust. 18 projektu umowy, będzie ona płatna zgodnie z warunkami
p
rzewidzianymi w umowie (§ 9 ust. 4 projektu umowy).
Izba uznała także za niezasadny zarzut 4 odwołania.
Odwołujący zarzucał opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i
niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym wymogu posiadania pomieszczenia
garażowo-magazynowego, bez wskazania dokładnego opisu jakie kryteria to pomieszczenie
ma spełniać (np. wielkość) oraz jego przeznaczenia użytkowego. Odwołujący domagał się
określenia jaką funkcję ma pełnić pomieszczenie garażowo magazynowe.
W świetle postanowień SWZ żądanie Odwołującego było nieuzasadnione. Podkreślenia
wymaga, że Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia według swoich potrzeb,
a
zobowiązany jest do precyzyjnego opisu w takim zakresie, który pozwoli wykonawcom na
prawidłowe skalkulowanie oferty. W odniesieniu do pomieszczenia garażowo –
magazynowego Zamawiający określił aby znajdowało się na terenie bazy, a niespełnienie
tego wymogu Zamawiający uzna za niedotrzymanie warunków zawarcia umowy.
Zamawiający argumentował w postępowaniu odwoławczym, że nie stawia wymogów co do
wyposażenia pomieszczenia i pozostawia to do uznania wykonawcy. Jak wskazano w SWZ,
baza musi być wyposażona: „w narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne
wymienione w ofe
rcie (zgodne z rozdziałem VI. SIWZ). W przypadku sprzętu, którego
Wykonawca nie jest właścicielem należy na piśmie wskazać miejsce jego lokalizacji.” W
Rozdziale VI Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie narzędzi,
wyposażenia i urządzeń technicznych. Wykonawca ma więc świadomość jakim sprzętem
musi dysponować na terenie bazy, a do jego uznania, jako profesjonalisty Zamawiający
pozostawił kwestę wyposażenia pomieszczenia garażowo magazynowego. Po stronie
wykonawcy leży zatem takie zorganizowanie zasobów sprzętowych i materiałowych, aby
wykonać zamówienie w sposób należyty. Odwołujący wskazywał wielokrotnie, że jest
wykonawcą doświadczonym, co więcej wykonującym aktualnie analogiczne zamówienie, a
zatem ustalenie niezbędnych zasobów dla zrealizowania umowy nie powinno być dla
Odwołującego utrudnione. Nie jest więc w ocenie Izby tak, że wykonawca na podstawie
danych z opisu przedmiotu zamówienia nie jest w stanie prawidłowo skalkulować oferty. Brak
wymagań co do wyposażenia pomieszczenia garażowo – magazynowego powoduje, że
Zamawiający nie będzie uprawniony egzekwować wymogów, których nie postawił i wyciągać
na tej podstawie negatywnych konsekwencji wobec
wykonawcy. Wykonawca jest więc w
stanie prawidłowo ocenić ryzyka wykonania zamówienia.
Zarzut 6 odwołania nie potwierdził się.
W zakresie tego zarzutu Odwołujący podnosił, że z § 2 pkt 5 załącznika nr 1 do umowy nie
wynika czy
warunki z lit. a i b muszą zostać spełnione łącznie czy spełnienie jednego z tych
warunków powoduje uruchomienie akcji, co oznacza że opis przedmiotu zamówienia został
sporządzony w sposób nieprecyzyjny.
W ocenie Izby, nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że powyższe nie wynika z
postanowień SWZ. Izba zwraca uwagę, że literalna wykładania postanowienia § 2 pkt 5
załącznika nr 1 do umowy lit. a i b jest taka, że akcja z lit. a i b to dwie odrębne akcje, z
których jedną należy podjąć w przypadku wystąpienia śliskości zimowej (lit. a), a drugą gdy
wystąpią opady śniegu (lit. b). Izba nie dopatrzyła się w tym zakresie braku precyzji. Jak już
zostało wskazane, rozbieżności opisu przedmiotu zamówienia dotyczą wyłącznie akcji
zapobiegania, co do której Zamawiający nie określił, jakie warunki determinują rozpoczęcie
akcji, co skutkowało uwzględnieniem zarzutu 9 odwołania.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575
ustawy pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku
postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/7
i
Odwołującego w części 6/7.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego
w
wysokości 15.000,00 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz kwota 507,35 zł tytułem kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę (łącznie 19 107,35 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty
postępowania odwoławczego w wysokości 19 107,35 zł tytułem wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę, tymczasem
odpowiadał za nie do wysokości 16 377,73 zł (19 107,35 zł x 6/7). Wobec powyższego Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2 729,62 zł, stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania,
za jakie odpowiada w świetle jego wyniku.
P
rzewodniczący: ………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"