KIO 3448/22 WYROK dnia 9 stycznia 2023 r.

Stan prawny na dzień: 29.03.2023

Sygn. akt: KIO 3448/22

WYROK

z dnia 9 stycznia 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Marek Bienias

Protokolant:

Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2023 r.

w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2022 r. przez wykonawcę

Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach w postępowaniu

prowadzonym przez Gmin

ę Psary w Psarach,

przy udziale wykonawcy

REKO Prime Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Myszkowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego,

orzeka:

Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 1.

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża

wykonawcę Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o.

z siedzibą w Tarnowskich Górach i

Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach,

tytułem wpisu od odwołania.

Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 704 zł 30 gr

(słownie: trzy tysiące siedemset cztery złote trzydzieści groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia

11 września 2019 r. − Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt: KIO 3448/22

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Psary w Psarach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

„Odbiór i zagospodarowanie odpadów

komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, znajdujących się na

terenie Gminy Psary wraz z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych

zebranych w Punkcie Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych” znak ZP.271.38.2022.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

dnia

19 października 2022 roku pod numerem 2022/S 202-575351.

W dniu 22 grudnia 2022 r. wykonawca

Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o. z siedzibą w

Tarnowskich Górach wniósł odwołanie, zaskarżając czynności podjęte przez Zamawiającego

polegające na:

⎯ zaniechaniu unieważnienia postepowania, podczas gdy zachodzi wada uniemożliwiająca

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzieleniu zamówienia publicznego, a to na

skutek braku możliwości weryfikacji – zgodnie z SWZ - aspektu środowiskowego kryterium

oceny ofert, a to w wyniku braku zobowiązania Wykonawców do przedłożenia dokumentacji

potwierdzającej spełnienie normy emisji spalin wskazanych w wykazie pojazdów stanowiącym

załącznik nr 5 do SWZ (np. kopii dowodów rejestracyjnych),

względnie

⎯ nieprawidłowe przyznanie maksymalnej punktacji Wykonawcy REKO Prime Sp. z o.o. za

kryterium nr 2 dotyczący spełnienia aspektu środowiskowego, przyznawane za: podwyższony

standard świadczenia usługi w zakresie realizacji zamówienia przy wykorzystaniu w realizacji

przy wykorzystaniu w realizacji zamówienia pojazdów napędzanych paliwami alternatywnymi

lub spełniających normę emisji spalin, podczas gdy REKO Prime Sp. z o.o. nie wykazał dla

żadnego z pojazdów dokumentacji potwierdzającej spełnienie normy Euro VI,

⎯ zaniechaniu przez Zamawiającego z wykluczenia Wykonawcy REKO Prime Sp. z o.o. z

postępowania, pomimo że: ⎯ Wykonawca REKO Prime Sp. z o.o. w wykazie pojazdów z

załącznika nr 5 do SWZ wskazał pojazdy stanowiące przedmiot leasingu, jednocześnie nie

pr

zedstawiając dokumentacji potwierdzającej, że jest stroną umowy leasingowej, co

powoduje, że nie może być uznany za podmiot dysponujący wskazanym tam parkiem

taborowym bowiem stroną umowy leasingu może być inny podmiot, którego oświadczenia o

oddaniu zasob

ów do realizacji niniejszego zamówienia nie załączono, a także Wykonawca ten

nie wykazał spełnienia norm emisji spalin wskazanych w wykazie, co w konsekwencji

prowadzi do uznania, że REKO Prime Sp. z o.o. swoim działaniem dążyła do wprowadzenia w

błąd Zamawiającego, w celu uzyskania wyższej liczby punktów,

⎯ Wykonawca REKO Prime Sp. z o.o. całkowicie pominął fakt, że w ramach usług

świadczonych na rzecz Gminy Poraj w roku 2022, z uwagi na nierzetelne wykonanie

zamówienia na rzecz tej gminy, były na niego wielokrotnie nakładane kary umowne z tytułu

odbierania odpadów niezgodnie z harmonogramem, czego Wykonawca nie ujawnił pomimo,

iż jedną z przesłanek fakultatywnych wykluczenia, stosowanych przez Zamawiającego w

niniejszym postępowaniu, jest art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, wprowadzając tym samym

Zamawiającego w błąd dla wykazania braku zaistnienia przesłanki wykluczenia z

postępowania, a w konsekwencji:

⎯ zaniechaniu odrzucenia oferty REKO Prime Sp. z o.o., czego następstwem był:

−

wybór oferty REKO Prime Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej z przedstawionych, mimo iż w

złożonych przez powyższego Wykonawcę oświadczeniach podano informacje niezgodne ze

stanem faktycznym, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i

zawyżenia ilości punktów przyznawanych przez Zamawiającego w postępowaniu, co jest

sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 255 pkt 6 PZP

, a to w wyniku zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, w

której w wyniku złożonych oświadczeń przez REKO Prime Sp. z o.o. oraz w kontekście treści

SWZ, brak jest możliwości weryfikacji istotnych aspektów w niniejszym postępowaniu, a to

normy em

isji spalin, jakie spełniają pojazdy, które mają być dedykowane do wykonania

zamówienia publicznego, pod kątem normy emisji spalin spełnianych przez dane pojazdy, a

tym samym brak jest możliwości wykazania zarówno spełnienia wymogów zamawiającego

udziału w postępowaniu (to jest posiadania pojazdów spełniających co najmniej Euro V) oraz

kryterium oceny ofert (to jest pojazdów spełniających normę emisji spalin Euro VI lub

napędzanych paliwami alternatywnymi) wobec braku zastrzeżenia w SWZ konieczności

przedłożenia dowodów dokumentujących spełnienie w/w norm, np. dowodów rejestracyjnych,

2. art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 PZP w zw. z art. 110 PZP w zw. z 119 PZP art. poprzez

zaniechanie niewykluczenia Wykonawcy REKO Prime Sp. z o.o., podczas gdy wystąpiły

przew

idziane przez Zamawiającego przesłanki wykluczenia z postępowania, to znaczy:

REKO Prime z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie

wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał usługę odbioru

od

padów komunalnych na rzecz Gminy Poraj, co doprowadziło do nałożenia na niego

wielokrotnie kar umownych,

REKO Prime wprowadził w błąd Zamawiającego, w zakresie informacji mających istotny

wpływ na podjęcie decyzji, których wystąpienie stwarza wątpliwość co do rzetelności

wykonania zamówienia przez powyższego Wykonawcę, a do których należą:

⎯ złożenie oświadczenia potwierdzającego spełnienie normy Euro VI przez pojazdy wykazane

przez Wykonawcę, których łączna liczba punktów stanowiła 35% całej możliwej punktacji do

uzyskania, za które Zamawiający przyznał Wykonawcy maksymalną ilość punktów, mimo

braku przedstawienia dokumentacji potwierdzającej spełnienie normy Euro VI przez pojazdy

wskazane przez REKO Prime Sp. z o.o. w załączniku nr 5 do SWZ, podczas gdy zgodnie z

posiadaną obecną wiedzą Odwołującego, tylko 3 pojazdy posiadają potwierdzoną normę Euro

VI,

⎯ złożenie oświadczenia potwierdzającego dysponowanie pojazdami do wykonywania

zamówienia publicznego pomimo tego, że pojazdy jako leasingowane mogą być w dyspozycji

innych podmiotów, które nie przedłożyły zobowiązań do udostępnienia zasobów REKO Prime,

wobec czego w takim przypadku na REKO Prime Sp. z o.o. spoczywał obowiązek

przedstawienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, czego w niniejszym

postępowaniu nie uczynił. Następstwem powyższego zaniechania Zamawiającego jest brak

wiedzy w tym zakresie, co doprowadza do sytuacji, że zamówienie będzie wykonywane przez

podmiot trzeci, który podlegałby wykluczeniu, gdyby Zamawiający posiadał niezbędna

dokumentację do przeprowadzenia obligatoryjnego badania pod kątem stwierdzenia, czy nie

zachodzą wobec podmiotu udostępniającego zasoby podstawy wykluczenia, które zostały

przewidziane względem wykonawcy REKO Prime Sp. z o.o.

⎯ zatajenie informacji dotyczących nierzetelnego wykonania zamówienia przez Wykonawcę

REKO Prime Sp. z o.o. na rzecz Gminy Poraj, w trakcie której Gmina Poraj nakładała na

REKO Prime Sp. z o.o. wielokrotnie kary umowne za niezrealizowanie odbioru odpadów

ko

munalnych z terenu nieruchomości położonych w Gminie Poraj w terminie zgodny z

harmonogramem odbioru,

3. art. 128 ust 1 PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP w zw. z § 5 Rozporządzenie Ministra

Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych

środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, poprzez to, iż mimo wystąpienia wątpliwości w ramach

prowadzonego badania przez Zamawiającego nie wystąpił on do REKO Prime Sp. z o.o. z

wezwan

iem do złożenia wyjaśnień wraz z dokumentacją potwierdzającą poziom spełnianych

przez leasingowane pojazdy norm emisji spalin oraz dokumentacji wskazującej, że REKO

Prime Sp. z o.o. jest stroną umów w odniesieniu do leasingowanych pojazdów,

4. art. 226 ust. 1 pkt 2) podpkt a) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty REKO Prime,

pomimo że wystąpiły podstawy wskazane w powyższych punktach do wykluczenia

Wykonawcy REKO Prime z Postępowania.

5. art. 239 ust. 1) i 2) w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 7 PZP poprzez przyznanie

REKO Prime maksymalnej punktacji (tj. 35 pkt) za spełnienie normy Euro VI przez wykazane

w załączniku nr 5 do SWZ pojazdy, wyłącznie na podstawie przedstawionego oświadczenia,

bez dokumentacji zaświadczając spełnienie tejże normy, podczas gdy kryterium aspektu

środowiskowego stanowi istotną rolę w zakresie przyznawanej punktacji i na jej podstawie,

wyboru najkorzystniejszej oferty, a według wiedzy Odwołującej tylko 3 pojazdy spełniają

normę Euro VI, przez co REKO Prime powinno zostać przyznanych tylko 15 punktów zamiast

35, co oznacza, że najkorzystniejszą ofertą złożyła Odwołująca.

Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o:

1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: „KIO”) niniejszego

odwołania i jego uwzględnienie w całości,

2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania,

3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z

dnia 12 grudnia 2022 r.,

4. nakazan

ie Zamawiającemu unieważnienie postępowania,

względnie

5. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych

w Postępowaniu, w tym nakazanie Zamawiającemu wykluczenia REKO Prime Sp. z o.o, a w

konsekwencji odrzucenia oferty REKO Prime Sp. z o.o. z Postępowania oraz wyboru oferty

Odwołującej jako najkorzystniejszej

w każdym przypadku natomiast wnoszę o:

6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed KIO, według norm

przepisanych i zgodnie z faktur

ą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że:

Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest „Odbiór i zagospodarowanie

odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych,

znajdujących się na terenie Gminy Psary wraz z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów

komunaln

ych zebranych w Punkcie Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych” znak

ZP.271.38.2022. Ogłoszenie dotyczące powyższego zamówienia zostało opublikowane w

dniu 19 października 2022 r., w którym przewidziano termin składania ofert do dnia 29

listopada 2022

r. do godziny 12:00, a ich otwarcie nastąpiło w dniu 29 listopada 2022 r. o

godzinie 12:30. Całość postępowania przeprowadzana została w formie elektronicznej

zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy PZP.

Dowód: - informacja z otwarcia ofert z dnia 29 listopada 2022 r.,

- informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 grudnia 2022 r.

(w aktach postępowania przetargowego).

W Postępowaniu zostały złożone 2 oferty, z których za najkorzystniejszą uznano ofertę

Wykonawcy

– REKO Prime Sp. z o.o.

REKO Prime Sp. z o.o. w toku postępowania oświadczył, że spełnia wszystkie wymogi

ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, co w ocenie Odwołującej, jest

oświadczeniem nieprawdziwym, albowiem chociaż Wykonawca ten wskazał, że posiada

osiem pojazdów zgodnych z SWZ do wykonania zamówienia, ale nie wykazał, że wszystkie

spełniają wymogi postawione w treści ogłoszenia i SWZ oraz że pozostają w jego dyspozycji.

Zamawiający w rozdziale XIX pkt 3.4.2 SWZ zobowiązał Wykonawców do wykazania

dysponowaniem odpowiedni potencjałem technicznym dostępnym wykonawcy w celu

wykonania zamówienia publicznego, na który składać się miało w sumie minimum siedem

pojazdów, o specyfikacji zgodnej z wymienioną w tabeli wymaganego sprzętu wskazanej

przez Zamawiającego w SWZ. Ponadto Zamawiający w rozdziale XXVII SWZ określił kryteria

oceny ofert, którymi kierować się będzie przy wyborze najkorzystniejszej oferty. W pkt 1

powyższego rozdziału znajduje się tabela wskazująca liczbę przyznawanych punktów za

poszczególne kryteria, w tym za aspekt środowiskowy (2 pozycja tabeli), za które

Zamawiający przyznawał w sumie 35 pkt, jeżeli pojazdy spełniały normę Euro VI. Wskazać

należy, że punkty za aspekt środowiskowy stanowiły 35 % całości punktów możliwych do

uzyskania w postępowaniu.

Dowód: - Specyfikacja Warunków Zamówienia dla Zamówienia o nazwie „Odbiór i

zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości

zamieszkałych, znajdujących się na terenie Gminy Psary wraz z odbiorem i

zagospodarowaniem odpadów komunalnych zebranych w Punkcie Selektywnego Zbierania

Odpadów Komunalnych” z dnia 14 października 2022 r.

(w aktach postępowania przetargowego).

Wykonawca REKO Prime Sp. z o.o. mając na uwadze ilość przyznawanych punktów za

pojazdy spełniające normę w Załączniku nr 5 do SWZ wykazał osiem pojazdów, które oprócz

spełnienia wymogów specyfikacji techniczno-użytkowej pojazdów, spełniają również normę

Euro VI, za którą Zamawiający przyznaje 5 pkt za każdy pojazd spełniający powyższą normę

emisji spalin.

Dowód: - Załącznik nr 5 do SWZ od REKO Prime Sp. z o.o. (w aktach postępowania

przetargowego).

Zgodnie z uzyskanymi przez Odwołującego informacjami z przedstawionych przez REKO

Prime Sp. z o.o. pojazdów, tylko dla trzech pojazdów (tj. WGM6679F, WGM9991F,

WGM6659F) zos

tało potwierdzone spełnienie normy Euro VI, a w zakresie pozostałych

warunek ten nie został przez powyższego Wykonawcę wykazany. Co więcej, nie wykazano

także, że pozostałe pojazdy spełniają normę emisji spalin Euro V. Wskazać należy, że

wykazanie przez RE

KO Prime Sp. z o.o. spełnienia normy Euro VI przez wszystkie pojazdy,

ograniczyło się wyłącznie do oświadczenia złożonego w Załączniku nr 5 do SWZ i

Wykonawca ten nie złożył żadnej potwierdzającej dokumentacji w tym zakresie.

Dowód: - Pismo Starostwa Powiatu Grodziskiego, Wydział Komunikacji z dnia 13 grudnia

2022 r.

W tym miejscu zaznaczyć należy, że skoro Zamawiający przyznawał punktację za spełnienie

normy Euro VI, to weryfikacja w tym zakresie dokumentacji nie powinna była ograniczyć się

jedynie do

złożenia oświadczenia o posiadaniu normy Euro VI przez pojazdy służące do

wykonania zamówienia, ale powinno również zostać prawidłowo udokumentowane, aby

przyznawana przez Zamawiającego punktacja została przydzielona w sposób przejrzysty i

zgodny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze

powyższe Zamawiający powinien zwrócić się do REKO Prime Sp. z o.o. w toku

prowadzonego badania i oceny ofert, o przedłożenie brakującej dokumentacji zaświadczającej

spełnienie normy EURO IV przez pojazdy wskazane w Załączniku nr 5 do SWZ.

Podkreślenia wymaga również fakt, że REKO Prime Sp. z o.o. w przedstawionym Załączniku

nr 5 do SWZ wskazał, że pojazdy w nim wymienione stanowią przedmiot leasingu, ale nie

przedłożył dokumentów potwierdzających, że jest stroną tejże umowy, co rodzi obawy, że

stroną umowy leasingu może być podmiot trzeci. Z tego względu powyższy Wykonawca

powinien wykazać, że jest stroną umowy leasingu lub przedstawić zobowiązanie podmiotu

udostępniającego zasób, w celu wykazania, że posiada zasoby techniczne niezbędne do

wykonania zamówienia w sposób rzetelny.

Wobec powyższego, mając na uwadze brak możliwości weryfikacji spełniania warunków

udziału w postępowaniu Wykonawców, niniejsze postępowanie jest obarczone wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym, w ocenie

Odwołującej, konieczne jest unieważnienie postępowania, aby Zamawiający mógł wszcząć

ponowne postępowanie, w którym wady postępowania zostaną usunięte, w szczególności

poprzez uwzględnienie w dokumentacji postępowania konieczności przedłożenia

Zamawiającemu dokumentacji niezbędnej do ustalenia faktycznego dysponowania pojazdami,

jak również spełnienia norm emisji spalin.

Gdyby jednak Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, że wyżej wskazane wady

nie uzasadniają unieważnienia postepowania, to należy zwrócić uwagę na aspekty

uzasadniające wykluczenie REKO Prime z postępowania.

W rozdziale XIX SWZ Zamawiający wskazał podstawy wykluczenia Wykonawców, pośród

których w pkt 2.2. został wskazany art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy PZP. Przedstawione

przepisy stanowią fakultatywną podstawę wykluczenia Wykonawcy w przypadku między

inny

mi, nienależytego wykonywania wcześniejszej umowy o udzielenie zamówienia

publicznego oraz wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie

podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, lub jeśli zataił te informacje.

W okolicznościach niniejszego postępowania wystąpiły okoliczności prowadzące do

wykluczenia REKO Prime Sp. z o.o. z post

ępowania. Na podstawę wykluczenia wskazanego

Wykonawcy z postępowaniu, wskazuje brak prawidłowego udokumentowania spełnienia

normy Euro VI przez pojazdy wykazane przez REKO Prime Sp. z o.o. oraz niewykazania kto

jest stroną umowy leasingu wymienionych pojazdów, czego następstwem jest wprowadzenie

w błąd Zamawiającego, aby na podstawie niezgodny ze stanem faktycznym danych, uzyskać

maksymalną ilość punktów przyznawanych przez Zamawiającego za kategorię dotyczącą

aspektu środowiskowego oraz spełnić wymogi udziału w postępowaniu.

Jak wskazano powyżej, jedynie w odniesieniu do trzech pojazdów możliwe jest stwierdzenie,

że spełniają one normę emisji spalin Euro VI.

Dowód: - Pismo Starostwa Powiatu Grodziskiego, Wydział Komunikacji z dnia 13 grudnia

2022 r.

Kolejną podstawą do wykluczenia REKO Prime Sp. z o.o. jest zatajenie informacji w

długotrwałego, nienależytego wykonywania usługi na rzecz gminy Poraj, które świadczyła w

roku 2022 r. W ramach wykonywanego na rzecz Gminy Poraj zamówienia, Wykonawca

dopuścił się wielokrotnie nierzetelnego wykonania usługi w zakresie odbioru i

zagospodarowania odpadów komunalnych i/lub prowadzenia selektywnej zbiórki odpadów, o

czym świadczą kary umowne nałożone na tego Wykonawcę przez Gminę Psary za

nierealizowanie odbioru o

dpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w Gminie

Poraj w terminie zgodnym z harmonogramem odbioru. Pominięcie zatem przez REKO Prime

w informacjach przekazywanych Zamawiającemu okoliczności związanych z nienależytym

wykonaniem umowy (mimo, że mógł przeprowadzić procedurę tzw. self-cleaningu, a mimo to

postanowił zataić konieczne w tym zakresie informacje) zostało dokonane w celu wykazania,

że Wykonawca REKO Prime Sp. z o.o. gwarantuje prawidłowe i należyte wykonanie

zamówienia, co nie jest prawdą. Tym samym Zamawiający został wprowadzony intencjonalnie

w błąd co do braku wystąpienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia z postępowania, co już

samo w sobie powoduje spełnienie dodatkowej, fakultatywnej przesłanki wykluczenia z

postępowania, przewidzianej przez Zamawiającego w SZW.

Dowód: - Pismo Gminy Poraj z dnia 19 grudnia 2022 r. wraz z Notami Księgowymi nr:

Mając na uwadze całokształt okoliczność niniejszej sprawy należ uznać, że wybór oferty

REKO Prime Sp. z o.o. przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej powinno zostać

unieważnione, gdyż w ramach prowadzonego postępowania wystąpiły liczne wady, których

bra

k konwalidacji przez Zamawiającego powoduje, że wybór powyższej oferty jest niezgodny

z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślenia wymaga, że

mimo wystąpienia podstaw do wykluczenia Wykonawcy REKO Prime Sp. z o.o. z

postępowania z uwagi na wypełnienie przesłanek zawarty w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10

ustawy PZP, tj. prowadzenie w błąd Zamawiającego w zakresie leasingowanych pojazdów

oraz zatajenie informacji dotyczących nierzetelnego wykonania usługi na rzecz Gminy Poraj,

Za

mawiający zaniechał odrzucenia oferty REKO Prime Sp. z o.o., jak również zaniechał

uzupełnienia przez REKO Prime Sp. z o.o. dokumentacji, w celu udowodnienia spełnienia

warunków wymaganych do przyznania punktów za aspekt środowiskowy w niniejszym

postępowaniu, czego następstwem było bezpodstawne przyznanie maksymalnej liczby

punktów za to kryterium. Odwołujący wskazuje, że punkty przyznawane za aspekt

środowiskowy stanowiły kluczowe kryterium w zakresie przyznawanej punktacji, z uwagi na

fakt, że jeden pojazd stanowił 5 pkt, czyli 5 punktów procentowych całej przyznawanej przez

Zamawiającego punktacji. W konsekwencji powyższego, Zamawiający w sposób

nieuprawniony dokonał wyłonienia Wykonawcy REKO Prime Sp. z o.o. jako podmiotu, który

złożył ofertę najkorzystniejszą.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 stycznia 2023 r. wnosił o

oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, że:

W dniu 22 grudnia 2022 roku Odwołujący Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o. ul. Nakielska

1-3, kod 42-

600 Tarnowskie Góry złożył odwołanie, zaskarżając czynności Zamawiającego

polegające na:

1) zaniechaniu unieważnienia postępowania, podczas gdy zachodzi wada uniemożliwiająca

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzieleniu zamówienia publicznego, a to na

skutek braku możliwości weryfikacji – zgodnie z SWZ - aspektu środowiskowego kryterium

oceny ofert, a to w wyniku braku zobowiązania Wykonawców do przedłożenia dokumentacji

potwierdzającej spełnienie normy emisji spalin wskazanych w wykazie pojazdów stanowiącym

załącznik nr 5 do SWZ (np. kopii dowodów rejestracyjnych),

względnie

ni

eprawidłowe przyznanie maksymalnej punktacji Wykonawcy REKO Prime Sp. z o.o. za

kryterium nr 2 dotyczący spełnienia aspektu środowiskowego, przyznawane za: podwyższony

standard świadczenia usługi w zakresie realizacji zamówienia przy wykorzystaniu w realizacji

przy wykorzystaniu w realizacji zamówienia pojazdów napędzanych paliwami alternatywnymi

lub spełniających normę emisji spalin, podczas gdy REKO Prime Sp. z o.o. nie wykazał dla

żadnego z pojazdów dokumentacji potwierdzającej spełnienie normy Euro VI.

Zgodnie z zapisami Rozdziału XXVII SWZ, w którym opisano kryteria oceny ofert, wraz z

podaniem wag tych kryteriów i sposobem oceny ofert oraz załącznika nr 1 do SWZ, aspekt

środowiskowy podlegał ocenie w oparciu o oświadczenie. Wykonawcy byli zobowiązani do

oświadczenia w formularzu ofertowym, w zakresie Aspektu środowiskowego: ilości pojazdów

z normą emisji spalin EURO 6 i/lub pojazdów o których mowa w ustawie z dnia 11.01.2018 r.

o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Wykonawca REKO Prime Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością oświadczył, że wszystkie jej pojazdy spełniają normę emisji

spalin EURO 6 i tym samym wypełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie.

Mając powyższe na uwadze, Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego, iż

Wykonawca REKO Prime Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie wykazał spełnienia

aspektu środowiskowego w zakresie spełnienia normy Euro 6.

Składając oferty Wykonawca opiera się na wymaganiach zawartych w SWZ i załącznikach.

Nie można oczekiwać, aby Wykonawca składał w konkretnym postępowaniu dokumenty

niepożądane, a następnie ponosił negatywne konsekwencje braku ich przedstawienia.

Zamawiający zgodnie w treścią SWZ poprzestał na ocenie informacji zawartych w

oświadczeniu, wobec braku wymagań udowodnienia informacji zawartych w oświadczeniu.

Prawidłowość czynności realizowanych przez Zamawiającego potwierdza stanowisko KIO w

orzeczeniu nr 1232/18. „Nieprzyznanie Odwołującemu punktów w sytuacji spełnienia przez

niego stawianych przez Zamawiającego warunków koniecznych do ich uzyskania, pozostaje

więc w sprzeczności z art. 7 Pzp. Działanie polegające na nieprzestrzeganiu ustalonych przez

siebie zasad w stosunku do Odwołującego wskazuje, że Zamawiający nie traktuje

Odwołującego na równi z innymi Wykonawcami, którym punkty zostały przyznane, a nadto

wprowadza własne dodatkowe kryteria ocen, wobec czego zachwiana została zasada

równego traktowania Wykonawców a w rezultacie zasada uczciwej konkurencji – wobec

uprzywilejowania jednych kosztem drugich

– pomimo spełniania określonych przez

Zamawiającego warunków koniecznych do uzyskania zamówienia”.

Jeśli wykonawca nie wykazałby pojazdów i nie wypełnił tabeli, oznaczałoby to, iż zobowiązuje

się wykonać zamówienie w podstawowym zakresie i przy danym kryterium otrzymałby 0 pkt.

Zamawiający był zobowiązany do przyznania odpowiedniej liczby punktów w danej ofercie na

podstawie tegoż właśnie oświadczenia i nie wymagał od Wykonawców - również

Odwołującego – potwierdzenia spełniania normy emisji spalin na podstawie innych

dokumentów.

Należy podkreślić, że warunki przyznawania punktów w tym kryterium oceny ofert były takie

same dla wszystkich Wykonawców i szczegółowo opisane w SWZ oraz formularzu ofertowym.

Żaden z Wykonawców (w tym Odwołujący) przed terminem składania ofert nie kwestionował

poprawności sposobu potwierdzenia spełnienia aspektu środowiskowego w zakresie

spełniania normy emisji spalin EURO 6, ani też nie wnioskował o wyjaśnienia treści SWZ.

Zamawiający nie dopuścił się zatem naruszenia przepisów ustawy PZP, przyznał bowiem

poszczególnym ofertom punkty zgodnie z określonym w specyfikacji warunków zamówienia

sposobem oceny ofert. W sposób prawidłowy ustalił ranking ofert biorąc pod uwagę kryterium

ceny oraz kryterium aspektów środowiskowych - pojazdy spełniające normę EURO 6, co

potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1390/20).

Mając na uwadze powyższe zarzut podniesiony przez odwołującego nie znalazł potwierdzenia

w stanie faktycznym.

2) Odwołujący wskazał zarzut o zaniechaniu przez Zamawiającego z wykluczenia Wykonawcy

REKO Prime Sp. z o.o. z postępowania, pomimo że Wykonawca REKO Prime Sp. z o.o. w

wykazie pojazdów z załącznika nr 5 do SWZ wskazał pojazdy stanowiące przedmiot

leasingu

, jednocześnie nie przedstawiając dokumentacji potwierdzającej, że jest stroną

umowy leasingowej, co powoduje, że nie może być uznany za podmiot dysponujący

wskazanym tam parkiem taborowym bowiem stroną umowy leasingu może być inny podmiot,

którego oświadczenia o oddaniu zasobów do realizacji niniejszego zamówienia nie załączono,

a także Wykonawca ten nie wykazał spełnienia norm emisji spalin wskazanych w wykazie, co

w konsekwencji prowadzi do uznania, że REKO Prime Sp. z o.o. swoim działaniem dążyła do

wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w celu uzyskania wyższej liczby punktów.

Zamawiający nie zgadza się również z powyższymi twierdzeniem Odwołującego, iż

Wykonawca REKO Prime Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie wykazał

dysponowania pojazdami skierowanymi do realizacji zamówienia ze względu na fakt, iż

stanowią one przedmiot leasingu.

Zgodnie z SWZ Wykonawcy byli zobowiązani do oświadczenia w formularzu ofertowym, w

zakresie Aspekt środowiskowy pojazdów którymi dysponują i które będą wykorzystane do

realizacji zamówienia.

Wykonawca REKO Prime Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oświadczył, że

dysponuje wszystkimi wskazanymi w ofercie p

ojazdami i tym samym wypełnił wymagania

Zamawiającego we przedmiotowym zakresie. Zamawiający również w tym przypadku był

zobowiązany do przyznania odpowiedniej liczby punktów danej ofercie na podstawie tegoż

właśnie oświadczenia i nie był zobowiązany do wymagania od Wykonawców - również

Odwołującego – potwierdzenia dysponowania pojazdami na podstawie innych dokumentów.

Również w tym przypadku warunki przyznawania punktów w tym kryterium oceny ofert były

szczegółowo opisane w SWZ oraz formularzu ofertowym i tu też żaden z Wykonawców przed

terminem składania ofert nie kwestionował poprawności sposobu potwierdzenia

dysponowania pojazdami, ani też nie wnioskował o wyjaśnienia treści SWZ.

Należy tu zwrócić uwagę, że leasingodawca nie jest w postępowaniu przetargowym

traktowany jako podwykonawca lub podmiot udostępniający zasoby, z tego też

względu Zamawiający nie ma obowiązku wymagania od niego jakichkolwiek

dokumentów. W orzecznictwie KIO przyjmuje się, że istnienie stosunku zobowiązaniowego,

który uprawnia wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej

przeznaczeniem, używania jej (np. użytkowanie, najem, dzierżawa, leasing) jest

wystarczające do uznania, że wykonawca dysponuje nią w rozumieniu ustawy PZP i nie

będzie to dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego.

Ponadto Przystępujący w punkcie dotyczącym informacji na temat polegania na zdolności

innych podmiotów zaznaczył odpowiedź "Nie", nie będzie on korzystał z zasobów podmiotów

trzecich.

Odwołujący nie wskazał - ani tym bardziej nie wykazał - że przedstawione w niniejszym

postępowaniu informacje o podstawie dysponowania wskazanymi pojazdami są nieprawdziwe

i jaki mają wpływ na uznanie warunku dysponowania pojazdami za spełniony lub nie –

zwłaszcza, że własność i leasing traktowanie są w tym zakresie właściwie równorzędnie co

potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1390/20).

Mając na uwadze powyższe zarzut podniesiony przez odwołującego nie znalazł potwierdzenia

w stanie faktycznym.

3) Odwołujący wskazał także, że Wykonawca REKO Prime Sp. z o.o. całkowicie pominął fakt,

że w ramach usług świadczonych na rzecz Gminy Poraj w roku 2022, z uwagi na nierzetelne

wykonanie zamówienia na rzecz tej gminy, były na niego wielokrotnie nakładane kary

umowne z tytułu odbierania odpadów niezgodnie z harmonogramem, czego Wykonawca nie

ujawnił pomimo, iż jedną z przesłanek fakultatywnych wykluczenia, stosowanych przez

Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, jest art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, wprowadzając tym

samym Zamawiającego w błąd dla wykazania braku zaistnienia przesłanki wykluczenia z

postępowania.

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego jednoznacznie należy stwierdzić, że nie każda kara

umowna mieści się w katalogu sankcji w art.109 ust.1 pkt 7 Pzp. Stanowisko to zostało

jednoznacznie podkreślone w Piśmie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 2 listopada 2022

r:

„W katalogu tym mieścić się będzie jedynie kara mająca charakter odszkodowawczy.

Określane w umowach kary -w zależności od sposobu ukształtowania postanowień

umownych -

mogą bowiem pełnić różne funkcje, nie tylko funkcję kompensacyjną.”

Art. 109 ust.1 p.7 Pzp posługuje się językiem dyrektywy klasycznej i stanowi, że, aby

zaistniała przesłanka wykluczenia, nienależyte wykonanie zamówienia „musi doprowadzić do

odszkodowania”.

Zgodnie z art. 57 ust.4 lit.g dyrektywy klasycznej 2014/24/UE przesłanka wykluczenia dotyczy

wykluczenia z

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, który

„wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu

w

ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, (...), które

doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub

innych porównywalnych sankcji”

Procedura w

sprawie udzielenia zamówienia to proces eliminacji z zamówienia wykonawców,

którzy nie posiadają zdolności dających rękojmię należytego wykonania zamówienia. W tym

zakresie, w oparciu o

podstawy wykluczenia, bada się wiarygodność wykonawcy, by

sprawdzić, czy wykona on zamówienie prawidłowo i legalnie. Ta podstawa wykluczenia opiera

się na podstawowym elemencie w stosunku między zamawiającym a wykonawcą, a

mianowicie na rzetelno

ści wykonawcy, stanowiącej podstawę zaufania pokładanego w nim

przez zamawiającego (MecaC-41/18). Z dostępu do zamówienia mogą być więc wykluczeni

wykonawcy, do

których zamawiający utracił zaufanie z powodu nienależytego wykonania

poprzedniego zamówienia(DeltaC-267/18).

Kary naliczone firmie REKO Prime Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ich zakres,

wysokość, okoliczności ich naliczenia i charakter nieprawidłowości jednoznacznie wskazują,

że nie mają one znamion odszkodowania.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2021 r. (sygn. akt KIO 1482/21) Izba

stwierdza, że odstąpienie od umowy czy naliczenie kar umownych są jednymi z elementów

konstrukcji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7p.z.p. i to elementami wtórnymi oraz wynikowymi.

Najistotniejsze i konieczne do wykazania w ocenie KIO przez zamawiającego jest

niewykonanie lub nienależyte wykonanie "w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo

jej

długotrwałe nienależyte wykonywanie w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz

jednoczesne

wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i, że

odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca".

KIO w swych orzeczeniach wielokrotnie wskazyw

ała, iż kary umowne traktowane są jako

element ochrony interesu publicznego, stanowią czynnik represji, motywator, zabezpieczenie

należytego wykonania umowy czy instrument dyscyplinujący wykonawców. Od lat bowiem w

orzecznictwie i

praktyce zamówień publicznych utrwala się stosowanie kary umownej w

oderwaniu od

jej podstawowej funkcji, jaką jest naprawienie szkody poniesionej przez

wierzyciela z

powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Dodatkowo w

kontekście przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów

publicznych, która przecież obliguje do dochodzenia należności publicznych, brak

przymusowego dochodzenia kary umownej powoduje, że kary umowne są także nakładane w

okolicznościach, w których po stronie zamawiającego nie wystąpiła szkoda.

Podstawą do wykluczenia wykonawcy może być sytuacja wyjątkowa, w której interes

poprzedniego zamawiającego jako wierzyciela nie został zaspokojony, w konsekwencji czego

zamawiający będzie poszukiwał odszkodowania.

Tryb

unał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 3.10.2019 r., C-267/18, zwrócił uwagę na bardzo

istotną okoliczność związaną z procesem podejmowania decyzji o wykluczeniu wykonawcy z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mianowicie instytucja zamawiająca nie

jest związana oceną innych instytucji zamawiających, w tym również uzasadnieniem

odstąpienia od umowy. Każda instytucja zamawiająca w stanie faktycznym konkretnej sprawy

ma swobodę oceny okoliczności, które mogą stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy

z postępowania, a co za tym idzie –może samodzielnie decydować, czy w jej ocenie

wykonawca jest rzetelny i wiarygodny. Uprawnienie to stanowi realizację zasady

proporcjonalności, którą należy bezwzględnie stosować w chwili podejmowania decyzji o

zastosowaniu fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy.

Instytucje zamawiające w

przypadku przesłanek fakultatywnego wykluczenia powinny bezwzględnie mieć na

uwadze zasadę proporcjonalności, która oznacza w szczególności, że przed podjęciem

decyzji o

wykluczeniu wykonawcy instytucja taka uwzględnia charakter popełnionych

nieprawidłowości lub powtarzanie nieprawidłowości. Dopiero po szczegółowym rozpoznaniu

wszystkich okoliczności podejmuje decyzję o wykluczeniu z postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15 grudnia 2020 r. sygn. akt KIO 3090/20 zaznacza, że

sam fakt nałożenia kar umownych na wykonawcę realizującego umowę nie musi

automatycznie oznaczać, że umowa realizowana jest nienależycie.

Nałożenia kar na REKO Prime Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością przez Gminę Poraj

nie stanowi o nienależytym wykonaniu umowy.

W tym przypadku stosowanie zasady proporcjonalności prowadzi jednoznacznie do konkluzji

Zamawiającego.

Naliczenie kar w związku z uchybieniem postanowieniom umowy za jednostkowe przypadki

odbioru odpadów niezgodne z harmonogramem usług nie może prowadzić do wykluczenia

wykonawcy z postępowania i tym samym wykluczenia go z rynku zamówień publicznych.

Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2022 r. KIO 665/22

Wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. jest

dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie

przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 r. KIO 566/22 wskazuje, że

kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art.

109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 p.z.p. mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie

zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.,

wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o

udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do

skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianych regulacji

nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie

wykładni rozszerzającej.

Ponadto należy zauważyć, ze Wykonawca REKO Prime Spółka z o.o. oświadczył, że nie

podlega wykluczeniu z postępowania, a oświadczenie zostało złożone zgodnie z instrukcją

Urzędu Zamówień Publicznych określoną w piśmie z dnia 2 listopada 2022 r. Urzędu

Zamówień Publicznych p.n.: „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy

z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełnienia JEDZ”,

która mówi:

„Kierując się wymogami przejrzystości postępowania, wykonawca w części III sekcja C

formularza JEDZ, odpowiadając na pytanie -(…) -składa oświadczenie skorelowane z

przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po

stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie

wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z

wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji).(...),W

oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ w części III sekcja C nie wskazuje się umów,

przy realizacji których wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7Pzp okoliczności.”

Zamawiający podtrzymuje swoją decyzję, a zarzuty podniesione przez Odwołującego nie

znalazły potwierdzenia w stanie faktycznym i jako takie należy uznać je za niezasadne.

Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z art 255 pkt 6

ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm. dalej PZP).

Stan faktyczny

ustalony przez Izbę:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

dnia

19 października 2022 roku pod numerem 2022/S 202-575351.

W dniu 22 grudnia 2022 r. wykonawca Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o. z siedzibą w